胡濱斌

一、 問 題 的 提 出

在現(xiàn)代商業(yè)秘密法中，保密協(xié)議是一個(gè)奇怪的存在。(1)現(xiàn)實(shí)中，保密協(xié)議的表現(xiàn)形式是多樣的。比如，有的直接體現(xiàn)為專門的保密協(xié)議(合同)，有的則體現(xiàn)于雇傭合同(勞動(dòng)合同)、商業(yè)性合作合同或其他合同之中，以保密條款的形式來呈現(xiàn)。See Alan J. Tracey, The Contract in the Trade Secret Ballroom — A Forgotten Dance Partner, 16 Texas Intellectual Property Law Journal 47, 48 (2007). 有些國外學(xué)者在討論保密協(xié)議時(shí)，將競業(yè)限制合同或條款亦視為保密協(xié)議。See Deepa Varadarajan, The Trade Secret-Contract Interface, 103 Iowa Law Review 1543 (2018). 筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷。競業(yè)限制合同(non-compete contract)與保密協(xié)議(confidentiality agreement, non-disclosure contract)存在明顯的區(qū)別。競業(yè)限制合同雖然通常亦與商業(yè)秘密保護(hù)有關(guān)，但其直接內(nèi)容主要是規(guī)定，在某特定期限內(nèi)，義務(wù)人不得從事與權(quán)利人相同或類似行業(yè)的工作；而保密協(xié)議則直接將不得以不正當(dāng)方式獲取、披露、使用商業(yè)秘密作為內(nèi)容。法律對(duì)于競業(yè)限制合同有較嚴(yán)格的規(guī)定，比如競業(yè)限制不得超過一定的時(shí)間限制，且必須對(duì)于受限制人進(jìn)行一定形式的補(bǔ)償；而保密協(xié)議則沒有這些要求。參見我國《勞動(dòng)合同法》第23條、第24條。在本文中，所稱的保密協(xié)議包括獨(dú)立的保密合同，也包括體現(xiàn)于其他合同(尤其是勞動(dòng)合同)中以保密條款體現(xiàn)的約定，但不包括競業(yè)限制合同或條款。一方面，保密協(xié)議約定了保密義務(wù)，是保密義務(wù)的重要來源；另一方面，保密協(xié)議又是最常見的保密措施之一，是認(rèn)定商業(yè)秘密成立的重要理由和證據(jù)。(2)《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(2020修正)(法釋〔2020〕19號(hào))第11條第3款，保密協(xié)議是該司法解釋明確提及的保密措施。See Deepa Varadarajan, supra note 〔1〕, at 1547.從邏輯上說，保密義務(wù)之有效以商業(yè)秘密的存在為前提，如果商業(yè)秘密不成立，就商業(yè)秘密法而言，保密義務(wù)就失去了基礎(chǔ)，法律規(guī)定的責(zé)任當(dāng)然就無法適用。(3)法律主體也可以約定對(duì)于非商業(yè)秘密類信息加以保密，這與商業(yè)秘密法沒有直接和必然的法律關(guān)系，因此，本文所稱“保密協(xié)議”僅僅限于商業(yè)秘密法意義上的保密協(xié)議，對(duì)于非商業(yè)秘密法領(lǐng)域的保密協(xié)議不作討論。然而，商業(yè)秘密的成立，又大量依賴保密協(xié)議的簽訂。(4)保密協(xié)議被有的學(xué)者稱為“萬能型”的保密工具。See Alan J. Tracey, supra note 〔1〕, at 47, 48.如此一來，似乎陷入了一個(gè)邏輯怪圈： 作為合同的保密協(xié)議在法律上的有效性，需要商業(yè)秘密的存在；商業(yè)秘密的認(rèn)定和存在，往往又依賴保密協(xié)議的簽訂。這種現(xiàn)象在其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中，都不存在。在《專利法》中，專利權(quán)的獲得取決于發(fā)明創(chuàng)造是否符合法定的條件，就技術(shù)方案而言，只有符合新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性，才有可能依申請(qǐng)獲得專利權(quán)。(5)《專利法》第22條規(guī)定：“授予專利權(quán)的發(fā)明和實(shí)用新型，應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。”我國專利法既保護(hù)技術(shù)方案，也保護(hù)設(shè)計(jì)方案。外觀設(shè)計(jì)獲得專利權(quán)保護(hù)的條件與技術(shù)方案有所不同，可以參見《專利法》第23條。專利權(quán)的取得只與申請(qǐng)專利的發(fā)明創(chuàng)造本身有關(guān)。在《著作權(quán)法》中，作者獲得著作權(quán)的條件是通過自己的創(chuàng)作行為產(chǎn)生了具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)。獨(dú)創(chuàng)性取決于作品本身。(6)《著作權(quán)法》第3條。

如何解釋商業(yè)秘密法中這種看似怪異的現(xiàn)象，涉及商業(yè)秘密法基礎(chǔ)理論的運(yùn)用和完善。因此有必要對(duì)保密協(xié)議在現(xiàn)代商業(yè)秘密法中的屬性和功能進(jìn)行細(xì)致的分析和研究。本文擬借鑒當(dāng)代語言哲學(xué)中的言語行為理論，對(duì)商業(yè)秘密法中保密協(xié)議的相關(guān)理論和實(shí)踐問題進(jìn)行探究。(7)言語行為理論在國外法學(xué)界受到相當(dāng)?shù)闹匾?，已有不少研究者運(yùn)用該理論來分析諸多法律現(xiàn)象。See Laura E. Little, Hiding with Words: Obfuscation, Avoidance, and Federal Jurisdiction Opinions, 46 UCLA Law Review 75 (1998); Peter Meijes Tiersma, The Language of Offer and Acceptance: Speech Acts and the Question of Intent, 74 California Law Review 189 (1986). 我國法學(xué)界也已經(jīng)有一些學(xué)者以言語行為理論為工具，進(jìn)行法學(xué)領(lǐng)域的研究。這些研究為人們更好地理解法學(xué)理論與實(shí)踐問題，提供了新的視角與工具。不過到目前為止，這種交叉學(xué)科性質(zhì)的研究尚處于起步階段，其深度和廣度還有待加強(qiáng)。同時(shí)，我國學(xué)術(shù)界將言語行為理論運(yùn)用到法學(xué)領(lǐng)域的成果，多見于法理學(xué)或立法學(xué)相關(guān)領(lǐng)域，比如可以參見易花萍： 《立法言語行為的人本法律實(shí)踐研究》，載《黑龍江社會(huì)科學(xué)》2020年第6期；陳杰： 《言論自由與言語行為——論檢驗(yàn)“言語行為”的標(biāo)準(zhǔn)》，載《北京社會(huì)科學(xué)》2020年第11期；吳淑瓊： 《立法文本中禁止類言語行為的力動(dòng)態(tài)研究》，載《外國語文》2019年第3期；易花萍： 《立法修辭轉(zhuǎn)變的言語行為理論視角——兼觀〈中華人民共和國監(jiān)察法〉立法表述之得失》，載《北華大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2020年第5期。但對(duì)于部門法具體制度的研究似乎還比較少見。

