王楚雅

（浙江工商大學(xué) 法學(xué)院，浙江 杭州 310020）

西方一些國家雖然實現(xiàn)了現(xiàn)代化，但是問題也逐步顯現(xiàn)。我國在實現(xiàn)現(xiàn)代化過程中，不能一味照抄西方，很多學(xué)者強(qiáng)調(diào)我國傳統(tǒng)文化的重要作用。[1]傳統(tǒng)文化的重要性還在于它會潛移默化地影響人們的思想。在研究傳統(tǒng)文化的過程中，人們可以發(fā)現(xiàn)一些固有觀念的歷史淵源，可以反思一些本來無意識的思想和行為的傾向。陳金釗認(rèn)為“固有的文化傳統(tǒng)使來自西方的法理有了中國意義。人們所接受的法理學(xué)知識、原理和價值本身就是與中華文化相契合的內(nèi)容，因而也是人們所能接受的東西?！盵2]梁啟超也曾論證傳統(tǒng)的重要影響，他認(rèn)為在學(xué)習(xí)新思想、新制度時必須考慮“多世遺傳共業(yè)”對國民意識的影響，所以“新思想建設(shè)之大業(yè)……最少亦要從本社會遺傳共業(yè)上為自然的浚發(fā)與合理的針砭洗煉?！盵3]韓非子的法制思想正是被多世遺傳下來的共業(yè)之一，他的很多觀點(diǎn)跨越千年，至今仍在潛移默化地影響著人們的法律思想。對這種傳統(tǒng)加以識別和反思，才能更好地實現(xiàn)具有本土色彩的現(xiàn)代化法治。

一、傳統(tǒng)文化的研究方法：區(qū)分事實與價值

就目前對韓非子的研究而言，大部分是以歷史學(xué)、政治學(xué)的視角展開，法學(xué)研究較少。在研究方法上，有的法學(xué)研究提煉了韓非子的思想特點(diǎn)，如“務(wù)實務(wù)力社會觀及其價值取向”[4]。這種研究的理由和結(jié)論無可非議，強(qiáng)調(diào)法要適應(yīng)時代變化是韓非子反對儒家的一個有力理由。但這種思想傾向古今中外都是存在的，如亞里士多德的經(jīng)驗主義，因而提煉特點(diǎn)的研究方式難以為實踐帶來啟發(fā)。還有研究關(guān)注了韓非子的法制思想，對韓非子思想的內(nèi)容進(jìn)行了比較充分的論證。[5]但是現(xiàn)有研究沒有對韓非子法制思想進(jìn)行一個基本的區(qū)分：事實與價值?！案拍罘治雠c價值立場相聯(lián)結(jié)”的研究方法有兩個缺陷“削弱了權(quán)利概念的交流、媒介功能”以及“妨礙人們準(zhǔn)確地把握權(quán)利概念的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)”[6]。簡單來說，如果不區(qū)分事實與價值，那么采取不同價值立場的人將無法進(jìn)行交流；對于沒有明顯價值立場的概念無法進(jìn)行理解。

結(jié)合本文的研究對象來說，韓非子采取的價值立場與當(dāng)今人們普遍的價值立場并不相同。韓非子的價值立場是一個頗有爭議的問題。在一篇給秦王的獻(xiàn)言中，韓非子多次以“霸王之業(yè)、天下可有”來形容其理論的實踐效果。韓非子的理想是否為一統(tǒng)天下并不確定，畢竟《初見秦》是獻(xiàn)給秦王的文章，一統(tǒng)天下可能是對秦王理想的猜測，在文章中這樣說可以促使秦王接受自己的諫言。對于韓非子理論的終極目的，郭沫若認(rèn)為“荀子還側(cè)重人民，韓非子則專為帝王，他們縱然有過師徒的關(guān)系，但他們的主張是成了南北兩極的?！盵7]宋洪兵不贊同這種觀點(diǎn)，他舉《問田》中“竅以為立法術(shù)，設(shè)度數(shù)，所以利民萌便眾庶之道也”等為例證，認(rèn)為韓非子“賦予君主為人民大眾謀利益的政治責(zé)任”[8]。然而這種觀點(diǎn)仍然不夠準(zhǔn)確。韓非子確實認(rèn)為法術(shù)是利民萌之道，但“四封之內(nèi)，執(zhí)會而朝名曰臣，臣吏分職受事名曰萌”（《難一》）。也就是說，韓非子所追求的為民，不是為了每個個體的人民大眾，而是由官吏掌管的民眾的事務(wù)，也就是作為一個集合體的“民”。聯(lián)系《難一》的上下文中“仁義者，憂天下之害，趨一國之患，不避卑辱謂之仁義”可以印證這一觀點(diǎn)，這里不管是天下還是一國，都是一個集合體的形象。這樣就可以理解為什么韓非子雖然主張立君為民，同時又主張不人道的重刑思想，因為他并不重視作為個體的民。因此，筆者認(rèn)為韓非子采取的價值立場是傳統(tǒng)的集體主義，其理論的終極目標(biāo)確實是在追求建立一個強(qiáng)大的國家。

