高章水，劉 晨

（1.上海大學法學院，上海 200444；2.中國商飛上海飛機制造有限公司 法律部，上海 201324）

在公司治理的法律框架中，股東（大）會以及董事會等各類會議制度扮演著重要的角色。會議決議是到會者針對召集人提出的議案，依循既定議事規(guī)則及多數(shù)決規(guī)則，通過投票形成或決定的公司意思[1]。一方面，通過會議產(chǎn)生的決議實為一種團體意思之表達，法人作為獨立的市場主體，其作出的意思表達理應(yīng)受法律保障；另一方面，現(xiàn)代公司理論愈來愈強調(diào)公司自治，公司自治的重要途徑便是經(jīng)由會議產(chǎn)生決議，公司治理合規(guī)化的重要面向便是公司決議合規(guī)化。公司決議的作出需經(jīng)過特定的程序，召集程序即為關(guān)鍵一環(huán)。在實踐中，若股東（大）會召集程序存在瑕疵，公司決議的效力判斷往往容易陷入難以界分之困境。有鑒于此，應(yīng)當重視召集制度的基本理念，找尋決議效力類型化區(qū)分的具體標準。

一、問題的引出：“劉某案”的疑問

2017年最高人民法院出臺的《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》（以下簡稱《解釋（四）》）增設(shè)了公司決議“不成立”這一新的效力類型，極大地豐富了公司決議之效力體系。但與此同時，在公司決議效力從“二分法”向“三分法”的發(fā)展裂變過程中，不同的效力類型間的界限日趨模糊，效力判斷成為一大難題?！皠⒛撑c江某、佛山某商貿(mào)有限公司決議糾紛案”（以下簡稱“劉某案”）便是一個鮮明的例證。

針對“劉某案”，法院查明的案件事實是①：佛山某商貿(mào)有限公司的法定代表人及執(zhí)行董事為吳某，股東為江某（占股20%）、劉某（占股80%），監(jiān)事為股東劉某。吳某與江某是夫妻關(guān)系。關(guān)于股東會會議的召集，該公司規(guī)定的召集權(quán)主體依次為“執(zhí)行董事—監(jiān)事—代表十分之一以上表決權(quán)的股東”②；另外，該公司規(guī)定公司解散的決議須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過。2017年5月4日，劉某向江某郵寄了《召開臨時股東會通知》及附件（解散清算議案），并明確會議召集人及主持人均為劉某。江某于次日簽收上述郵件。2017年5月23日上午，江某、劉某出席該公司的臨時股東會，并由劉某（以監(jiān)事的身份）主持會議。當日形成《股東會決議》，內(nèi)容為：1.公司因章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會同意公司解散，決定解散公司，停止公司經(jīng)營活動，進行清算；2.江某當場不同意解散公司，不同意成立清算組，如本決議之日起15日內(nèi)公司仍未成立清算組，大股東劉某將依法向法院申請公司清算，由法院指定清算組依法清算……劉某在該股東會決議上簽名。江某向一審法院起訴請求確認該股東會議決議無效。一審法院認為：“股東會會議未先經(jīng)過執(zhí)行董事吳某召集、主持，而直接由劉某（該公司的監(jiān)事及股東）自行召集并主持，違反了公司法及該公司章程中關(guān)于股東會會議的召集程序”③。因此一審法院支持了江某之訴請，判決撤銷該次股東會所形成的《股東會決議》。劉某不服一審判決，向法院提起上訴。二審法院經(jīng)審理后認為，該次會議雖直接由劉某自行召集并主持，但全體股東均已參會，股東江某的表決權(quán)已得到充分保障，且即便重新召開會議，劉某仍然能夠以章程規(guī)定的代表2/3以上表決權(quán)的股東意見通過該決議（因劉某占80%的持股比例）④。因此，二審法院認為該召集瑕疵顯屬輕微，對決議未產(chǎn)生實質(zhì)影響，并據(jù)此撤銷一審判決，駁回江某之訴訟請求。

針對同一案件事實，兩審法院的裁判結(jié)果大相徑庭。兩審法院的主要分歧在于：劉某違反章程自行召集股東會之行為是否構(gòu)成《解釋（四）》第4條⑤所規(guī)定的“輕微瑕疵且對決議未產(chǎn)生實質(zhì)影響”。針對這一分歧，我們有必要做進一步追問，召集瑕疵語境下股東會決議效力的判斷標準為何？在公司決議效力的類型體系中，如何厘清不同效力類型之間的界限？能否尋求一種科學化、合理化的類型區(qū)分標準？

二、召集瑕疵影響公司決議效力的三種類型

根據(jù)《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第22條⑥以及《解釋（四）》第5條⑦之規(guī)定，公司決議之效力主要有不成立、無效、可撤銷、有效這四種樣態(tài)。在公司決議效力類型上，2021年《中華人民共和國公司法（修訂草案）》（以下簡稱《公司法（修訂草案）》）基本沿襲了以往的規(guī)定。但值得注意的是，《公司法（修訂草案）》第74條未吸收《解釋（四）》第5條第5項“導致決議不成立的其他情形”這一兜底性條款。

從現(xiàn)行《公司法》來看，決議無效主要針對的是決議內(nèi)容瑕疵，與程序性事項無關(guān)。因此，在現(xiàn)行法框架下，召集瑕疵對公司決議效力之影響主要有以下三種類型：