二、 商業(yè)秘密理論基礎(chǔ)和保密協(xié)議

(一) 商業(yè)秘密理論基礎(chǔ)的變遷

現(xiàn)代商業(yè)秘密法中保密協(xié)議的屬性和功能，與商業(yè)秘密保護(hù)的理論基礎(chǔ)具有密切關(guān)系。只有大體明確了商業(yè)秘密本身的基本屬性，才能對(duì)置身其中的保密協(xié)議的屬性、功能做出有說服力的解釋?？上У氖牵瑢?duì)于商業(yè)秘密的基本屬性，至今在法學(xué)界仍然存在相當(dāng)大的分歧。表面上看，我國《民法典》已經(jīng)將商業(yè)秘密明確列入知識(shí)產(chǎn)權(quán)范圍，因此只要對(duì)法律有所了解的人，都會(huì)認(rèn)為商業(yè)秘密是知識(shí)產(chǎn)權(quán)。(8)《民法典》第123條。這一點(diǎn)，早在1994年世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(以下簡稱“TRIPS協(xié)議”)中就已經(jīng)寫得相當(dāng)清楚。(9)TRIPS協(xié)議第39條。然而，這只是表面現(xiàn)象。知識(shí)產(chǎn)權(quán)可以在相當(dāng)廣泛的意義上來理解，尤其是當(dāng)《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第10條之二將反不正當(dāng)競爭寫入后，長久以來，反不正當(dāng)競爭的“權(quán)利”亦被作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的組成部分。但這些基于反不正當(dāng)競爭法的“權(quán)利”，往往被法學(xué)研究者認(rèn)為是“法益”，與典型的知識(shí)產(chǎn)權(quán)如專利、版權(quán)具有不同的屬性。(10)參見鄭友德、胡承浩、萬志前： 《論反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)對(duì)象——兼評(píng)“公平競爭權(quán)”》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2008年第5期，第4—5頁。比如有學(xué)者最近指出：“我國《民法典》將商業(yè)秘密作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體予以保護(hù)，并不意味著商業(yè)秘密權(quán)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相等同……將某種法益納入某部法典保護(hù)，并不能當(dāng)然推導(dǎo)出該法益本質(zhì)上就屬于某種權(quán)利，二者之間沒有必然關(guān)系。我國《民法典》第123條的規(guī)定更多的是宣示性意義，并未根本改變商業(yè)秘密的反不正當(dāng)競爭利益性質(zhì)。”(11)王志遠(yuǎn)： 《侵犯商業(yè)秘密罪保護(hù)法益的秩序化界定及其教義學(xué)展開》，載《政治與法律》2021年第6期，第44頁。該學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為，“商業(yè)秘密法律保護(hù)的重心并不在于權(quán)利人市場競爭利益或商業(yè)機(jī)會(huì)的減損，而是行為自身的市場競爭屬性和不正當(dāng)性，是否違背了商業(yè)倫理或道德，是否擾亂了公平自由的市場競爭秩序”。(12)同上注，第49頁。這種理論觀念在法律實(shí)務(wù)中得出的結(jié)論之一，是主張將不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)秘密獲取行為與不正當(dāng)?shù)呐痘蚴褂眯袨樵诜缮蠂?yán)格區(qū)分開來。(13)就侵犯商業(yè)秘密罪適用而言，該觀點(diǎn)主張?jiān)?021年3月1日《中華人民共和國刑法修正案(十一)》施行后，“單純非法獲取商業(yè)秘密的行為不構(gòu)成犯罪”。同上注，第50頁。

這種觀點(diǎn)可以稱為“競爭秩序保護(hù)說”，其本質(zhì)是主張商業(yè)秘密的理論基礎(chǔ)是商業(yè)道德和競爭秩序，這與美國商業(yè)秘密法發(fā)展史上的“信任關(guān)系”理論具有共同的理論基礎(chǔ)。在1917年的一個(gè)著名案件中，美國聯(lián)邦最高法院霍爾姆斯大法官指出，在商業(yè)秘密案件中，關(guān)鍵不是財(cái)產(chǎn)權(quán)，而是信任關(guān)系。霍爾姆斯指出：“在……商業(yè)秘密中使用‘財(cái)產(chǎn)’這個(gè)詞，只是一種未經(jīng)分析的間接表達(dá)。其直接的問題是法律對(duì)于誠實(shí)信用有一些基本要求……財(cái)產(chǎn)權(quán)可以被否認(rèn)，但是信任關(guān)系不能。因此，這里的起點(diǎn)不是財(cái)產(chǎn)權(quán)，也不是法律的正當(dāng)程序，而是被告與原告具有信任關(guān)系。”(14)E.I. du Pont de Nemours Powder Co. v. Masland, 244 U.S. 100, 102 (1917).

這個(gè)觀點(diǎn)影響深遠(yuǎn)。在20世紀(jì)相當(dāng)長的一段時(shí)間里，“信任關(guān)系”理論成為商業(yè)秘密保護(hù)中占優(yōu)勢地位的一種學(xué)說。對(duì)于此種“信任關(guān)系”的保護(hù)，并非直接來源于當(dāng)事人之間的契約關(guān)系，相反，它來源于“法律對(duì)于誠實(shí)信用有一些基本要求”。1939年，美國法律協(xié)會(huì)在總結(jié)以往判例的基礎(chǔ)上，發(fā)布了《侵權(quán)行為法第一次重述》，較為清晰地界定了商業(yè)秘密的概念和一整套責(zé)任規(guī)定，其中的規(guī)定被很多法院所采納。(15)該《重述》并不是成文法，而是對(duì)于以往普通法判例的整理、歸納和總結(jié)。但是，它對(duì)于法院有很大的影響，因此有的學(xué)者將其稱為“半立法性指導(dǎo)”(quasi-legislative direction)。See Rochelle Cooper Dreyfuss, Do You Want to Know a Trade Secret? How Article 2B Will Make Licensing Trade Secrets Easier (But Innovation More Difficult), 87 California Law Review 191, 193 (1999).在這一文件中，對(duì)于“信任關(guān)系”的保護(hù)得到了確認(rèn)。我國一些學(xué)者主張的將非法獲取商業(yè)秘密的行為，與非法披露或使用商業(yè)秘密的行為區(qū)分開來的觀點(diǎn)，可以在《侵權(quán)行為法第一次重述》中找到影子。美國商業(yè)秘密法的權(quán)威學(xué)者指出，“根據(jù)《侵權(quán)行為法第一次重述》，不正當(dāng)?shù)孬@取商業(yè)秘密行為僅僅是不正當(dāng)披露、使用的謂語部分(predicate)”。(16)Roger M. Milgrim & Eric E. Bensen, 1 Milgrim on Trade Secrets, Mattthew Bender & Company, inc., § 1.01 (2021).換言之，從《侵權(quán)行為法第一次重述》第757節(jié)視角來看，認(rèn)為非法獲取商業(yè)秘密行為不完全是獨(dú)立的侵犯商業(yè)秘密行為，還是有一定依據(jù)的。(17)但這種情況在《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》中完全被改變。根據(jù)《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》的規(guī)定，不正當(dāng)?shù)孬@取、披露、使用商業(yè)秘密的行為是彼此獨(dú)立的。Ibid.

“信任關(guān)系”的法理基礎(chǔ)是商業(yè)道德。相對(duì)于商業(yè)秘密保護(hù)早期的契約論基礎(chǔ)，其解釋力更為強(qiáng)大。(18)通常認(rèn)為，1837年由馬薩諸塞州最高法院做出的一個(gè)判例，是美國商業(yè)秘密保護(hù)的開端。該案為一個(gè)合同糾紛，其中涉及制造巧克力的秘密工藝。審理該案的馬薩諸塞州最高法院指出，結(jié)合案件事實(shí)，該案中被告的行為已經(jīng)構(gòu)成了對(duì)于合同義務(wù)的違反，具有可歸責(zé)性，因而本應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。在這個(gè)美國首起涉及商業(yè)秘密的案件中，法院是以合同理論為基礎(chǔ)進(jìn)行審理的。Vickey v. Welch, 36 Mass. 523 (1837). 從這個(gè)意義上可以認(rèn)為，美國對(duì)于商業(yè)秘密的保護(hù)，與合同制度有密切的關(guān)系。馬薩諸塞州最高法院的觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是通過賦予契約以合同法上的效力，來保護(hù)該協(xié)議所針對(duì)的秘密信息?！靶湃侮P(guān)系”理論同時(shí)也否定了在契約論之后產(chǎn)生的商業(yè)秘密保護(hù)“財(cái)產(chǎn)論”學(xué)說。(19)1868年，在Peabody v. Norfolk一案中，馬薩諸塞州最高法院曾認(rèn)為，對(duì)于商業(yè)秘密的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)視為對(duì)于財(cái)產(chǎn)的保護(hù)。審理該案的格雷法官在判決書中指出：“法律的政策是要鼓勵(lì)、保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造和商業(yè)努力，從而更好地增進(jìn)公眾福祉?！绻粋€(gè)人發(fā)明或者發(fā)現(xiàn)一個(gè)生產(chǎn)工藝，然后將其保密，無論該工藝是否可能以專利進(jìn)行保護(hù)……他都對(duì)該信息享有財(cái)產(chǎn)權(quán)。” Peabody v. Norfolk, 98 Mass. 452 (1868). 這個(gè)判例明確提出無形的信息、聲譽(yù)等可以作為財(cái)產(chǎn)權(quán)的客體，特別地，它指出商業(yè)秘密持有人對(duì)其秘密信息享有財(cái)產(chǎn)權(quán)。根據(jù)波士頓大學(xué)法學(xué)院教授羅伯特·波恩的研究，該判例對(duì)于商業(yè)秘密財(cái)產(chǎn)權(quán)的觀點(diǎn)受到當(dāng)時(shí)法律形式主義財(cái)產(chǎn)權(quán)學(xué)說的影響。Robert G. Bone, A New Look at Trade Secret Law: Doctrine in Search of Justification, 86 California Law Review 241, 259 (1998). 隨著人們對(duì)于法律形式主義財(cái)產(chǎn)權(quán)學(xué)說的質(zhì)疑，商業(yè)秘密財(cái)產(chǎn)權(quán)學(xué)說被認(rèn)為是有問題的一種理論。但是，以“信任關(guān)系”為理論基礎(chǔ)，在商業(yè)秘密保護(hù)方面亦有所不足。比如有學(xué)者指出，在“信任關(guān)系”理論下，信任關(guān)系本身的“范圍難以確定”。(20)黃武雙： 《商業(yè)秘密的理論基礎(chǔ)及其屬性演變》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2021年第5期，第6頁。由此將帶來商業(yè)秘密保護(hù)上的不確定性。不但信任關(guān)系的范圍不易確定，而且商業(yè)道德本身的內(nèi)容亦處于流變之中，更進(jìn)一步加劇商業(yè)秘密保護(hù)的難預(yù)見性。