這種傳統(tǒng)的集體主義價值立場與現(xiàn)代社會所提倡的集體主義并不相同，因為現(xiàn)代的集體主義觀點(diǎn)大多是以個體為基礎(chǔ)和前提的，認(rèn)為每個作為個體的人都是十分重要、應(yīng)當(dāng)被考慮的?？档抡J(rèn)為“每個人都作為目的本身而存在，他完全不是作為手段而任由這樣或那樣的意志隨意使用。”[9]這是現(xiàn)代法治區(qū)別于傳統(tǒng)法律的根本特征，即認(rèn)為每個個人都具有至高無上的內(nèi)在價值或尊嚴(yán)。如果不區(qū)分韓非子法制思想中的事實部分和價值部分，那么可能導(dǎo)致這樣的結(jié)論：由于韓非子提出的法制服務(wù)于君主的統(tǒng)治，因此沒有任何可借鑒的內(nèi)容。這種結(jié)論看不到傳統(tǒng)對現(xiàn)代的影響，切斷了我國當(dāng)代法律與傳統(tǒng)法律的聯(lián)系，好像我國當(dāng)代的法治是完全的舶來品。因此本文以法理學(xué)為視角，將韓非子所有關(guān)于“法”的論證根據(jù)兩條線索進(jìn)行重構(gòu)：第一，他提出的法制是什么；第二，為什么應(yīng)當(dāng)實施這樣法制。

二、對韓非子法制概念論的重構(gòu)

根據(jù)歷史學(xué)研究，秦代的法律形式包括律、令、法律問答、式、例、文告；內(nèi)容包括農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)、刑罰、程序、治安等[10]，這些法律體現(xiàn)出實證的傾向，也符合韓非子對法的定義。韓非子認(rèn)為“法者，憲令著于官府，刑罰必于民心，賞存乎慎法，而罰加乎奸令者也”（《定法》）。這個定義直觀地指出了法是官府頒布的、適用于民眾的規(guī)范，與奧斯丁提出的法律命令論有異曲同工之處，“所謂法律，就是主權(quán)者或其下的從屬者所發(fā)出的，以威脅為后盾的一般命令。”[11]76命令論因不能解釋現(xiàn)代法律多樣性等缺陷已經(jīng)被否定，但是我們可以借助這一理論工具并結(jié)合《韓非子》的其他篇章，對韓非子的法制概念進(jìn)行深入分析。

（一）法律是可化約為命令的行為規(guī)范

首先，韓非子認(rèn)為法律是用來衡量事物的標(biāo)準(zhǔn)，這表示法律是作為行為規(guī)范而存在的。在《有度》中他提出“以法治國，舉措而已矣”。換言之法律是用來衡量人們行為對錯的標(biāo)準(zhǔn)，就像墨繩是用來衡量木頭曲直的標(biāo)準(zhǔn)。而且這種行為規(guī)范普遍地適用于所有人，無論貴、智、勇、大臣、平民都不能違反法律：“法不阿貴，繩不撓曲。法之所加，智者弗能辭，勇者弗敢爭。刑過不辟大臣，賞善不遺匹夫”。