（一）決議不成立

決議不成立是為“嚴重召集瑕疵”所設(shè)定的法律后果，《解釋（四）》第5條雖未明文列舉召集瑕疵可導致決議不成立之情形，但這并不意味著召集瑕疵不能產(chǎn)生決議不成立之法律后果。一方面，召集程序中的確可能存在嚴重瑕疵之情形。例如有學者認為，董事長之外的其他人召集、主持股東大會，這系由絕對無召集權(quán)人召集股東大會，故而根本不存在股東會議，決議根本不成立[2]。另一方面，《解釋（四）》第5條第5項系兜底性條款，“導致決議不成立的其他情形”能涵攝“嚴重召集瑕疵”之情形。

但如前所述，《公司法（修訂草案）》第74條未吸納該兜底性條款，而轉(zhuǎn)采完全列舉式的規(guī)定。在理論上，有學者認為，由于該兜底性條款的包容力太強，在該條的影響下，未來關(guān)于公司決議的成立要件更難以達成共識[3]。筆者認為，宜保留該兜底性規(guī)定。理由在于：其一，采完全列舉式易模糊不同效力類型的適用邊界。若采完全列舉式，決議不成立僅限于法定的四種情形，這會過于限縮其適用空間，甚至可能導致實踐中很多應(yīng)認定為“不成立”的決議向“可撤銷”決議或其他效力類型逃逸，進而愈加模糊不同效力類型的適用邊界。其二，保留兜底性規(guī)定有利于增強《公司法》的適用性。決議是否成立更多關(guān)乎的是事實判斷，保留兜底性條款能夠更加靈活地應(yīng)對《公司法》實踐發(fā)展的需求，囊括“嚴重召集瑕疵”等典型類型，進而能增強《公司法》的適用性，并實現(xiàn)不同效力類型的梯度劃分。其三，司法實踐對兜底性規(guī)定亦有現(xiàn)實需求。在司法實踐中，已經(jīng)存在法院援引《解釋（四）》第5條第5項這一兜底性條款判定決議不成立的糾紛案例，保留該兜底性條款有利于進一步對決議不成立進行類型化。譬如，在“上海某裝卸有限公司訴上海某建筑材料有限公司公司決議效力確認糾紛案”中，法院認為，股東會召集時未能通知全體股東（未通知該公司小股東），召集程序違反公司章程規(guī)定，剝奪了小股東行使正當發(fā)表自己意見及表決權(quán)的基本權(quán)利，未聽取小股東對決議意見的情況下形成決議不一定能代表公司的真實意思表示，基于股東會的意志缺失，根據(jù)《解釋（四）》第5條第5項，法院認定股東會會議并未實際召開，并支持了股東會決議不成立的訴請⑧。

（二）決議可撤銷

決議可撤銷是為“重大召集瑕疵”所設(shè)定的法律后果。根據(jù)《公司法》第22條第2款規(guī)定，召集程序違法或違反章程，可導致決議可撤銷之法律后果。

從實然層面來看，我國《公司法》第22條其實未對召集瑕疵的嚴重程度作區(qū)分，表面上看，召集程序瑕疵均構(gòu)成決議可撤銷之事由，故而一些本應(yīng)納入“嚴重召集瑕疵”的不成立事由卻被囊括為可撤銷事由，并不妥當[4]。從應(yīng)然層面來看，我國既然改采“三分法”，則應(yīng)具體細化區(qū)分召集瑕疵的嚴重程度，針對召集程序的嚴重瑕疵，應(yīng)當給予其決議“不成立”的效力評價，從而進一步激活“不成立”的適用空間，優(yōu)化決議效力評價的適用位階體系。在召集瑕疵語境下，如前所述，“嚴重召集瑕疵”的不成立事由包括無召集程序、由絕對無召集權(quán)人召集等情形；而“重大召集瑕疵”的可撤銷事由包括會議召集通知遺漏個別成員、召集通知方式或召集通知期間不合要求等情形[5]。

（三）決議有效

決議有效是為“輕微召集瑕疵”所設(shè)定的法律后果。根據(jù)《解釋（四）》第4條之規(guī)定，會議召集程序僅有輕微瑕疵，且對決議未產(chǎn)生實質(zhì)影響的，股東請求撤銷股東（大）會決議的，人民法院不予支持。換言之，倘若召集瑕疵輕微，且對決議未產(chǎn)生實質(zhì)影響，此種情形下決議仍屬有效。

會議的召開往往要消耗一定的時間成本、經(jīng)濟成本等，若僅因決議的“輕微召集瑕疵”而令決議效力變動不居或徑直否定其效力，則不利于商事主體開展經(jīng)營活動和商事交易，《解釋（四）》第4條的但書規(guī)定實則考慮到了這些現(xiàn)實因素，該但書規(guī)定同時亦被《公司法（修訂草案）》第73條第1款⑨所吸納。

綜合而言，召集瑕疵存在嚴重瑕疵、重大瑕疵、輕微瑕疵三種樣態(tài)，與此相對應(yīng)，召集瑕疵所產(chǎn)生的法律后果亦可分為不成立、可撤銷、有效三種類型。在具體的界分上，嚴重瑕疵、重大瑕疵、輕微瑕疵三種樣態(tài)如何界分成為問題的關(guān)鍵，這將直接決定決議的法律后果。

三、類型區(qū)分之基礎(chǔ)：召集制度的基本理念及利益衡量

如前所述，瑕疵程度之不同將直接決定決議的效力，因此類型區(qū)分成為關(guān)鍵。若要清晰地界分前述三種類型，應(yīng)首先反思召集制度的基本理念，并通過利益衡量的手段具體明晰不同情境下應(yīng)然的利益配置。