就保密協(xié)議而言，如果以“信任關(guān)系”或商業(yè)道德為基礎(chǔ)，那么簽訂了保密協(xié)議的義務(wù)方當(dāng)然應(yīng)當(dāng)信守其保密承諾，“諾言應(yīng)當(dāng)?shù)玫铰男小睙o疑是商業(yè)道德的應(yīng)有之義。在這種理論范式下，商業(yè)秘密本身的界定其實(shí)并不重要。如果當(dāng)事人雙方之間就不披露或使用尚未構(gòu)成商業(yè)秘密的信息達(dá)成了“保密協(xié)議”，只要雙方完全自愿且意思表示一致，該保密協(xié)議就應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻闹С帧５诂F(xiàn)代商業(yè)秘密法中，公認(rèn)的規(guī)則是，如果商業(yè)秘密本身不成立，雙方當(dāng)事人所約定的保密協(xié)議是無法得到法律支持的。商業(yè)秘密“競爭秩序保護(hù)說”或“信任關(guān)系說”無法有力地解釋保密協(xié)議的上述現(xiàn)象。

事實(shí)上，隨著商業(yè)秘密保護(hù)重要性的日益顯現(xiàn)，人們逐漸認(rèn)識(shí)到，基于普通法的“信任關(guān)系”理論難以滿足現(xiàn)實(shí)的需要。很多企業(yè)或個(gè)人認(rèn)為在普通法下，自己涉及商業(yè)秘密的利益沒有得到充分的保護(hù)。這也構(gòu)成了后來制定《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》的重要?jiǎng)訖C(jī)。(21)Sharon K. Sandeen, The Evolution of Trade Secret Law and Why Courts Commit Error When They Do Not Follow the Uniform Trade Secrets Act, 33 Hamline Law Review 493, 502 (2010).1979年，在“統(tǒng)一州法全國委員會(huì)”(The National Conference of Commissioners on Uniform State Laws)制定的草案基礎(chǔ)上，美國律師協(xié)會(huì)(the American Bar Association)推出了《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》(UTSA)，并于1985年作了修訂。(22)《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》是一部示范法，本身并沒有法律效力。它是供美國各州在進(jìn)行州層面的商業(yè)秘密成文立法時(shí)進(jìn)行參考。截至2020年底，美國只有紐約州在州法層面尚主要適用《侵權(quán)行為法第一次重述》第757節(jié)規(guī)定的原則，其他州都參照《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》制定了相應(yīng)的商業(yè)秘密成文法。See Milgrim & Bensen, supra note 〔16〕.《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》與之前以普通法為基礎(chǔ)的商業(yè)秘密保護(hù)相比，包括以下改變： 它明確了商業(yè)秘密的準(zhǔn)確定義，排除了對(duì)不符合商業(yè)秘密定義的商業(yè)信息的保護(hù)，明確了主張商業(yè)秘密侵害成立必須證明商業(yè)秘密的存在和一項(xiàng)或多項(xiàng)侵害行為，等等。(23)See Sharon K. Sandeen, supra note 〔21〕, at 520.

《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》相較于之前以普通法為基礎(chǔ)的商業(yè)秘密保護(hù)的改進(jìn)，在很大程度上可以視為人們重新把商業(yè)秘密的理論基礎(chǔ)投向財(cái)產(chǎn)權(quán)尤其是知識(shí)產(chǎn)權(quán)。(24)關(guān)于商業(yè)秘密為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的觀點(diǎn)，可以參見Mark A. Lemley, The Surprising Virtues of Treating Trade Secrets as IP Rights, 61 Stanford Law Review 311 (2008)，亦可以參見林秀芹： 《商業(yè)秘密知識(shí)產(chǎn)權(quán)化的理論基礎(chǔ)》，載《甘肅社會(huì)科學(xué)》2020年第2期，第19頁；前注〔20〕，黃武雙文，第14頁。這里所說的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，不是寬泛的、包括法益在內(nèi)的“廣義知識(shí)產(chǎn)權(quán)”，而是狹義的、典型意義上的知識(shí)產(chǎn)權(quán)(下文如無特別說明，“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”均指狹義知識(shí)產(chǎn)權(quán))。在典型的知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，排他性權(quán)利享有的前提是具有滿足法定條件的客體。比如，在版權(quán)法領(lǐng)域，受版權(quán)法保護(hù)的客體必須是具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)；在專利法領(lǐng)域，某種發(fā)明創(chuàng)造獲得專利權(quán)的保護(hù)必須符合新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性等實(shí)質(zhì)性授權(quán)條件；在商標(biāo)法領(lǐng)域，獲得保護(hù)的商標(biāo)必須具有顯著性，包括固有顯著性或獲得顯著性?！督y(tǒng)一商業(yè)秘密法》之所以修正商業(yè)秘密的定義，正在于適應(yīng)商業(yè)秘密知識(shí)產(chǎn)權(quán)化的需要。(25)斯坦福大學(xué)法學(xué)院馬克·萊姆利教授對(duì)于商業(yè)秘密是知識(shí)產(chǎn)權(quán)提出了有力的論證。在萊姆利教授看來，雖然其他類型的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，尤其是專利，也可以鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造，但商業(yè)秘密法較之專利法有其獨(dú)特而重要的優(yōu)點(diǎn)： 商業(yè)秘密保護(hù)的成本更低，獲得權(quán)利的時(shí)間更快，同時(shí)通過商業(yè)秘密法可以保護(hù)那些無法為專利法保護(hù)的信息尤其是經(jīng)營類的信息。萊姆利教授指出，商業(yè)秘密不是傳統(tǒng)意義上的財(cái)產(chǎn)權(quán)，但它的確是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種形式，而非波恩教授所認(rèn)為的只是合同、侵權(quán)之類法律規(guī)則的集合。他進(jìn)一步認(rèn)為，商業(yè)秘密法在事實(shí)上是鼓勵(lì)了信息的公開，而非將其完全“保密”。因?yàn)槿绻麤]有商業(yè)秘密法律的保護(hù)，很多行業(yè)的企業(yè)會(huì)以過高的成本來進(jìn)行“保密”投資，商業(yè)秘密法在某種程度上是作為企業(yè)通過物理性和合同性限制，來保護(hù)自己商業(yè)秘密的一種替代物。See Mark A. Lemley, supra note 〔24〕, at 313.事實(shí)上，以契約論為基礎(chǔ)，商業(yè)秘密的法律定義根本無足輕重——問題不在于作為合同客體的信息本身有什么性質(zhì)，而在于簽訂合同的當(dāng)事人是否真實(shí)地體現(xiàn)了自己的意愿。(26)對(duì)于將合同作為商業(yè)秘密保護(hù)理論基礎(chǔ)的觀點(diǎn)，斯坦福大學(xué)法學(xué)院馬克·萊姆利教授指出，主要存在兩方面的理論缺陷： 第一，合同理論無法解釋商業(yè)秘密法中一部分“陌生人”侵害商業(yè)秘密的案件。第二，合同理論無法解釋商業(yè)秘密法與合同約定不一致時(shí)出現(xiàn)的很多現(xiàn)象。 See Mark A. Lemley, supra note 〔24〕, at 323.在信任關(guān)系理論下，商業(yè)秘密的定義雖然具有一定的積極意義，但依然以信任關(guān)系本身為依托——商業(yè)道德或誠信原則才是問題的根本，而商業(yè)秘密的定義之所以具有意義，是因?yàn)橹挥猩虡I(yè)秘密持有人對(duì)于該信息具有實(shí)質(zhì)性的利益，對(duì)商業(yè)道德或誠信原則破壞才有明確的指向。在此種理論框架下，第一性的問題是商業(yè)道德或誠信原則，而財(cái)產(chǎn)性則是派生的。但是，如果將商業(yè)秘密視為知識(shí)產(chǎn)權(quán)，情況將發(fā)生根本性變化?；谥R(shí)產(chǎn)權(quán)制度對(duì)于權(quán)利人和社會(huì)公眾利益的平衡，只有適格的知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體才能在一定條件下獲得某種程度的排他性權(quán)利。此時(shí)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體適格性的界定，就顯得更加重要了。這也正是《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》嚴(yán)格界定商業(yè)秘密定義，并且將商業(yè)秘密存在作為商業(yè)秘密侵害成立前提之一的真正原因。(27)2016年時(shí)任美國總統(tǒng)奧巴馬正式簽署《商業(yè)秘密保護(hù)法》(DTSA)。 在民事保護(hù)方面，該法從聯(lián)邦層面增加了保護(hù)商業(yè)秘密的訴因，同時(shí)，該法延續(xù)并完善了《經(jīng)濟(jì)間諜法》對(duì)于商業(yè)秘密的刑事保護(hù)。該法對(duì)于商業(yè)秘密的定義與《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》是基本一致的。參見季冬梅： 《眾望所歸： 美國〈商業(yè)秘密保護(hù)法〉正式生效》，載《科技與法律》2016年第3期，第627頁。See Milgrim & Bensen, supra note 〔16〕.

