李 強

內(nèi)容提要:美術(shù)作品原件是我國著作權(quán)法上展覽權(quán)的核心概念，然而卻未得到應(yīng)有的關(guān)注。面對新技術(shù)、新業(yè)態(tài)提出的新挑戰(zhàn)，無論是傳統(tǒng)美術(shù)作品還是數(shù)字化美術(shù)作品，都存在著如何理解和認定美術(shù)作品原件的困惑。對此，有必要突破著作權(quán)法上關(guān)于美術(shù)作品必有原件、美術(shù)作品原件唯一和美術(shù)作品原件必為實體等傳統(tǒng)認識，順應(yīng)技術(shù)發(fā)展的要求，緊緊抓住可展覽性和不可替代性兩個關(guān)鍵特征來構(gòu)建美術(shù)作品原件的概念，并創(chuàng)建認定美術(shù)作品原件的一般規(guī)則。對于數(shù)字化美術(shù)作品，在滿足“間接”可展覽性的前提下，可以借助NFT技術(shù)將數(shù)字化美術(shù)作品完成時所形成的電子文檔認定為作品原件。

一、問題的提出

在眾多著作財產(chǎn)權(quán)當中，展覽權(quán)只是一個不起眼的小權(quán)利，但在現(xiàn)實生活中卻有著大應(yīng)用。近幾年來，我國文博事業(yè)取得了大發(fā)展、大繁榮，從法律的角度而言，其興旺發(fā)達最重要的權(quán)利基礎(chǔ)就是展覽權(quán)。我國著作權(quán)法上的展覽權(quán)正是基于美術(shù)、攝影作品的原件或復(fù)制件(以下或簡稱為“作品原件或復(fù)制件”)而定義的，即“公開陳列美術(shù)作品、攝影作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利”(《著作權(quán)法》第10條第1款第8項)；與展覽權(quán)相關(guān)的第20條則幾乎是作品原件的定制條款，(1)《著作權(quán)法》第20條第1款規(guī)定作品原件所有權(quán)轉(zhuǎn)移后原件展覽權(quán)的歸屬，第2款解決原件受讓人展覽未發(fā)表的作品原件與作者發(fā)表權(quán)之間的沖突?？梢娮髌吩谡褂[權(quán)中的重要性。

文化生活中，展示原件是舉辦文博類展覽的基本要求和行業(yè)慣例，特別對美術(shù)作品而言更是藝術(shù)家展現(xiàn)創(chuàng)作才能、提高藝術(shù)聲譽的主要途徑，亦是美術(shù)作品實現(xiàn)藝術(shù)價值的主要方式。司法實踐中，早年的“蔡迪安等與湖北晴川飯店有限公司等著作權(quán)侵權(quán)糾紛上訴案”(即《赤壁之戰(zhàn)》壁畫案)(2)參見湖北省高級人民法院(2003)鄂民三終字第18號民事判決書。曾引發(fā)大量的學術(shù)討論，案件起因即為繪制于飯店墻壁上的唯一壁畫原件遭到毀損滅失。近年來，再次引發(fā)諸多學術(shù)興趣的“錢鐘書書信拍賣案”(3)參見北京市第二中級人民法院(2013)二中保字第9727號民事裁定書。和“茅盾手稿拍賣案”(4)參見江蘇省南京市中級人民法院(2017)蘇01 民終8048 號民事判決書。也聚焦于兩位先生的手稿原件及其展覽權(quán)，引來法院判決和學者觀點的分歧甚至對立。(5)參見金海軍：《論書信上的物權(quán)、著作權(quán)與隱私權(quán)及其相互關(guān)系——從“錢鐘書書信拍賣案”談起》，載《法學》2013年第10期；李翔、曹雅晶：《失落的展覽權(quán)——從“錢鐘書書信拍賣案”談起，兼論〈著作權(quán)法〉第十八條之理解》，載《中國版權(quán)》2014年第4期；石超：《手稿著作權(quán)客體類型探究——基于“茅盾手稿案”的分析與思考》，載《中國出版》2019年第1期；陳瑞雪：《論文字作品的親筆手稿著作權(quán)保護問題——以茅盾先生手稿著作權(quán)糾紛案為例》，載《福建法學》2019年第1期。還有判例將“音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)”認定為美術(shù)作品，(6)參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2017)京73民終1404號民事判決書。那么音樂噴泉的噴射就是在公開展示美術(shù)作品，學者對此也表示了明確的反對意見。(7)參見王遷：《論作品類型法定——兼評“音樂噴泉案”》，載《法學評論》2019年第3期；李揚：《著作權(quán)法基本原理》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2019年版，第72頁。作為展覽權(quán)的主要客體，如果充分認識到美術(shù)作品原件的展示并不限于美術(shù)館、博物館、會展中心等專門場館，還包括商場(含任何借助展示美術(shù)作品而進行營銷的現(xiàn)場)、酒店、賓館甚至街道等數(shù)量龐大的公眾場所，(8)相關(guān)案例可參見北京市第二中級人民法院(2003)二中民終字第5951號民事判決書；北京市東城區(qū)人民法院(2007)東民初字第03991號民事判決書；湖北省武漢市中級人民法院(2010)武知初字第66號民事判決書；天津市第一中級人民法院(2016)津01民終6756號民事判決書。那么，討論美術(shù)作品原件既有重要理論價值又有重大實踐意義，也充分展現(xiàn)了本文研究的問題導(dǎo)向。

然而，從法學角度對美術(shù)、攝影作品原件展開的研究非常少見。目前有限的國內(nèi)研究主要集中在對現(xiàn)行《著作權(quán)法》第10條第1款第8項(展覽權(quán)的定義)和第20條第1款(9)該款規(guī)定：“作品原件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，不改變作品著作權(quán)的歸屬，但美術(shù)、攝影作品原件的展覽權(quán)由原件所有人享有?！钡睦斫馀c適用上。比如， 作品原件轉(zhuǎn)移后原件展覽權(quán)的歸屬，(10)參見李明德、管育鷹、唐廣良：《〈著作權(quán)法〉專家建議稿說明》，法律出版社2012年版，第97-98頁；鄭成思：《版權(quán)法》(上)，社會科學文獻出版社2016年版，第321頁。作品原件轉(zhuǎn)移后由原件所有人享有原件展覽權(quán)則引出了作品原件所有權(quán)和作品著作權(quán)之間的沖突與協(xié)調(diào)(11)參見王福珍：《作品原件所有權(quán)與作品著作權(quán)的沖突及解決方案》，載《法學》1993年第9期；郭玉軍、向在勝：《論美術(shù)作品著作權(quán)與原件所有權(quán)》，載《湖北美術(shù)學院學報》2001年第3期；唐昭紅：《論美術(shù)作品著作權(quán)對美術(shù)作品原件所有權(quán)的限制》，載《法商研究》2003年第4期。。英文領(lǐng)域的研究則主要關(guān)注在公共場所展示宗教物品的政教分離條款(the establishment clause)或展示藝術(shù)品的言論自由等美國憲法第一修正案，(12)See Christina A.Mathes,Bery v.New York:Do Artists Havea First Amendment Right to Sell and Display Art in Public Place?5 Villanova Sports & Ent.Law Journal，103(1998);Susan L.Trevarthen,Johanna Lundgren,Merry Litigation and Happy Attorney’s Fees:Holiday Display on Downtown Public Property,85 Florida Bar Journal，19(2011).以及數(shù)字圖書館、Twitter等社交平臺的網(wǎng)上展示，(13)See David R.Hansen,The Public Display of Digital Library Collections,14 N.C.Journal of Law & Technology，145(2012);Jie Lian,Twitters Beware:The Display and Performance Rights,21 Yale Journal of Law & Technology，227(2019).極少提及作品原件或復(fù)制件。