（一）召集制度的基本理念

我國《公司法》第40條⑩和第101條11○規(guī)定了股東（大）會的召集，召集主體的順位資格大致依循“董事會（執(zhí)行董事）—監(jiān)事會（監(jiān)事）—滿足特定條件的股東”的判斷模式。當然，基于公司自治之法理，在符合法律規(guī)定的前提下公司章程可以對股東（大）會的召集主體作一定的細化?！豆痉ā飞系恼偌贫戎饕从骋韵滤拇蠡纠砟睿?/p>

1.自治價值

召集程序所蘊含的自治價值主要體現(xiàn)在兩個方面：其一，全體股東的自治價值。公司章程凝固了股東的共同意志，絕大多數(shù)的公司章程中都會對股東（大）會會議召集程序進行規(guī)定，有些可能還會對《公司法》中的召集程序進行一定的細化，這是股東自治的體現(xiàn)，反映了自治價值。其二，董事會的自治價值?，F(xiàn)代化公司治理機制更加強調(diào)董事會在公司治理中的重要作用，公司主要由董事會負責運營。具體到召集程序中，法律亦是賦予了董事會第一順位的股東（大）會會議召集資格，這體現(xiàn)的是對公司經(jīng)營階層的重視，彰顯了董事會的自治價值以及公司的自治價值。

2.正義價值

有學者主張在公司法中引進公司正義原則，公司正義既包括實體正義，又包括程序正義[6]。股東（大）會召集程序之制度設(shè)計所凝固的重要價值即正義價值，它亦涉及實體和程序兩個方面的內(nèi)容。首先，在實體正義方面，法律對召集主體、召集通知時間、召集方式等進行規(guī)定，其主要目的在于保障股東的知情權(quán)、參與權(quán)與表達權(quán)，進而能夠更好地保障股東實體權(quán)益的實現(xiàn)。其次，在程序正義方面，召集程序本身作為一種程序設(shè)計，有其存在的獨立價值。若無正當?shù)臅h召集程序，則公司會議必將難以召開，更遑論及時地將股東意志反映至公司決議并進而轉(zhuǎn)化為公司的實際行動。有學者認為，應(yīng)將法律行為的規(guī)范結(jié)構(gòu)重置為“意思表示＋程式”，“程式”在團體法上體現(xiàn)為程序[7]。這一觀點為當下法律行為概念的理解提供了新的視角，且有利于培育民商事主體的“程式”意識，進一步夯實程序正義理念。需注意的是，程序正義并非訴訟法上特有的內(nèi)容，在公司法領(lǐng)域，程序正義的價值亦愈來愈凸顯。誠如李建偉教授所言：“一個程序上不合法的決議，不管其實體上如何合法也是缺乏公平、正義的”[8]。

3.效率價值

召集程序反映了效率價值。一方面，召集程序之事先設(shè)定有利于節(jié)省會議召集之成本，節(jié)約會議召集之資源，提高會議召開之效率，使得股東（大）會之召開具有可預期性和高效性。法律或章程對召集程序進行一定的制度安排，究其根本，實則亦是為了促進公司治理的穩(wěn)定性和效率性，它能夠一定程度上預防或避免因公司決議程式引發(fā)的訴訟或治理危機。另一方面，召集程序之設(shè)定有利于及時地將股東的意志通過公司決議上升到公司的意志，并進而轉(zhuǎn)化為公司的實際行動。在瞬息萬變的市場經(jīng)濟場域下，高效的會議召集制度顯得尤為重要。有學者提出，共同決議機制的內(nèi)部高效決策和監(jiān)督制衡功能在事實上均難以實現(xiàn)[9]。不可否認，在獨特文化語境和社會關(guān)系作用下，決議似乎呈現(xiàn)出低效化、形式化的樣態(tài)，但從公司治理的宏觀架構(gòu)和長遠眼光來看，決議機制及其程序設(shè)定中所蘊含的效率價值其實并未真正走向衰微。

4.規(guī)范價值

召集制度的規(guī)范價值主要體現(xiàn)在：其一，章程自治的規(guī)范性。公司章程雖然凝固了股東的自治價值，但章程自治需滿足規(guī)范性要求，即章程對召集程序之規(guī)定不得違反法律的基本要求。其二，章程可依法細化召集程序。在合規(guī)的前提下，公司可結(jié)合自身情況，在章程中具體細化會議召集程序，進而能夠更大程度地促進公司會議有序進行，有章可循。正是在規(guī)范意義上，“股東大會”才能成其為“股東大會”，而非“股東聚會”。

總體而言，召集程序中體現(xiàn)了正義、自治、效率、規(guī)范等價值理念，但這些不同的價值理念之間可能會發(fā)生沖突，尤其在召集程序存在瑕疵的語境下，不同的價值沖突體現(xiàn)得最為明顯。此時，不同的價值選擇會直接影響決議的效力判斷。相較于行為法，組織法看待公司決議的視角是具體的、動態(tài)的、系統(tǒng)的[10]。我們應(yīng)始終堅持用動態(tài)的眼光去看待公司決議，不同的價值選擇亦是動態(tài)性的、適應(yīng)性的，不能一成不變地一味地進行保護。針對不同情形，不同價值的保護力度可能會有所強化或者弱化，從而才能更好地促進整體價值的協(xié)調(diào)和平衡，促進社會主義市場經(jīng)濟秩序的維護。誠如梁上上先生所言：“公司法的生命在于運動”[11]。不同的公司決議效力類型之設(shè)定本質(zhì)上是根植于立法者對不同瑕疵情形的價值選擇。