(二) 商業(yè)秘密知識(shí)產(chǎn)權(quán)化視角下保密協(xié)議的功能

以知識(shí)產(chǎn)權(quán)為商業(yè)秘密的理論基礎(chǔ)，可以較好地解決保密協(xié)議的邏輯悖論。將商業(yè)秘密視為知識(shí)產(chǎn)權(quán)后，商業(yè)秘密權(quán)利和義務(wù)關(guān)系主要來源于法律的直接規(guī)定或要求。在這種語境下，保密協(xié)議的“合同法功能”已經(jīng)弱化。體現(xiàn)在： 第一，即使商業(yè)秘密持有人與相對(duì)人沒有簽訂“保密協(xié)議”，只要相對(duì)人感覺到保密措施的存在，就不得以不正當(dāng)手段獲取、披露、使用有關(guān)商業(yè)秘密。換言之，相對(duì)人承擔(dān)保密義務(wù)的原因完全可以超越保密協(xié)議的約定。第二，即使當(dāng)事人之間簽訂了明確的保密協(xié)議，如果沒有具體的、有效的、受法律保護(hù)的商業(yè)秘密，這種“合同”就無法得到法院的支持，獲得商業(yè)秘密保護(hù)法上的效力。在此種情況下，保密義務(wù)的真正來源在于法律，而保密協(xié)議則主要作為保密措施。

在司法實(shí)踐中，主張商業(yè)秘密保護(hù)義務(wù)來源于合同約定，在法律修辭上是可以接受的。(28)例如，在“煙臺(tái)軍恒工程機(jī)械設(shè)備有限公司與煙臺(tái)信人機(jī)電設(shè)備有限公司、宮少杰侵害商業(yè)秘密糾紛案”中，二審法院認(rèn)為，在簽訂了保密協(xié)議的情況下，雇員不侵害雇主的商業(yè)秘密，亦是在履行其合同義務(wù)?！?被告)宮少杰在(原告)軍恒公司工作期間從事國際貿(mào)易工作，參與了軍恒公司與澳大利亞Munro Engineer公司的多次合同交易，了解并掌握該公司的相關(guān)特殊客戶信息，軍恒公司亦與宮少杰簽訂了保密協(xié)議，故宮少杰應(yīng)當(dāng)按照約定保守軍恒公司的相關(guān)客戶信息商業(yè)秘密。”在該案中，法院的基本邏輯是，既然原告與被告簽訂了保密協(xié)議，就應(yīng)當(dāng)按照合同的約定履行相關(guān)的保密義務(wù)。應(yīng)當(dāng)說，這種觀念相當(dāng)直觀，也很容易為人所接受。事實(shí)上，我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第9條第1款第(3)項(xiàng)所規(guī)定的“違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密”中所稱的“保密義務(wù)”也包括基于合同的保密義務(wù)。但是，這與商業(yè)秘密法發(fā)展早期借助合同的法律效力來保護(hù)商業(yè)秘密，性質(zhì)是不同的。但在觀念或商業(yè)秘密原理層面，若過分執(zhí)著于這種義務(wù)的基礎(chǔ)性原因是契約，則有可能會(huì)導(dǎo)致商業(yè)秘密保護(hù)的誤區(qū)。比如，如果原告與被告沒有簽訂保密協(xié)議，或者這種保密協(xié)議難以舉證，就可能認(rèn)為被告沒有相應(yīng)的保密義務(wù)；或者，如果原告與被告簽訂了保密協(xié)議，并且約定了違約金，就認(rèn)為原告只能主張合同明確規(guī)定的違約責(zé)任。

很多法院對(duì)于保密協(xié)議的態(tài)度則超越了直接的合同關(guān)系。比如，在“McRoberts Software, Inc.v.Media 100, Inc”一案中，被告“Media 100”公司主張，該案是合同糾紛，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同關(guān)系來判定損害賠償，但印第安納州聯(lián)邦地區(qū)法院認(rèn)為在判定損害賠償時(shí)，該案中合同關(guān)系為商業(yè)秘密侵權(quán)之訴所超越。法院指出，“MSI公司成為合同關(guān)系的當(dāng)事人并不意味著它放棄了將侵權(quán)作為訴因的權(quán)利”。(29)McRoberts Software, Inc. v. Media 100, Inc., No. IP99-1577-C-M/S, 2001 WL 1224727 (S.D. Ind. Aug. 17, 2001).中國很多法院持類似的立場。在“陽泉康海龍軒視光技術(shù)有限公司與張某侵害商業(yè)秘密糾紛案”中，原告陽泉康海龍軒視光技術(shù)有限公司(以下簡稱“康海龍軒”公司)是一家從事視力矯正技術(shù)咨詢、驗(yàn)光配鏡服務(wù)、銷售眼鏡等經(jīng)營活動(dòng)的公司。被告張某受聘于原告從事眼鏡配制、店面服務(wù)等工作。后張某從“康海龍軒”公司離職，并與其他人共同成立了本案第三人山西中視瞳視光生物科技有限公司。原告認(rèn)為被告及第三人侵害了其商業(yè)秘密(客戶信息)。張某認(rèn)為，自己與“康海龍軒”公司并沒有簽訂保密協(xié)議，因而不需要承擔(dān)保密義務(wù)。(30)山西省陽泉市中級(jí)人民法院民事判決書，(2020)晉03民初279號(hào)；山西省高級(jí)人民法院民事判決書，(2021)晉民終18號(hào)。這種觀點(diǎn)實(shí)際上是主張員工的保密義務(wù)來自契約。在本案中，法院認(rèn)為，“張某違反法定的保守商業(yè)秘密的義務(wù)，允許第三人使用其所掌握的商業(yè)秘密，第三人在明知的前提下，使用了上述商業(yè)秘密，均屬于侵犯商業(yè)秘密的行為。張某辯稱未簽保密協(xié)議，不應(yīng)擔(dān)責(zé)的理由不能成立”。在該案中，法院正確地指出，被告張某違反的是“法定的保守商業(yè)秘密的義務(wù)”，此種義務(wù)的承擔(dān)并不來自契約(保密協(xié)議)，而直接來源于法律的要求。再如，在“嘉興市中華化工有限責(zé)任公司、上海欣晨新技術(shù)有限公司與王龍集團(tuán)有限公司、寧波王龍科技股份有限公司、喜孚獅王龍香料(寧波)有限公司、傅祥根、王國軍侵害技術(shù)秘密糾紛案”中，最高人民法院的觀點(diǎn)是： 在員工基于其身份知悉商業(yè)秘密持有人的商業(yè)秘密后，只要商業(yè)秘密持有人對(duì)于該相關(guān)商業(yè)秘密采取了合理的保密措施，尤其是對(duì)相關(guān)員工已經(jīng)提出保密要求的情況下，員工是否簽訂保密協(xié)議并非為其承擔(dān)保密義務(wù)的必要條件。非但如此，按照最高人民法院在二審判決書中的觀點(diǎn)，簽訂保密協(xié)議是基于身份知悉商業(yè)秘密的員工的一種“義務(wù)”。在這里，員工的保密義務(wù)并非由保密協(xié)議而產(chǎn)生，相反，簽訂保密協(xié)議是此類員工應(yīng)當(dāng)履行的法律義務(wù)，“辭職并非員工拒簽保密協(xié)議的正當(dāng)理由”。(31)最高人民法院民事判決書，(2020)最高法知民終1667號(hào)。筆者在這一點(diǎn)上與最高人民法院的意見不完全一致。事實(shí)上，由于保密協(xié)議中可能載有很多條款，當(dāng)事人可能基于某些條款而拒絕簽訂該特定的保密協(xié)議，并不能簡單地主張保密義務(wù)人拒絕簽訂特定的保密協(xié)議，就必然是不正當(dāng)?shù)?。但是，最高人民法院在該案中，明確了當(dāng)事人并不因其拒絕簽訂保密協(xié)議而可以豁免其保密義務(wù)，這一點(diǎn)則是完全正確的。

