李星楠，闞 凱，劉姝琪，張新蔓

大連醫(yī)科大學(xué)人文與社會(huì)科學(xué)學(xué)院，遼寧大連，116044

人體器官移植是指為達(dá)到恢復(fù)人體器官功能的目的，依據(jù)法律的規(guī)定、當(dāng)事人的意愿將健康人體器官移植給接受捐獻(xiàn)者的行為[1]。

國(guó)際首例人體器官移植成功是在20世紀(jì)50年代，我國(guó)人體器官移植雖較其他國(guó)家為晚但發(fā)展較快，部分項(xiàng)目如腎移植已經(jīng)達(dá)到世界先進(jìn)水平[2]。然而，中國(guó)人體器官捐獻(xiàn)管理中心網(wǎng)站公布的數(shù)據(jù)顯示，近幾年我國(guó)每年人體器官供需比大約為1∶30，供體缺乏在很大程度上限制了人體器官移植技術(shù)作用的發(fā)揮及其進(jìn)一步發(fā)展[3]。另一方面，生物技術(shù)或許有助于實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，但同時(shí)也帶來(lái)了不可逆轉(zhuǎn)的、嚴(yán)重的危害人類社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)，現(xiàn)階段這種風(fēng)險(xiǎn)在人體器官移植技術(shù)上則主要體現(xiàn)為人體器官非法交易[4]。

1 法律家長(zhǎng)主義視角下人體器官移植法律制度概述

1.1 我國(guó)人體器官移植法律制度概觀

為規(guī)范人體器官移植，我國(guó)曾出臺(tái)過(guò)下列規(guī)定：1984年原衛(wèi)生部、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、民政部聯(lián)合制定《關(guān)于利用死刑罪犯尸體或尸體器官的暫行規(guī)定》，1996年原衛(wèi)生部、海關(guān)總署及外經(jīng)貿(mào)部制定《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)人體血液、組織器官管理有關(guān)問(wèn)題的通知》，2006年原衛(wèi)生部頒布《人體器官移植技術(shù)臨床應(yīng)用管理暫行規(guī)定》，2007年國(guó)務(wù)院制定《人體器官移植條例》，2009年原衛(wèi)生部發(fā)布《關(guān)于規(guī)范活體器官移植的若干規(guī)定》，2013年原國(guó)家衛(wèi)生與計(jì)劃生育委員會(huì)頒布《人體捐獻(xiàn)器官獲取與分配管理規(guī)定(試行)》并于2019年對(duì)該試行規(guī)定進(jìn)行修訂后發(fā)布了《人體捐獻(xiàn)器官獲取與分配管理規(guī)定》。此外，部分省市在2001年以后也陸續(xù)發(fā)布過(guò)相關(guān)的地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章。

1.2 我國(guó)人體器官移植法律制度的法律困境

從20世紀(jì)60年代實(shí)施第一例人體器官移植手術(shù)至今，我國(guó)在人體器官移植法律制度方面曾經(jīng)歷一個(gè)從無(wú)到有、從抽象到具體的發(fā)生和發(fā)展過(guò)程，這同中國(guó)對(duì)人權(quán)保護(hù)的不斷加強(qiáng)是一致的。

在無(wú)法律規(guī)范對(duì)人體器官移植進(jìn)行規(guī)制的時(shí)期，人體器官移植在我國(guó)處于“完全開(kāi)放”狀態(tài)，一方面確因人體器官需求量小導(dǎo)致矛盾不突出；另一方面也是因?yàn)槲覈?guó)人權(quán)理論方面尚存在缺失，人體器官移植立法缺乏相應(yīng)的法理基礎(chǔ)。