（二）不同召集瑕疵樣態(tài)下的利益衡量

利益衡量作為一種思維工具或者方法論，能夠為不同瑕疵樣態(tài)下的利益保護提供重要理據(jù)支撐。利益衡量理論有其深厚的歷史淵源和漫長的發(fā)展脈絡(luò)，經(jīng)由我國學者梁上上先生對利益衡量理論的修正后，該理論的運用更加具象化、可視化、科學化。梁上上先生將利益劃分為四個層次：當事人的具體利益，群體利益，制度利益和社會公共利益[12]。

具體到召集瑕疵對公司決議效力之影響這一問題上，主要涉及股東、召集者、公司等相關(guān)方的利益。接下來，筆者結(jié)合利益衡量理論就前述三種瑕疵類型進行分析。

首先，針對“嚴重召集瑕疵”情形的利益衡量，這里主要討論“絕對無召集權(quán)者”擅自召集“股東（大）會”這一具體情形的利益衡量（詳見表1）。

從表1可發(fā)現(xiàn)，在該情形下，若選擇保護股東利益，否定絕對無召集權(quán)者的利益，則有利于保障公司的經(jīng)營判斷權(quán)以及公司自治利益，有利于防止無權(quán)利者擅自干預公司之正常運營。此外，選擇保護股東利益亦有利于維護和促進召集制度的制度利益，召集制度的制度利益在于通過固定化的程序保障股東的實體性權(quán)益以及保障公司的規(guī)范化治理，設(shè)立股東大會召集制度有利于股東行使自己的權(quán)利和維護公司利益[13]。從公司自治、正義、規(guī)范等社會公共利益來看，只有選擇保護股東利益才能夠彰顯社會之共善價值。這種情形下立法賦予此種股東（大）會決議“不成立”之法律后果，無疑彰顯了對股東及公司之利益保護。既然召集者根本無召集權(quán)限，股東（大）會決議固然缺乏其存在之土壤，自屬“不成立”。但若選擇不保護股東利益而保護“絕對無召集權(quán)者”的利益，進而肯定股東（大）會決議之效力，則會產(chǎn)生與前述截然相反的效果，違背了召集制度的制度利益以及社會公共利益，實不足取。

表1：“嚴重召集瑕疵”情形的利益衡量

其次，針對“重大召集瑕疵”情形的利益衡量（詳見表2）。如前所述，“重大召集瑕疵”是指召集程序違反法律或者章程，它可有多種表現(xiàn)樣態(tài)。例如，召集通知之內(nèi)容、方式、時間等違反了法律或章程且對決議產(chǎn)生實質(zhì)影響等。再如，股東（大）會由“相對無召集權(quán)者”12○召集且對決議產(chǎn)生實質(zhì)影響。從表2可以看出，在“相對無召集權(quán)者”召集且對決議產(chǎn)生實質(zhì)影響的情形下，只有選擇保護股東利益13○，否定“相對無召集權(quán)者”的利益，允許股東撤銷該項決議才能夠更好地保障公司的自治利益以及規(guī)范化治理之利益，才能夠更好地迎合召集制度的制度利益及社會公共利益。因為在該情形下，股東的知情權(quán)、表決權(quán)等無法得到有效保障，進而可能會影響股東參與公司經(jīng)營決策的判斷，甚至會誘發(fā)公司作出錯誤決策，從而影響決議的最終形成，損害公司自治、正義、規(guī)范等價值。需注意的是，于此情形下，若啟動決議撤銷程序，表面上看似乎增加了時間成本和金錢成本，有損公司治理效率。但如前所述，不同的價值選擇應(yīng)是動態(tài)性的、適應(yīng)性的，在該情形下效率價值應(yīng)有所弱化，而自治、正義、規(guī)范等價值應(yīng)有所強化，方能實現(xiàn)正義、自治、效率、規(guī)范等價值之間的整體協(xié)調(diào)和平衡。若選擇保護“相對無召集權(quán)者”的利益，則會產(chǎn)生截然相反的效果。

最后，針對“輕微召集瑕疵”情形的利益衡量（詳見表3）。輕微瑕疵之表現(xiàn)樣態(tài)亦多種多樣。譬如，召集通知之內(nèi)容、方式、時間等違反了法律或章程之規(guī)定且未對公司決議產(chǎn)生實質(zhì)影響等。再如，股東（大）會由“相對無召集權(quán)者”召集且對決議未產(chǎn)生實質(zhì)影響。在這種情形下，倘若仍然堅持選擇保護股東利益14○，則公司的整體利益無法得到保障。具體而言，雖然選擇保護股東利益能夠最大限度地保障公司的自治利益和規(guī)范利益，但是它是以犧牲公司效率、公司秩序、公司決議的穩(wěn)定性為代價的。更為甚者，由于此種情形下召集程序僅存在輕微瑕疵且未對公司決議產(chǎn)生實質(zhì)影響，股東表決權(quán)亦未受實質(zhì)性損害，若選擇保護股東利益并任由股東撤銷該項決議，則可能引發(fā)股東濫用訴權(quán)之現(xiàn)象，干擾公司的正常運營，違背公司正義。有學者認為，公司決議是一種議事方式、解決問題的手段或方法，是一種找尋或識別大多數(shù)人意見的機制[14]。在“輕微召集瑕疵”情形下，公司主體（股東或董事）其實已經(jīng)實現(xiàn)了交流溝通與意見表達，若僅因召集程序的輕微瑕疵而否定決議的有效性，則極易造成公司治理障礙。因此，在該情形下，效率價值的保護應(yīng)有所強化，而自治、規(guī)范等價值保護應(yīng)有所弱化，方能實現(xiàn)不同價值之間的整體協(xié)調(diào)和平衡。是故，在“輕微召集瑕疵”情形下，宜選擇保護“相對無召集權(quán)者”和公司的利益，認可公司決議的效力。

