文 / 黃細(xì)江 謝蘭芳

一、引言

2020年末，郭敬明、于正分別向莊羽、瓊瑤發(fā)表《致歉函》，就曾經(jīng)的作品抄襲事件鄭重道歉。適逢郭敬明、于正各自新劇正在上映或準(zhǔn)備上映，歲末的一紙道歉一度成為熱點(diǎn)新聞。事情起因回溯至2004年郭敬明與莊羽侵害著作權(quán)案1. 參見北京市高級人民法院（2005）高民終字第539號民事裁定書。和2014年于正與瓊瑤侵害著作權(quán)案2. 參見北京市高級人民法院（2015）高民（知）終字第1039號民事判決書。，兩案審理法院最終認(rèn)定郭敬明、于正構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠禮道歉、賠償損失的民事責(zé)任。但是，時至2020年底，郭敬明、于正均沒有主動賠禮道歉。兩位不僅沒有受到抄襲事件影響，之后反而在影視行業(yè)聲名鵲起。適逢2020年末兩位在不同演藝類節(jié)目中擔(dān)當(dāng)導(dǎo)師，其個別言論引發(fā)公眾議論。2020年12月21日，111名編劇、導(dǎo)演、制片人、作家聯(lián)名發(fā)文《抄襲者不應(yīng)成為榜樣！——部分影視從業(yè)者致媒體公開信》，呼吁打擊、懲處抄襲剽竊者，倡議媒體平臺弘揚(yáng)時代正氣，尊重原創(chuàng)，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。該公開信簽署人人數(shù)眾多，涵蓋近年來中國影視劇行業(yè)大半作品的創(chuàng)制者。聯(lián)名信一經(jīng)公開，兩人緊急發(fā)文，公開道歉，并各自從綜藝節(jié)目中退出，郭敬明執(zhí)導(dǎo)并正在上映的電影也緊急下線，虧損巨大，于正新劇延播，頗受影響。

就抄襲案件，法院早已作出生效判決，但郭敬明、于正遲遲沒有賠禮道歉，非但沒有受到影響，反而在影視行業(yè)中大獲成功，原告只留無奈、惆悵。卻不料，在行業(yè)抵制之下，兩人迅速賠禮道歉，并促成建立“反剽竊基金”。闊別多年，兩案原告終于等來了遲到的“道歉函”。就該兩案而言，相較于行業(yè)抵制，法院判決的拘束力似乎十分有限。如今，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)快速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)使復(fù)制、傳播成本更低，人工智能技術(shù)甚至無需創(chuàng)造，只需重組信息即可“洗稿”成新作品，同質(zhì)化嚴(yán)重，知識產(chǎn)權(quán)力有不逮，是知識產(chǎn)權(quán)本身缺陷抑或執(zhí)法不夠？本文無意討論賠禮道歉及其強(qiáng)制執(zhí)行，僅通過知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)發(fā)自省，審視知識產(chǎn)權(quán)私人自治短板，以探尋私人自治與知識產(chǎn)權(quán)法律的制度協(xié)調(diào)。

二、問題的提出：法外之地

創(chuàng)新作為智識的一種表現(xiàn)，既是人的本能，也是改善生活的方式。在2014年《專利審查指南》修改以前，圖形用戶界面（Graphical User Interface，簡稱GUI）在我國無法獲得外觀設(shè)計專利權(quán)保護(hù)，著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)以及發(fā)明專利權(quán)也不能有效保護(hù)GUI的創(chuàng)新設(shè)計。3. 黃細(xì)江：《圖形用戶界面局部外觀設(shè)計的法律保護(hù)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2019年版，第40-45頁。然而，沒有私權(quán)保護(hù)，并沒有妨礙人們對GUI的創(chuàng)新。實際上，電子產(chǎn)品技術(shù)迭代快，因GUI能帶來良好的用戶體驗，為獲取先發(fā)優(yōu)勢，三星、LG、華為、騰訊、阿里巴巴等企業(yè)加快GUI創(chuàng)新競賽，即便沒有GUI的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。《專利審查指南》修改以后，GUI在我國可以獲得外觀設(shè)計專利權(quán)的保護(hù)。但是，GUI僅僅作為產(chǎn)品不可分割的局部，與整體外觀設(shè)計格格不入，與絕大多數(shù)國家以局部外觀設(shè)計保護(hù)GUI的模式相比，GUI在我國獲得的外觀設(shè)計保護(hù)，并不充分有效?！爸袊鳪UI外觀設(shè)計保護(hù)第一案”，原告敗訴，在所難免。4. 參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民初字第276號民事判決書。2021年6月1日，隨著新專利法實施，局部外觀設(shè)計被立法接受，GUI最終以局部外觀設(shè)計的方式進(jìn)行保護(hù)?；仡櫄v史，GUI一直游離在知識產(chǎn)權(quán)法律之外。看待未來，GUI通過局部外觀設(shè)計專利權(quán)獲得法律保護(hù)，沒有實證表明GUI創(chuàng)新設(shè)計水平就因此上升一個臺階。5. [美]羅伯特·P. 莫杰思：《知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性解釋》，金海軍等譯，商務(wù)印書館2019年版，第14-16頁。

放眼海外，與我國GUI的保護(hù)相反，美國時尚產(chǎn)業(yè)一直尋求知識產(chǎn)權(quán)法案來保護(hù)時尚設(shè)計，但國會遲遲不予通過。6. Kall Raustiala & Christopher Spriglllan, The Piracy Paradox Revisited, 61 Stanford Law Review 1201, 1213 (2009).反對理由在于，時尚是彰顯人格特性和身份地位的工具，創(chuàng)新設(shè)計的源動力起初在于標(biāo)新立異，隨后其他設(shè)計再進(jìn)行仿制。創(chuàng)新設(shè)計和仿制設(shè)計因品牌、面料等因素的影響，各自在金字塔的階層吸引消費(fèi)者。當(dāng)這些設(shè)計被大眾化時，創(chuàng)新設(shè)計就失去了排他性和吸引力，新的設(shè)計將會再一次出現(xiàn)。抄襲是時尚周期的助推器，法律對抄襲的容忍加速了潮流的傳播和創(chuàng)新設(shè)計的出現(xiàn)。7. [美]卡爾·勞斯迪亞、克里斯托夫·斯布里格曼：《Copy Right!模仿如何激發(fā)創(chuàng)新》，電子工業(yè)出版社2015年版，第67頁。時尚產(chǎn)業(yè)的“剽竊悖論”和“誘導(dǎo)淘汰”不僅不會使抄襲和剽竊成為流弊，反而有利于設(shè)計的推陳出新。市場機(jī)制可以使新設(shè)計自然實現(xiàn)，同一層級的設(shè)計和抄襲時常發(fā)生，但同一層級上的抄襲將使設(shè)計師面臨毀滅性的職業(yè)評價，使設(shè)計師在行業(yè)內(nèi)無立足之地，其設(shè)計也會被市場所唾棄。

勞動理論、人格理論、激勵理論經(jīng)由法教義學(xué)修辭為知識產(chǎn)權(quán)提供正當(dāng)性基礎(chǔ)，創(chuàng)制者試圖通過知識產(chǎn)權(quán)法律制度促進(jìn)創(chuàng)新，推進(jìn)社會進(jìn)步與人類文明。只不過，從人類使用工具開始，創(chuàng)新亙古不變，并將在人類文明的歷史長河中繼續(xù)發(fā)展。即便沒有知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)，市場機(jī)制推動創(chuàng)新向前發(fā)展。知識產(chǎn)權(quán)法律即使再完備，也無法涵射新技術(shù)下的所有問題。市場主體會于法律之外，私人創(chuàng)設(shè)規(guī)則，通過技術(shù)措施、拆封合同、點(diǎn)擊合同等方式，限制知識客體利用的數(shù)量、次數(shù)、范圍，甚至排除法定的權(quán)利限制。私人自治在創(chuàng)設(shè)權(quán)利、補(bǔ)足知識產(chǎn)權(quán)法律功能同時，也可能侵吞公共領(lǐng)域、妨礙知識產(chǎn)權(quán)的制度實現(xiàn)。如何使知識產(chǎn)權(quán)法律與私人自治形成協(xié)調(diào)的制度體系，協(xié)同創(chuàng)新發(fā)展，有賴?yán)迩逅饺俗灾紊蓹C(jī)理及價值內(nèi)涵，在知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)發(fā)自省基礎(chǔ)上構(gòu)建協(xié)調(diào)、理性的私立秩序。