筆者在梳理這些研究時發(fā)現(xiàn)一個令人困惑的現(xiàn)象，即圍繞展覽權(quán)或美術(shù)作品原件展開的探討似乎將美術(shù)作品原件本身當成一個不用言說、不言而喻的概念。但是，越來越多的藝術(shù)創(chuàng)新對這種“想當然”提出了有力的挑戰(zhàn)。比如，用無人機編隊或煙花燃放形成的藝術(shù)造型，用蘸水的筆在地面上寫出的書法，還有將發(fā)型認定為立體美術(shù)作品的判例。(14)參見“何吉與杭州天蠶文化傳播有限公司著作權(quán)糾紛上訴案”，浙江省杭州市中級人民法院(2011)浙杭知終字第54號民事判決書。在這些美術(shù)創(chuàng)作中，什么是美術(shù)作品的原件，美術(shù)作品是不是必有原件？人類已經(jīng)進入數(shù)字社會，元宇宙也開始占據(jù)大眾的視野，數(shù)字財產(chǎn)的價值和重要性漸次攀升。傳統(tǒng)時代，美術(shù)作品的原件是有體物；數(shù)字時代，作為一種數(shù)字財產(chǎn)形式，數(shù)字美術(shù)作品的原件又是什么？近兩三年來，越炒越熱的NFT(non-fungible token，不可互替通證或非同質(zhì)化代幣)藝術(shù)作品逐漸成為數(shù)字時代收藏界的新寵和吸引流量的焦點，時不時報道出來的巨額拍賣令人咋舌。NFT藝術(shù)作品即為經(jīng)由NFT技術(shù)加持的數(shù)字美術(shù)作品，那么，使用畫圖軟件在電子屏幕上繪制一幅美術(shù)作品，呈現(xiàn)在屏幕上的畫面，由該作品形成的電子文檔，存儲電子文檔的內(nèi)存模塊或硬盤、光盤，還有制作出來的第一份紙版作品，哪一個是原件？

為此，本文在辨析作品原件和作品載體之間關(guān)系的基礎(chǔ)上，從實踐出發(fā)，基于展覽權(quán)的角度納入適當?shù)目剂恳蛩?，?gòu)建了可以兼顧傳統(tǒng)美術(shù)作品和數(shù)字美術(shù)作品的美術(shù)作品原件概念，并創(chuàng)建了認定美術(shù)作品原件特別是數(shù)字美術(shù)作品原件的若干規(guī)則。

二、作品原件和作品載體的關(guān)系辨析

根據(jù)我國著作權(quán)法，展覽權(quán)的客體是美術(shù)作品和攝影作品，客體的載體是作品原件或復(fù)制件(以下或簡稱為“作品制件”)，其本身也是物權(quán)的客體。

(一)作品載體學理分類的局限性

通說認為，作品必須通過一定的形式表達，才能被他人感知；采取一定的形式固定，才能得到法律的保護。這不僅是作品創(chuàng)作的本質(zhì)屬性和實際需要，也是國際條約(《伯爾尼公約》第2條第2款)和相關(guān)立法例為作品提供法律保護的基本要求。這種固定的形式就是作品載體。

根據(jù)物理特性不同作品載體可以分為固定載體和瞬間載體，前者指有形的物質(zhì)實體，后者指無形的物質(zhì)，如口頭作品之聲波、表演作品之動作，數(shù)字作品的無形載體是電子脈沖。根據(jù)是否為首次依附分為原始載體和復(fù)制載體，前者又稱原件，“是作品最初所附的載體”，后者又稱復(fù)制件，“是承載原始載體上之作品的載體”(15)楊述興：《論作品與載體的關(guān)系》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第6期，第42頁。。

然而，與實踐對比不難發(fā)現(xiàn)，除了通過最傳統(tǒng)的紙筆或刻刀等方法創(chuàng)作的如著作手寫稿、繪畫、雕塑等作品外，上述原始載體和復(fù)制載體的分類不能直接用于確認作品的原件或復(fù)制件。比如，用計算機撰寫的著作，其原始載體是電子脈沖，復(fù)制載體是硬盤、優(yōu)盤等存儲器，但什么是該作品的原件卻頗費思量。再如，口述作品的原始載體是無形的聲波，復(fù)制載體是固定聲波的磁帶；而在大眾認知中，錄音棚或現(xiàn)場錄制的母帶是原件，從母帶翻錄的都是復(fù)制件。

所以，作品載體的上述分類主要是一種學理認識，不能滿足實踐的需要。真正具有法律意義的作品載體是固定載體或稱為實體載體，如《著作權(quán)法》及實施條例多次提到的作品原件或復(fù)制件。具體到美術(shù)作品原件亦是如此，比如，“美術(shù)作品的‘原件’，也就是通常所說的‘原稿’，或者是‘原本’、‘底本’”(16)李建國主編：《〈中華人民共和國著作權(quán)法〉條文釋義》，人民法院出版社2001年版，第136頁。；“美術(shù)作品必須被固定在物質(zhì)載體上，不能像口述作品那樣脫離物質(zhì)載體而存在，否則也不可能有‘原件’和‘復(fù)制件’的區(qū)分了”(17)前引〔7〕，王遷文，第24頁。。