現(xiàn)在，人體器官移植逐漸成為一種治療人體器官障礙疾病的有效手段為大眾所認(rèn)可。然而，根據(jù)中國(guó)人體器官捐獻(xiàn)管理中心網(wǎng)站公布的數(shù)據(jù)，截至2020年，我國(guó)每百萬(wàn)人口人體器官捐獻(xiàn)率約為4.53，我國(guó)依然是世界上人體器官捐獻(xiàn)率最低的國(guó)家之一，供求比例嚴(yán)重失衡造成很多實(shí)際問(wèn)題。一方面，人體器官短缺導(dǎo)致人體器官移植不能最大化地發(fā)揮其應(yīng)有的效用救治更多患者，同時(shí)更是阻礙了醫(yī)學(xué)和生命科學(xué)的發(fā)展；另一方面，諸如公民個(gè)人提供活體肝臟、腎臟以及團(tuán)伙販腎等非法買賣人體器官的案例層出不窮，嚴(yán)重威脅到了人民的身體完整乃至生命健康權(quán)益[5]。此時(shí)，矛盾逐漸顯現(xiàn)并越發(fā)突出，而國(guó)家也認(rèn)識(shí)到公民權(quán)利保護(hù)在人體器官移植方面的重要性，意識(shí)到人體器官短缺及其引發(fā)的非法交易對(duì)于人權(quán)保護(hù)、社會(huì)和諧穩(wěn)定存在的巨大隱患，從而開(kāi)始對(duì)人體器官移植進(jìn)行“適當(dāng)管制”。但目前為止，我國(guó)已頒布的位階最高的規(guī)范性法律文件《人體器官移植條例》也僅是由國(guó)務(wù)院于2007年制定的行政法規(guī)，其立足點(diǎn)仍是致力于對(duì)人體器官移植的醫(yī)療秩序進(jìn)行衛(wèi)生行政管理，而非從公民的生命權(quán)、健康權(quán)等重要人身權(quán)利保護(hù)的角度出發(fā)進(jìn)行規(guī)制，而后者的實(shí)現(xiàn)往往需要由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)從立法層面進(jìn)行調(diào)整，從而使行政法規(guī)施行多年中累積的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)入到立法層面，形成從單純的醫(yī)療秩序管理到人身權(quán)保護(hù)的根本理念轉(zhuǎn)換。

2 法律家長(zhǎng)主義視角下人體器官移植制度的法理分析

2.1 人體器官移植法律制度中的法律家長(zhǎng)主義視角

家長(zhǎng)主義，又稱父愛(ài)主義，來(lái)自拉丁語(yǔ)pater，指對(duì)待他人像對(duì)待自己孩子一樣[6]。應(yīng)用于法學(xué)領(lǐng)域的“法律家長(zhǎng)主義理論”則主張政府在部分領(lǐng)域可以不顧甚至悖于公民的意志而限制其自由，但限制的出發(fā)點(diǎn)必須是為了公民的利益[7]。

法律家長(zhǎng)主義強(qiáng)調(diào)的是在尊重人性尊嚴(yán)、人格平等和自由的基礎(chǔ)上，對(duì)某些不公平或不平等的現(xiàn)象作出規(guī)制以進(jìn)一步增進(jìn)公民福利、滿足社會(huì)公共利益。因此，法律家長(zhǎng)主義在當(dāng)前中國(guó)是有著其存在的社會(huì)經(jīng)濟(jì)、民眾心理、政治等基礎(chǔ)的[7]，在某些重要領(lǐng)域?qū)竦淖杂勺龀鲆欢ㄏ拗埔彩蔷哂泻侠硇缘?。將人體器官移植置于法律家長(zhǎng)主義的視角下審視的目的及意義如下。

第一，法律家長(zhǎng)主義的目的是引導(dǎo)公民做出最正確和合適的選擇。人體器官移植制度的宗旨也應(yīng)是在尊重公民的生命健康及自由選擇權(quán)的基礎(chǔ)上引導(dǎo)其做出正確的選擇：首先，通過(guò)規(guī)范化的人體器官移植制度、合法化的人體器官移植流程，明確人體器官移植的正確選擇應(yīng)當(dāng)是如何行為；其次，絕對(duì)禁止使用強(qiáng)迫、欺騙或其他手段使他人捐獻(xiàn)人體器官，即將可能影響行為人導(dǎo)致其做出“受到削弱的決定”的因素盡量排除。

第二，法律家長(zhǎng)主義能夠起到維護(hù)社會(huì)公共利益的作用。即使是在平等條件下的純粹的自由選擇也并非公正社會(huì)的充分基礎(chǔ)[8]。而法律家長(zhǎng)主義不僅能為增進(jìn)公民個(gè)人利益而引導(dǎo)其做出最為正確的選擇，更是通過(guò)限制公民的部分自由來(lái)盡量減少其不當(dāng)行為對(duì)他人造成傷害和產(chǎn)生社會(huì)負(fù)擔(dān)、在最大程度上滿足全體公民的需求。這種作用在人體器官移植方面則表現(xiàn)為：首先，通過(guò)法律制度使人體器官移植這樣一種破壞人體完整性的行為具有合法可能性，更大限度地滿足人體器官障礙患者為基本生命健康而產(chǎn)生的合理需求；其次，不僅要以法律制度打擊人體器官非法交易等危害國(guó)民生命健康的行為，同時(shí)還要采取積極的方式為人體器官障礙患者提供合法、可靠的人體器官來(lái)源，提高廣大公民的生命健康質(zhì)量。