三、私人自治的生成機(jī)理：技術(shù)創(chuàng)生性

在17世紀(jì)晚期及18世紀(jì)人類進(jìn)入成熟的商品社會之前，本文認(rèn)為最主要的交換關(guān)系出現(xiàn)在傳統(tǒng)的獎勵制度之中。作為王權(quán)管制的一種方式，授予公會和作者以印刷出版特權(quán)，最好被看成是資助的形式而不是所有權(quán)的形式，或者說是作者為國家做出主流言論應(yīng)當(dāng)獲得的特別報酬，而非“財產(chǎn)權(quán)”。8. [美]馬克·羅斯：《版權(quán)的起源》，楊明譯，商務(wù)印書館2018年版，第28-29頁。版權(quán)的產(chǎn)生與作者的創(chuàng)新關(guān)系不大，主要是出版商為了獲得經(jīng)濟(jì)利益，裹挾王權(quán)的言論管制，將作品純作為一種商品，形成市場和格局。當(dāng)作者卸下了“神性”，私權(quán)的覺醒使寫者變?yōu)樽髡摺Ｅc此類似，專利、商標(biāo)也經(jīng)歷了由管制到市場機(jī)制、特權(quán)到私權(quán)的轉(zhuǎn)變。為了證成這種私權(quán)的正當(dāng)性，人們溯源至有體財產(chǎn)的哲學(xué)支撐，在知識產(chǎn)權(quán)上套用勞動論、人格論和激勵論的傳統(tǒng)哲學(xué)理論。然而，勞動理論、人格理論更恰當(dāng)?shù)卣f，是諸如出版商之類的特定利益集團(tuán)在特殊歷史時期搭載當(dāng)時“天賦人權(quán)”的熱點(diǎn)便車，只為知識產(chǎn)權(quán)能被接受和立法認(rèn)可，正當(dāng)性自身并非完全自洽。9. 李琛：《質(zhì)疑知識產(chǎn)權(quán)之“人格財產(chǎn)一體性”》，載《中國社會科學(xué)》2004年第2期，第68-77頁。而在商品經(jīng)濟(jì)與現(xiàn)實利益的考量之下，為了補(bǔ)償投資者的成本投入，借用功利主義的哲學(xué)理論，激勵理論成為知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性基礎(chǔ)。近期激勵通過給予權(quán)利人一定期限的壟斷權(quán)，來補(bǔ)償智慧勞動者的創(chuàng)新投入，以此激勵個人投入與創(chuàng)新。遠(yuǎn)期激勵則是以激勵個體的方式令創(chuàng)新者群體在享受權(quán)利的同時，整體促進(jìn)人類的創(chuàng)新進(jìn)步與文明共享。在現(xiàn)實主義與利益法學(xué)語境下，激勵理論成為強(qiáng)有力的知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性理論，利益集團(tuán)也在激勵理論下擴(kuò)張權(quán)利，“鼓勵創(chuàng)新”成為知識產(chǎn)權(quán)的“同義語”或最佳辯護(hù)工具。只不過，功利主義令法律成為工具，符合其利益需求的得以存在，不符合利益需求的被泯滅，這并不總是與技術(shù)、社會、需求完全一致。

技術(shù)的創(chuàng)生性源于喬納森·茨特瑞恩（Jonathan Zittrain）的“The Generatinve Internet”一詞，10. Jonathan Zittrain, The Future of the Internet and How to Stop It, Yale University Press, 2008, p. 79-90.被國內(nèi)學(xué)者譯為“創(chuàng)生性互聯(lián)網(wǎng)”，即“Z理論”，11. [美]勞倫斯·萊斯格：《代碼2.0：網(wǎng)絡(luò)空間中的法律》，李旭、沈偉偉譯，清華大學(xué)出版社2018年版，第82頁。蘊(yùn)意任何工具、技術(shù)都有兩面性，一把刀可以用于切菜、割繩，也可以用于殺人、搶劫。技術(shù)中立性要求不能因為刀被用于殺人的可能，就扼殺它其他一切的用處，那社會將失去太多。技術(shù)僅僅只是工具，具有多種可能性，利用目的不同，發(fā)揮的功能各異，技術(shù)創(chuàng)生性催生創(chuàng)新的誕生、發(fā)展，也導(dǎo)致創(chuàng)新的湮滅。在歷史的時間維度，技術(shù)會在社會進(jìn)展中自然沉淀，保留益處，壞的糟粕會隨社會發(fā)展而自行生發(fā)、湮滅。互聯(lián)網(wǎng)帶來極大便利和好處同時，也帶來了無法忍受、壞的糟粕，在其糟粕徹底爆發(fā)引起質(zhì)變之前，政府不會隨意扣動規(guī)制的扳機(jī)。預(yù)言并非一定實現(xiàn)，壞的結(jié)果并非一定泯滅，規(guī)制甚至可能還會產(chǎn)生無法預(yù)知的新問題。12. [美]勞倫斯·萊斯格：《代碼2.0：網(wǎng)絡(luò)空間中的法律》，李旭、沈偉偉譯，清華大學(xué)出版社2018年版，第82-88頁。并不局限于知識產(chǎn)權(quán)制度，創(chuàng)新于創(chuàng)生性的技術(shù)規(guī)律中產(chǎn)生、發(fā)展、湮滅。

早期互聯(lián)網(wǎng)誕生于大學(xué)計算機(jī)系、美國政府研究部門以及致力于尖端網(wǎng)絡(luò)研究的電信公司，具有封閉性。起初的創(chuàng)制者主要是那些利用有限資源實施全球網(wǎng)絡(luò)工作的學(xué)者或兼職工程師，他們基于帶寬管理自然地提前工作，彼此討論，其座右銘是“反對國王、總統(tǒng)及選舉，凝聚共識，運(yùn)行代碼”。如果設(shè)計者對特別規(guī)約如何運(yùn)行未達(dá)成一致，他們共同討論，直至其中一個能順利說服大多數(shù)利害相關(guān)方?；谄鸪醯奈粗头忾]性，互聯(lián)網(wǎng)架構(gòu)簡單、易變，“共享互聯(lián)”成為其靈魂。也正因如此，小范圍的學(xué)術(shù)協(xié)作不斷擴(kuò)大至普羅大眾，互聯(lián)網(wǎng)帶來的極大便利使它迅速騰飛。20世紀(jì)90年代，互聯(lián)網(wǎng)引入商業(yè)及企業(yè)運(yùn)用后，互聯(lián)網(wǎng)朝向多元私人網(wǎng)絡(luò)的方向發(fā)展。不過，開放的網(wǎng)絡(luò)也引發(fā)病毒、黑客、網(wǎng)絡(luò)安全等一系列問題，不得不面臨監(jiān)管，這又毀壞它一直試圖追求和保留的開放環(huán)境，引發(fā)互聯(lián)網(wǎng)的停滯。在此之后，在風(fēng)險投資、大企業(yè)集團(tuán)支持下，互聯(lián)網(wǎng)向著對商業(yè)有利的方向蓬勃發(fā)展。經(jīng)利益裹挾，不符合商業(yè)利益的技術(shù)或者其他可能性受到冷落，互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展與其開放的初衷相距甚遠(yuǎn)。13. Jonathan Zittrain, The Future of the Internet and How to Stop It, Yale University Press, 2008, p. 27-35.

一直以來，盜版是音樂界現(xiàn)實存在的問題，不過音樂并未因此而消亡。14. [美]卡爾·勞斯迪亞、克里斯托夫·斯布里格曼：《Copy Right!模仿如何激發(fā)創(chuàng)新》，電子工業(yè)出版社2015年版，第343頁?；ヂ?lián)網(wǎng)點(diǎn)對點(diǎn)的音樂分享模式出來后，為了維護(hù)巨額利潤，唱片公司依賴于曾經(jīng)的強(qiáng)勢地位，不惜花費(fèi)巨大成本進(jìn)行大規(guī)模訴訟，甚至不放過數(shù)以萬計的單個消費(fèi)者。然而，唱片公司最終屈服于新技術(shù)、新模式的發(fā)展，法律維權(quán)也沒能扳回敗局，其頹敗的姿態(tài)在一段時間內(nèi)蔓延整個音樂產(chǎn)業(yè)。技術(shù)的創(chuàng)生性令復(fù)制技術(shù)給仿制帶來便捷的同時，也為新的創(chuàng)作和傳播帶來了機(jī)會。此后，詞曲作者、藝人不再依賴于唱片公司，僅一臺電腦，便可通過互聯(lián)網(wǎng)平臺自行營銷，他們都可以獲得成功。公眾面對的音樂選擇更多，方式也更加便捷。曾經(jīng)音樂產(chǎn)業(yè)利潤一度下滑，但音樂的創(chuàng)新卻一路高漲。當(dāng)唱片公司順應(yīng)新技術(shù)調(diào)整商業(yè)模式后，音樂產(chǎn)業(yè)又開始大獲收益。1999年成立的Napster，致力于互聯(lián)網(wǎng)音樂共享服務(wù)，這種點(diǎn)對點(diǎn)的音樂作品的提供行為，徹底打破了原有CD的商業(yè)分銷體系。很快，幾大唱片公司在美國唱片協(xié)會的率領(lǐng)下，對Naspter提起訴訟。法院認(rèn)為Naspter要承擔(dān)輔助侵權(quán)責(zé)任和替代責(zé)任，對Naspter實施了初步禁制令。在案件判決前，Naspter被迫關(guān)閉。不過，隨后上訴法院裁定，初步禁制令的范圍過大，Naspter作為技術(shù)中立方，原告應(yīng)當(dāng)向Naspter發(fā)出通知，告知Naspter系統(tǒng)存在原告的作品，Naspter才有阻止用戶接觸作品的義務(wù)。該案于2002年突然中止，并隨Naspter公司的破產(chǎn)而終結(jié)，最后沒有結(jié)論。不過，技術(shù)沒有停下發(fā)展的腳步，為順應(yīng)技術(shù)和時代的發(fā)展，幾個唱片公司迅速成立了MusicNet和Presplay，建立了自己的在線音樂服務(wù)系統(tǒng)。而后，KaZaA和Grokster發(fā)展出了真正的“點(diǎn)對點(diǎn)”服務(wù)，文件共享存在于互聯(lián)網(wǎng)這個包羅萬象的基礎(chǔ)設(shè)施之中，大大拓展了音樂獲取和傳播的渠道，著作權(quán)機(jī)構(gòu)和著作權(quán)規(guī)則都沒能讓它停下來。15. [美]保羅·戈斯?。骸吨鳈?quán)之道：從古登堡到數(shù)字點(diǎn)播機(jī)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第166-169頁。