總之，隨著商業(yè)秘密法的不斷演進(jìn)，在現(xiàn)代商業(yè)秘密法中，單純從權(quán)利義務(wù)設(shè)定來看，保密協(xié)議在合同法上的功能已經(jīng)弱化了，很大程度上可以為法律對(duì)商業(yè)秘密的法定保護(hù)所取代。保密協(xié)議的主要功能是作為保密措施。這正是商業(yè)秘密保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)化的重要體現(xiàn)。

三、 言語行為理論對(duì)保密協(xié)議的分析

在商業(yè)秘密知識(shí)產(chǎn)權(quán)化理論視角下，保密協(xié)議不僅僅是約定權(quán)利義務(wù)的合同，它更重要的功能是作為保密措施，表達(dá)商業(yè)秘密持有人對(duì)于秘密信息加以法律保護(hù)的意愿，宣示商業(yè)秘密的存在。事實(shí)上，在司法實(shí)踐中，保密協(xié)議被普遍認(rèn)定為重要的保密措施。(32)See Alan J. Tracey, supra note 〔1〕, at 48.然而，更深層次的問題是： 本來意在約定保密義務(wù)的保密協(xié)議何以成為保密措施？下面以現(xiàn)代語言哲學(xué)中的言語行為理論對(duì)這個(gè)問題加以分析和解釋。

(一) 言語行為理論

維特根斯坦有一個(gè)對(duì)后世具有深遠(yuǎn)影響的哲學(xué)觀點(diǎn)： 語言不僅是人類傳遞信息的手段，而且它本身就是一種重要的人類活動(dòng)。(33)維特根斯坦把“語言與行動(dòng)”組成的整體稱為“語言游戲”。[“我……把由語言和行動(dòng)(指與語言交織在一起的那些行動(dòng))所組成的整體叫做‘語言游戲’?！盷參見[奧] 維特根斯坦： 《哲學(xué)研究》，李步樓譯，商務(wù)印書館2000年版，第7頁。在現(xiàn)代西方哲學(xué)中，把這種思想加以詳細(xì)闡釋、發(fā)揮和論述的主要是日常語言學(xué)派。(34)日常語言學(xué)派又稱為牛津日常語言哲學(xué)，它強(qiáng)調(diào)對(duì)于日常語言的哲學(xué)研究，這與邏輯實(shí)證主義的觀點(diǎn)針鋒相對(duì)。該學(xué)派所提倡的哲學(xué)分析方法，對(duì)于當(dāng)代哲學(xué)以及西方諸多人文社會(huì)科學(xué)的研究都起到了不可替代的作用。參見江怡： 《分析哲學(xué)教程》，北京大學(xué)出版社2009年版，第166頁。該學(xué)派代表人物為英國牛津大學(xué)教授奧斯丁(J. L. Austin)(35)亦有人將其名中譯為“奧斯汀”，如商務(wù)印書館“漢譯世界名著”系列中，《如何以言行事》一書作者中譯名即為“J. L. 奧斯汀”。參見J. L. 奧斯?。?《如何以言行事》，楊玉成、趙京超譯，商務(wù)印書館2013年版。本文正文中統(tǒng)一為“奧斯丁”，但注釋中尊重所引用的文獻(xiàn)，不作更改。，其在20世紀(jì)中葉提出言語行為理論，并在后來由其學(xué)生加州大學(xué)伯克利分校約翰·塞爾教授等人加以完善，成為當(dāng)代語用學(xué)中最重要的理論。(36)See Tiersma, supra note 〔7〕,at 193. 亦可參見涂紀(jì)亮： 《維特根斯坦后期哲學(xué)思想研究——英美語言哲學(xué)概論》，武漢大學(xué)出版社2007年版，第711頁。

奧斯丁的研究認(rèn)為，人類的語言不僅僅是傳遞信息的符號(hào)，而且“可以用來實(shí)施行為”。(37)陳剛： 《以言行事與以行表言》，載《江淮論壇》2010年第4期，第64頁。奧斯丁將言語行為分為三類。他認(rèn)為語句可以分為三種不同層次的言語行為： 以言表意的行為(locutionary act)，即使用某種語句來表達(dá)思想或描述世界；以言行事的行為(illocutionary act)，即使用語句來完成某種行為；以言取效的行為(perlocutionary act)，即使用語句來取得某種效果。(38)見前注〔35〕，奧斯汀書，譯者導(dǎo)言第6頁。

比如，以下三種語句分屬不同的言語行為：“他對(duì)我說，‘你不能這樣做’”，這是以言表意的行為，它是對(duì)客觀世界的描述；“我抗議你這樣做”，這是以言行事的行為，它向?qū)Ψ奖磉_(dá)言者的愿望和態(tài)度；“我阻止你這樣做”，這是以言取效的行為，它表示某種效果。(39)這里“我阻止你這樣做”并不是簡單地說一句話而已，如果這樣就與“以言表意”或“以言行事”沒有區(qū)別了。而是通過與語句相結(jié)合的語氣、動(dòng)作、語境甚至其他語外暗示、后果等等，對(duì)聽者造成實(shí)際的影響。關(guān)于語境對(duì)于語句含義的重要作用，See Tiersma, supra note 〔7〕, at 194.奧斯丁承認(rèn)以言行事的行為(“我抗議你這樣做”)與以言取效的行為(“我阻止你這樣做”)有聯(lián)系，并且具有相當(dāng)?shù)南嗨菩裕瑫r(shí)指出，盡管它們有聯(lián)系，但“它們完全不同”。(40)夏基松： 《現(xiàn)代西方哲學(xué)》，上海人民出版社2006年版，第190頁。奧斯丁指出，“我命令他，他表示服從”和“我設(shè)法使他服從”必須加以區(qū)分。(41)這也正是奧斯丁言語行為理論精妙的體現(xiàn)。對(duì)于奧斯丁言語行為理論之精妙的評(píng)價(jià)，可以參見陳嘉映： 《語言哲學(xué)》，北京大學(xué)出版社2003年版，第233頁以下。后來，哈貝馬斯受到奧斯丁言語行為理論的啟發(fā)，在言語行為三種分類的基礎(chǔ)上，提出了普遍語用學(xué)的思想，并成為其交往行動(dòng)理論的基礎(chǔ)。在普遍語用學(xué)中，哈貝馬斯尤其強(qiáng)調(diào)將“以言行事”與“以言取效”相區(qū)別。而哈貝馬斯“事實(shí)與規(guī)范之間”的法哲學(xué)思想，正是普遍語用學(xué)和交往行為理論在法學(xué)與政治學(xué)領(lǐng)域的展開。阿列克西曾指出：“哈貝馬斯把言語行為理論置于普遍的交往行為理論之中。”[德] 羅伯特·阿列克西： 《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第132頁。從這個(gè)意義上，奧斯丁的言語行為理論對(duì)于當(dāng)代法哲學(xué)的發(fā)展也具有重要影響。前者是一種完全的言語行為，而后者在語言活動(dòng)中可能加上了語言本身以外的因素，通常甚至包括了強(qiáng)迫性的因素于其中。(42)J. L. Austin: How to Do Things with Words: The William James Lectures Delivered at Harvard University, Oxford at The Clarendon Press, 1962, p.116-117.