第三，法律家長(zhǎng)主義的價(jià)值取向之一是保護(hù)弱勢(shì)群體，從而實(shí)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)意義上的真正公平和平等[9]，因此，法律應(yīng)更加關(guān)注和特別保護(hù)弱勢(shì)群體，從而保障社會(huì)的公平。反映在人體器官移植制度方面，無(wú)論人體器官接受者還是捐獻(xiàn)者，都可能成為弱勢(shì)方。一方面，對(duì)人體器官接受者來(lái)說(shuō)，人體器官移植作為一種本質(zhì)上是犧牲一個(gè)主體身體完整性救濟(jì)另一主體身體健康權(quán)的疾病治療方式，能夠得到法律的承認(rèn)本身就是對(duì)接受者群體的特殊保護(hù)。另一方面，對(duì)人體器官捐獻(xiàn)者來(lái)說(shuō)，法律一邊禁止非法交易，避免捐獻(xiàn)者為金錢利益而放棄自己或他人的身體完整權(quán)甚至是生命健康權(quán)，一邊為不具備或欠缺民事行為能力的弱勢(shì)群體捐獻(xiàn)人體器官做出專門性規(guī)定，都是對(duì)弱勢(shì)群體進(jìn)行的特別關(guān)照與保護(hù)。

第四，法律家長(zhǎng)主義的前提是尊重人性尊嚴(yán)、人格平等和自由，也就是說(shuō)它只能在必要程度內(nèi)限制公民的自由。對(duì)人體器官移植來(lái)說(shuō)，法律家長(zhǎng)主義的視角有助于把握法律限制人體器官移植的前提和介入人體器官移植自由的限度，最主要的體現(xiàn)就是禁止人體器官非法交易。法律雖然干涉公民進(jìn)行人體器官交易，限制了其在人體器官供給上的消極自由，但一方面，系出于保護(hù)重要的人身權(quán)利的善意，保障了捐獻(xiàn)者的人格尊嚴(yán)和平等，避免了公民做出為錢財(cái)出賣人體器官的行為，這種行為不僅會(huì)損害公民的身體完整性，也將對(duì)其日后過(guò)有尊嚴(yán)的正常生活產(chǎn)生影響；另一方面，從總體上來(lái)說(shuō)也是通過(guò)對(duì)人體器官非法交易進(jìn)行控制，維系人體器官移植中的社會(huì)秩序，提高人體器官捐獻(xiàn)者自主選擇捐獻(xiàn)人體器官與否的積極自由。

2.2 法律家長(zhǎng)主義視角下人體器官捐獻(xiàn)同意模式的法理分析

2.2.1 “知情同意”模式的法理分析。知情同意指患者在獲得醫(yī)療決定必需的足夠信息后，作出醫(yī)療同意的過(guò)程[2]。隨著人體器官移植制度發(fā)展，“知情同意”也分化出“本人知情同意”“本人及家屬知情同意”“家屬代理同意”等多種模式?！氨救酥橥狻奔粗挥挟?dāng)本人生前明確表示同意捐獻(xiàn)時(shí)方可捐獻(xiàn)人體器官；“本人及家屬知情同意”指只有當(dāng)本人生前明確表示同意且家屬也不拒絕的情況下可摘取人體器官；“家屬代理同意”即當(dāng)本人生前意愿未知時(shí)可由家屬代表本人捐獻(xiàn)人體器官。日本2010年施行的人體器官移植法律同時(shí)采用了“本人及家屬知情同意”及“家屬代理同意”兩種模式，規(guī)定人體器官捐獻(xiàn)需滿足本人有捐獻(xiàn)意愿并簽署同意書(shū)而家屬不拒絕或沒(méi)有家屬及本人捐獻(xiàn)意愿不明由家屬簽署同意書(shū)兩種條件其一[10]。我國(guó)則同時(shí)采取“本人知情同意”及“家屬代理同意”兩種模式，可根據(jù)捐獻(xiàn)者生前的書(shū)面意愿或其配偶、成年子女、父母三方家屬的共同書(shū)面意愿捐獻(xiàn)人體器官。