表2：“重大召集瑕疵”情形的利益衡量

表3：“輕微召集瑕疵”情形的利益衡量

四、類型區(qū)分之標準：“三層次判斷法”的引入與適用

在反思召集制度的基本理念及明晰不同情境下利益之應(yīng)然配置的基礎(chǔ)上，三種類型之界分標準實已初見端倪。在前述三種類型之界分中，尤為重要的是“重大召集瑕疵”與“輕微召集瑕疵”之界分，“劉某案”之問題焦點正在于劉某違反章程自行召集股東會之行為是屬于“重大瑕疵”抑或是“輕微瑕疵”？對此，有學者主張參考《日本商法典》第251條和《韓國商法》第379條之“裁量駁回制度”，賦予法官在此種場域下的自由裁量權(quán)，并依托假設(shè)交易模型理論輔助法官合理行使其自由裁量權(quán)[15]。還有學者認為，我國可以通過司法解釋的途徑來彌補公司立法上的不足，法官在行使裁量權(quán)時應(yīng)當考慮瑕疵的性質(zhì)及程度,將股東大會程序的正當性要求與公司法律關(guān)系的穩(wěn)定性要求作一利益平衡,決定是否裁量駁回[16]。目前，我國《解釋（四）》第4條已經(jīng)建立起了“裁量駁回制度”，法官可以在個案中行使一定自由裁量權(quán)，進而更好地在程序正當、決議穩(wěn)定、公司效率等之間作出合理平衡?！豆痉ǎㄐ抻啿莅福返?3條亦是吸納了《解釋（四）》“裁量駁回制度”的相關(guān)規(guī)定。雖然“裁量駁回制度”能夠更好地調(diào)整個案的利益配置，但“輕微瑕疵”的認定尺度往往難以把握。有學者指出，“裁量駁回制度”的缺陷在于將判斷瑕疵是否重大、是否影響法律關(guān)系的權(quán)力交給了法官，從團體法視角來看，程序之于結(jié)果的影響重大，非法官所能直觀判斷[17]。有鑒于此，應(yīng)當為法官設(shè)定一定的程序范式或具體標準，使法官自由裁量權(quán)之行使更加規(guī)范化、正當化、合理化。對此，結(jié)合召集制度所蘊藏之基本理念以及利益衡量理論，筆者建議引入“三層次判斷法”作為類型區(qū)分之具體標準。以召集主體瑕疵為例，“三層次判斷法”主要分為三個步驟：第一，判斷召集主體有無召集權(quán)限；第二，判斷股東表決權(quán)是否受到保障；第三，判斷召集瑕疵是否對決議產(chǎn)生實質(zhì)影響。

（一）“三層次判斷法”的體系結(jié)構(gòu)

1.基本前提：召集主體權(quán)限有無之判斷

在判定召集瑕疵對公司決議效力之影響時，應(yīng)首先對召集主體召集資格之有無進行判斷。若召集主體屬于“絕對無召集權(quán)者”，則股東（大）會之決議應(yīng)屬“不成立”。“絕對無召集權(quán)者”擅自召集股東（大）會，已然違反法律及章程之規(guī)定，顯屬擾亂公司正常的會議秩序和經(jīng)營秩序，它本質(zhì)上是低效的、非正義的。首先，從召集制度的價值來看，只有從根本上否定該種情形下的決議效力才能最大程度地彰顯公司正義、自治、效率、規(guī)范等基本價值。其次，從利益衡量來看，“絕對無召集權(quán)者”的利益此時不應(yīng)當受到法律的保護。最后，從域外經(jīng)驗來看，很多國家亦秉承這一態(tài)度立場。譬如，根據(jù)《韓國商法典》第380條規(guī)定15○，股東大會的召集程序或者決議方式上存在不能辨認股東大會決議存在的重大瑕疵時，可提起決議不存在的確認之訴。在韓國的司法實踐中，沒有權(quán)限的人召集的股東大會的決議往往被認定為決議不存在[18]。再如，日本也有判例認為，在設(shè)置董事會的公司中，若代表董事以外的董事發(fā)出股東大會召集通知，該股東大會決議因召集手續(xù)的明顯瑕疵進而被認定為“不存在”[19]。綜上所述，“絕對無召集權(quán)者”之召集行為是最為嚴重的召集瑕疵，公司決議在此種場域下應(yīng)屬“不成立”。但若召集主體屬于“相對無召集權(quán)者”或者“完全有召集權(quán)者”，則在召集權(quán)限上，召集主體享有一定的召集權(quán)，此時召集瑕疵對公司決議效力之影響的判斷則可進入第二個層次中繼續(xù)考量。