(二)其他作品原件和美術(shù)作品原件在司法實踐中存在重要差異

從司法實踐來看，對于美術(shù)、攝影作品以外的其他作品，作品原件的法律意義主要體現(xiàn)在由于沒有備份而毀損丟失時會導(dǎo)致整個作品的滅失。比如，在被稱為國內(nèi)首例教案糾紛的“高麗婭訴重慶市南岸區(qū)四公里小學著作權(quán)糾紛案”中，(18)原告原為被告所屬教師，每學期按照被告的安排編寫和上交教案，自1990年至2002年先后交給被告教案本48冊。在原告要求返還教案本后，被告只返還了4冊，其余44冊被被告以銷毀或者變賣等方式處理，下落不明。原告起訴被告要求其返還教案本并賠償經(jīng)濟損失。原告在以物權(quán)糾紛起訴、上訴和申訴均敗訴后，轉(zhuǎn)以著作權(quán)糾紛為由起訴，最終勝訴。參見重慶市第一中級人民法院(2005)渝一中民初字第603號民事判決書；重慶市第一中級人民法院(2005)渝一中民再終字第357號民事判決書。被告弄丟了原告12年間歷次上交的大部分教案本(無備份)。其實，即便原告訴稱被告遺失其作品原件系侵犯了其著作權(quán)，法院仍傾向于將之認定為侵犯了原告對作品原件的所有權(quán)，如“沈金釗訴上海遠東出版社圖書出版合同案”(19)原告按照出版合同約定將其唯一的手稿原件交由被告出版社出版，后被告將手稿的前兩千頁遺失。原告訴求之一即為被告侵犯了其對手稿原件的著作權(quán)。一審法院支持了原告請求，但二審法院認為被告侵犯了原告對書稿原件享有的所有權(quán)而非作品著作權(quán)。參見上海市第一中級人民法院(1997)滬一中民終(知)字第1469號民事判決書。和“邱傳海與湖北電視劇制作中心等返還作品賠償糾紛案”(20)20世紀80年代后期至90年代，原告在先后三次參加被告組織的職稱評審過程中，提交了包括文學劇本、電視劇分鏡頭劇本和著作手稿在內(nèi)的大量作品手稿，絕大多數(shù)沒有備份。評審結(jié)束后，原告多次向被告索要手稿材料無果，遂訴至法院。雖然湖北省檢察機關(guān)在辦案過程中找到了部分手稿(約150萬字)并發(fā)還作者，但仍有70余萬字的手稿材料沒有找回。該案歷經(jīng)區(qū)、市、省三級人民法院和最高人民法院多次審理，原告雖然勝訴，但是湖北省高級人民法院的再審判決沒有認可原告提出的著作權(quán)侵權(quán)主張，最高人民法院的再審判決也沒有認可最高人民檢察院提出的著作權(quán)侵權(quán)的抗訴意見，而是認定該案為“主張返還作品手稿原物及賠償損失的物權(quán)糾紛”，維持了湖北省高級人民法院的再審判決。參見湖北省高級人民法院(2009)鄂民監(jiān)二字第10號民事判決書；最高人民法院(2012)民抗字第50號民事判決書。(以下簡稱“邱傳海案”)。在這兩個案例中，原告的訴求都包括追究被告遺失其作品原件的著作權(quán)侵權(quán)責任，但是終審法院都沒有支持原告的訴求，而是認定為涉及作品原件的財產(chǎn)權(quán)糾紛進行判決。

就美術(shù)、攝影作品以外的其他作品原件而言，從上述及類似案例可以得出三個重要推論。一是如果存有復(fù)制件，作品原件是否丟失無關(guān)緊要。二是如果缺乏復(fù)制件，作品原件的作用主要體現(xiàn)為是作品的唯一載體，一旦滅失即意味著整件作品的滅失，至于是什么形式的載體并不重要。三是作品原件彰顯的主要是使用作品的財產(chǎn)價值，而不是其本身的價值。比如，在邱傳海案中，原告就訴稱由于被告遺失其唯一的相關(guān)手稿原件，導(dǎo)致有關(guān)合作方取消了原告書籍的出版和電視劇的拍攝，造成了財產(chǎn)損失。

但是，如果涉案作品原件有可能構(gòu)成美術(shù)作品原件，則不僅會關(guān)聯(lián)展覽權(quán)，而且侵權(quán)認定的性質(zhì)也完全不同。比如，在“錢鐘書書信手稿拍賣案”和“茅盾手稿拍賣案”中，法院判決和學理研究均認為，在著作權(quán)法上，錢鐘書先生和茅盾先生的手稿既是文字作品又是書法類美術(shù)作品，后者即為展覽權(quán)的客體。(21)參見前引〔5〕，金海軍文；前引〔5〕,陳瑞雪文。在這一類案例中，被告的涉案行為在侵犯原告物權(quán)的同時也可能侵犯了著作權(quán)，法院還需要判定被告公開展示美術(shù)作品原件的行為是否侵犯了原告的展覽權(quán)。換言之，在涉及美術(shù)作品原件的案例中，即使存有海量復(fù)制件，作品原件本體的毀損或丟失即屬于重大損失；作品原件本體不存，與其不可分離的原件展覽權(quán)也歸于消滅。

所以，上述針對其他作品原件的三點重要推論不能類推適用于美術(shù)作品的原件。主要原因在于美術(shù)作品與美術(shù)作品原件不可分離，以及美術(shù)作品原件所具有的可展覽性。應(yīng)該說，這兩點都是美術(shù)作品原件的本質(zhì)屬性，且可展覽性既是現(xiàn)行立法賦予美術(shù)作品原件的法律屬性，又是其區(qū)別于其他作品原件的關(guān)鍵特征?！睹绹鏅?quán)法》第101條定義的“公開展示權(quán)”不僅包括直接展示，還包括通過膠片、幻燈片、電視圖像或任何其他設(shè)備或程序展示作品的載體；換言之，既包括直接展示和間接展示，也包括現(xiàn)場展示和網(wǎng)上展示。與之相比，一方面，我國的展覽權(quán)定義沒有使用諸如“借助其他任何設(shè)備或方法”的用語，應(yīng)當是“直接展示”作品的載體即原件或復(fù)制件，不包括“間接展示”。另一方面，在我國著作權(quán)法的架構(gòu)中，現(xiàn)場播放視頻的展示行為適用放映權(quán)，現(xiàn)場網(wǎng)上展示作品適用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，只有現(xiàn)場直接展示作品原件或復(fù)制件本身才適用展覽權(quán)。所以，在我國著作權(quán)法的語境下，美術(shù)作品原件的可展覽性就是指不需要借助任何設(shè)備或方法在現(xiàn)場直接展示原件本身亦即作品載體。

對于傳統(tǒng)美術(shù)作品如繪畫、書法、雕塑等，不論原件還是復(fù)制件都具有可展覽性，展示作品載體就是展示作品本身，作品原件就是作品的原始載體，復(fù)制件就是復(fù)制載體。對于數(shù)字化美術(shù)作品，展示儲存作品電子文檔的內(nèi)存模塊或硬盤、光盤等載體不能得到展示作品的效果，即這些載體不具有可展覽性，不能認定為展覽權(quán)意義上的原件或復(fù)制件，盡管可以作為作品的原始載體或復(fù)制載體。所以，有學者指出，“‘原件’這一概念僅于傳統(tǒng)創(chuàng)作形式的美術(shù)作品之上才有意義，才能體現(xiàn)出原件與復(fù)制件之差異”(22)楊明：《文字作品v.美術(shù)作品：對幾個基本理論問題的反思》，載《中外法學》2009年第2期，第261頁。。攝影作品存在同樣的問題，傳統(tǒng)的膠卷可以作為原始載體，但不能作為原件；數(shù)碼相機里的存儲卡可以作為原始載體，也不能作為原件。正是因為數(shù)字化美術(shù)作品的原件和載體之間的關(guān)系迥異于傳統(tǒng)美術(shù)作品，才導(dǎo)致不易判定數(shù)字化美術(shù)作品的原件，這也是技術(shù)的發(fā)展對著作權(quán)立法提出的具體挑戰(zhàn)。所以，在構(gòu)建美術(shù)作品原件的概念和創(chuàng)建美術(shù)作品原件的認定規(guī)則時，必須將數(shù)字化美術(shù)作品的特殊性納入考量。