互聯(lián)網(wǎng)帶來的技術(shù)革新，改變了人們的生活和思維，也締造了神話般的經(jīng)濟(jì)體量?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的迅猛增長，極大地刺激了人們的創(chuàng)新熱情。信息技術(shù)為創(chuàng)新提供了客觀基礎(chǔ)，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)為創(chuàng)新提供了動力和競技場。人們不斷改變傳統(tǒng)的技術(shù)和商業(yè)模式，某些改變甚至是顛覆性的，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)一定程度上就是打破舊秩序，沖破舊的利益格局。毫無疑問，由此伴隨的互聯(lián)網(wǎng)競爭會觸犯大眾傳媒或者大型企業(yè)的利益?；诳贪逵∠?，人們往往會將先念的實體經(jīng)濟(jì)規(guī)制方式套用在互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新和競爭上。但是，技術(shù)創(chuàng)生性的根本內(nèi)涵是私人自治，是創(chuàng)新之母，也孕育私人自治，只要創(chuàng)造者愿意，開放網(wǎng)絡(luò)以連接創(chuàng)生性技術(shù)與設(shè)備，可使創(chuàng)新成果更易分享。16. Jonathan Zittrain, The Future of the Internet and How to Stop It, Yale University Press, 2008, p. 90.一切創(chuàng)新始于模仿，私人自治是模仿的溫床。模仿激勵創(chuàng)新，催生出更具競爭力的市場，私人自治帶來更多更好的創(chuàng)新成果。17. [美]卡爾·勞斯迪亞、克里斯托夫·斯布里格曼：《Copy Right!模仿如何激發(fā)創(chuàng)新》，電子工業(yè)出版社2015年版，第252頁。

四、私人自治的價值蘊(yùn)意：無需法律的秩序

在一個充滿著政府機(jī)構(gòu)、私人組織、社會力量、合約安排以及潛在自控力的個體的社會中，在人類活動的各個領(lǐng)域，各個主體之間一定要確定社會控制分工的規(guī)則，控制者選擇規(guī)則的功能就在于此。其他除外，在看得見的制定、執(zhí)行法律的最高權(quán)威與看不見的制定、執(zhí)行規(guī)范的社會力量之間，這些規(guī)則協(xié)調(diào)了各自的社會控制領(lǐng)域。控制者選擇規(guī)則的重要功能之一就是限制法律體系在人類生活中的作用。當(dāng)任何控制者的選擇規(guī)則不認(rèn)同以法律解決某爭議時，該爭議不大可能進(jìn)入法律體系。18. [美]羅伯特·C·埃里克森：《無需法律的秩序：相鄰者如何解決糾紛》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第141-143頁。在美國的農(nóng)村，牧人較少訴諸正式的法律及訴訟，在遵循“自己活也讓別人活”的哲學(xué)中，由于自己的牲畜也可能侵犯他人的牧區(qū)，因而也負(fù)擔(dān)“受他人牲畜侵?jǐn)_”的義務(wù)，以此在多次的博弈中維持睦鄰友好關(guān)系。在這種博弈中，負(fù)面評價、自助制裁成為一套社會準(zhǔn)則，人們自行遵守。報告官員、打官司成為迫不得已的無奈之舉，這些舉動甚至?xí)徽J(rèn)為是“不合群”的標(biāo)志。19. [美]羅伯特·C·埃里克森：《無需法律的秩序：相鄰者如何解決糾紛》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第54-67頁。哪怕城市化、責(zé)任風(fēng)險擴(kuò)大以及福利國家的出現(xiàn)，法律擴(kuò)張著自己的領(lǐng)地，削弱了非正式控制體系。社會準(zhǔn)則在監(jiān)管社會生活及特定市場中仍舊發(fā)揮重要作用，維持普遍的“無需法律的秩序”。

啟蒙運(yùn)動開啟智識世界，令科學(xué)與真理煥發(fā)光芒，理性規(guī)則成為科學(xué)的行為指導(dǎo)。但某種程度上，啟蒙運(yùn)動破壞了人們對神法和自然法的信仰，破壞了人們對于習(xí)慣和傳統(tǒng)中包含的智慧的信仰。理性規(guī)則之外，行業(yè)習(xí)慣、社會準(zhǔn)則凝結(jié)了一個行業(yè)、一個地區(qū)、一個民族的歷史和智慧，是具有靈魂和生命的無形約束，對創(chuàng)新發(fā)展和知識產(chǎn)權(quán)功能發(fā)揮具有重要影響。20. [以]約拉姆·巴澤爾：《產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)分析》，費(fèi)方域、段毅才等譯，格致出版社2017年版，第33頁。如羅伯特·C·埃里克森認(rèn)為：“規(guī)范，而非法律規(guī)則，才是權(quán)利的根本來源”。健全的社會準(zhǔn)則體系可以減少復(fù)制帶來的消極作用，在一定程度上使復(fù)制不再是一種讓人痛惡的行為，甚至可能還會讓其發(fā)揮有利的影響。21. [美]卡爾·勞斯迪亞、克里斯托夫·斯布里格曼：《Copy Right!模仿如何激發(fā)創(chuàng)新》，電子工業(yè)出版社2015年版，第265頁。社會準(zhǔn)則通過正向激勵喚起創(chuàng)新熱情，通過反向激勵實施懲處。對高質(zhì)量創(chuàng)新成果給予獎勵，引導(dǎo)創(chuàng)造者迸發(fā)創(chuàng)新熱情，激發(fā)內(nèi)生性創(chuàng)新。對于不講信用者或者多次違反準(zhǔn)則者，信息公開或者行業(yè)抵制使違法者名譽(yù)掃地，被逐出行業(yè)，凈化創(chuàng)新秩序。互聯(lián)網(wǎng)共享互通，以代碼為核心的互聯(lián)網(wǎng)設(shè)計，能夠?qū)崿F(xiàn)法律規(guī)制的功能，連同行業(yè)習(xí)慣、社會準(zhǔn)則、市場、技術(shù)與法律的交互影響，22. Lawrence Lessig：Code, Published by Basic Books, A Member of the Perseus Books Group, 2006, p. 179.加速非正式社會控制體系在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域收復(fù)失地。23. [美]羅伯特·C·埃里克森：《無需法律的秩序：相鄰者如何解決糾紛》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第303頁。郭敬明、于正事件，短時間內(nèi)世人皆知，不足十天，行業(yè)聯(lián)名就發(fā)揮了立竿見影的效果，無需法律介入或強(qiáng)制執(zhí)行。