奧斯丁的上述重要哲學(xué)思想對(duì)于理解商業(yè)秘密法中保密協(xié)議的屬性和功能具有相當(dāng)?shù)膯l(fā)意義。從奧斯丁言語行為理論角度看，現(xiàn)代商業(yè)秘密法發(fā)展早期，當(dāng)事人之間通過合同來約定商業(yè)秘密持有人與相對(duì)人之間，針對(duì)所涉及的秘密信息享有一定的權(quán)利和義務(wù)，并通過法律賦予合同強(qiáng)制執(zhí)行力，來實(shí)現(xiàn)商業(yè)秘密持有人對(duì)于該秘密信息的權(quán)利，主要是一種 “以言取效”的行為——通過保密協(xié)議對(duì)于當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的約定，來直接追求法律對(duì)于商業(yè)秘密的“保護(hù)力”。(43)Vickey v. Welch, 36 Mass. 523 (1837).這種“保護(hù)力”實(shí)質(zhì)上是通過法律對(duì)當(dāng)事人自由訂立的契約之效力加以認(rèn)可而實(shí)現(xiàn)的。如前所述，在美國商業(yè)秘密法的早期階段，由于沒有專門的商業(yè)秘密保護(hù)制度，當(dāng)事人運(yùn)用合同制度來實(shí)現(xiàn)對(duì)于秘密信息的保護(hù)，這體現(xiàn)出保密協(xié)議以言取效的功能。事實(shí)上，在我國《反不正當(dāng)競爭法》頒布前，技術(shù)合同的當(dāng)事方也是以合同對(duì)技術(shù)秘密加以保護(hù)的。20世紀(jì)80年代，我國有部分市場主體已經(jīng)開始從國外技術(shù)先進(jìn)國家引進(jìn)以專有技術(shù)或技術(shù)訣竅為名的相關(guān)技術(shù)。(44)比如，可以參見“天津輕工業(yè)機(jī)械廠與輕工業(yè)杭州機(jī)電設(shè)計(jì)研究院、張家港市華杭造紙制漿設(shè)備有限公司、張家港市華盛造紙制漿設(shè)備有限公司商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案”，浙江省杭州市中級(jí)人民法院(2004)杭民三初字第225號(hào)民事判決書。對(duì)于該案原告而言，其獲得所述專有技術(shù)時(shí)，中國尚未頒布《反不正當(dāng)競爭法》，無法以《反不正當(dāng)競爭法》的相關(guān)規(guī)定為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，主張對(duì)于秘密信息的權(quán)利。在此種法律語境下，當(dāng)事人通過合同來獲得對(duì)于秘密技術(shù)信息的法律保護(hù)，無疑是一種理性選擇?！耙虍?dāng)時(shí)我國尚無保護(hù)商業(yè)秘密的法律，該專有技術(shù)尚不能構(gòu)成法律意義上的商業(yè)秘密，但并不妨礙當(dāng)事人按照合同予以保護(hù)?！?45)孔祥?。?《反不正當(dāng)競爭法新原理(分論)》，法律出版社2019年版，第354頁。

但是，隨著商業(yè)秘密制度的完善及商業(yè)秘密的權(quán)利屬性變遷，情況發(fā)生了變化。(46)參見本文第二部分關(guān)于商業(yè)秘密屬性的說明和論述。在現(xiàn)代商業(yè)秘密法中，保密協(xié)議之所以重要，主要不在于它對(duì)有關(guān)當(dāng)事人設(shè)定了以法律強(qiáng)制執(zhí)行為目標(biāo)的保密義務(wù)，即它主要不是一種“以言取效”的行為，而在于它是一種重要的保密措施，表達(dá)商業(yè)秘密持有人對(duì)信息加以保密的主觀愿望，以其特有的方式“宣示”商業(yè)秘密的存在。這種行為正是奧斯丁所說的“以言行事”的行為——通過保密協(xié)議這種“言”，來宣告商業(yè)秘密的存在及保護(hù)商業(yè)秘密的意愿，而相對(duì)人則通過與商業(yè)秘密主張者簽訂保密協(xié)議，表明自己“知道”商業(yè)秘密的存在。

奧斯丁在1946年所寫的《他人的心》一文中，認(rèn)為“知道”這一動(dòng)詞不僅是“描述”或“陳述”。在傳統(tǒng)的語言哲學(xué)理論中，認(rèn)為“知道”是某種特殊心理狀態(tài)的名稱，說我知道“S是P”，意味著我處于與“S是P”相關(guān)的心理狀態(tài)中。(47)見前注〔36〕，涂紀(jì)亮?xí)?，?12—713頁。然而奧斯丁不同意這種傳統(tǒng)觀點(diǎn)。他指出，當(dāng)我說我知道某事時(shí)，并非在描述我的一種心理狀態(tài)，而是對(duì)我所說的話向別人做出的一種保證，保證我所知道的事情是“真”的。(48)同上注，第713頁。奧斯丁舉例說，如果某個(gè)人說“約翰的所有孩子都是禿頂?shù)?，可是約翰沒有孩子”；或者，某個(gè)人說“貓?jiān)谙?，可是我不相信它在那里”，上述言語在形式上看都是對(duì)某種事態(tài)的“陳述”，然而，它們都是不適當(dāng)?shù)?。?dāng)某個(gè)人說“約翰的所有孩子都是禿頂?shù)摹保鸵馕吨呀?jīng)預(yù)設(shè)了約翰有孩子；當(dāng)某個(gè)人說“貓?jiān)谙稀?，就表明他相信貓?jiān)谙稀１砻嫔系摹瓣愂觥本鋵?shí)際上完成了某種行為，是奧斯丁意義上的“完成行為式話語”。(49)同上注。再如，那些本身是“以言行事”的言語，不僅僅是在承諾字面上的諾言，而且還具有類似于上述“知道”語句的功能。比如，“我把我的表贈(zèng)與給你”這句話，不僅表示說話的人承諾了“贈(zèng)與”行為，而且本身預(yù)設(shè)了“我有表”。(50)同上注，第715頁。德國知名法學(xué)家阿列克西也曾說：“誰要是對(duì)某事作出主張，那一定表明他信有其事?！?51)見前注〔41〕，阿列克西書，第69頁。

(二) 保密協(xié)議的宣示功能

盡管保密協(xié)議對(duì)于權(quán)利義務(wù)本身的約定，在現(xiàn)代商業(yè)秘密法中已經(jīng)并不處于核心地位，但通過保密協(xié)議，預(yù)設(shè)了商業(yè)秘密的存在，起到對(duì)于相對(duì)人的“宣示”作用，而相對(duì)人通過簽訂保密協(xié)議，表明他“相信”存在商業(yè)秘密是“真”的。當(dāng)然，在現(xiàn)代商業(yè)秘密法中，商業(yè)秘密是否“真”的存在，必須是事后通過訴訟才有最終結(jié)論。但是，相對(duì)人通過簽訂保密協(xié)議，“以言行事”地表達(dá)自己已經(jīng)相信商業(yè)秘密的存在，這對(duì)于后續(xù)工作中，相對(duì)人謹(jǐn)慎地從事有關(guān)活動(dòng)，起到了提示或警告作用，進(jìn)而有利于保持商業(yè)秘密的秘密性和價(jià)值性。美國學(xué)者將保密協(xié)議的上述功能稱為“保密協(xié)議的公示功能”(notice function of confidentiality contracts)，并認(rèn)為此種功能是“重要的卻被忽視”的一個(gè)方面。(52)See Varadarajan, supra note 〔1〕, at 1560.