日本及我國(guó)在人體器官捐獻(xiàn)同意模式方面所采取的“知情同意”模式，在法律家長(zhǎng)主義視角下來(lái)看，其立法價(jià)值追求是尊重公民的人性尊嚴(yán)，嚴(yán)格限制人體器官來(lái)源必然導(dǎo)致人體器官短缺問(wèn)題無(wú)法得以根本解決。

2.2.2 “推定同意”模式的法理分析?！巴贫ㄍ狻眮?lái)源于“法律應(yīng)該優(yōu)先保護(hù)生命”的思想，其含義為只要本人生前沒(méi)有明確拒絕，即視為其同意人體器官捐獻(xiàn)。鑒于其過(guò)于極端而鮮被采用，故“推定同意”發(fā)展至今已演變成為“剛性推定”“柔性推定”兩種模式。“剛性推定”僅在極少數(shù)國(guó)家如奧地利通過(guò)立法明確并在實(shí)踐中基本得以實(shí)施，本人生前不明確表示反對(duì)則視為同意人體器官捐獻(xiàn)，而無(wú)需再主動(dòng)征詢家屬意見(jiàn)。“柔性推定”指本人生前未明確表示拒絕且公民逝世后家屬也未明確表示拒絕的情況下，即可進(jìn)行器官捐獻(xiàn)，主要適用于西班牙等國(guó)家。

奧地利、西班牙等國(guó)家在人體器官捐獻(xiàn)同意模式方面所采取的“推定同意”模式，在法律家長(zhǎng)主義視角下來(lái)看，其在立法價(jià)值上兼顧社會(huì)與個(gè)人的雙重利益，一方面最大限度地達(dá)到了治病救人的倫理性目的，另一方面也使公民權(quán)利得到較為完全的保護(hù)。與此同時(shí)，“推定同意”人體器官捐獻(xiàn)同意模式對(duì)于公民整體的人口素質(zhì)及對(duì)人體器官移植的了解程度有較高要求，這就需要政府和法律在人體器官移植的宣傳教育上做出更多工作。

2.2.3 “剛性強(qiáng)制”模式的法理分析。在人體器官捐獻(xiàn)方面，前蘇聯(lián)及部分東歐國(guó)家曾采取“剛性強(qiáng)制”的同意模式，即國(guó)家可以強(qiáng)制征收死者人體器官進(jìn)行移植[11]，以最大限度地拓寬人體器官移植供體范圍，從根本上解決人體器官短缺問(wèn)題。在法律家長(zhǎng)主義視角下來(lái)看，這種模式雖然與這些國(guó)家公共利益至上、極力限制個(gè)人自由的立法價(jià)值追求相一致，且能夠在很大程度上緩解人體器官來(lái)源短缺所帶來(lái)的壓力，但卻不夠尊重公民的人格尊嚴(yán)，與人權(quán)保護(hù)理論存在突出矛盾，因而對(duì)于其他國(guó)家來(lái)說(shuō)不具有借鑒意義。

2.3 法律家長(zhǎng)主義視角下人體器官移植二元立場(chǎng)的法理分析

2.3.1 “無(wú)償捐獻(xiàn)”模式的法理分析。在移植人體器官來(lái)源方面，無(wú)償捐獻(xiàn)原則在世界各國(guó)包括我國(guó)普遍適用，絕對(duì)禁止人體器官交易，從法律家長(zhǎng)主義視角下來(lái)看，是政府出于對(duì)公民的“父愛(ài)”，為了使其免受傷害而限制其自由的體現(xiàn)。但該模式雖能通過(guò)對(duì)人體器官非法交易進(jìn)行預(yù)防、控制和打擊，維持人體器官移植過(guò)程中的社會(huì)秩序，卻也從事實(shí)上造成人體器官捐獻(xiàn)率低，在人體器官來(lái)源極度短缺的問(wèn)題上無(wú)法起到積極作用。