其次，認(rèn)為韓非子給出的法律定義可以進(jìn)一步化約為命令，主要是因為君主與臣民的關(guān)系。君主對于臣民，是命令與被命令的關(guān)系：“賢者之為人臣……順上之為，從主之法，虛心以待令，而無是非也”“世治之民……專意一行，具以待任”。這意味著，臣民對于君主所下達(dá)的行為規(guī)范，不能有贊同或不贊同的態(tài)度，缺乏內(nèi)在觀點(diǎn)，只能靜靜的等待命令。而且對命令的服從是絕對的，君主提出的行為標(biāo)準(zhǔn)，不僅不能達(dá)不到，也不能超出：不當(dāng)名也，害有甚于大功（《二柄》）。

（二）法律的服從以賞罰為后盾

奧斯丁認(rèn)為服從法律的動機(jī)是人們普遍存在的習(xí)慣，而韓非子卻給出相當(dāng)不同的答案。韓非子在法的定義中強(qiáng)調(diào)賞罰，是因為他認(rèn)為賞罰是人們服從命令的原因或動力：明主之所導(dǎo)制其臣者，二柄而已矣。二柄者，刑德也……殺戮之謂刑，慶賞之謂德（《二柄》）。賞罰不僅包括物質(zhì)上的，還包括精神上的譽(yù)和毀。韓非子對服從法律的動力的判斷，是基于對人性的認(rèn)識，認(rèn)為利弊計算、趨利避害是人的本性，也即所謂性惡說。所以君主掌握賞罰就可以驅(qū)使臣民：好惡者，上之所制也，民者好利祿而惡刑罰（《制分》）?；谶@樣的論證，韓非子認(rèn)為賞罰是十分有效的驅(qū)動人們服從法律的工具。在《六反》《飭令》中，這種驅(qū)使人們的方法被推理到極端的狀態(tài)，比如提出重刑少賞、不要讓民眾過于富有否則賞會失效。除了賞罰能驅(qū)動人們服從命令之外，勢也能起到促進(jìn)作用。勢是一個模糊的、只可意會的概念。勢最開始來源于地位、可利用的資源，但是會根據(jù)賞罰的權(quán)力是否集中產(chǎn)生變化，權(quán)力集中威勢會更大。韓非子認(rèn)為人性會服從于勢：母積愛而令窮，吏威嚴(yán)而民聽從，嚴(yán)愛之策亦可決矣（《六反》）。

（三）法律是社會中唯一的行為規(guī)范

韓非子認(rèn)為要實現(xiàn)法制，就要把法律作為社會中唯一的行為規(guī)范：明主之國，令者，言最貴者也；法者，事最適者也（《問辯》）。

韓非子論證這一觀點(diǎn)的理由包括：第一，如果允許人們考慮道德等其他行為規(guī)范而違反法律，民眾就會不知道什么是對錯：搖衡，則不得為正，法之謂也（《飾邪》）。從而民眾會對法律產(chǎn)生懷疑。第二，韓非子認(rèn)為公私是相對的，立法就是為了存公去私。凡是不以國家利益為出發(fā)點(diǎn)的言論、對公利沒有貢獻(xiàn)而得到的贊賞，都是匹夫之美。韓非子在《五蠹》中提到“無功而受事，無爵而顯榮”人們就會失去遵守法律的動力，所以私利應(yīng)當(dāng)被禁止。第三，最根本的原因在于君主賞罰的權(quán)力和威勢是人們服從法律的動力，所以韓非子特別害怕君主的權(quán)勢被分散。一旦權(quán)威被分散，法律就有不再被遵守的危險，所以君主要集中賞罰的權(quán)力、維護(hù)自己的威勢：威不貳錯，制不共門（《有度》）。由于強(qiáng)調(diào)權(quán)力和威勢的集中，有學(xué)者由此認(rèn)為“成文法始終是為維護(hù)‘君權(quán)獨(dú)尊’的地位服務(wù)的”[12]。如果從韓非子提出的法律概念的角度出發(fā)，就會對這一問題產(chǎn)生不同理解。因為權(quán)和勢的集中并非為了討好君主，而是命令論的法律概念所必然導(dǎo)致的。

（四）基于法律（命令）的法制

基于前文論述，韓非子提出的法律概念是這樣的：君是立法者，臣民是服從者，臣民服從的動力是趨利避害的本性和畏懼威勢的心理。為了保證法律服從的動力，必須將法律作為唯一的行為規(guī)范，并將權(quán)勢集中于君主。君主的根本利益就是公利，即讓國家這一集體變得更好：君之情，害國無親（《飾邪》）。