與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)不同，商業(yè)秘密的邊界初看上去是不甚清晰的。(53)這也成為一些學(xué)者主張商業(yè)秘密不是嚴(yán)格意義的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重要理由。參見鄭友德、胡承浩、萬志前： 《論反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)對(duì)象——兼評(píng)“公平競爭權(quán)”》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2008年第5期，第37頁。在專利制度中，發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍由權(quán)利要求書確定，對(duì)于權(quán)利要求的解釋也有一定的規(guī)則。因而對(duì)于公眾來說，專利權(quán)的保護(hù)范圍是相對(duì)清楚而確定的?！白鳛橐豁?xiàng)本質(zhì)是信息且并非通過注冊(cè)或登記產(chǎn)生、取得的權(quán)益，商業(yè)秘密的歸屬及權(quán)利范圍并不像商標(biāo)權(quán)或?qū)＠麢?quán)那樣清晰和明確?！?54)北京市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭課題組： 《〈反不正當(dāng)競爭法〉修改后商業(yè)秘密司法審判調(diào)研報(bào)告》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2019年第11期，第68頁。有學(xué)者甚至完全否認(rèn)商業(yè)秘密邊界的存在，參見張五常： 《經(jīng)濟(jì)解釋——張五常經(jīng)濟(jì)論文選》，商務(wù)印書館2000年版，第335頁。為了防止他人在正常的商業(yè)活動(dòng)或者人才流動(dòng)過程中利用自己的知識(shí)、技能時(shí)，無過錯(cuò)地侵害他人的商業(yè)秘密，以某種有效的方式表明商業(yè)秘密的存在，就成為商業(yè)秘密制度設(shè)計(jì)中不可或缺的維度。(55)黃武雙教授認(rèn)為：“對(duì)秘密信息采取保密措施，區(qū)隔公開信息，以彰顯其對(duì)特定信息的占有狀態(tài)。對(duì)他人而言，這就是一種權(quán)利公示的手段，其結(jié)果是讓他人知道不可以未經(jīng)許可而獲得、使用或披露這些秘密信息，產(chǎn)生與其他權(quán)利的公示相同的法律效果?！币娗白ⅰ?0〕，黃武雙文，第13頁。謝曉堯教授亦認(rèn)為，“在知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法中，所有法定知識(shí)產(chǎn)權(quán)都要通過一定的方式來表達(dá)或者說宣示”。參見謝曉堯： 《在經(jīng)驗(yàn)與制度之間： 不正當(dāng)競爭司法案例類型化研究》，法律出版社2010年版，第398頁。筆者贊同上述觀點(diǎn)?！昂侠淼谋Ｃ艽胧敝猿蔀楝F(xiàn)代商業(yè)秘密法中不可缺少的構(gòu)成要件，其根源即在于此。這事實(shí)上也成為商業(yè)秘密知識(shí)產(chǎn)權(quán)化的一個(gè)有說服力的注釋。

在具有某種特定關(guān)系的主體之間，尤其是雇主和雇員的關(guān)系中，一般的物理性保密措施往往難以完全適應(yīng)需要。因?yàn)樵谶@些特定關(guān)系主體間，對(duì)于一方商業(yè)秘密的獲得往往是合法、自愿的，在另一方獲得商業(yè)秘密之后，如何監(jiān)督、控制其后續(xù)的使用甚至披露行為，常常成為一個(gè)難題。過分的物理性監(jiān)督、控制常常會(huì)違反公共政策。比如，如果商業(yè)秘密持有人對(duì)于雇員進(jìn)行持續(xù)的物理性監(jiān)聽、定位乃至警告，顯然是違反法律的強(qiáng)行性規(guī)定的。此時(shí)，保密協(xié)議可以取代物理性監(jiān)督、控制，防止、提醒雇員不得未經(jīng)許可使用或披露商業(yè)秘密。在這個(gè)意義上，保密協(xié)議實(shí)際上是經(jīng)過相對(duì)人確認(rèn)的一種加強(qiáng)版的“保密要求”。只是在法律上看，保密協(xié)議是雙方法律行為，而保密要求為單方行為。(56)參見孔祥?。?《商業(yè)秘密保護(hù)的“本”與“道”——最新修訂〈反不正當(dāng)競爭法〉評(píng)析》，載孔祥?。?《反不正當(dāng)競爭法新原理(分論)》，法律出版社2019年版，附錄二。在法律實(shí)踐中，有時(shí)保密協(xié)議與保密要求并沒有嚴(yán)格的界限。比如在“英格索蘭工業(yè)美國公司、英格索蘭機(jī)械(上海)有限公司與孫治煜侵害技術(shù)秘密糾紛案”中，原告在《英格索蘭集團(tuán)(中國區(qū))員工手冊(cè)(2018版本)》中規(guī)定：“員工應(yīng)當(dāng)保守公司保密信息，不得向任何個(gè)人、公司或?qū)嶓w披露、泄露公司的任何保密信息；除了為公司利益之外員工也不得使用或利用該等信息。對(duì)于重要文檔，員工應(yīng)當(dāng)采取妥善的保管措施予以妥善保管。員工還應(yīng)當(dāng)遵守其所簽署的保密協(xié)議/承諾函中的規(guī)定?！北桓鎸O治煜在《2018員工手冊(cè)》簽收單上簽字，簽收單的主要內(nèi)容如下：“本人，系下述簽名者，收到、閱讀并理解了公司的《英格索蘭集團(tuán)(中國區(qū))員工手冊(cè)(2018版本)》(2018年5月1日生效)。我知曉并理解，除該手冊(cè)外，公司還施行其他各項(xiàng)規(guī)章制度。本人承諾： 我將嚴(yán)格遵守公司施行的該手冊(cè)以及其他各項(xiàng)規(guī)章制度?！眳⒁娚虾ＶR(shí)產(chǎn)權(quán)法院民事判決書，(2018)滬73民初879號(hào)；最高人民法院民事判決書，(2020)最高法知民終1276號(hào)。在筆者看來，在員工收到載有保密義務(wù)的《員工手冊(cè)》，并簽字承諾遵守的情況下，本來作為保密要求的員工手冊(cè)實(shí)際上已經(jīng)具有保密協(xié)議的性質(zhì)。

將保密協(xié)議視為言語行為具有實(shí)踐意義。通常認(rèn)為，根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，我國法律對(duì)于商業(yè)秘密的要求是秘密性、價(jià)值性和保密性。(57)參見崔國斌： 《商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任分配》，載《交大法學(xué)》2020年第4期，第9頁。1993年《反不正當(dāng)競爭法》第10條對(duì)于“保密措施”并未加以限定，即至少在字面上，似乎只要權(quán)利人“采取保密措施”即滿足了“保密性”要求。2007年最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題》對(duì)于“保密性”進(jìn)行了明確，其第11條規(guī)定：“權(quán)利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價(jià)值等具體情況相適應(yīng)的合理保護(hù)措施，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第十條第三款規(guī)定的‘保密措施’?！痹撍痉ń忉屆鞔_了一點(diǎn)： 1993年《反不正當(dāng)競爭法》第10條中的“保密措施”應(yīng)當(dāng)是對(duì)于商業(yè)秘密的“合理保護(hù)措施”。司法解釋同時(shí)對(duì)于常見的保密措施進(jìn)行了羅列，并指出，具有所羅列的情形之一，“在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定權(quán)利人采取了保密措施”。所羅列的這些情形，包括“簽訂保密協(xié)議”。最高人民法院的上述司法解釋是符合商業(yè)秘密法基本原理的，商業(yè)秘密主張者，只有采取在一般情況下“足以防止”秘密信息泄漏的措施，方才符合商業(yè)秘密定義中的“保密性”要求。事實(shí)上，美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》和新近頒布實(shí)施的《保護(hù)商業(yè)秘密法》也要求商業(yè)秘密必須是權(quán)利人采取了“合理保密措施”的秘密信息；(58)Unif. Trade Secrets Act §1(4) (amended 1985)；18 U.S.C. § 1839(3)(2016).TRIPS協(xié)議第39條也作了類似的規(guī)定。(59)TRIPS協(xié)議第39條第2款的措辭是“reasonable steps under the circumstances”。所謂足以防止秘密信息泄漏，一方面可以指在物理上采取了一定的措施，使未經(jīng)許可的第三人具有相當(dāng)?shù)碾y度來獲取該信息，更重要的是，這種措施能夠“足以”使未經(jīng)許可者意識(shí)到，該信息由商業(yè)秘密持有人采取了保護(hù)措施，不愿意他人以未經(jīng)許可的方式獲取、披露、使用該秘密信息。在“張培堯、惠德躍、江蘇省阜寧縣除塵設(shè)備廠與蘇州南新水泥有限公司侵犯商業(yè)秘密、財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案”中，最高人民法院指出：“采取保密措施是相關(guān)信息能夠作為商業(yè)秘密受到法律保護(hù)的必要條件。這種措施應(yīng)當(dāng)是技術(shù)信息的合法擁有者根據(jù)有關(guān)情況所采取的合理措施，在正常情況下可以使該技術(shù)信息得以保密……這種保密措施至少應(yīng)當(dāng)能夠使交易對(duì)方或者第三人知道權(quán)利人有對(duì)相關(guān)信息予以保密的意圖，或者至少是能夠使一般的經(jīng)營者施以正常的注意力即可得出類似結(jié)論?！?60)最高人民法院民事判決書，(2000)知終字第3號(hào)。要言之，在“合理的保密措施”下，第三人以正常人的合理注意，會(huì)意識(shí)到這是他人作為“商業(yè)秘密”來保護(hù)的信息，從而在獲取、披露、使用時(shí)引起足夠的注意。2017年《反不正當(dāng)競爭法》修改時(shí)，對(duì)于1993年《反不正當(dāng)競爭法》中關(guān)于保密措施的措辭進(jìn)行了修改，2017年《反不正當(dāng)競爭法》第9條第3款規(guī)定：“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！本捅Ｃ艽胧┒?，此次修法在原告的“保密措施”之前加了限定語“相應(yīng)”，這種修改是對(duì)于2007年最高人民法院司法解釋基本精神的吸收和認(rèn)可，即權(quán)利人所采取的保密措施必須與商業(yè)秘密的具體情況相適應(yīng)，這與司法解釋中的“合理保護(hù)措施”的說法是一致的。