三、構(gòu)建美術(shù)作品原件的概念

(一)兩個重要區(qū)別

1.美術(shù)作品原件與復(fù)制件的區(qū)別

無論對創(chuàng)作者、觀賞者還是所有者而言，美術(shù)作品的原件和復(fù)制件在價值上相差懸殊，本身存在著質(zhì)的不同。尤其是作品原件與作者之間存在著強烈的人身聯(lián)系，在精神和經(jīng)濟上均具有特殊重要的價值，蘊藏著作者最原初的藝術(shù)才情、創(chuàng)作技巧和身心投入，不能為復(fù)制件或任何同主題的再創(chuàng)作所替代，與美術(shù)作品不可分離。在文博行業(yè)，不論是文物還是藝術(shù)品，以展覽真品和原件為基本原則和最低要求，觀眾也以欣賞到原物和真跡為最大期盼；如果展出的是復(fù)制件或所謂的高仿件，則必須特別標明，盡管這必然會貶損展覽的檔次。在最能體現(xiàn)美術(shù)作品經(jīng)濟價值的拍賣行業(yè)，也是以“原件為王”，拍品一般都要附上權(quán)威鑒定機構(gòu)的“驗真”證明，否則根本上不了拍賣目錄或拍不出高價。所以，無論從哪個方面講，作品原件都是展覽權(quán)架構(gòu)中的核心概念和主要保護對象，因此也突顯出準確建構(gòu)美術(shù)作品原件的概念和創(chuàng)建美術(shù)作品原件認定規(guī)則的極端重要性。

2.作品原件的唯一性和作為原件載體的物的唯一性的區(qū)別

在嚴格意義上，不存在完全相同的兩個物，每個物都是獨一無二的，承載作品的原件亦是如此。在數(shù)字化技術(shù)出現(xiàn)之前，對于美術(shù)作品而言可以將作品原件的唯一性和作品載體物的唯一性等同起來，對于攝影作品原件則需要另外討論。數(shù)字化技術(shù)出現(xiàn)之后，只能籠統(tǒng)地說，作品原件的唯一性不是其載體物的唯一性，載體物的唯一性也不能決定作品原件的唯一性。對于數(shù)字化美術(shù)作品，如果使用同樣的方法和材質(zhì)，得到在普通人視覺上一般無二的兩份及以上作品，如果均認定為作品原件，那么即可認為其唯一性被打破了；而作為承載作品的物，其相互之間仍然保持了各自的唯一性。

(二)幾點重要考慮

從展覽權(quán)的角度構(gòu)建美術(shù)作品原件的概念，應(yīng)當將以下幾個方面納入考量。

1.美術(shù)作品的范圍

《著作權(quán)法實施條例》第4條第8項規(guī)定：“美術(shù)作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品?！卑兠佬g(shù)作品和實用美術(shù)作品。其中純美術(shù)作品，是指僅能夠供人們觀賞的獨立的藝術(shù)作品，比如油畫、國畫、版畫、水彩畫等。實用美術(shù)作品，是指將美術(shù)作品的內(nèi)容與具有使用價值的物體相結(jié)合，物體借助于美術(shù)作品的藝術(shù)品位而兼具觀賞價值和實用價值，比如陶瓷藝術(shù)等。(23)參見國務(wù)院法制辦公室：《中華人民共和國著作權(quán)法注解與配套》，中國法制出版社2017年版，第6頁。無需(美術(shù))專業(yè)審視就可知道，我們通常認知的美術(shù)作品顯然比上述規(guī)定要寬泛得多，各國立法例中美術(shù)作品的范圍多數(shù)也比較寬泛。對于美術(shù)作品的法律界定和范圍，既有國際公約的規(guī)定(《伯爾尼公約》第2條第1款)，又有學者的細致分析，(24)參見郭玉軍、陳云：《美術(shù)作品概念、成立要件及其范圍的法律探討》，載《湖北美術(shù)學院學報》2000年第2期；王遷：《論平面美術(shù)作品著作權(quán)的保護范圍——從“形象”與“圖形”的區(qū)分視角》，載《法學》2020年第4期；趙書波：《美術(shù)作品作者財產(chǎn)權(quán)益保護研究》，中國藝術(shù)研究院2010年博士學位論文，第13-20頁。均可借鑒。

實踐中，符合大眾認知和法律明確規(guī)定的美術(shù)作品較好判斷，困難的是那些非典型的美術(shù)作品，比如名家的書信和手稿，還有音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)和那些具有審美意義的建筑設(shè)計圖、視覺效果圖、手繪地圖和模型等，也可以視為美術(shù)作品。隨著《著作權(quán)法》的最新修訂確立了“作品類型開放”的立法模式，還會出現(xiàn)更多不常見的美術(shù)作品類型，在事實上也增加了認定美術(shù)作品原件的難度。

2.兼顧通過傳統(tǒng)方法和通過數(shù)字化技術(shù)得到的美術(shù)作品原件

考察法律釋義和學理研究，我國著作權(quán)法上美術(shù)作品原件的概念是建立在有體物基礎(chǔ)之上的。比如，“美術(shù)作品原件，是指美術(shù)作品首次固定之有形載體”(25)前引〔7〕，李揚書，第136頁。；“作品原件，即作品的原始載體，是指作品在創(chuàng)作完成之時被固定其上的有形物質(zhì)載體”(26)曹新明：《作品原件所有人的告知義務(wù)研究——兼論〈著作權(quán)法〉第三次修訂》，載《法治研究》2013年第11期，第42頁。?！恫疇柲峁s》第2條第2款也規(guī)定，未以某種物質(zhì)形式固定下來的作品不受保護。對于用傳統(tǒng)方法創(chuàng)作的美術(shù)作品，如此理解并無疑義。有疑義的是，如何確定通過數(shù)字化技術(shù)得到的美術(shù)作品的原件。比如，通過畫圖軟件得到一幅美術(shù)作品，當作品完成時呈現(xiàn)在顯示器上的畫面是不是原件，這種呈現(xiàn)是否屬于“固定”在載體上。(27)有學者認為，數(shù)字作品的物質(zhì)載體是無形的電子脈沖。參見前引〔15〕，楊述興文，第41頁?！睹绹鏅?quán)法》第101條規(guī)定，用于固定作品的載體，應(yīng)當具有“足夠的長期性與穩(wěn)定性”，以使作品在不短的一段時間內(nèi)可以被感知、復(fù)制或以其他方式傳播。考慮到顯示畫面的暫時性和該美術(shù)作品形成的電子文檔在計算機內(nèi)存上存儲的暫時性，顯示畫面和內(nèi)存模塊似乎不能成為作品原件。由美術(shù)作品所形成的電子文檔和存儲該文檔的計算機硬盤或光盤由于不具有我國著作權(quán)法所要求的“直接”可展覽性，也不能當然地認定為原件。

版畫作品和3D打印作品的原件也存在類似問題。版畫的制作具有特殊性，先制版再印刷。先行制成的模版不是完整的版畫作品，(28)當然，具有審美意義的模版本身也是一種模型類的美術(shù)作品。不能視為版畫作品的原件。如果套色印刷一張或若干張版畫后，作者為了保證作品的稀缺性而毀掉模版，則印出來的版畫作品(不論幾張)即為原件似無疑義。如果保留模版，隨時都可以印制出同樣的版畫作品，那么什么才是原件？或者說，在留存模版的情況下，版畫作品是不是沒有原件、只有復(fù)制件，或者印制出來的都是原件？