需要補(bǔ)充的是，如果從對君主服從的角度來說，臣民并沒有區(qū)別，那么韓非子的法制只要分成命令的發(fā)出者和接受者兩方即可。特別強(qiáng)調(diào)“臣”的原因在于君主不可能一個人治理國家，必然要借助臣的幫助。臣既是法律的服從者，又是法律的執(zhí)行者，然而臣子并不像君主那樣只有公義，“污行從欲，安身利家，人臣之私心也”（《飾邪》）。在執(zhí)行法律的過程中臣子很容易分散君主的權(quán)力和威勢，轉(zhuǎn)化為私權(quán)和私威，從而追求自身的利益。一旦權(quán)威被分散，人們服從法律的動力就會減弱，君主就會被臣子所威脅，這也意味著公利被私利所侵害：大臣官人，與下先謀比周，雖不法行，威利在下，則主卑而大臣重矣（《詭使》）。所以為了確保臣的權(quán)威都來自于君主授予，達(dá)到有貴臣而無重臣的效果，除了用法律來治理之外君主還要使用術(shù)來鋤奸。若其無法令……上必采其言而責(zé)其實（《問辯》）；術(shù)者，因任而授官，循名而責(zé)實，操殺生之柄，課群臣之能者也（《定法》）。

加上“臣”這個要素后，韓非子的法制構(gòu)想就變得復(fù)雜了。君仍是命令的發(fā)出者，但命令不再是向民面對面發(fā)出的，而是借助臣為媒介。為了保證命令的傳達(dá)，君不僅要用法來規(guī)制臣的行為，還要用術(shù)來識別和鏟除奸臣?！胺ê托g(shù)的關(guān)系，是君主對官吏講明法律，令其依法治理老百姓。君主則依靠術(shù)駕御官吏?！盵13]韓非子對自己提出的法制理論非常自信。他批評儒家的賢治，認(rèn)為儒家期盼的、像堯舜禹那樣的賢君千世才出一個，而使用自己提出的法制，就能讓占大多數(shù)的平庸君主治理好國家。

三、對韓非子法制價值論的重構(gòu)

如前文所述，韓非子的終極目標(biāo)是追求一個國家的強(qiáng)大。這種強(qiáng)大主要體現(xiàn)在物質(zhì)方面，這一判斷從韓非子提出的措施上就可以看到：“民用官治則國富，國富則兵強(qiáng)，而霸王之業(yè)成矣”（《六反》）。要實現(xiàn)“天下可有”的理想，就要實現(xiàn)國富兵強(qiáng)，也就是法家一直看重的耕戰(zhàn)。而要實現(xiàn)國富兵強(qiáng)，必須通過“民用官治”。“民用官治”描述的不僅是一個互不侵犯的有秩序的社會，而是一國之人步調(diào)統(tǒng)一地朝著一個目標(biāo)走。換言之韓非子認(rèn)為耕戰(zhàn)是民用官治的目標(biāo)，同時耕戰(zhàn)也是實現(xiàn)國家強(qiáng)大這一終極目標(biāo)的措施。最后要實現(xiàn)民用官治，就必須用法制：“奉法者強(qiáng)，則國強(qiáng)；奉法者弱，則國弱”（《有度》）。他雖然主張法術(shù)勢的結(jié)合，但術(shù)和勢是作為法的補(bǔ)充和輔助而存在的。[14]

首先，法律作為行為的標(biāo)準(zhǔn)具有客觀性，行為是否符合標(biāo)準(zhǔn)普通人就能作出判斷，君民不易被蒙騙。韓非子的思想有著務(wù)實的特點(diǎn)，他不僅強(qiáng)調(diào)以功用為目的，而且認(rèn)為必須使用客觀標(biāo)準(zhǔn)加以檢驗：不以儀的為關(guān)，則射者皆如羿也（《外儲說左上》）。這種務(wù)實的思想在當(dāng)時是十分寶貴的，“韓非子法制思想對當(dāng)時寬漫無邊、閎大迂闊的德治思想具有糾偏作用?！盵15]在《顯學(xué)》中，韓非子還舉出孔子、區(qū)冶、伯樂的例子，說明離開客觀標(biāo)準(zhǔn)聰明人也會被騙，有了客觀標(biāo)準(zhǔn)普通人也能作出正確的判斷，最終得出“明主使法擇人，不自舉也；使法量功，不自度也（《有度》）”的結(jié)論。而且正因為普通人也能識別客觀標(biāo)準(zhǔn)，所以使用法律規(guī)范人們的行為更有效率：為人主而身察百官，則日不足，力不給（《有度》）。