言語行為的重要特征是其語境性?！罢Z言是不準(zhǔn)確的、變化的而且常常包含一些可能被誤解的因素?！?61)[德] 伯恩·魏德士： 《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第48頁。從解釋學(xué)視角，作為言語行為之保密協(xié)議的意義需要在合適的語境下加以“解釋”。(62)這是廣義上的、哲學(xué)解釋學(xué)上的“解釋”，而不僅僅指法律人所熟悉的“法律解釋”。以雇主和雇員關(guān)系為例，如果商業(yè)秘密主張者僅僅與雇員簽訂了保密協(xié)議，而沒有采取其他可以觀察到的保密措施，那么雇員對(duì)于保密協(xié)議的“解釋”就有可能出現(xiàn)偏差： 他對(duì)于商業(yè)秘密持有人主張權(quán)利的某些具體的“秘密點(diǎn)”沒有明確的意識(shí)。如此一來，保密協(xié)議宣示商業(yè)秘密存在的功能并沒有真正實(shí)現(xiàn)。在這些情況下，對(duì)該保密協(xié)議能否構(gòu)成合理的保密措施，法院很可能做不利于雇主的解釋，而認(rèn)為雇主僅僅憑借保密協(xié)議尚未構(gòu)成“合理的保密措施”。(63)見前注〔54〕，北京市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭課題組文，第69頁。實(shí)際上，在很多實(shí)務(wù)場景下，保密協(xié)議對(duì)于商業(yè)秘密的界定是比較籠統(tǒng)的，雇主常常傾向于將大量非商業(yè)秘密的信息亦包括于保密協(xié)議之中，他們“常常將明顯不具有秘密性的信息標(biāo)記為秘密信息”。(64)See Lemley, supra note 〔24〕, at 349.如果完全執(zhí)行此種保密協(xié)議不符合商業(yè)秘密法的基本原理和政策目標(biāo)。單純的、籠統(tǒng)的保密協(xié)議往往不足以讓相對(duì)人真正了解自己在工作中接觸的信息，究竟哪些是商業(yè)秘密，而哪些則不是商業(yè)秘密。(65)Imax Corp. v. Cinema Techs., Inc., 152 F.3d 1161, 1167 (9th Cir. 1998).保密協(xié)議應(yīng)當(dāng)與其他保密措施相結(jié)合，相對(duì)人才能較容易地注意到商業(yè)秘密的存在，從而有意識(shí)地避免侵害權(quán)利主張者的商業(yè)秘密。(66)2019年我國《反不正當(dāng)競爭法》再次進(jìn)行修改，其中一個(gè)主要的修改是增加了《反不正當(dāng)競爭法》第32條。 根據(jù)2019年《反不正當(dāng)競爭法》第32條的規(guī)定： 在侵犯商業(yè)秘密的民事審判程序中，商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)，證明其已經(jīng)對(duì)所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明權(quán)利人所主張的商業(yè)秘密不屬于本法規(guī)定的商業(yè)秘密。據(jù)此，如果商業(yè)秘密權(quán)利人初步證明“已經(jīng)對(duì)所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯”，則在法律隱含的邏輯上，商業(yè)秘密權(quán)利人此時(shí)已經(jīng)初步證明(或得以推定)商業(yè)秘密存在，如果涉嫌侵權(quán)人不同意該初步結(jié)論，則應(yīng)當(dāng)由涉嫌侵權(quán)人證明原告所主張的信息，不屬于法律規(guī)定的商業(yè)秘密。在這種情況下，如果法院僅僅憑借保密協(xié)議即認(rèn)定原告已經(jīng)采取了“相應(yīng)保密措施”，那么被告將不得不證明保密協(xié)議所涉及的“秘密信息”不構(gòu)成“不為公眾所知悉”，否則很可能將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這對(duì)被告來說，顯然是很不利的。對(duì)于《反不正當(dāng)競爭法》第32條的有關(guān)批評(píng)，可以見前注〔56〕，孔祥俊文。

總之，在言語行為理論視角下，現(xiàn)代商業(yè)秘密中的保密協(xié)議主要是“以言行事”的行為，而不僅僅是“以言取效”的活動(dòng)，這種言語行為的目的本身并非直接取得法律上的“力量”，相反，在很大程度上，這可以看作同時(shí)保護(hù)了商業(yè)秘密持有人與相對(duì)人的利益。對(duì)于商業(yè)秘密持有人來說，保密協(xié)議表達(dá)了他保護(hù)商業(yè)秘密的意愿，是具有證據(jù)效力的保密措施；對(duì)于相對(duì)人來說，保密協(xié)議提醒他商業(yè)秘密的存在，以及某種程度的邊界，以免其在不經(jīng)意間被指控侵害了商業(yè)秘密而承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

四、 結(jié) 論

在現(xiàn)代社會(huì)中，商業(yè)秘密是市場主體重要的信息財(cái)富。在商業(yè)秘密保護(hù)制度中，保密協(xié)議被廣為運(yùn)用。但對(duì)于保密協(xié)議的屬性和功能，研究尚有待深入。言語行為理論能夠提供一種新的視角，對(duì)保密協(xié)議的基礎(chǔ)理論問題進(jìn)行審視。言語行為理論是現(xiàn)代西方語言哲學(xué)中的重要理論。其代表人物奧斯丁將人類的言語行為分為以言表意、以言行事和以言取效三種。它們既彼此聯(lián)系，又存在實(shí)質(zhì)性差別。在商業(yè)秘密法發(fā)展的早期，保密協(xié)議的主要功能是通過合同在法律上的效力，設(shè)定商業(yè)秘密持有人與相對(duì)人保護(hù)商業(yè)秘密方面的權(quán)利和義務(wù)。隨著商業(yè)秘密法的演變和發(fā)展，這種對(duì)于權(quán)利義務(wù)的設(shè)定功能已經(jīng)弱化。在現(xiàn)代商業(yè)秘密法中，保密協(xié)議的主要功能不是以言取效，以合同法上的力量來獲得保護(hù)商業(yè)秘密的依據(jù)，而是以言行事，通過保密協(xié)議形式的言語行為，宣示商業(yè)秘密的存在，通知相對(duì)人引起其必要的注意，從而彌補(bǔ)商業(yè)秘密本身沒有公示手段的不足，體現(xiàn)商業(yè)秘密作為典型知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征。商業(yè)秘密法的相關(guān)制度設(shè)計(jì)和法律適用，應(yīng)當(dāng)充分考慮保密協(xié)議的功能變遷。