智識是人類的根本特征，創(chuàng)造是人的天性，從遠(yuǎn)古社會開始，人們?yōu)榱松婢椭腔鄣乩霉ぞ摺?8世紀(jì)末到19世紀(jì)初是人類音樂史上最輝煌的半個世紀(jì)，涌現(xiàn)了莫扎特、海頓、貝多芬、門德爾松、舒伯特、舒曼和肖邦，當(dāng)時并沒有知識產(chǎn)權(quán)制度。在這個沒有知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的歷史時期，還涌現(xiàn)了拜倫、雨果、歌德、康德、黑格爾等巨匠，以及蒸汽機(jī)、電動機(jī)等偉大的發(fā)明。沒有知識產(chǎn)權(quán)，創(chuàng)新依然存在。譏諷的是，到20世紀(jì)，哲學(xué)作品獲得版權(quán)保護(hù)時卻是哲學(xué)發(fā)展最不興旺的時期。智力成果可以獲得知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，卻并沒有帶來與之相應(yīng)的偉大創(chuàng)造。24. [澳]彼得·達(dá)沃豪斯、約翰·布雷思韋特：《信息封建主義》，劉雪濤譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第246-247頁。在新的專利法接受局部外觀設(shè)計專利權(quán)之前，即便GUI沒有獲得恰當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)，其創(chuàng)新設(shè)計依然存在；即便沒有知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，時尚設(shè)計、戲劇、烹飪、競賽技巧等并未停止創(chuàng)新。25. [美]卡爾·勞斯迪亞、克里斯托夫·斯布里格曼：《Copy Right!模仿如何激發(fā)創(chuàng)新》，電子工業(yè)出版社2015年版，第4-10頁。

創(chuàng)新與任何經(jīng)濟(jì)商品一樣，是成本與利益共存的產(chǎn)物。所謂利益，并非局限于金錢，雖然經(jīng)濟(jì)方面的作用占據(jù)主導(dǎo)地位，但不凡出于榮譽(yù)、興趣、情緒等因素的內(nèi)生性創(chuàng)新。榮譽(yù)、經(jīng)濟(jì)利益與權(quán)力相互交錯，于包含競爭與沖突的禮物交換中復(fù)興社會秩序。26. [美]李伯森：《禮物的回歸：全球觀念下的歐洲史》，賴國棟譯，商務(wù)印書館2013年版，第77頁。知識產(chǎn)權(quán)私人自治的優(yōu)勢，在于規(guī)則制定者乃市場交易的直接參與者，能夠使規(guī)則及時根據(jù)市場供求關(guān)系和商業(yè)模式而調(diào)整。相比之下，立法者不具備獲取市場信息的能力和地位，法定安排降低交易成本的手段往往滯后，甚至與市場需求相悖。因而，法律規(guī)制形成的結(jié)果不僅面臨較高的實施成本和執(zhí)行成本，而且悖逆市場的規(guī)制，令新技術(shù)、新模式失去潛在的多種可能。

五、私人自治的邏輯進(jìn)路：知識產(chǎn)權(quán)的固有缺陷

知識產(chǎn)權(quán)從概念、正當(dāng)性到制度構(gòu)建均存在爭議，被動立法、譯介研究的范式使我國知識產(chǎn)權(quán)汲取域外經(jīng)驗同時，卻也存在知識產(chǎn)權(quán)制度本土化缺失、法教義學(xué)功能不足的弊端。有待共識的知識產(chǎn)權(quán)制度面對日新月異的技術(shù)變化時，往往捉襟見肘。作為私權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)私人自治彌補(bǔ)知識產(chǎn)權(quán)的功能不足，知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)發(fā)自省為私人自治鋪墊邏輯進(jìn)路，也彰顯了知識產(chǎn)權(quán)私人自治的內(nèi)在價值。

（一）基礎(chǔ)倫理性弱

任何物品都有共用和私用的一面，一個蘋果可以吃，是私用；一個蘋果可以看，是共用。市場喜歡以私用品的量作價，不是因為共用品的性質(zhì)少有，而是因為有“隔離”費(fèi)用，從而節(jié)省交易費(fèi)用。市場選擇可吃的作價，是因為可以容易隔離不付費(fèi)的人。蘋果可看的那方面不值錢，因而少有人注意。27. 張五常：《經(jīng)濟(jì)解釋》，中信出版社2015年版，第213-214頁。占有蘋果即可獲得財產(chǎn)權(quán)，同時以最低的成本排除他人占用。相反，知識信息具有非物質(zhì)性和可共享性，不同人可以在同一時間占有或使用相同的知識信息，不限于實際“可吃”，“可看”成為主要使用方式，更值錢。

僅以占有無法獲得財產(chǎn)權(quán)的完整排他性，知識產(chǎn)權(quán)只能“以用設(shè)權(quán)”，通過行為規(guī)制路徑的權(quán)利化實現(xiàn)排他性和對世性。然而，一件賞心悅目的私人物品，如鮮花置于庭院，不免受到他人覬覦，可院墻之外，路人能看到鮮花或者聞到香味，其溢出效應(yīng)法律無意指摘。知識產(chǎn)權(quán)無法像有體物一樣構(gòu)筑有形的院墻，從公共領(lǐng)域中明確區(qū)分出私人權(quán)利范圍，更無法阻礙知識產(chǎn)權(quán)的溢出效應(yīng)。28. Lawrence Lessig：Code, Published by Basic Books, A Member of the Perseus Books Group, 2006, p. 170.知識產(chǎn)權(quán)本身來源于公共領(lǐng)域，即使給予權(quán)利保護(hù)，也是一定期限的合法壟斷，期限屆滿，知識產(chǎn)權(quán)歸于公共領(lǐng)域。與傳統(tǒng)“有體物即財產(chǎn)”、“財產(chǎn)即人格”的純粹私益性相比，知識產(chǎn)權(quán)公共屬性強(qiáng)，排他性弱，受到公共政策的限制。進(jìn)而，公眾對知識產(chǎn)權(quán)的認(rèn)識并不深刻，道德意識不強(qiáng)。侵犯知識產(chǎn)權(quán)所帶來的羞恥感顯然比盜竊有體財物、侵犯人身等行為帶來的羞恥感低。特別是在中國“竊書不為罪”、“信而好古，述而不作”的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)及“代圣人立言”的為學(xué)理想下，著書立說、傳播文化成為有理且高尚的正義之事。29. 彭立靜：《倫理視野中的知識產(chǎn)權(quán)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，第10-11頁。知識產(chǎn)權(quán)的非物質(zhì)性決定其公共屬性，蘊(yùn)含公益、公有、自由的私法價值，為私人自治奠定了倫理基礎(chǔ)。

（二）正當(dāng)性不足

洛克的勞動說為知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性提供了一種理論解釋，剝?nèi)バ味蠈W(xué)，在證明知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性時，將產(chǎn)生太多的不確定性和難解的問題。30. [澳]彼得·德霍斯：《知識財產(chǎn)法哲學(xué)》，商務(wù)印書館2017年版，第84-85頁。將番茄汁倒入大海，自然之物增加人的勞動，沒人認(rèn)為我就能獲得大海的財產(chǎn)權(quán)。31. [美]羅伯特·諾齊克：《無政府、國家與烏托邦》，何懷宏等譯，中國社會科學(xué)出版社1991年版，第179頁。勞動說能夠證明誰是所有者，即主體成為權(quán)利人具有正當(dāng)性，但它不能說明為何要在外物上設(shè)權(quán)。遇到法人作品、職務(wù)作品、委托作品、視聽作品的實際勞動者不能獲得權(quán)利時，勞動說無法給出滿意的解釋。32. 李?。骸吨R產(chǎn)權(quán)基本功能之重解》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第7期，第7-8頁。黑格爾對知識產(chǎn)權(quán)的人格權(quán)說建立于形而上學(xué)的個人人格作品假設(shè)，它不僅不能說明共有作品、委托作品、職務(wù)作品所涉的混合人格，而且無法解釋同樣是人格創(chuàng)造，作品存在署名的精神權(quán)利，而專利卻沒有署名的精神權(quán)利。