3.突破美術(shù)作品原件必為物質(zhì)實體的傳統(tǒng)認識

目前理論和實務(wù)上均以物質(zhì)實體為基礎(chǔ)來認識美術(shù)作品原件，如“美術(shù)作品原件，是指美術(shù)作品首次固定之有形載體”(29)前引〔7〕，李揚書，第136頁。。然而，隨著2020年11月《著作權(quán)法》的最新修訂，這種傳統(tǒng)認識正在發(fā)生變化。作為修訂的一項重要內(nèi)容，《著作權(quán)法實施條例》第2條的作品定義被修改、提升為《著作權(quán)法》第3條，(30)該條規(guī)定：“本法所稱的作品，是指文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果，……”定義中的關(guān)鍵要素“能以某種有形形式復(fù)制”改成“能以一定形式表現(xiàn)”。對前者的重要理解之一就是作品可以以某種有形形式固定，而改為“能以一定形式表現(xiàn)”即放棄強調(diào)形式的有形，在一定程度上降低了對作品的固定性要求。

換言之，作品是不是必須固定下來，是不是必須以實體的方式存在，已經(jīng)不是作品的構(gòu)成要件了。那么，這種改變必然會影響到對美術(shù)作品原件的認識。早在二十多年前，日本著名學者就曾預(yù)言：“數(shù)字技術(shù)正在逐步的切斷以往傳統(tǒng)的著作物商業(yè)交易中所見到的無體物對有體物的寄生關(guān)系……著作物不再借用有體物的外衣而獨立存在，我們面對的是一個全新的局面?！?31)〔日〕北川善太郎：《網(wǎng)上信息、著作權(quán)與契約》，渠濤譯，載《外國法譯評》1998年第3期，第42頁?！栋臀髦鳈?quán)法》第7條也規(guī)定：“受保護的智力作品是指智力創(chuàng)作成果，而無論其表達形式如何，也無論其以任何有形的或無形的、現(xiàn)在已知的或?qū)砜赡荛_發(fā)的載體固定。”(32)《十二國著作權(quán)法》，《十二國著作權(quán)法》翻譯組譯，清華大學出版社2011年版，第9頁。所以，為了適應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟，有必要前瞻性地改造美術(shù)作品原件的傳統(tǒng)認識。

4.突破美術(shù)作品原件唯一的傳統(tǒng)認識

在學理研究和審判實踐中，普遍認為作品原件具有唯一性。前者如，“對于具體的作品而言，每個作品對應(yīng)的原件具有唯一性”(33)袁博：《著作權(quán)法解讀與應(yīng)用》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2018年版，第123頁。；美術(shù)作品原件“有著復(fù)制件無可取代的價值和唯一性”(34)前引〔22〕，楊明文，第261頁。。后者如“成都市黑蟻設(shè)計有限公司與東宏實業(yè)(重慶)有限公司等著作權(quán)糾紛上訴案”，法院認為：“作品原件一旦形成，就具有唯一性，創(chuàng)作者永遠也不可能再創(chuàng)作出一件與原件完全一樣的美術(shù)作品?！?35)重慶市高級人民法院(2005)渝高法民終字第76號民事判決書。在用傳統(tǒng)手法創(chuàng)作的年代，這種認識無疑是正確的，但是數(shù)字技術(shù)的發(fā)展已經(jīng)顛覆了這種認識。比如，將電腦繪制的美術(shù)作品使用同樣的打印機和紙張制作若干紙版，有可能都會被認為是原件。版畫作品和3D打印作品的原件也是如此。版畫的制作一般是先制版再印刷，制好的模版不是完整的版畫作品，不能視為版畫作品的原件。如果套色印刷一張或若干張版畫后，作者為了保證作品的稀缺性而毀掉模版，則印出來的版畫作品不論幾張都是原件。對此，《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》第L.122—8條第2款也規(guī)定，作品原件是指由藝術(shù)家親自創(chuàng)作的作品，以及由藝術(shù)家親自或在其指導(dǎo)下完成的限量版作品。所以，對于某些特定的美術(shù)作品和攝影作品，作品原件有可能不唯一。

必須指出，突破美術(shù)作品原件唯一的傳統(tǒng)認識并非認為所有美術(shù)作品原件已經(jīng)不再具備唯一性特征，而是表明唯一性已經(jīng)不能作為一個能夠涵蓋所有美術(shù)作品原件的絕對特征，但不妨礙其仍可作為絕大多數(shù)傳統(tǒng)美術(shù)作品甚至數(shù)字化美術(shù)作品的特征。比如近年來火爆全球的NFT數(shù)字藝術(shù)作品，在NFT技術(shù)的加持下也具備了唯一性。NFT是在區(qū)塊鏈的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的一種加密技術(shù)，通過區(qū)塊鏈來記載上一個區(qū)塊數(shù)字美術(shù)作品計算機文檔的哈希值，其中就包括該作品每次流轉(zhuǎn)的所有數(shù)據(jù)，并形成鏈接關(guān)系。任意一個區(qū)塊發(fā)生人為的刪改，后面相連的所有區(qū)塊哈希值都會發(fā)生變化，于是鏈接上的每個環(huán)節(jié)都能發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)被篡改，這樣可以有效防止NFT數(shù)據(jù)被隨意或惡意篡改。(36)參見王功明：《NFT藝術(shù)品的價值分析和問題探討》，載《中國美術(shù)》2021年第4期。同時，根據(jù)哈希算法，對數(shù)字藝術(shù)作品的任何修改都會產(chǎn)生不同的哈希值。因此，他人無法改變數(shù)字藝術(shù)作品以及鏈上哈希值而不被發(fā)現(xiàn)，也就保證了附有NFT數(shù)據(jù)的美術(shù)作品原件的唯一性。當然，這種唯一性并非通常意義上物理實體的唯一，也不是指在數(shù)字世界里只有一件數(shù)字美術(shù)作品，而是在無法篡改的技術(shù)保障下通過權(quán)屬證明表現(xiàn)出來的“唯一”。

5.堅守美術(shù)作品原件的不可替代性

美術(shù)作品原件的唯一性與其不可替代性緊密聯(lián)系，著作權(quán)法強調(diào)保護美術(shù)作品原件的一個主要原因就是其具有不可替代性。如果作品原件可以被替代，變成對創(chuàng)作者、收藏者和觀賞者可以舊去新來的物件，法律也就沒有必要加強保護了。對于多數(shù)傳統(tǒng)美術(shù)作品，作品原件唯一就意味著不可替代；而對于某些特定的美術(shù)作品和攝影作品，突破作品原件唯一的傳統(tǒng)認識并非否認其不可替代性。實際上，不可替代性是確認美術(shù)、攝影作品原件的關(guān)鍵要素之一。有的學者認為，可以將根據(jù)底片(膠卷拍照)或數(shù)碼照片文檔(數(shù)碼拍照)洗印出來的照片均認定為攝影作品原件，(37)參見前引〔7〕，李揚書，第137頁。實際上是否定了原件的不可替代性。必須認識到，正是不可替代才使得美術(shù)作品原件稀缺而珍貴。