需注意的是，根據(jù)法律及章程之規(guī)定，召集權(quán)限本應(yīng)歸屬于董事會，但實際卻由董事長召集（未經(jīng)董事會有效決議），這種情形是否仍然屬于“嚴重瑕疵”并導致決議“不成立”之法律后果？對此，學界存在三種不同觀點。其一，“可撤銷說”。因在該等情形下第三人難以知悉召集瑕疵之存在，基于外觀主義及保護善意第三人理念，宜將其認定為“決議撤銷”的事由[20]。其二，“不成立說”。該說認為，雖然董事長具備權(quán)利外觀，但由于公司決議屬公司內(nèi)部事項，且董事長不具備召集權(quán)限，因此決議宜認定為“不成立”[21]。其三，“折衷說”。有觀點認為，董事長與一般的絕對無召集權(quán)人在對第三人權(quán)利外觀上存在區(qū)別，因此要區(qū)分對待，該決議的效力應(yīng)當視決議有無違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的情況以及決議是否已執(zhí)行而判定[22]。筆者贊同“不成立說”。因為董事會不能與董事長直接等同，如前所述，該種情形下的股東（大）會系由“絕對無召集權(quán)者”召集，存在“嚴重召集瑕疵”，應(yīng)將決議效力歸為“不成立”。此外，應(yīng)注意的是，根據(jù)《解釋（四）》第6條規(guī)定，股東會或者股東大會、董事會決議被人民法院判決確認無效或者撤銷的，公司依據(jù)該決議與善意相對人形成的民事法律關(guān)系不受影響。因此，在善意第三人保護方面，即便認定該種情形下的股東（大）會決議不成立，亦能夠?qū)ι埔獾谌酥嬗枰员Ｗo。

2.核心標準：股東表決權(quán)是否受保障

若召集主體享有一定的召集權(quán)限，則可進入第二個層級進行判斷，亦即股東（大）會是否實際保障股東表決權(quán)之行使。若股東表決權(quán)未受保障，則可認定為“重大召集瑕疵”，公司決議之可責程度較高，該種情形下決議的法律后果應(yīng)為“可撤銷”；若股東表決權(quán)已受保障，則公司決議之可責程度會較低，則可進入下一層次繼續(xù)進行判斷并最終確定其效力狀況。從召集制度的價值來看，股東表決權(quán)是否實際受保障關(guān)乎公司正義價值，若會議未實際保障股東之參與權(quán)、表決權(quán)，則正義價值會受到根本性的貶損。從利益衡量的角度來看，在會議未實際保障股東之參與權(quán)、表決權(quán)情形下，只有賦予股東撤銷權(quán)方能達到各方利益之平衡。

司法實踐的觀點亦能支持這一立場。在“劉某案”中，江某已出席該公司的臨時股東會，且對股東會所討論之事項已經(jīng)發(fā)表了自己的看法，即江某不同意解散公司，不同意成立清算組。雖然江某對公司議決事項持反對意見，但其參與權(quán)、表決權(quán)已得到實際保障。因此，在這種場域下公司決議的可責程度更低，法院最終判決不予撤銷決議亦體現(xiàn)了這一方面的考量。而在“卞某、戎某、俞某與江蘇某投資股份公司公司決議撤銷糾紛案”中，原告戎某、俞某、卞某因認為此次臨時股東大會召集程序存在嚴重瑕疵，提出異議，并中途退出了臨時股東大會，未參與所有議程的表決16○。在該案中，股東的表決權(quán)未得到實際保障，這成為法院最終撤銷股東大會決議的重要考量因素。

3.最終依歸：對決議實質(zhì)影響之辨明

若股東表決權(quán)已受保障，則可進入最終層次之判斷，即該召集瑕疵是否會對決議產(chǎn)生實質(zhì)影響。倘若召集瑕疵對決議產(chǎn)生實質(zhì)影響，則該瑕疵屬于“重大瑕疵”，決議效力應(yīng)為“可撤銷”。倘若召集瑕疵對決議不產(chǎn)生實質(zhì)影響，則該瑕疵屬于“輕微瑕疵”，決議效力應(yīng)為“有效”。從召集制度的效率價值來看，在股東表決權(quán)已受保障的前提下，這種未對決議產(chǎn)生實質(zhì)影響的瑕疵實則可以忽略不計。一方面，這有利于維護公司決議之穩(wěn)定；另一方面，這有利于提升公司治理之效率。此外，承認此種決議之效力不會過分害及公司正義，因為股東表決權(quán)已經(jīng)得到充分保障。從利益衡量來看，若召集瑕疵未對決議產(chǎn)生實質(zhì)影響，賦予決議有效這一法律后果能使公司、全體股東的利益最大化，節(jié)約公司的治理成本，提高公司治理效率。更為重要的是，這有利于防止部分股東濫用訴權(quán)動輒啟動決議撤銷之訴，影響公司正常運營。

但何謂“未對決議產(chǎn)生實質(zhì)影響”？可以從以下幾個方面進行考量：其一，排除提起決議撤銷之訴的股東之表決權(quán)，通過該項決議所需的股東持股比例仍能達到法律或章程之要求。例如，在“漆某與宜昌某科技開發(fā)有限公司、陳某、張某、石某公司決議糾紛案”中，法院認為：“作出決議的到會股東合計持股過半，未到場股東的表決不影響決議結(jié)果，故瑕疵對決議無實質(zhì)影響”。17○其二，基于股東行為的未來預斷。例如，在“徐某與常州某進出口有限公司公司決議糾紛案”中，法院認為：“在一審、二審期間，該公司除徐某以外的18名股東均出具情況說明，再次說明股東會決議是其真實意思表示，即使再次召開股東會，仍將會作出同樣的意思表示。因此，股東會召集程序的瑕疵并不具有影響決議結(jié)果的可能性，對決議未產(chǎn)生實質(zhì)影響”18○。從該案可以看出，基于股東出具的情況說明書能夠較好地輔助法院判斷該召集瑕疵是否會對決議產(chǎn)生實質(zhì)影響。其三，公司后期的行為對前期的決議進行實質(zhì)替代或?qū)嵸|(zhì)肯定。例如，在“徐某與南通某漁業(yè)有限公司決議撤銷糾紛案”中，法院認為：“2016年12月26日的股東會決議內(nèi)容已被2017年7月30日的股東會決議內(nèi)容取代，徐某以范某召集會議不合法為由未予參加，表明其怠于行使股東權(quán)利。綜合考量案涉當事人之間的關(guān)系以及兩份股東會決議的形成過程，2016年12月26日的股東會決議雖然因存在程序瑕疵符合撤銷的條件，但該程序瑕疵對徐某行使其股東權(quán)利并未造成重大影響，其內(nèi)容已被2017年7月30日的股東會決議內(nèi)容所取代，已無撤銷之必要”19○。再如，在“林某與深圳市某實業(yè)有限公司公司決議撤銷糾紛案”中，法院認為：“該公司已經(jīng)通過后續(xù)股東會決議補正了前次股東會決議中的程序瑕疵，再行撤銷前次股東會決議即無必要；即使撤銷前次股東會決議，公司依據(jù)后續(xù)股東會決議對公司人事、章程作相同變更符合法律規(guī)定，所謂撤銷并無實益”20○。