傳統(tǒng)的激勵觀點(diǎn)認(rèn)為授予知識產(chǎn)權(quán)就是鼓勵創(chuàng)新，進(jìn)而促進(jìn)人類文明和社會進(jìn)步。但鼓勵創(chuàng)新并非與知識產(chǎn)權(quán)一定相關(guān)，并非所有創(chuàng)新與激勵有關(guān)，歷史上基于個人興趣、情緒等因素的創(chuàng)新比比皆是。鼓勵創(chuàng)新僅僅是知識產(chǎn)權(quán)制度的一種社會效果，而非其正當(dāng)性理由。激勵所形成的產(chǎn)權(quán)保護(hù)可能已經(jīng)超過了創(chuàng)造者付出的成本，產(chǎn)權(quán)反而容易造成了實質(zhì)的不公。法律工具主義具有強(qiáng)大的破壞法治的潛在力量和趨勢，33. [美]布賴恩·Z. 塔瑪納哈：《法律工具主義對法治的危害》，陳虎、楊潔譯，北京大學(xué)出版社2016年版，第2-9頁。使理性不再被看作是一種實體，而被僅僅看作是一種工具性的術(shù)語。即便理性讓人們高效地實現(xiàn)目標(biāo)，卻無法告訴人們何種目標(biāo)是可欲的。34. [美]布賴恩·Z. 塔瑪納哈：《法律工具主義對法治的危害》，陳虎、楊潔譯，北京大學(xué)出版社2016年版，第33頁。激勵理論過分強(qiáng)調(diào)產(chǎn)權(quán)保護(hù)創(chuàng)新的作用，為了實現(xiàn)這種目的，立法、司法、執(zhí)法僅將法律作為實現(xiàn)目的的工具，法官、律師、法學(xué)專家為了實現(xiàn)特定利益而操作、運(yùn)用法律，知識產(chǎn)權(quán)只不過是在私人利益競爭中獲勝一方的戰(zhàn)利品而已。鼓勵創(chuàng)新演變成鼓勵私權(quán)，因而知識產(chǎn)權(quán)一次次擴(kuò)張，公共領(lǐng)域卻在不斷式微，知識產(chǎn)權(quán)成為私人利益角逐的獵場。激勵理論使知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)超過知識良性累積的最大承受力，造成反公地悲劇，反而抑制社會活力和創(chuàng)新，阻礙經(jīng)濟(jì)進(jìn)步與社會發(fā)展。無法形成共識的正當(dāng)性理論不能為知識產(chǎn)權(quán)提供足夠辯護(hù)，只能令知識產(chǎn)權(quán)這門新興學(xué)科在民法的大家庭中“備受冷落”。知識產(chǎn)權(quán)作為私權(quán)，《民法典》是規(guī)則統(tǒng)一、體系完備的私法集大成者，最終《民法典》為知識產(chǎn)權(quán)私人自治提供理論來源和制度基礎(chǔ)，知識產(chǎn)權(quán)私人自治也為知識產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)設(shè)提供重要補(bǔ)給。

（三）產(chǎn)業(yè)需求與制度供給脫節(jié)

產(chǎn)業(yè)需求不斷上漲，促使知識產(chǎn)權(quán)不斷擴(kuò)張。知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展史，就是知識產(chǎn)權(quán)擴(kuò)張史。35. Lawrence Lessig, The Future of Ideas, Vintage Books, 2002, p. 105-107.不管是著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)抑或商業(yè)秘密，知識產(chǎn)權(quán)客體、內(nèi)容不斷擴(kuò)展，權(quán)利限制卻未受到足夠關(guān)注。例如，《安妮法》對于版權(quán)的保護(hù)期限是14年，此后如果作者還健在，作品的保護(hù)期還可以再延續(xù)14年，其保護(hù)期源于傳統(tǒng)的學(xué)徒期7年。與學(xué)徒期倍數(shù)相關(guān)的作品保護(hù)期，恰好是學(xué)徒脫離師傅自力更生的自然年紀(jì)，這種期限的考慮在于使作品向公眾釋放潛能，也是作者生產(chǎn)作品的代際正義，是人類知識進(jìn)步循環(huán)的實際需要。但是，在激勵理論影響下，版權(quán)保護(hù)越來越強(qiáng)，1998年美國《松尼·波諾法案》甚至將作品保護(hù)期限擴(kuò)展至70年。36. 黃匯：《版權(quán)“版權(quán)隱喻”與公共領(lǐng)域的式微》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2009年第7期，第15頁。著作權(quán)作品類型從文字作品擴(kuò)展至圖形作品、視聽作品，權(quán)利內(nèi)容從復(fù)制行為擴(kuò)展至傳播行為。商標(biāo)權(quán)客體從文字商標(biāo)擴(kuò)展至聲音商標(biāo)、嗅覺商標(biāo)，權(quán)利內(nèi)容從售中混淆擴(kuò)展至售前混淆、售后混淆，從直接混淆擴(kuò)展至間接混淆。專利權(quán)客體將曾經(jīng)不予保護(hù)的商業(yè)方法、動植物品種開始納入保護(hù)的范圍，權(quán)利內(nèi)容從直接侵權(quán)擴(kuò)展至幫助侵權(quán)、引誘侵權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)利用從原有的轉(zhuǎn)讓模式變?yōu)樽赓U模式，在保留所有權(quán)的條件下，互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)利用被權(quán)利人賦以多種限制。37. Jonathan Zittrain, The Future of the Internet and How to Stop It, Yale University Press, 2008, p. 107.

與權(quán)利擴(kuò)展形成鮮明對比的是，知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)供給不足。在我國，維權(quán)成本大、周期長、舉證難、賠償?shù)鸵恢笔抢_知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的老舊難題。復(fù)制技術(shù)、傳播技術(shù)迅速發(fā)展，使侵權(quán)成本大大降低，“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”所帶來的全民創(chuàng)新使職業(yè)專屬的創(chuàng)造平民化，所有消費(fèi)者成為潛在的侵權(quán)者，加上互聯(lián)網(wǎng)平臺為侵權(quán)活動提供了隱蔽的場所和多樣化渠道，權(quán)利人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)的難度大，維權(quán)成本增加。知識產(chǎn)權(quán)案件與日俱增，法院案多人少，加上技術(shù)類案件復(fù)雜、程序交織等影響，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件周期長。我國大部分侵權(quán)者是自然人或者個體工商戶，侵權(quán)活動分散、隱蔽，時常變化，且不保留營業(yè)活動記錄和財務(wù)賬簿，加大了權(quán)利人證明侵權(quán)成立和侵權(quán)者獲利的舉證難度，權(quán)利人損失難定，最終超過98%的案件適用法定賠償，賠償?shù)汀?8. 宋健：《知識產(chǎn)權(quán)損害賠償問題探討—以實證分析為視角》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第5期，第10-15頁。職業(yè)維權(quán)影響法院判賠，更拉低損害賠償?shù)钠骄鶖?shù)額。當(dāng)賠償?shù)陀跈?quán)利人投入的成本或預(yù)期，反而激發(fā)侵權(quán)者博弈機(jī)會，不愿投入研發(fā)和創(chuàng)造，最終導(dǎo)致劣幣驅(qū)逐良幣。39. 黃細(xì)江：《芻議圖形用戶界面外觀設(shè)計的侵權(quán)損害賠償——以蘋果訴三星案為線索》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2017年第1-2期，第45-51頁。例如，郭敬明案法院判決賠償二十萬元，于正案法院判決賠償五百萬元，相對于資本運(yùn)作下影視作品的獲利而言，法院判決對侵權(quán)者沒有起到足夠震懾，以至于賠償?shù)轿?，被告也遲遲不肯賠禮道歉，損害原創(chuàng)生態(tài)。因而，產(chǎn)業(yè)需求與制度供給的嚴(yán)重脫節(jié)，為私人自治預(yù)留了足夠空間，也為知識產(chǎn)權(quán)私人自治提供了實證支持。

（四）我國法律制度的本土化缺失

每一種社會形態(tài)的存在，都以表現(xiàn)為物質(zhì)資料的財產(chǎn)作為基礎(chǔ)。40. 吳漢東：《無形財產(chǎn)權(quán)基本問題研究》，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第3頁。有體物因可見、觸手可得，是過去認(rèn)知與實踐的主要形式，一開始隨同財產(chǎn)概念進(jìn)入法典，并獲得發(fā)展，具有悠久的歷史和完善的理論體系。而知識產(chǎn)權(quán)根植于自由資本主義土壤，追溯至最早的1474年《威尼斯專利法》，至今不足六百年，基礎(chǔ)理論先天不足。知識產(chǎn)權(quán)是技術(shù)之子，新技術(shù)加劇了法律滯后性與技術(shù)靈活性的矛盾。知識產(chǎn)權(quán)從封建王權(quán)走向個人私權(quán)，是資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會變革、歷史演進(jìn)的緩慢凝結(jié)。在百年發(fā)展過程中，歐美知識產(chǎn)權(quán)又把司法作為重要的規(guī)則生成之源，在立法與司法的交互關(guān)系中推進(jìn)制度演進(jìn)。知識產(chǎn)權(quán)在一件件司法案件中形成規(guī)則，并被立法所確認(rèn)，知識產(chǎn)權(quán)法律制度有其歷史淵源、生成邏輯和實踐理性。41. 李琛：《文本與詮釋的互動：回顧〈著作權(quán)法〉三十年的新視角》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第8期，第9頁。

我國現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度肇始于1978年黨的十一屆三中全會以后，為發(fā)展文化科學(xué)事業(yè)，開展對外交流，有關(guān)部門才開始進(jìn)行著作權(quán)立法的準(zhǔn)備工作。42. 吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究（分論）》，法律出版社2009年版，第9頁。歷經(jīng)文化大革命，我國知識產(chǎn)權(quán)前期積累基本作廢，既無人才，也無素材，需要從無到有創(chuàng)建新制度。知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者大多都是八十年代從民法學(xué)科轉(zhuǎn)向知識產(chǎn)權(quán)，學(xué)習(xí)和研究方法側(cè)重于翻譯或比較研究，直接把國外立法或者研究成果輸入國內(nèi)。知識產(chǎn)權(quán)立法根本沒有任何的司法經(jīng)驗作為素材，主要參照國際公約和外國立法。相較于物權(quán)、合同，知識產(chǎn)權(quán)本就存在先天不足，理論研究和立法起步又晚，不夠深入、細(xì)致，沒有厘清制度生成邏輯和運(yùn)行機(jī)理，許多制度被錯誤移植。被動立法致使“歷時性問題被共時性解決”，導(dǎo)致法律制度本土化缺失，知識產(chǎn)權(quán)體系化不足。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和數(shù)字技術(shù)迅猛發(fā)展，這些問題被放大。