2.3.2 “有償捐獻(xiàn)”模式的法理分析。在部分國(guó)家所采取的人體器官捐獻(xiàn)制度下是允許“有償捐獻(xiàn)”的，這也是此模式下人體器官捐獻(xiàn)不僅需要政府參與，且政府還必須處于主導(dǎo)地位的最主要原因之一。從法律家長(zhǎng)主義角度來(lái)說(shuō)，正是出于“父愛(ài)”，才更應(yīng)當(dāng)將人體器官交易完全納入到法律的管制范圍內(nèi)，即不僅要嚴(yán)厲打擊非法交易，更要建立合適的有限交易制度，給人體器官障礙患者提供交易的可能性，避免放任其觸碰非法交易的法律紅線。伊朗作為世界上人體器官捐獻(xiàn)率最高的國(guó)家，同時(shí)也是僅有的許可公民進(jìn)行人體器官“有償捐獻(xiàn)”的國(guó)家，一方面禁止人體器官買賣，原因是這種交易不符合其教義倫理，但另一方面又不反對(duì)人體器官接受者及其家屬對(duì)捐獻(xiàn)者贈(zèng)予財(cái)物，當(dāng)然這種贈(zèng)與應(yīng)當(dāng)是自愿且主動(dòng)的[12]。正因如此，伊朗一方面提倡人體器官捐獻(xiàn)并由政府對(duì)捐獻(xiàn)者進(jìn)行補(bǔ)償，另一方面又采取政府主導(dǎo)的方式對(duì)人體器官捐獻(xiàn)者進(jìn)行付款。由于這種人體器官移植制度建立在其伊斯蘭宗教信仰基礎(chǔ)上，與現(xiàn)代人權(quán)保護(hù)的倫理道德觀存在沖突，因而不具有普適性，但是其在政府主導(dǎo)下適度允許人體器官“有償捐獻(xiàn)”，對(duì)其他國(guó)家解決人體器官短缺、遏制人體器官非法交易具有一定借鑒意義。

3 法律家長(zhǎng)主義視角下人體器官移植制度的重構(gòu)

3.1 法律家長(zhǎng)主義視角下人體器官移植制度的立法趨勢(shì)

人體器官短缺不僅是困擾我國(guó)的重大問(wèn)題，即便是在美國(guó)、日本等發(fā)達(dá)國(guó)家也都在這個(gè)問(wèn)題上面臨著嚴(yán)峻考驗(yàn)。為了緩解人體器官移植供求關(guān)系嚴(yán)重失衡，各國(guó)法律制度都在不斷創(chuàng)新。如日本2009年開(kāi)始修訂并于2010年施行的新人體器官移植法，將自愿捐獻(xiàn)人體器官的年齡規(guī)定為15周歲，使15周歲以上、20周歲以下的限制民事行為能力人自愿捐獻(xiàn)人體器官成為可能[10]。不僅如此，各個(gè)國(guó)家的人體器官移植立法也都在呈現(xiàn)人體器官移植供體范圍通過(guò)捐獻(xiàn)同意模式轉(zhuǎn)化、年齡標(biāo)準(zhǔn)適度降低等各種形式逐漸擴(kuò)大的趨勢(shì)。

此外，一些國(guó)家也在嘗試由政府嚴(yán)格監(jiān)管下適當(dāng)開(kāi)放人體器官交易，建立諸如有償捐獻(xiàn)等制度。必須強(qiáng)調(diào)的是，這里的“有償”究其根本是完全有別于市場(chǎng)自由交易的。首先，“捐獻(xiàn)”本就應(yīng)該是不求回報(bào)的無(wú)償交易，因此，這里的“有償”并非單純?yōu)閭€(gè)人經(jīng)濟(jì)利益，而是一種基于功利主義的社會(huì)整體利益，只有出于拯救生命的絕對(duì)必要，這種交易才能夠被允許，且其目的僅僅是激勵(lì)人們捐獻(xiàn)人體器官使國(guó)家走出人體器官短缺的困境，而不能是為了滿足非必要的個(gè)人私欲。其次，這種補(bǔ)償必須處于政府絕對(duì)的嚴(yán)格監(jiān)管之下，而不能是無(wú)限制的自由交易，且主體并非捐獻(xiàn)者與接受者雙方而是包括政府在內(nèi)的三方主體。