對于數(shù)字化美術(shù)作品，NFT作品的每一個TokenID(token identity document，代幣唯一編碼)都是獨一無二、無法替代的。(38)參見江哲豐、彭祝斌：《加密數(shù)字藝術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展過程中的監(jiān)管邏輯——基于NFT藝術(shù)的快速傳播與行業(yè)影響研究》，載《法學論壇》2021年第4期；王錸、曹瑩：《NFT的境外法律監(jiān)管》，載：http://glo.com.cn/Content/2021/05-24/1410013404.html，最后訪問時間：2022年1月2日。即通過NFT技術(shù)，防止篡改和無法消除的權(quán)屬憑證伴隨并記錄著該“唯一”美術(shù)作品的每一次流轉(zhuǎn)，與其不可分離，在觀念上、事實上和法律上都得到公認，保證了NFT美術(shù)作品的不可替代、不可互換。也許存在跟某件特定NFT美術(shù)作品數(shù)字化質(zhì)量完全一樣的其他NFT美術(shù)作品或非NFT美術(shù)作品，但是在NFT技術(shù)的規(guī)則之下，不存在相互替代的可能性。

6.充實展覽權(quán)的定義

現(xiàn)行著作權(quán)法賦予美術(shù)作品原件以“直接”可展覽性，即現(xiàn)場直接展示作品原件本身。這對于展示作品載體即是展示作品的傳統(tǒng)美術(shù)作品沒有問題，但是卻不能適用于以優(yōu)盤、光盤為載體的數(shù)字化美術(shù)作品。當然，也可以將其打印出來展示，然而數(shù)字化美術(shù)作品的美感和價值更多的時候難以通過打印版展現(xiàn)出來。比如，三維美術(shù)作品的最佳展示方式是數(shù)字化的多角度展示，像素高度壓縮的美術(shù)作品需要通過逐漸放大像素的方式來展現(xiàn)細微之美，還有動態(tài)的數(shù)字化美術(shù)作品也無法通過靜置的方式展示。而且，同技術(shù)發(fā)展與時俱進的展覽模式經(jīng)常求新求變，那些比實物靜置方式更活潑、效果更好的展覽行為其實不受展覽權(quán)的調(diào)整，比如常見的播放視頻適用放映權(quán)，網(wǎng)上展示作品適用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。所以，有必要充實展覽權(quán)的定義，參照《美國版權(quán)法》的“公開展示權(quán)”，明確規(guī)定既可以直接展示作品，也可以借助其他設(shè)備或方法間接展示作品。換言之，即賦予數(shù)字化美術(shù)作品以“間接”可展覽性。

(三)構(gòu)建美術(shù)作品原件的概念

雖然“作品原件”在我國著作權(quán)法中頻頻出現(xiàn)，卻無相應(yīng)定義。筆者認為，我國著作權(quán)法應(yīng)當明確“美術(shù)作品原件”的法律含義。美術(shù)作品原件與復(fù)制件相對應(yīng)，其概念必然要反映出二者的區(qū)別性，關(guān)鍵在于如何闡釋“原”或“原件”的含義。筆者認為至少應(yīng)當包括以下三個方面。

第一個方面是闡釋為在時間上作品“首次”附著于載體或數(shù)字化作品的“首次”完成。前者是對傳統(tǒng)上作品原件必為實體的理解，作者在載體物上完成作品之時，該載體物即成為原件；我國臺灣地區(qū)“著作權(quán)法”第3條第1款第14項規(guī)定“原件指著作首次附著之物”，也是強調(diào)時間上的“首次”。后者是突破作品原件必為實體的認識，一幅數(shù)字化美術(shù)作品完成之時，即首次達到“能以一定形式表現(xiàn)”的法定要求，具備了成為作品原件的可能性。

第二個方面是闡釋為作為復(fù)制件來源的原始件。原件先于復(fù)制件，復(fù)制件源于原件。復(fù)制可能是“二手”或“三手”，復(fù)制的維度也可能經(jīng)歷了二維和三維之間的轉(zhuǎn)換，但是只有最原初的那件作品才是原件。

如果原件已經(jīng)遺失，作為原件的“一手”復(fù)制件，雖然是所有后續(xù)復(fù)制的來源，但顯然不能認定為原件。此時就需要引入第三個方面，即“作者親自創(chuàng)作完成”，這也正是作品創(chuàng)作的“原初”狀態(tài)。其實，第一個方面和第三個方面只不過是對同一事實的不同表述而已，作者親自創(chuàng)作作品過程的結(jié)束之時也就是作品“首次”固定或完成之時。參考《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》第L.122—8條第2款，對于某些特定的作品，在作者指導(dǎo)下完成的限量版作品亦可認定為原件。比如，作者完成了模版的制作，然后親自或指導(dǎo)他人印制出限量版畫。

綜上所述，可以將美術(shù)作品原件定義為：作者親自創(chuàng)作且具有可展覽性和不可替代性，并能以一定形式表現(xiàn)的美術(shù)作品。這是一個比較典型的“屬+種差”的邏輯定義，(39)這是一種常用的邏輯定義方法，被定義項由其屬概念和其區(qū)別于其他種概念的種差組成?？梢詮囊韵聨讉€方面加以理解。

一是淡化了傳統(tǒng)上強調(diào)美術(shù)作品在時間上的“首次”，將之隱含于“作者親自創(chuàng)作”之中。凡是作者親自創(chuàng)作的必然都是“首次”完成的作品，即便是作者反復(fù)創(chuàng)作主題、內(nèi)容、布局、色彩等完全相同的作品，每一次創(chuàng)作都是單獨創(chuàng)作，得到的每一件作品都是原件，而不是第一件作品或前一件作品的復(fù)制件。作者也許還會親自復(fù)制，但既然不是創(chuàng)作，就只能是復(fù)制件?！白髡哂H自創(chuàng)作”實際上是所有作品原件的根本來源和本質(zhì)屬性。所以，如此定義表明了作品原件的本源，既強調(diào)了其在創(chuàng)作主體上的特定性，也涵攝了其在時間上的“首次”。

二是突出了美術(shù)作品原件相對于其他作品原件和美術(shù)作品復(fù)制件的差異性即“種差”。我國《著作權(quán)法》上的美術(shù)作品原件應(yīng)當具有可展覽性，這既是與其審美屬性相輔相成的另一種本質(zhì)屬性，也是區(qū)別于其他作品原件的“種差”。在前文所述案例中，其他作品原件和美術(shù)作品原件的判決要旨截然不同，后者總是考慮是否侵犯了展覽權(quán)。美術(shù)作品原件的不可替代性則是其區(qū)別于復(fù)制件的“種差”。作品復(fù)制件的可替代性決定了其不能像原件那樣彰顯作品與作者之間的人身聯(lián)系，也無法達到作品原件的財產(chǎn)價值、收藏價值和觀賞價值。如果說可展覽性還可能會因為法律規(guī)定的不周延而產(chǎn)生不同理解(即“直接”和“間接”之分)，那么不可替代性則是美術(shù)作品原件堅定不移的本質(zhì)屬性之一。

三是淡化了傳統(tǒng)上認為作品原件必為實體的認識，既符合《著作權(quán)法》對作品定義的最新修訂，也極大地擴展了作品原件的表現(xiàn)形式?！吨鳈?quán)法》的最新修訂以“能以一定形式表現(xiàn)”替換作品定義中的“能以某種有形形式復(fù)制”，順應(yīng)了技術(shù)發(fā)展的時代趨勢。可以預(yù)見，越來越多的數(shù)字化美術(shù)作品(包括將傳統(tǒng)美術(shù)作品數(shù)字化)將放棄實體化的展示，而采用形式更加多樣的數(shù)字展示方式。在美術(shù)作品原件的概念中使用“一定形式”的表述，既包括物質(zhì)載體的形式，也囊括了現(xiàn)在及將來數(shù)字技術(shù)、智能技術(shù)所能帶來的一切展示形式，大大提升了立法的前瞻性和應(yīng)變性。

