文 / 張琳

一、非羈押傳統(tǒng)監(jiān)管模式的反思與突破

刑事訴訟中的強(qiáng)制措施不僅有助于促進(jìn)訴訟順利而有效地運行、及時地追究和懲罰犯罪,而且直接關(guān)系到公民人身自由權(quán)的維護(hù),鮮明地體現(xiàn)出一個國家的民主和法治程度。1.陳光中、張小玲：《中國刑事強(qiáng)制措施制度的改革與完善》，載《政法論壇》2003年第5期，第126頁。刑事強(qiáng)制措施具有預(yù)防性而非懲罰性。2.本文所提到的我國非羈押性強(qiáng)制措施主要指取保候?qū)?，羈押性強(qiáng)制措施主要指逮捕和逮捕后引起的羈押狀態(tài)。筆者認(rèn)為適用非羈押性強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人是指可以“附條件”在社會中正常工作生活的人。實踐中往往依據(jù)犯罪嫌疑人、被告人的社會危險性大小來判斷適用何種強(qiáng)制措施。對于社會危險性較小類案件的羈押情況最能反映出人權(quán)保障理念的貫徹效果。3.許鳳學(xué)：《輕刑案件中逮捕權(quán)運行的實證分析》，載《中國檢察官》2017年第3期，第57頁。審查主體會為犯罪嫌疑人、被告人的社會危險性設(shè)定一個界限值，如果高于這一界限則認(rèn)為其處于自由狀態(tài)有妨礙訴訟、危害社會的危險，需要羈押。想要擴(kuò)大非羈押性強(qiáng)制措施的適用范圍，就要提高這一界限值。例如從30提到50，那么社會危險性在30到50之間的人群就需要利用特殊的監(jiān)管措施來降低他們未來可能發(fā)生妨礙訴訟的風(fēng)險。刑事訴訟法對于逮捕的社會危險性要件的表述是采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生社會危險，之所以采取逮捕這種羈押性強(qiáng)制措施而不采取取保候?qū)徥且驗榇兜纳鐣ｋU防控能力大于取保候?qū)?，這也是審查人員慣用逮捕的根本原因。所以，可以這樣認(rèn)為，想要降低逮捕率，最有效的方法就是提高非羈押性強(qiáng)制措施的訴訟風(fēng)險防控能力。司法實踐中對于可捕可不捕的情況，大多數(shù)的審查人員會選擇逮捕，主要原因是他們擔(dān)心采取非羈押性強(qiáng)制措施會產(chǎn)生妨礙訴訟的風(fēng)險，想要消除這一顧慮就要構(gòu)建羈押以外的可以防控風(fēng)險的監(jiān)管模式，來彌補傳統(tǒng)監(jiān)管模式存在的監(jiān)管手段單一，司法資源不足，監(jiān)管行為缺失等諸多弊端。

刑事強(qiáng)制措施的立法演進(jìn)只是從正面描述出了一個遞進(jìn)的體系，明確了取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住之間的區(qū)別和聯(lián)系；限制羈押的理念也只是宏觀上的倡導(dǎo)，難以落到實處。針對逮捕羈押審查主體真正關(guān)注的如何防止因未被羈押而產(chǎn)生社會危險這一問題，卻遲遲沒有得到回應(yīng)。《刑事訴訟法》第71條是從應(yīng)然層面規(guī)定被取保候?qū)徣说男袨?，以及違反之后的處罰措施，而沒有從實然角度考慮如何避免不當(dāng)行為的發(fā)生，如何利用有效的監(jiān)管將發(fā)生社會危險的可能性降到最低。早期的研究多停留于如何直接或者間接的降低審前羈押的任意性，主要持“堵”的態(tài)度，后來研究視野擴(kuò)大到“疏”，即利用審前羈押替代措施分擔(dān)由于控制審前羈押產(chǎn)生的辦案壓力。4.史立梅、周洋：《論我國審前羈押替代措施研究困境之破解——以訴訟風(fēng)險為進(jìn)路》，載《法學(xué)》2013年第4期，第59頁。所以，提高非羈押性強(qiáng)制措施的風(fēng)險防控能力是解決高羈押率的有效途徑。羈押的替代措施的運行應(yīng)具有有效性。5.閔春雷、劉銘：《羈押的理性控制——羈押實質(zhì)條件之完善》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2005年第5期，第127頁。