質(zhì)言之，在價值層面，受限于計劃經(jīng)濟(jì)影響，知識產(chǎn)權(quán)管制思維明顯，知識產(chǎn)權(quán)一度成為意識形態(tài)管控、社會秩序維護(hù)的手段，背離私權(quán)和私人自治的精神內(nèi)涵。43. 鄧宏光：《商標(biāo)法的理論基礎(chǔ)：以商標(biāo)顯著性為中心》，法律出版社2008年版，第321-324頁。在制度運(yùn)行方面，礙于大陸法系傳統(tǒng)和司法準(zhǔn)備不足，知識產(chǎn)權(quán)判例重心在于對立法文本的熟悉、理解，并不具備創(chuàng)立規(guī)則的能力，新問題與老舊立法的矛盾主要通過法官解釋來緩和。知識產(chǎn)權(quán)立法缺乏司法互動，文本缺乏實踐的補(bǔ)給，在用戶創(chuàng)造內(nèi)容、人工智能等新技術(shù)、新業(yè)態(tài)的影響下，類型化的權(quán)利設(shè)定與“去中心化”的主體形態(tài)難以適應(yīng)，排他性的權(quán)利屬性與“去產(chǎn)權(quán)化”的利用模式無法兼容，法律制度功能大打折扣。相反，私人自治能使交易主體根據(jù)具體條件下的交易信息有效調(diào)整權(quán)利配置，成為知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利孵化器或緩和劑，能在創(chuàng)新保護(hù)的本土化實踐中形成習(xí)慣、規(guī)則，提煉、凝聚知識產(chǎn)權(quán)的私法精神與本土化價值，有利于制度革新、實施與執(zhí)行。

六、私人自治的制度協(xié)調(diào)：私立秩序構(gòu)建

權(quán)利變動方式的私人創(chuàng)制，實質(zhì)上是新激勵機(jī)制的生成途徑。允許私人主導(dǎo)權(quán)利配置，則是使依賴分散知識的經(jīng)濟(jì)行為能夠符合市場規(guī)律的必要條件。知識產(chǎn)權(quán)法源自私立秩序的制度創(chuàng)新，私人自治成為制度功能之源。在保護(hù)創(chuàng)作者的制度安排上，我們更需要做的不是介入權(quán)利配置，而是鼓勵私人自治。44. 熊琦：《著作權(quán)法中的私人自治原理》，法律出版社2020年版，第22-35頁。

（一）合同—社群規(guī)范—法律的遞進(jìn)循環(huán)

莫杰思教授在論證財產(chǎn)權(quán)與合同共同促進(jìn)交易時認(rèn)為，財產(chǎn)權(quán)促進(jìn)陌生人之間達(dá)成交易，而合同是基于緊密的、信任的特定當(dāng)事人之間的交易。在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)模式中，甲方將權(quán)利或者部分工作內(nèi)容交予乙方，乙方在企業(yè)內(nèi)的部門實施權(quán)利或者完成工作內(nèi)容。但是，隨著全球化貿(mào)易發(fā)展，各跨國公司在全球布局制造廠和加工廠，“代工”模式取代傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)模式。各企業(yè)紛紛成立小的公司或者機(jī)構(gòu)，以獨(dú)立的身份進(jìn)行交易，獲得權(quán)利或者完成工作內(nèi)容。猶如平臺經(jīng)濟(jì)模式，越來越多的公司之間發(fā)生交易，通過長臂合同最大范圍確定權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。當(dāng)以單一大企業(yè)為中心的平臺正在瓦解，更多主體參與的交易則不斷興起。在此過程中，財產(chǎn)權(quán)以穩(wěn)定的權(quán)利架構(gòu)促進(jìn)陌生人之間達(dá)成交易，合同則以更大范圍的意思自治促進(jìn)市場主體從陌生人交易轉(zhuǎn)向熟人交易，并在平臺經(jīng)濟(jì)中隨著交易數(shù)量的增加而增進(jìn)市場活躍度。45. Robert P. Merges, A Transactional View of Property Rights, 20 Berkeley Technology Law Journal 1477, 1516-1520 (2005).交易主體通過合同“私人造法”，彌補(bǔ)法定財產(chǎn)權(quán)的不足，根據(jù)具體條件下的交易信息有效調(diào)整權(quán)利配置，權(quán)利的初始分配與再分配于法律和私人自治中能動的交互，降低交易成本，增進(jìn)社會效益。46. Robert P. Merges, The End of Friction? Property Rights and Contract in the “Newtonian” World of On-Line Commerce, 12 Berkeley Technology Law Journal 115, 118 (1997).例如，美國版權(quán)法起初沒有雇傭作品，投資者只能通過合同獲得雇主身份而成為作者，經(jīng)由判例法到成文法的過程，直至1909年《版權(quán)法》，投資者才正式被視為作者，雇用作品獲得成文法的確認(rèn)，不再需要借助合同的幫助。47. 熊琦：《著作權(quán)法中的私人自治原理》，法律出版社2020年版，第102頁。

社群規(guī)范是某一共同成員相互施加的、輕微且具有懲罰性的規(guī)范性約束，違反社群規(guī)范，會使你成為一個社會行為失常的人。在網(wǎng)絡(luò)空間，新技術(shù)、新模式日新月異，所引發(fā)的變革在沒有可依據(jù)的法律之前，社群規(guī)范成為“軟法”，形成商業(yè)道德或行業(yè)習(xí)慣，具有拘束力和執(zhí)行力。從學(xué)徒作坊到行業(yè)協(xié)會，歐美國家歷經(jīng)長期發(fā)展，形成了較為完善的行業(yè)自律機(jī)制。行業(yè)慣例、社群規(guī)范成為法源，是法律的重要組成部分。48. Lawrence Lessig, The Law of the Horse: What Cyber Law Might Teach, 113 Harvard Law Review 501, 507-514 (1999).避風(fēng)港規(guī)則就是基于Naspter案例從個案經(jīng)由行業(yè)博弈，從私人自治走向成文法律制度。集體管理組織作為私人自治的產(chǎn)物和工具，即便入法，在數(shù)字時代依然發(fā)揮提高作品傳播效率和降低許可交易成本的優(yōu)勢。在我國，行業(yè)慣例或者自律規(guī)范能夠成為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自愿達(dá)成的社會準(zhǔn)則，雖然并不必然成為裁判的法律依據(jù)，卻可以作為商業(yè)道德的重要淵源，成為一般條款參照的事實依據(jù)。49. 參見最高人民法院（2013）民三終字第5號民事判決書。