其次，法律是普遍適用的行為標(biāo)準(zhǔn)，能夠達(dá)到統(tǒng)一臣民行為的效果。韓非子提出的法制建立在對當(dāng)時社會的觀察之上。他認(rèn)為像孔子、老子那樣的圣人是很少的，像盜跖那樣純粹的壞人也是很少的，大多數(shù)都是普通人，而法制就是為普通人而設(shè)置，“立法非所以備曾、史也，所以使庸主能止盜跖也；為符非所以豫尾生也，所以使眾人不相謾也”（《守道》）。因為法律是規(guī)制普通人的，所以法律的內(nèi)容也是基于人的本性，不會強(qiáng)人所難，“不逆天理，不傷情性；不吹毛而求小疵，不洗垢而察難知”（《大體》）。這也是法家和儒家最大的差異，法制之下的社會是整齊平一的，甚至可以把它理解為一種平等，而儒家構(gòu)想的則是有差異有等級的。[16]所以有法律就能統(tǒng)一人們的行為：一民之軌，莫如法（《有度》）。

最后，法制具有穩(wěn)定長久的優(yōu)點(diǎn)：上賢任智無常，逆道也，而天下常以為治（《忠孝》）。韓非子在《難一》中批評管仲死前向君主獻(xiàn)言除掉三個奸臣的做法。他認(rèn)為除掉這幾個奸臣，還會有其他奸臣，根本的做法是建立好的制度。沒有制度而懲罰某個奸臣，就像沒有目標(biāo)地胡亂射箭，即使射中獵物也不能稱為善射。因此，韓非子得出結(jié)論：有術(shù)之君，不隨適然之善，而行必然之道（《顯學(xué)》）。

四、對韓非子法制思想的分析與反思

通過對韓非子理論的重構(gòu)，可以看到他對于法律作為客觀標(biāo)準(zhǔn)被嚴(yán)格執(zhí)行的強(qiáng)調(diào)，這是重視形式公平的體現(xiàn)。對形式公平的重視在我國歷史上是很少見的，“因為我國歷史上除了短暫的秦代以外，從來就不贊成嚴(yán)格法治，思維方式的骨子里就不講邏輯，習(xí)慣于用整體性思考和辯證法來看待問題?！盵17]因此重新關(guān)注韓非子的思想，可以矯正一些為了追求實質(zhì)公平而拋棄形式公平的觀點(diǎn)和實踐，前提是對韓非子的理論進(jìn)行適當(dāng)?shù)膿P(yáng)棄。

（一）對法律服從動力的認(rèn)識

韓非子法制理論的第一個問題在于他對法律服從動力的理解?！笆ト酥螄玻逃惺谷瞬坏貌粣畚抑?，而不恃人之以愛為我也（《奸劫弒臣》）”。韓非子追求民眾被迫服從法律，認(rèn)為這種“不得不”的態(tài)度能夠最穩(wěn)定地保證法律被遵守。他不但追求被迫服從，還排斥主動遵守：“不恃賞罰而恃自善之民，明主弗貴也（《顯學(xué)》）”。因為如果民眾不恃賞罰，那么他對法律是否遵守是不確定的，所以對韓非子來說自善之民是不確定因素，是要除掉的對象。“韓非子承認(rèn)，極少數(shù)人可以發(fā)自內(nèi)心地超越利害、追求道德，但他們是國家制度的破壞者，不應(yīng)推崇?！盵18]在這種法制之下，民眾的形象不但愚昧，而且具有強(qiáng)烈的依附性?！坝迲唏翂欀瘢嘈≠M(fèi)而忘大利也（《南面》）”，愚民不知道什么是真正的利益，更無權(quán)提出異議，一切由君主替他們決定。這種錯誤的動力源導(dǎo)致韓非子的法制理論走向極端化。由于法律的服從者對法律沒有內(nèi)在認(rèn)同，法律的實施完全依靠權(quán)和勢，所以權(quán)勢越大越好、越集中越好。因此韓非子的理論以及在這種理論指導(dǎo)之下的實踐產(chǎn)生了許多荒謬的觀點(diǎn)，如重刑少賞、民智不可用、連坐相告、牧臣、文學(xué)與行義無用、百姓不能過于富有等等。