3.2 法律家長(zhǎng)主義視角下人體器官移植制度的立法內(nèi)容

3.2.1 建立“柔性推定”式人體器官捐獻(xiàn)同意制度。人體器官移植本質(zhì)上是犧牲一個(gè)主體的身體完整來(lái)救濟(jì)另一主體更為重要的身體健康權(quán)甚至生命權(quán)，故其自身帶有很大功利性。國(guó)家通過(guò)法律制度使人體器官移植成為救助人體器官障礙患者的一種可實(shí)施的治療手段，更大限度地滿足人體器官障礙患者為基本生命健康而產(chǎn)生的合理需求，是權(quán)利與權(quán)利之間的部分讓渡與平衡。

為進(jìn)一步擴(kuò)大供體范圍，在人體器官捐獻(xiàn)同意模式的選擇上，也應(yīng)當(dāng)做出利益平衡，即我國(guó)可以在現(xiàn)有的“知情同意”人體器官捐獻(xiàn)同意模式的基礎(chǔ)上，向“柔性推定”模式轉(zhuǎn)化?！爸橥狻比梭w器官捐獻(xiàn)同意模式立法的價(jià)值追求是以公民的個(gè)人權(quán)利為根本，同時(shí)兼顧很小的一部分社會(huì)利益。而“柔性推定”人體器官捐獻(xiàn)同意模式則是兼顧國(guó)家、社會(huì)利益與個(gè)人利益，不僅要滿足人體器官障礙患者最基本的生存需求，達(dá)到治病救人的目的，同時(shí)也要保護(hù)人體器官捐獻(xiàn)者及其親屬的權(quán)利。

從“知情同意”到“柔性推定”的人體器官捐獻(xiàn)同意模式應(yīng)當(dāng)是一個(gè)逐漸發(fā)展的過(guò)程。具體步驟如下：首先，建立拒絕人體器官捐獻(xiàn)登記制度，擴(kuò)大供體范圍的同時(shí)，尊重?zé)o捐獻(xiàn)意愿人的自主選擇權(quán)及死后身體的完整。其次，在人口普查中進(jìn)行生前與死后捐獻(xiàn)人體器官與否的意愿調(diào)查，或參照新西蘭建立駕照回應(yīng)制度，要求公民申請(qǐng)取得、更新、更換駕駛執(zhí)照時(shí)須完成一份含有調(diào)查人體器官捐獻(xiàn)意愿的申請(qǐng)表，即便這些調(diào)查意愿不能作為摘取人體器官的法定依據(jù)，但也能夠擴(kuò)大潛在捐獻(xiàn)者的范圍，為其日后的捐獻(xiàn)意愿征詢提供線索，增加參與機(jī)構(gòu)的工作效率，節(jié)約社會(huì)資源。最后，建立統(tǒng)一的通信系統(tǒng)由全國(guó)各級(jí)醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行潛在人體器官捐獻(xiàn)者信息報(bào)送，也可以作為建立“柔性推定”式人體器官捐獻(xiàn)制度的備選手段之一。

3.2.2 構(gòu)建政府參與下的有償捐獻(xiàn)制度。國(guó)家義務(wù)理論要求國(guó)家應(yīng)當(dāng)保證其所提供的社會(huì)公共服務(wù)、公共產(chǎn)品及其他社會(huì)保障服務(wù)能夠不存在偏私、歧視地被所有國(guó)民所享受，并在此基礎(chǔ)上對(duì)存在利益沖突的主體之間進(jìn)行協(xié)調(diào)，最大程度上滿足公民的各式訴求。政府一方面需要建立公平的人體器官分配制度，以滿足人體器官障礙患者生命和健康延續(xù)的需求；另一方面也要均衡捐獻(xiàn)者與接受者之間的精神和物質(zhì)利益需求，使二者處于相對(duì)平等、均衡的狀態(tài)。因此，才需要由政府作為主導(dǎo)方，將人體器官交易納入到法律的管制范圍內(nèi)，嚴(yán)厲打擊非法交易的同時(shí)建立合理的“有償捐獻(xiàn)”制度，加強(qiáng)對(duì)人體器官移植的監(jiān)管，擴(kuò)大人體器官供體來(lái)源，抑制違法犯罪行為的發(fā)生。