私立秩序源于“自下而上”的自生自發(fā)秩序，包括私人之間的合同、社群規(guī)范、習(xí)慣等，即規(guī)則直接來自于交易者本身。如果說知識產(chǎn)權(quán)本身是為了防止交易成本過高而導(dǎo)致的市場失靈，那么當(dāng)借助契約以更低的交易成本界定和利用信息時，應(yīng)當(dāng)允許私立秩序替代或補(bǔ)充知識產(chǎn)權(quán)法。50. 熊琦：《著作權(quán)法中的私人自治原理》，法律出版社2020年版，第70-72頁。世界是由具有差異性和自主性的社會子系統(tǒng)構(gòu)成，不應(yīng)去試圖制定極其詳盡的法律，而是應(yīng)采取更為復(fù)雜、抽象和間接的規(guī)制干預(yù)方式，通過法律來引導(dǎo)社會系統(tǒng)，通過不同系統(tǒng)的“結(jié)構(gòu)耦合”，來實現(xiàn)規(guī)制目標(biāo)。51. [英]科林·斯科特：《規(guī)制、治理與法律：前沿問題研究》，安永康譯，清華大學(xué)出版社2018年版，第121頁。創(chuàng)新發(fā)展唯知識產(chǎn)權(quán)法律制度不足以自行，法治文明每進(jìn)一步是法律和社群規(guī)范等各子系統(tǒng)協(xié)同并進(jìn)的結(jié)果。一直以來，社會公眾在有形法律與無形規(guī)范中累積民族法治，在國家權(quán)威和私人自治中推進(jìn)制度發(fā)展。保護(hù)創(chuàng)新的核心是保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，但是保護(hù)創(chuàng)新并非全部源于知識產(chǎn)權(quán)，還包括社群規(guī)范、技術(shù)、市場等。52. Lawrence Lessig, The Law of the Horse: What Cyber Law Might Teach, 113 Harvard Law Review 501, 507-514 (1999).客觀存在多樣，在一個民主自由的社會中，有必要存在建立于“重疊共識”基礎(chǔ)上的公共空間，每個不同甚至存在分歧的支點(diǎn)找到最深層的信奉，并以共同的理解聯(lián)合起來。53. [美]羅伯特·P. 莫杰思：《知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性解釋》，金海軍等譯，商務(wù)印書館2019年版，第26頁。知識產(chǎn)權(quán)法治與私人自治功能各異，但在保護(hù)創(chuàng)新上，兩者具有深層的共識。作為一項私權(quán)制度，知識產(chǎn)權(quán)具有限制權(quán)力的功能，也是表達(dá)自由的重要保障。在模塊化的權(quán)利保護(hù)中，知識產(chǎn)權(quán)能形成穩(wěn)定的普適規(guī)則，使創(chuàng)造者收回成本，獲得預(yù)期利益，具有不可比擬的優(yōu)勢。私人自治能促進(jìn)內(nèi)生性創(chuàng)新，資助、報酬、榮譽(yù)等為創(chuàng)新保護(hù)提供替代選擇，公共基金、作者津貼、榮譽(yù)獎勵等不失為知識產(chǎn)權(quán)的重要補(bǔ)充。54. 李雨峰：《權(quán)利是如何實現(xiàn)的》，法律出版社2009年版，第209-212頁。就法律發(fā)展而言，從合同、習(xí)慣、行業(yè)規(guī)范到法律，符合規(guī)則形塑的歷史規(guī)律，也是新時期在互聯(lián)網(wǎng)驅(qū)動下，私人自治與知識產(chǎn)權(quán)制度調(diào)適的遞進(jìn)循環(huán)，它們共同構(gòu)建協(xié)調(diào)的私立秩序。

誘致性變遷理論認(rèn)為，制度變革最初源于社會中的個人或群體在響應(yīng)新的獲利機(jī)會時所自發(fā)創(chuàng)制的規(guī)則，當(dāng)新規(guī)則能夠增進(jìn)社會福利時，就會改進(jìn)或替代現(xiàn)有制度。人類理性不及，社會中的任何人或者群體無法擁有足夠知識來判斷制度能夠產(chǎn)生更高效益，我們只有在試錯中根據(jù)制度產(chǎn)生的不同績效來判斷合理性。公共法律和私人自治是知識產(chǎn)權(quán)制度誘致性變遷實現(xiàn)過程中循環(huán)更替的制度類型。55. 熊琦：《著作權(quán)法中的私人自治原理》，法律出版社2020年版，第64-76頁。知識產(chǎn)權(quán)作為私權(quán)，核心價值是私人自治，制度設(shè)計也當(dāng)然是圍繞私人、私益、私權(quán)來實現(xiàn)。56. 熊琦：《中國著作權(quán)立法的制度創(chuàng)新》，載《中國社會科學(xué)》2018年第7期，第118-138頁。知識產(chǎn)權(quán)歷時發(fā)展與政策推進(jìn)培育知識產(chǎn)權(quán)意識和文化，隨技術(shù)革新而累積私人自治的經(jīng)驗與智慧。而私人自治生成機(jī)制為成文法提供設(shè)權(quán)或配置所需的必要信息，并根據(jù)市場、技術(shù)變化適時調(diào)整利用行為，完善知識產(chǎn)權(quán)的制度功能。私立秩序與法律的并存與轉(zhuǎn)換保證知識產(chǎn)權(quán)與時代變遷的契合，看似無序的競爭與協(xié)商恰恰能夠?qū)崿F(xiàn)制度的優(yōu)勝劣汰。實證經(jīng)驗表明，我國知識產(chǎn)權(quán)體量增大，處于量變引起質(zhì)變的歷史轉(zhuǎn)折時期。為實現(xiàn)創(chuàng)新型國家建設(shè)和知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國目標(biāo)，知識產(chǎn)權(quán)和私人自治完全忽略一方，都會影響創(chuàng)新績效的實現(xiàn)。除了立法形式之外，允許指南、認(rèn)證、標(biāo)準(zhǔn)等軟法形式存在，或者通過契約為特定締約方施加標(biāo)準(zhǔn)約束，允許企業(yè)通過合同自治，為他人設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)，推進(jìn)交易安排。如果交易主體不遵守合意或者違反規(guī)則，可適用違約、行業(yè)制裁或法律懲罰，軟硬法并用，事半功倍。

（二）私人造法的限制

新技術(shù)衍生新客體及其利用方式，經(jīng)濟(jì)誘因使私人自治具有超越法定權(quán)利的沖動和危險。雖然私人自治使交易主體能靈活地根據(jù)交易條件信息調(diào)整權(quán)利配置，令新的客體和利用方式得以實現(xiàn)；但是私人自治不具有普遍性，不能形成穩(wěn)定的預(yù)期，易成為權(quán)力者控制的工具。這不僅提高了使用者對權(quán)利信息的收集成本，而且阻礙權(quán)利限制對抗市場失靈的立法目標(biāo)。57. Julie E. Cohen, Copyright and the Jurisprudence of Self-Help, Berkeley Technology Law Journal 1089, 1090 (1998).一律否定私人自治超越法律的有效性，卻抹殺私人自治在權(quán)利客體界定、權(quán)利類型設(shè)定、交易模式選擇方面的交易成本優(yōu)勢。私人自治的制度協(xié)調(diào)既需要在法定范疇之外允許私人創(chuàng)設(shè)權(quán)利、利用方式，又需要避免私人造法沖擊知識產(chǎn)權(quán)激勵創(chuàng)作和促進(jìn)文明共享的立法目標(biāo)。58. 熊琦：《著作權(quán)法中的私人自治原理》，法律出版社2020年版，第125-131頁。

在權(quán)利客體上，知識客體會隨技術(shù)條件和社會環(huán)境的發(fā)展而變化，合同作為交易主體的意定，允許經(jīng)由合同創(chuàng)設(shè)新的客體，有利于激發(fā)主體創(chuàng)造，促進(jìn)新客體價值效用的實現(xiàn)。由于合同的相對性，創(chuàng)設(shè)新客體的實踐僅對合同主體具有法律效力，其負(fù)外部性在合同主體獲取收益時能得到控制或者內(nèi)部化。經(jīng)由個體實踐、普遍認(rèn)可到立法博弈的過程，在“無集體意識、無人代表”的知識產(chǎn)權(quán)立法語境下，私人造法增設(shè)的知識客體由點(diǎn)及面，歷經(jīng)實踐的篩選、檢驗、博弈。相較于法律移植的生搬硬造或者個別企業(yè)的緊迫需求，私人自治根植于本土化實踐，滿足產(chǎn)業(yè)整體需求。按照法不禁止既自由，私人自治增設(shè)與法定權(quán)利無關(guān)的內(nèi)容原則合法，但是減損法定權(quán)利的，不得限制技術(shù)競爭和技術(shù)發(fā)展，59. 參見《中華人民共和國民法典》第864條。且需要在個案中結(jié)合我國知識客體使用歷史、創(chuàng)新水準(zhǔn)確定其合法性。實踐中合同主體不乏籠統(tǒng)約定，將一切與合作有關(guān)的材料都列為權(quán)利義務(wù)對象，其中有的并非知識產(chǎn)權(quán)受保護(hù)的客體，僅是創(chuàng)造的參數(shù)、數(shù)據(jù)、輔助樣表、未成品底稿等。按照有約定從約定，私人造法囊括的所有材料僅能在相對性的合同中確定行為的邊界，卻不能創(chuàng)設(shè)出超越合同的內(nèi)容。未有約定者，從促進(jìn)信息自由及激勵循環(huán)創(chuàng)造的角度而言，籠統(tǒng)的所有材料原則上不能獲得合同乃至知識產(chǎn)權(quán)的救濟(jì)。