需注意的是，第三層次的判斷是以第一、二層次的判斷為前提的，亦即，它是在召集主體存在一定召集權(quán)限且股東表決權(quán)受到保障的前提下進行討論的，“未對決議產(chǎn)生實質(zhì)影響”不能作為認定決議效力的獨立標準。否則，但凡“未對決議產(chǎn)生實質(zhì)影響”的公司決議均為有效，這會從實質(zhì)上剝奪股東的程序權(quán)利，有損公司程序正義之價值。

（二）“三層次判斷法”的具體適用：以“劉某案”為例

針對“劉某案”，“三層次判斷法”有助于輔助我們更好地判斷召集瑕疵對公司決議效力影響。首先，從第一個層次來看，結(jié)合佛山某商貿(mào)有限公司章程規(guī)定，劉某屬于“相對無召集權(quán)人”，因為章程雖賦予其一定的召集權(quán)限，但其非屬第一順位。雖然劉某不享有第一順位的召集權(quán)限，但是她亦非“絕對無召集權(quán)人”，因此該召集瑕疵不會直接導致決議“不成立”之法律后果。其次，從第二個層次來看，如前所述，江某已出席該公司的臨時股東會，且對股東會所討論之事項已經(jīng)發(fā)表了自己的看法，他的參與權(quán)、表決權(quán)已經(jīng)得到了實際保障。最后，從第三個層次來看，劉某占公司80%的股份，即便排除江某之表決權(quán)，通過該項決議所需的股東持股比例亦能達到公司章程之要求。因此，該項召集瑕疵宜認定為“輕微瑕疵”，依據(jù)股東會所作出的決議應(yīng)當認定為有效，不宜被撤銷。

一審法院以召集瑕疵為由直接撤銷股東會決議的做法實不足取，一審法院的做法未考量召集制度背后所蘊藏的更深層次的價值理念，實則機械適用《公司法》第22條。二審法院認定該項召集瑕疵為輕微瑕疵且未對決議產(chǎn)生實質(zhì)影響，并對一審判決進行糾正，這無疑是正確的。從表面上來看，這似乎損害了程序正義之價值，但細思之，該案的程序瑕疵微乎其微，甚至可以忽略不計，因為股東的表決權(quán)已經(jīng)得到保障且該召集瑕疵對決議不產(chǎn)生實質(zhì)影響?？傮w而言，二審的做法更為靈活地調(diào)和了不同的利益關(guān)系，動態(tài)地進行了價值選擇和價值考量，從而保障了不同利益、價值的整體協(xié)調(diào)，維護了公司治理的穩(wěn)定性。

五、結(jié) 語

通過股東（大）會并形成決議是股東參與公司治理的重要方式，立法和章程多把股東（大）會的召集資格優(yōu)先賦予董事會。一方面，董事會在公司治理的作用愈來愈加凸顯，立法和章程的這種選擇實則迎合了現(xiàn)代公司治理發(fā)展之趨勢。但另一方面，這也使實踐中類似于“劉某案”之處理陷入困境，如何區(qū)分不同的召集瑕疵對股東（大）會決議效力之影響成為一大難題。通過引入“三層次判斷法”，能夠更好地紓解實踐中的困境，調(diào)和正義、自治、效率、規(guī)范等價值之間的內(nèi)在沖突，從而實現(xiàn)股東、董事會、公司等多方主體之間的利益平衡，實現(xiàn)公司治理的規(guī)范化。

面向未來，企業(yè)間的競爭越來越多地超越國境，若要提高企業(yè)的國際競爭力，離不開公司治理為企業(yè)“性能”的賦能[23]。在中國《公司法》修訂背景下，如何提升中國公司法制度的國際競爭力，如何在借鑒國外公司法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上進行本土化制度改良，如何傳承并超越傳統(tǒng)公司法制度……這些都成為當下公司法改革所要面臨的重要課題。決議機制作為公司治理中的重要制度，同時也是中國公司法改革中的重要方面。決議制度是將多數(shù)人的意思吸收為單一的團體意志的制度，因此其內(nèi)容和程序應(yīng)合法、公正，若決議程序或內(nèi)容上存在瑕疵，就不能稱其為正當?shù)膱F體意思[24]。正是在這個意義上，未來公司法改革應(yīng)更加關(guān)注決議制度的妥善設(shè)計。一方面，宜借助《公司法》修訂的契機，充分吸收公司法解釋的優(yōu)秀成果；另一方面，要關(guān)注《公司法》的現(xiàn)實應(yīng)用，從公司法實踐中汲取養(yǎng)分，以期尋求決議效力類型化區(qū)分的本土方案。