第一，對(duì)人體器官捐獻(xiàn)者進(jìn)行精神獎(jiǎng)勵(lì)。中國(guó)人自古受到“身體發(fā)膚受之父母”的觀念影響，較為重視身體的完整性。盡管隨著人們教育、素質(zhì)水平的提高，許多人已不再過(guò)分囿于該舊有觀念，但從人體器官短缺的現(xiàn)狀及學(xué)者的各項(xiàng)社會(huì)調(diào)查不難發(fā)現(xiàn)，愿意捐獻(xiàn)人體器官者仍然稀少。因此，對(duì)于勇于捐獻(xiàn)人體器官者，政府應(yīng)肯定其高尚品質(zhì)及社會(huì)貢獻(xiàn)，予之精神上的褒獎(jiǎng)，使之起到榜樣作用。對(duì)此，可以參考我國(guó)2014年修訂的《全國(guó)無(wú)償獻(xiàn)血表彰獎(jiǎng)勵(lì)辦法》制定類似的制度，以規(guī)范獎(jiǎng)項(xiàng)、標(biāo)準(zhǔn)、權(quán)限及程序等具體內(nèi)容。

第二，對(duì)人體器官捐獻(xiàn)者進(jìn)行物質(zhì)補(bǔ)貼。目前我國(guó)的人體器官捐獻(xiàn)是完全無(wú)償?shù)?，但捐獻(xiàn)者卻承受著精神及身體乃至來(lái)自家庭的多重壓力，對(duì)此應(yīng)當(dāng)?shù)玫竭m當(dāng)?shù)奈镔|(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)。對(duì)人體器官捐獻(xiàn)者的物質(zhì)補(bǔ)貼應(yīng)當(dāng)由3部分組成，即人體器官移植過(guò)程中發(fā)生的費(fèi)用、后續(xù)醫(yī)療保障及對(duì)捐獻(xiàn)人的物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)。關(guān)于人體器官移植過(guò)程中發(fā)生的費(fèi)用，根據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)定，人體器官獲取和移植的手術(shù)費(fèi)用、保存和運(yùn)輸人體器官的費(fèi)用及獲取、移植過(guò)程中所產(chǎn)生的藥費(fèi)、檢驗(yàn)費(fèi)、醫(yī)用耗材費(fèi)等由人體器官接受者承擔(dān)，這將家庭經(jīng)濟(jì)困難的人體器官障礙患者“拒之門外”，為其造成一定困難。而后續(xù)醫(yī)療保障則是對(duì)捐獻(xiàn)者摘取手術(shù)過(guò)后身體調(diào)理、后續(xù)治療費(fèi)用的補(bǔ)償，現(xiàn)行法律對(duì)此無(wú)規(guī)定。如果能將這些物質(zhì)補(bǔ)貼作為一種國(guó)家義務(wù)、社會(huì)責(zé)任，由接受者、政府、社會(huì)共同承擔(dān)，則會(huì)使人體器官移植所面臨的嚴(yán)重短缺等問(wèn)題得到有效緩解。在此3種補(bǔ)貼項(xiàng)目中，應(yīng)當(dāng)只有物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)能夠以現(xiàn)金形式給付捐獻(xiàn)者，且需由有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)制定詳細(xì)的獎(jiǎng)勵(lì)金額標(biāo)準(zhǔn)，其余項(xiàng)目均不經(jīng)捐獻(xiàn)者與接受者之手，而是直接發(fā)生于政府、社會(huì)與有關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間，以便有效遏制人體器官有償私下交易。

第三，人體器官捐獻(xiàn)者及其家屬優(yōu)先獲得人體器官供給?！吨腥A人民共和國(guó)獻(xiàn)血法》規(guī)定，無(wú)償獻(xiàn)血者臨床用血免交費(fèi)用，其配偶及直系血親則可免交或減交費(fèi)用，該規(guī)定對(duì)于無(wú)償獻(xiàn)血起到了重大的推動(dòng)意義。在人體器官移植領(lǐng)域也應(yīng)建立類似制度，如人體器官捐獻(xiàn)者及其家屬在臨床上需要人體器官移植時(shí)能夠“合理插隊(duì)”，優(yōu)先獲得人體器官供給，理由如下：首先，這是一種從法理上“將權(quán)利與義務(wù)相對(duì)應(yīng)”的激勵(lì)方式，打通了“道德義務(wù)”與“法律權(quán)利”的轉(zhuǎn)換渠道，也符合“同步激勵(lì)論”所認(rèn)為的“將物質(zhì)與精神激勵(lì)有機(jī)綜合”方能獲得的最大激勵(lì)效果，以適應(yīng)和滿足人們對(duì)于人體器官捐獻(xiàn)的心理需求，激發(fā)捐獻(xiàn)的自覺(jué)性與熱情。其次，這也是一種社會(huì)公平正義的體現(xiàn)：當(dāng)人們做了一件善事，當(dāng)下的社會(huì)認(rèn)可是一方面，他在今后生活中遇到困難時(shí)可以得到來(lái)自國(guó)家的幫助或者說(shuō)適當(dāng)傾斜是另一方面，即所謂的“好人有好報(bào)”。