四、創(chuàng)建美術(shù)作品原件的認定規(guī)則

(一)美術(shù)作品原件的一般認定

以前述對美術(shù)作品原件概念的理解為基礎(chǔ)，筆者認為，現(xiàn)實中美術(shù)作品原件已經(jīng)具備了以下幾種可能性。

第一種可能是作品原件唯一，絕大多數(shù)通過紙筆或刻刀等傳統(tǒng)手法創(chuàng)作的美術(shù)作品如是。作品原件就是美術(shù)作品首次固定于其上的物質(zhì)載體，其與復(fù)制件在載體性質(zhì)、大小比例甚至平面還是立體上可能相同，也可能不同。比如將畫作、書法編印成集，將雕塑作品按比例縮小或印成圖冊。

第二種可能是存在若干份作品原件。比如，已經(jīng)毀掉模版且印制質(zhì)量、尺寸完全一樣的若干張版畫作品，均為原件。如果作者反復(fù)創(chuàng)作相同的作品，每一次都是獨立的創(chuàng)作，得到的作品是相互獨立的作品原件，而不是同一作品的若干份原件，更不是第一件作品的復(fù)制件。在這種情形下，原件的認定需要輔之以作者在原件上的簽名、編號、蓋章、水印等客觀性證明。

第三種可能是一些特殊類型的作品原件附有存續(xù)期限。比如，為了舉辦大型活動用燈具或花盆擺設(shè)的藝術(shù)造型。在“自貢市公共交通總公司訴自貢市五星廣告燈飾公司侵犯著作權(quán)案”中，法院就認定原告設(shè)計、制作的“希望之光”大型燈組屬于《著作權(quán)法》所稱的美術(shù)作品。(40)參見四川省自貢市中級人民法院(1994)自民初字第2號民事判決書?；顒咏Y(jié)束后拆除藝術(shù)裝置，則美術(shù)作品原件滅失，其存續(xù)期限即為活動期間。再如雪雕作品、沙畫作品也有一定的存續(xù)期限。還有判例將發(fā)型認定為立體美術(shù)作品，亦為附有存續(xù)期間的作品原件。

第四種可能是并非所有美術(shù)作品都有原件。比如，曾有判例將音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)認定為美術(shù)作品。音樂噴泉噴射出來的藝術(shù)造型轉(zhuǎn)瞬即逝，無法固定，但是滿足了作品“能以一定形式表現(xiàn)”的法定要求。再如，煙花燃放和無人機編隊形成的藝術(shù)造型也是類似的“瞬間載體”。《著作權(quán)法》的最新修訂確立了“作品類型開放”的立法模式，未來也許會出現(xiàn)更多沒有原件的美術(shù)作品類型。

(二)數(shù)字化美術(shù)作品原件的認定

首先，前文已述，存有電子文檔的硬盤、光盤或優(yōu)盤等存儲器不具有“直接”可展覽性和不可替代性，且該電子文檔可以隨時被刪除，也不符合大眾對作品原件的通常認知，不能作為作品原件。

其次，如同在畫板上作畫一樣，數(shù)字化美術(shù)作品完成時呈現(xiàn)在顯示器上的圖片代表作品“首次”附著在物質(zhì)載體上。但是，美術(shù)作品看似“固定”在屏幕上，其實只是暫存于計算機的內(nèi)存中。而且，根據(jù)《美國版權(quán)法》第101條，用于固定作品的載體應(yīng)當具有“足夠的長期性與穩(wěn)定性”，以使作品在不短的一段時間內(nèi)可以被感知、復(fù)制或以其他方式傳播。所以，這種短暫呈現(xiàn)的畫面沒有被真正固定下來，不具有穩(wěn)定性，不能作為作品原件。

再次，如果堅持作品原件必為實體的傳統(tǒng)認識，那么只能將打印出來的實體作品認定為原件。對照前述美術(shù)作品原件的概念，雖然其具備可展覽性，但卻不具備不可替代性，同樣品質(zhì)的作品制件可以反復(fù)制作。當然，作者可以通過簽名、題詞、蓋章或印制時加入水印等技術(shù)手段將一張或若干張打印版特定化為不可替代的作品原件。但是，那些多維的、動態(tài)的或像素高度壓縮的數(shù)字化美術(shù)作品只有通過數(shù)字化方式才能全方位展示出創(chuàng)作精髓。比如，2021年3月，佳士得公司以6934萬美元拍賣了一幅NFT數(shù)字化美術(shù)作品《Everydays-The First 5000 Days》，由作者從2007年5月以來5000個日夜所創(chuàng)作的數(shù)字化作品壓縮而成，(41)參見司林威：《NFT玩家，誰都不曾擁有，我們只是過客》，載https://baijiahao.baidu.com/s?id=1695901624768440859&wfr=spider&for=pc，最后訪問時間：2021年3月31日。其藝術(shù)價值不只是體現(xiàn)在由這些作品拼湊而成的整幅圖片上，還包括可以被放大的每幅被壓縮的作品。換言之，不能真正展現(xiàn)數(shù)字化美術(shù)作品美感的打印版“作品原件”顛覆了其原本應(yīng)當具有的觀賞性，有可能還貶低了作品的藝術(shù)價值。藝術(shù)家們肯定不愿看到自己精心制作的多維或動態(tài)數(shù)字化美術(shù)作品，只能展示其中靜止不動甚至索然無味的一面。

最后，筆者認為，如果突破作品原件必為實體的認識，可以將數(shù)字化美術(shù)作品完成時的原始圖片或其形成的電子文檔(通常帶有“.gif”或“.jpeg”等專用擴展名)認定為作品原件。此處的圖片或電子文檔指的是作者親自創(chuàng)作完成的同一件作品的不同表現(xiàn)形式，均為同一事物，借助于看圖軟件即可將電子文檔打開為圖片。圖片需要借助電子屏幕展示，電子文檔需要借助看圖軟件和電子屏幕展示，均能間接地滿足可展覽性的要求，即具備“間接”可展覽性。電子文檔本身附有權(quán)利管理信息，(42)根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第26條，“權(quán)利管理信息”是指說明作品及其作者、表演及其表演者、錄音錄像制品及其制作者的信息，作品、表演、錄音錄像制品權(quán)利人的信息和使用條件的信息，以及表示上述信息的數(shù)字或者代碼?？梢员惶囟ɑ癁椴豢商娲铮髡哌€可以通過技術(shù)措施防止他人未經(jīng)許可瀏覽、欣賞和復(fù)制作品?！吨鳈?quán)法》的最新修訂不僅將原來規(guī)定于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》的權(quán)利管理信息和技術(shù)措施提檔升級，還正式納入作品登記制度，亦可為數(shù)字化美術(shù)作品原件的認定提供公信力極強的證明。

現(xiàn)實中的主要問題在于權(quán)利管理信息或技術(shù)措施極易被他人攻破，安全性比較低，特別是價值越高的作品越容易遭到攻擊；一旦權(quán)利管理信息被篡改或刪除，數(shù)字化美術(shù)作品原件就失去不可替代性，和其他拷貝文檔混同為彼此沒有差別的復(fù)制件。