對法律服從動力的理解，暗含著對服從法律的人的認(rèn)識與理解。韓非子將服從者理解為基于計算的人，認(rèn)為民眾服從法律的動力是被動的、不得不的態(tài)度，因為經(jīng)過計算服從法律是利大于弊的選擇。隨著社會的發(fā)展，法律服從者的形象已經(jīng)變得更為復(fù)雜多樣。在現(xiàn)代社會，不管是抽象的法律法規(guī)還是具體的司法裁判結(jié)果，民眾對之不僅有理解而且有評價，也就是哈特所說的內(nèi)在觀點(diǎn)，“凡規(guī)則存在之處，違反規(guī)則的行為，不僅僅構(gòu)成預(yù)測敵對反應(yīng)或法院制裁的基礎(chǔ)，而且也是這種反應(yīng)和制裁的理由或證立?！盵11]146簡單來說，很多情況下，人們服從法律不是因為預(yù)測到違法后的懲罰（當(dāng)然也存在這種情況），而是因為他本身就認(rèn)為行動應(yīng)當(dāng)符合規(guī)則，規(guī)則是行動的標(biāo)準(zhǔn)。比如紅燈停的交通規(guī)則，有人基于不想被罰款的理由遵守，也有人認(rèn)為“就應(yīng)當(dāng)這樣”，后者就是內(nèi)在觀點(diǎn)。關(guān)鍵在于，基于內(nèi)在觀點(diǎn)的法律服從是更加穩(wěn)定和長久的。實證研究也表明“對法律合法性的認(rèn)同程度是衡量人們法律意識的強(qiáng)弱，衡量一個社會的法治化水平高低的重要指標(biāo)?！盵19]這提示我們在實現(xiàn)中國法治現(xiàn)代化的過程中，要關(guān)注服從法律的內(nèi)在觀點(diǎn)，即重視民眾對規(guī)則的認(rèn)同。

（二）對規(guī)則治理的認(rèn)識

韓非子主張用法律規(guī)制人們的行為，卻沒有將這種規(guī)制貫徹到底，導(dǎo)致其理論的根本目的“公利”無法實現(xiàn)。韓非子的理論建立在對社會的觀察和對人性的判斷之上，他認(rèn)為社會中大部分人是普通人，普通人是有私心有欲望的，因而認(rèn)為相比于德治，用法律這種客觀的、外在的規(guī)范來規(guī)制臣民的行為更有效。從韓非子對法制價值的論證中可以看到，韓非子的法制與儒家的賢治針鋒相對。

同樣地，韓非子認(rèn)為“治世者不絕于中”，然而他卻沒有提出用法律對君主進(jìn)行規(guī)制，對立法者的行為停留在教導(dǎo)和勸說的層面。因為公權(quán)力集中在君主一人，所以君主成為“利害之軺轂”，也就是全國利益的中心。因此，君主要學(xué)習(xí)“術(shù)”進(jìn)行自保；要時刻提防周圍的人（《八奸》）；不能有私心、私情和愛好（《十過》）。如果這些限制都實現(xiàn)，那么君主完全沒有了自我，不禁讓人感嘆：法制與君主誰是工具？不僅如此，由于君主決定一國的方向，因此韓非子認(rèn)為君主應(yīng)當(dāng)了解天道人情以便制定正確的法律。且不論立法者能否做到這些要求，這一立法者的形象已經(jīng)與韓非子所說的“平庸的君主”大相徑庭，沒有外在約束的普通人是無法做到的。沒能對君主提出外在限制，就無法保證立法者完全代表公利，導(dǎo)致韓非子“抱法處勢則治”“治千而亂一”的設(shè)想無法實現(xiàn)。這對我們反思傳統(tǒng)法律文化提供了另一個重要啟示，限制權(quán)力的思想正是韓非子法制思想和我國法律傳統(tǒng)所缺乏的，也是我國法治現(xiàn)代化的重要方向。