二、非羈押數(shù)字化監(jiān)管的適用契機(jī)

我國羈押替代措施過于薄弱，公安、司法機(jī)關(guān)在羈押與釋放被追訴人之外并不存在更多的選擇空間。6.卞建林：《論我國審前羈押制度的完善》，載《法學(xué)家》2012年第3期，第88頁。近年來，隨著智慧司法、數(shù)字法治的發(fā)展，在司法領(lǐng)域注入科學(xué)技術(shù)的力量已經(jīng)成為司法發(fā)展的方向。在經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的今天，社會矛盾與日俱增，如果只是一味地強(qiáng)調(diào)降低羈押率，而沒有與之相配套的非羈押監(jiān)管制度，勢必會給社會帶來潛在的危險。2020年上半年杭州檢察系統(tǒng)推出非羈碼手機(jī)app，用于監(jiān)管“附條件”正常生活的非羈押人員。同年10月30日召開杭州市數(shù)字賦能監(jiān)管工作“非羈碼”應(yīng)用推進(jìn)會，運用“城市大腦”新技術(shù)助推市域社會治理現(xiàn)代化。7.微信公眾號：浙江檢察第2771期。美國一些州的法院也已經(jīng)開始有規(guī)模的將法律人工智能技術(shù)應(yīng)用于審前保釋或者判后假釋的風(fēng)險評估之中。8.左衛(wèi)民：《熱與冷：中國法律人工智能的再思考》，載《環(huán)球法律評論》2019年第2期，第56-57頁。數(shù)字化監(jiān)管作為一種新興模式可以提高非羈押性強(qiáng)制措施的風(fēng)險防控能力。

（一）實踐層面：司法改革的推進(jìn)和犯罪結(jié)構(gòu)的改變

從經(jīng)驗觀察，法律領(lǐng)域特別是訴訟領(lǐng)域確實存在“二八現(xiàn)象”。大多數(shù)的刑事案件（大概80%）是簡單輕微的被告人認(rèn)罪案件，少數(shù)刑事案件（大概20%）是復(fù)雜的或者涉嫌重罪的案件。9.參見李本森：《法律中的二八定理——基于被告人認(rèn)罪案件審理的定量分析》，載《中國社會科學(xué)》2013年第3期，第87頁。八類重大刑事案件占比從20年前的60%以上，下降到20%以下；3年以下輕緩刑案件目前占比已超過80%，10年以上案件僅占2%，認(rèn)罪認(rèn)罰案件已經(jīng)達(dá)到85%。10.王楓梧、何雷、金晶亮：《“非羈碼”創(chuàng)新社會治理模式探索》，載《中國刑事警察》2021年第2期，第44頁。刑事訴訟法第81條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)將犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的情況，作為是否可能發(fā)生社會危險性的考慮因素。因此，對于80%左右的簡單認(rèn)罪案件在倡導(dǎo)適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的同時，應(yīng)該盡可能的適用非羈押性強(qiáng)制措施。隨著輕罪案件占比不斷攀升，非羈押性強(qiáng)制措施的適用率勢必要提高，如何改變監(jiān)管模式是當(dāng)前要解決的核心問題。想要在節(jié)約司法資源的情況下加強(qiáng)監(jiān)管力度，提高風(fēng)險防控能力，必須要借助科技手段來推進(jìn)改革，所以數(shù)字化監(jiān)管是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度推行和犯罪結(jié)構(gòu)改變的必然產(chǎn)物。