然而，NFT技術(shù)的出現(xiàn)提出了一個有希望的解決途徑，在數(shù)字化美術(shù)作品的真?zhèn)舞b定、確認所有權(quán)、打擊盜版和保護、管理版權(quán)等方面都產(chǎn)生了積極的影響。(43)參見劉雙舟、郭志偉：《論非同質(zhì)化代幣對數(shù)字藝術(shù)版權(quán)管理與保護的影響》，載《中國美術(shù)》2021年第4期。2021年3月有兩則消息引人注目：一是推特(Twitter)聯(lián)合創(chuàng)始人、首席執(zhí)行官杰克·多西(Jack Dorsey)，以291萬美元拍賣了其2006年3月在Twitter上發(fā)表的第一條推文；(44)參見揭書宜：《賣出290萬美元！推特CEO首條推文以NFT資產(chǎn)賣了》，載https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_11836514，最后訪問時間：2021年3月23日。二是佳士得公司以6934萬美元拍賣NFT作品《Everydays-The First 5000 Days》(45)參見前引〔41〕。。兩件數(shù)字化作品都采用NFT技術(shù)予以特定化，保證了買家與拍品之間唯一的對應(yīng)關(guān)系。在NFT作品拍賣中，買賣的其實是一種所有權(quán)憑證。NFT通過一種技術(shù)方法來證明對數(shù)字藝術(shù)作品享有相應(yīng)權(quán)利，并由區(qū)塊鏈技術(shù)確保無法篡改，成為牢不可破的權(quán)利管理信息。當作者將其數(shù)字化美術(shù)作品的哈希值上傳區(qū)塊鏈并經(jīng)由NFT技術(shù)特定化后就成為作品原件，其后該原件的每一次流轉(zhuǎn)都被記錄下來并不可篡改，滿足了唯一性和不可替代性的要求，亦可借助電子屏幕進行展示，具備了可以作為作品原件的基本特征。因此，通過NFT技術(shù)認定數(shù)字化美術(shù)作品原件在技術(shù)上可行，并已投入應(yīng)用，國內(nèi)外也已經(jīng)形成了一個創(chuàng)作和買賣、收藏NFT作品的新業(yè)態(tài)。

(三)美術(shù)作品的復(fù)制件

與作品原件相比，美術(shù)作品復(fù)制件的特殊問題在于，與原件不同維度的復(fù)制件是否仍是展覽權(quán)意義上的作品復(fù)制件。復(fù)制行為本身有廣狹之分，狹義的復(fù)制僅指同一維度的平面到平面、立體到立體，廣義的復(fù)制還包括從平面到立體、立體到平面的維度改變。

對此，有肯定和否定兩種見解。否定見解采狹義復(fù)制論，認為改變了作品原件維度的復(fù)制件不是展覽權(quán)意義上的作品復(fù)制件。在“范英海、李先飛訴北京市京滬不銹鋼制品廠著作權(quán)糾紛案”中，法院認為：“對于包括雕塑作品在內(nèi)的美術(shù)作品，其復(fù)制件應(yīng)指由對該作品的復(fù)制行為所產(chǎn)生的與該作品完全相同或者相近似的作品。由于被告展覽的涉案不銹鋼雕塑作品構(gòu)成了對原告雕塑作品《韻》的剽竊，該剽竊作品應(yīng)屬原告雕塑作品《韻》的復(fù)制件?！?46)北京市第二中級人民法院(2002)二中民初字第8042號民事判決書?？隙ㄒ娊獠蓮V義復(fù)制論，認為與作品原件維度不同的復(fù)制件仍是展覽權(quán)意義上的作品復(fù)制件。比如，在“廣東原創(chuàng)動力文化傳播有限公司(以下簡稱‘原創(chuàng)公司’)訴群光實業(yè)(武漢)有限公司(以下簡稱‘群光公司’)著作權(quán)糾紛案”中，群光公司購買了與原創(chuàng)公司美術(shù)作品美羊羊、喜羊羊、灰太狼在視覺上無明顯差異的服裝道具，派員工穿戴該卡通服裝道具裝扮成卡通角色在其周年慶活動上宣傳造勢，并與現(xiàn)場人群交流互動。其中，涉案侵權(quán)物品即為源于平面美術(shù)作品的立體卡通服裝道具。法院認為：“被告的行為使原告美術(shù)作品美羊羊、喜羊羊、灰太狼的立體復(fù)制件向不特定公眾展示，雖屬于非典型的公開陳列美術(shù)作品的行為，但仍侵犯了原告對以上美術(shù)作品享有的展覽權(quán)?！?47)湖北省武漢市中級人民法院(2010)武知初字第66號民事判決書。

我國《著作權(quán)法》采用狹義復(fù)制的概念即否定見解，然而從著作權(quán)法鼓勵和保護作品及其創(chuàng)作的目的出發(fā)，采肯定見解即廣義復(fù)制的概念更為合理。蓋因著作權(quán)法保護的是作品而非作品載體，如果將改變作品原件維度的復(fù)制件放任于法律調(diào)整之外，顯然不利于維護著作權(quán)人的利益，也是一種縱容侵權(quán)的做法。

根據(jù)上述認定規(guī)則，經(jīng)由NFT證明或其他類似證明的數(shù)字化美術(shù)作品的圖片或電子文檔是原件，沒有相應(yīng)證明和已經(jīng)實體化的作品都是復(fù)制件；進而言之，對于數(shù)字化美術(shù)作品，其復(fù)制件具有數(shù)字化和實體化兩種可能的屬性。將實體化的美術(shù)作品原件進行數(shù)字化復(fù)制，得到的數(shù)字化作品也可稱為復(fù)制件。這樣無論通過什么方式創(chuàng)作作品，均突破了作品復(fù)制件必為實體的傳統(tǒng)認識，和確定作品原件的規(guī)則保持了一致?！吨鳈?quán)法》的最新修訂修改了第10條關(guān)于復(fù)制權(quán)的定義，專門將“數(shù)字化”的復(fù)制加入其中。有學者認為：“這一修改只是對理論和實務(wù)中的共識以立法形式加以體現(xiàn)，是對已有做法的確認，而不是創(chuàng)設(shè)新的規(guī)則?！?48)王遷：《〈著作權(quán)法〉修改：關(guān)鍵條款的解讀與分析》(上)，載《知識產(chǎn)權(quán)》2021年第1期，第24頁。所以，改變美術(shù)作品原件和復(fù)制件必為實體的認識，在理論、實務(wù)和法律依據(jù)上都已具備了一定的基礎(chǔ)。

五、結(jié) 語

展覽權(quán)雖然在著作財產(chǎn)權(quán)中并不起眼，但卻是文博事業(yè)存在和發(fā)展的重要基石。作為展覽權(quán)的核心概念和拍賣場的競逐對象，美術(shù)作品原件的重要性毋庸置疑。我們應(yīng)當從實踐出發(fā)，回應(yīng)新技術(shù)、新業(yè)態(tài)提出的新挑戰(zhàn)，正確理解和認識美術(shù)作品原件的概念，突破作品必有原件、作品原件唯一和作品原件必為實體的傳統(tǒng)認識，順應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟時代的發(fā)展趨勢，構(gòu)建出認定美術(shù)作品原件特別是數(shù)字化美術(shù)作品原件的新規(guī)則。