注 釋：

①廣東省佛山市中級人民法院（2017）粵06民終第9840號民事判決書。

②佛山某商貿(mào)有限公司章程規(guī)定：“股東會會議由執(zhí)行董事召集并主持，執(zhí)行董事不能履行或者不履行召集股東會會議職責的，由監(jiān)事召集并主持，監(jiān)事不召集的，代表十分之一以上表決權(quán)的股東可以自行召集并主持?！币姀V東省佛山市中級人民法院（2017）粵06民終第9840號民事判決書。

③廣東省佛山市南海區(qū)人民法院（2017）粵0605民初第8427號民事判決書。

④廣東省佛山市中級人民法院（2017）粵06民終第9840號民事判決書。

⑤《解釋（四）》第4條規(guī)定：“股東請求撤銷股東會或者股東大會、董事會決議，符合公司法第22條第2款規(guī)定的，人民法院應(yīng)當予以支持，但會議召集程序或者表決方式僅有輕微瑕疵，且對決議未產(chǎn)生實質(zhì)影響的，人民法院不予支持?！?/p>

⑥《公司法》第22條規(guī)定：“公司股東會或者股東大會、董事會的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效。股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請求人民法院撤銷。股東依照前款規(guī)定提起訴訟的，人民法院可以應(yīng)公司的請求，要求股東提供相應(yīng)擔保。公司根據(jù)股東會或者股東大會、董事會決議已辦理變更登記的，人民法院宣告該決議無效或者撤銷該決議后，公司應(yīng)當向公司登記機關(guān)申請撤銷變更登記?！?/p>

⑦《解釋（四）》第5條規(guī)定：“股東會或者股東大會、董事會決議存在下列情形之一，當事人主張決議不成立的，人民法院應(yīng)當予以支持：（一）公司未召開會議的，但依據(jù)公司法第37條第2款或者公司章程規(guī)定可以不召開股東會或者股東大會而直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章的除外；（二）會議未對決議事項進行表決的；（三）出席會議的人數(shù)或者股東所持表決權(quán)不符合公司法或者公司章程規(guī)定的；（四）會議的表決結(jié)果未達到公司法或者公司章程規(guī)定的通過比例的；（五）導致決議不成立的其他情形。”

⑧上海市第一中級人民法院（2019）滬01民終第10925號民事判決書。

⑨《公司法（修訂草案）》第73條第1款規(guī)定：“股東會、董事會會議的召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東、董事、監(jiān)事自決議作出之日起六十日內(nèi)，未被通知參加股東會、董事會會議的股東、董事自知道或者應(yīng)當知道股東會、董事會決議作出之日起六十日內(nèi)，可以請求人民法院撤銷；但是，股東會、董事會會議的召集程序或者表決方式僅有輕微瑕疵，對決議未產(chǎn)生實質(zhì)影響的除外?！?/p>

⑩《公司法》第40條規(guī)定：“有限責任公司設(shè)立董事會的，股東會會議由董事會召集，董事長主持;董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由副董事長主持;副董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事主持。有限責任公司不設(shè)董事會的，股東會會議由執(zhí)行董事召集和主持。董事會或者執(zhí)行董事不能履行或者不履行召集股東會會議職責的，由監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事召集和主持;監(jiān)事會或者監(jiān)事不召集和主持的，代表十分之一以上表決權(quán)的股東可以自行召集和主持。”

1○《公司法》第101條規(guī)定：“股東大會會議由董事會召集，董事長主持;董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由副董事長主持;副董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事主持。董事會不能履行或者不履行召集股東大會會議職責的，監(jiān)事會應(yīng)當及時召集和主持;監(jiān)事會不召集和主持的，連續(xù)九十日以上單獨或者合計持有公司百分之十以上股份的股東可以自行召集和主持?！?/p>

12○需注意的是，這里的“相對無召集權(quán)者”不同于前述“絕對無召集權(quán)者”?！敖^對無召集權(quán)者”是指立法或章程完全未賦予其召集權(quán)?！跋鄬o召集權(quán)者”是指立法或章程雖賦予了其召集權(quán)限，但這一召集權(quán)限非屬第一位階或優(yōu)先位階，而是屬于次級位階，實踐中若次級位階的召集權(quán)者徑直召集則可稱其為“相對無召集權(quán)者”。例如：《公司法》第40條規(guī)定的監(jiān)事會（或監(jiān)事）以及代表十分之一以上表決權(quán)的股東在實踐中可能成為“相對無召集權(quán)者”。

13○這里的股東利益主要系指請求撤銷該項決議之股東的股東利益。

14○這里的股東利益主要系指請求撤銷該項決議之股東的股東利益。

15○《韓國商法典》第380條規(guī)定：“以股東大會決議的內(nèi)容違反法令為理由請求決議無效的確認之訴和在股東大會的召集程序或者決議方式上以不能辨認股東大會決議存在的重大瑕疵為理由請求決議不存在的確認之訴中，準用于第186條至188條，第190條正文，第191條，第377條和第378條的規(guī)定?！蓖跹哟?、劉衛(wèi)鋒編譯：《最新韓國公司法及施行令》，法律出版社2014年版，第75頁。

16○江蘇省高郵市人民法院（2018）蘇1084民初第6113號民事判決書。

17○湖北省宜昌市中級人民法院（2019）鄂05民終第794號民事判決書。

18○江蘇省常州市中級人民法院（2018）蘇04民終第1906號民事判決書。

19○江蘇省南通市中級人民法院（2017）蘇06民終第3928號民事判決書。

20○廣東省深圳市中級人民法院（2017）粵03民終第7276號民事判決書。