3.2.3 動(dòng)態(tài)調(diào)整移植人體器官的供給及獲取制度。解決人體器官短缺問(wèn)題，減少非法交易的亂象，還需要從完善現(xiàn)有的人體器官移植系統(tǒng)出發(fā)，動(dòng)態(tài)調(diào)整移植人體器官的供給及獲取制度。它要求政府和法律更加深入地參與到人體器官移植的過(guò)程中。此時(shí)，法律家長(zhǎng)主義的視角對(duì)于政府應(yīng)當(dāng)在何時(shí)介入其中作為主導(dǎo)方進(jìn)行管理、何時(shí)置身一旁作為監(jiān)督方進(jìn)行管理，乃至其介入管理的限度都具有重要意義。

第一，擴(kuò)大可進(jìn)行人體器官獲取或移植工作的醫(yī)療機(jī)構(gòu)范圍。時(shí)至2014年，我國(guó)組建了人體器官獲取組織的醫(yī)療機(jī)構(gòu)總計(jì)169所，且在地域分布上非常不均衡[13]。距今雖時(shí)隔7年之久，可進(jìn)行人體器官獲取工作的醫(yī)療機(jī)構(gòu)范圍并無(wú)顯著更新、拓展。因而，下一步的工作首先應(yīng)當(dāng)將人體器官獲取、移植資格分離，對(duì)部分目前不具備人體器官獲取或移植資格的醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行資質(zhì)審核，賦予通過(guò)審核的醫(yī)療機(jī)構(gòu)人體器官獲取或移植資質(zhì)。其次應(yīng)建立醫(yī)療機(jī)構(gòu)定期審核機(jī)制，一方面及時(shí)對(duì)具備獲取或移植條件的醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行資質(zhì)審核，擴(kuò)大可進(jìn)行人體器官獲取或移植工作的醫(yī)療機(jī)構(gòu)范圍；另一方面及時(shí)淘汰不再具有獲取或移植條件的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，使人體器官獲取、移植資格的認(rèn)定處于動(dòng)態(tài)更新的狀態(tài)。最后仍需加強(qiáng)獲取組織的建設(shè)，開(kāi)通綠色通道使人體器官能盡快從獲取地安全到達(dá)移植地，增加獲取數(shù)量的同時(shí)保證其質(zhì)量。

第二，建立與未來(lái)腦死亡立法相并進(jìn)的人體器官移植制度。腦死亡即心臟繼續(xù)跳動(dòng)、大腦功能由于腦組織嚴(yán)重外傷或腦的原發(fā)疾病而不可逆地全部喪失，導(dǎo)致人體死亡[14]。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)已采用腦死亡的死亡判定標(biāo)準(zhǔn)，并在此基礎(chǔ)上實(shí)行尸體器官移植[15]，而我國(guó)內(nèi)陸地區(qū)目前的人體器官移植雖大多為尸體器官移植，但卻采用心臟死亡作為認(rèn)定死亡的唯一標(biāo)準(zhǔn)。在心臟死亡的情況下，由于死亡后血液循環(huán)停止時(shí)間過(guò)長(zhǎng)，器官容易缺血、缺氧而壞死，降低人體器官移植成功率，因此，關(guān)于腦死亡標(biāo)準(zhǔn)的立法應(yīng)與人體器官移植法律制度齊頭并進(jìn)。在捐獻(xiàn)者腦死亡的情況下，法律以捐獻(xiàn)者、接受者雙方法益保護(hù)作為前提，在不過(guò)分損害捐獻(xiàn)者法益的前提下，向法益積累即接受者的方向努力，也正是法律家長(zhǎng)主義向更需要保護(hù)方適當(dāng)傾斜以使公共利益最大化的價(jià)值體現(xiàn)。