在利用方式上，交易主體通過點(diǎn)擊合同、拆卸合同創(chuàng)設(shè)不同的利用方式，或者將轉(zhuǎn)讓的利用方式變?yōu)樽赓U的利用方式，以控制客體利用的數(shù)量、范圍及期限，限制、減少、排除相對方的權(quán)利或選擇空間。點(diǎn)擊合同、拆卸合同是在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)背景下，權(quán)利人基于復(fù)制、傳播成本顯著降低而采取的保護(hù)手段，有降低交易成本、增進(jìn)收益、促進(jìn)效率的積極意義，但也有規(guī)避權(quán)利限制、擠占公共領(lǐng)域的消極影響。本質(zhì)上，點(diǎn)擊合同、拆卸合同屬于格式合同，符合《民法典》第496條或497條規(guī)定情形的，屬未成為合同的內(nèi)容或無效?！睹穹ǖ洹返?44條明確規(guī)定技術(shù)合同的訂立，應(yīng)當(dāng)有利于知識產(chǎn)權(quán)和科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)成果的研發(fā)、轉(zhuǎn)化、應(yīng)用和推廣。一方限制另一方在合同標(biāo)的基礎(chǔ)上進(jìn)行新的研究開發(fā)或強(qiáng)制獨(dú)占回收、限制另一方從其他渠道獲取技術(shù)、限制另一方根據(jù)市場需求以合理方式實施技術(shù)、阻礙國家推廣使用技術(shù)的，屬于非法壟斷技術(shù)，其合同無效。60. 黃薇主編：《中華人民共和國民法典釋義·合同編》，中國法制出版社2020年版，第1147-1148頁。若權(quán)利人讓渡一定權(quán)利或收益，降低了原知識客體的獲取、使用及其價格，一律判定合同無效只會阻礙便捷、低廉的新利用方式出現(xiàn)，最終損害消費(fèi)者及社會的整體福利。例如，在互聯(lián)網(wǎng)市場，電子書的價格僅為紙質(zhì)書的1/10或1/100，其明顯的低價既有復(fù)制、傳播技術(shù)的成本降低緣故，也有權(quán)利人基于網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的收益考量。如果一律判定格式合同無效，不允許權(quán)利人限制利用數(shù)量、范圍、次數(shù)，權(quán)利人無法收回成本，阻礙知識客體新的利用與傳播，最終妨礙知識產(chǎn)權(quán)激勵創(chuàng)作與傳播的立法初衷。61. 姜穎：《借鑒、甄別與發(fā)展:知識產(chǎn)權(quán)司法審判中的國際視野 從郭力訴微軟公司等拆封合同無效案談起》，載《中國審判》2014年第8期，第82-85頁。當(dāng)然，專業(yè)領(lǐng)域的作品或者專利受眾少、使用范圍小、定價較高，普通領(lǐng)域的作品或者專利受眾多、使用范圍廣、定價低，格式合同是否存在不合理的免責(zé)條款，需要結(jié)合具體約定和具體合同的性質(zhì)作出判斷。62. 最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第253頁。從而，私人創(chuàng)制的使用方式及其限制唯有在個案中結(jié)合知識客體性質(zhì)、技術(shù)發(fā)展、權(quán)利人定價及利益實現(xiàn)、消費(fèi)者與社會福利綜合確定，并不因經(jīng)營者集中或產(chǎn)業(yè)踐行多寡而簡單判斷。哪怕社群規(guī)范獲得群體的認(rèn)可，具有普遍性，若其本身設(shè)置限制不合理，屬于少數(shù)企業(yè)集合，雖系屬行業(yè)慣例，也不被法律所認(rèn)可，更不能成為應(yīng)當(dāng)遵守的商業(yè)道德或規(guī)則，如“公共場所禁帶酒水”、“數(shù)據(jù)三重授權(quán)”不具有法律約束力。63. 黃細(xì)江：《涉企業(yè)數(shù)據(jù)競爭行為的法律規(guī)制》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2021年第2期，第58頁。

在權(quán)利限制上，私人創(chuàng)設(shè)技術(shù)或者合同限制、排除權(quán)利限制制度的適用。私人自治何種程度能規(guī)避法定的權(quán)利限制制度，應(yīng)考慮私人自治在何種程度上可以替代權(quán)利限制的立法功能。從市場失靈角度而言，權(quán)利限制的主要功能是交易成本無法實現(xiàn)知識客體交易時，法律以“消極賦權(quán)”的方式將客體的權(quán)利分配給使用者，權(quán)利限制制度的適用范圍由市場失靈的范圍決定。市場失靈包括“交易不能”的市場失靈和“正外部性”的市場失靈。對于“交易不能”的市場失靈，若交易成本過高無法達(dá)成合意時，權(quán)利限制才有引入必要。相反，市場交易一旦自愿達(dá)成，當(dāng)事人之間可以基于合意實現(xiàn)行為成本與收益的內(nèi)部化，使私人收益與社會收益實現(xiàn)一致。若交易成本阻礙交易實現(xiàn)這一要件成立同時，還需要比較權(quán)利人因權(quán)利限制所致?lián)p害與使用人因利用行為對社會所生貢獻(xiàn)。64. Wendy J. Gordon, Fair Use as Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and its Predecessors, 82 Columbia Law Review 1600, 1626-1627 (1982).“正外部性”產(chǎn)生的市場失靈是指雖存在市場交易，但市場不能將大規(guī)模的社會效益內(nèi)化為私人交易，導(dǎo)致無人愿意為此付費(fèi)。諸如教育、科研、新聞報道、疾病診斷等領(lǐng)域，權(quán)利限制旨在惠及不特定的社會公眾。65. Paul Goldstein, Fair Use in a Changing World, 50 Journal, Copyright Society of the U. S. A 133, 137-145 (2003).“交易不能”的市場失靈針對的是新技術(shù)驅(qū)動下，法律未有明確列舉的權(quán)利限制情形，往常通過權(quán)利限制一般條款或構(gòu)成要件，綜合權(quán)衡權(quán)利人損失與使用人收益，從而存在私人創(chuàng)設(shè)規(guī)避權(quán)利限制制度的空間。66. Pierre N. Leval, Toward a Fair Use Standard , 103 Harvard Law Review 1105, 1135 (1990).由于新技術(shù)和新制度不斷降低市場交易成本，規(guī)制“交易不能”的市場失靈具有短暫性。當(dāng)交易成本降低至市場交易能夠克服的程度時，權(quán)利限制重歸于市場交易下的許可使用。而權(quán)利人對正外部性的排斥，不因交易成本降低而改變。蘊(yùn)意公共利益的知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)立法博弈，于各單行法中明確了詳細(xì)的權(quán)利限制類型。作為強(qiáng)制性規(guī)定，不允許私人創(chuàng)設(shè)規(guī)避類型化權(quán)利限制的余地。從而，私人自治能規(guī)避“交易不能”的權(quán)利限制，但不能規(guī)避“正外部性”的權(quán)利限制，以避免阻礙知識產(chǎn)權(quán)立法目的實現(xiàn)。67. 熊琦：《著作權(quán)法中的私人自治原理》，法律出版社2020年版，第133-135頁。

七、結(jié)論

沒有任何一個產(chǎn)業(yè)有權(quán)力否決知識產(chǎn)權(quán)，沒有任何一個利益集團(tuán)能夠決定什么創(chuàng)新是最好的?？萍甲尦u變得簡單，但也讓創(chuàng)新變得簡單。新科技的影響超越了特定的法律規(guī)則，新商業(yè)模式涉及法律職業(yè)、法律實施、糾紛解決和標(biāo)準(zhǔn)設(shè)立的方式，它們是守門人，影響我們與法律的交往能力，也觸及我們對正義的體驗。68. [美]彼得·德恩里科：《法的門前》，鄧子濱譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第395頁。知識產(chǎn)權(quán)不僅涉及技術(shù)、經(jīng)濟(jì)利益、競爭和市場諸多問題，而且涉及生態(tài)保護(hù)、人類發(fā)展、道德和國際人權(quán)的關(guān)鍵問題。69. 吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)年刊（2006年號）》，北京大學(xué)出版社2007年版，第393頁。知識產(chǎn)權(quán)任何一次的擴(kuò)張將提高信息接觸和交易成本，可能減弱而不是增加對創(chuàng)新的激勵。70. [美]威廉·M·蘭德斯、理查德·A·波斯納：《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第533頁。法律、制度、商業(yè)結(jié)構(gòu)、技術(shù)將會恢復(fù)和穩(wěn)定知識產(chǎn)權(quán)市場，即使知識產(chǎn)權(quán)市場也在使它們發(fā)生轉(zhuǎn)變。71. [美]保羅·戈斯?。骸吨鳈?quán)之道：從古登堡到數(shù)字點(diǎn)播機(jī)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第184頁。面對新技術(shù)、新模式，當(dāng)保護(hù)流變?yōu)橐环N針對模糊利益的“一般條款”保護(hù)，缺乏立法意志博弈的保護(hù)方式既缺乏程序正義，又容易陷入偏見，最終法官的知識背景和個人愛好決定創(chuàng)新發(fā)展的方向，阻絕新技術(shù)、新模式的無限可能，一紙文書直面人類的未來。技術(shù)的創(chuàng)生性是創(chuàng)新之母，技術(shù)的問題應(yīng)當(dāng)交由技術(shù)來解決，留存私人自治的空間，切不可任由規(guī)制單方面調(diào)控創(chuàng)新，那知識產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)設(shè)最終會事與愿違。