（二）理論層面：權(quán)利屬性的認(rèn)定和無罪推定原則的貫徹

無罪推定原則應(yīng)該貫穿于刑事訴訟的始終，也當(dāng)然的輻射到強(qiáng)制措施的適用中。犯罪嫌疑人、被告人作為未被法院定罪的特殊群體，對其自由的限制應(yīng)該是不得已的例外之舉。根據(jù)無罪推定原則，司法官員應(yīng)該給予犯罪嫌疑人、被告人與無罪公民同等的權(quán)利。11.參見房國賓：《審前羈押替代措施之理性分析》，載《貴州社會科學(xué)》，2010年第11期，第92頁。所以訴訟中應(yīng)該以非羈押為常態(tài)，以羈押為例外，而實踐中的做法恰恰相反。非羈押性強(qiáng)制措施的適用應(yīng)該屬于犯罪嫌疑人、被告人的一項訴訟權(quán)利。刑事訴訟中控辯雙方處于對立狀態(tài)，想要實現(xiàn)控辯平等就要充分保障犯罪嫌疑人、被告人行使訴訟權(quán)利。只有存在特殊理由能夠證明犯罪嫌疑人、被告人具有羈押必要性時才能合法剝奪此項權(quán)利。既要保證犯罪嫌疑人、被告人盡可能地適用非羈押強(qiáng)制措施，又要保證訴訟的順利進(jìn)行，避免發(fā)生社會危險，非羈押性強(qiáng)制措施監(jiān)管模式的改良勢在必行，而數(shù)字化監(jiān)管模式的構(gòu)建既能順應(yīng)無罪推定原則，又能切實提高訴訟風(fēng)險防控能力，在懲罰犯罪與保障人權(quán)的天平上尋找一個平衡點，實現(xiàn)傳統(tǒng)法治向數(shù)字法治的新跨越。

三、非羈押數(shù)字化監(jiān)管構(gòu)建的微觀路徑

數(shù)字化監(jiān)管沒有改變我國強(qiáng)制措施體系，只是為非羈押性強(qiáng)制措施提供了一種新的執(zhí)行方式。作為一種新興的監(jiān)管模式，數(shù)字化監(jiān)管雖然已經(jīng)在我國少數(shù)地區(qū)開始適用，但是在APP的具體運行方式、監(jiān)管主體、懲罰措施等方面還存在很多需要細(xì)化和完善的問題。數(shù)字化監(jiān)管能否在全國范圍內(nèi)鋪開，能否以適應(yīng)當(dāng)下司法環(huán)境的步伐逐步推進(jìn)，取決于是否有一套完善可行的實施方案。需要明確APP運行過程中的程序事項和實體事項。由誰審查、由誰決定、由誰監(jiān)管、由誰負(fù)責(zé)屬于主體的范疇。在監(jiān)管過程中依據(jù)訴訟風(fēng)險需要評估的事項以及被監(jiān)管人的行為屬于監(jiān)管內(nèi)容的范疇。需要借助科技手段設(shè)置多種措施來監(jiān)督、管控被監(jiān)管人的行為屬于監(jiān)管方式的范疇。在監(jiān)管過程中發(fā)現(xiàn)違規(guī)情況需要如何處理屬于懲罰措施的范疇。只有明確數(shù)字化監(jiān)管的主體、內(nèi)容、方式和責(zé)任才能使這項新興的監(jiān)管模式落到實處，避免走向被束之高閣的命運。

（一）監(jiān)管主體

監(jiān)管主體的明確是研究數(shù)字化監(jiān)管問題的起點，它解決的是由誰決定、由誰監(jiān)管的問題。在傳統(tǒng)監(jiān)管模式下，是否適用非羈押性強(qiáng)制措施一般由辦案機(jī)關(guān)決定，適用期間的監(jiān)管一般遵循屬地管轄，由犯罪嫌疑人、被告人居住地的基層派出所負(fù)責(zé)。數(shù)字化監(jiān)管也應(yīng)該堅持決定權(quán)與監(jiān)管權(quán)分離的原則，由辦案機(jī)關(guān)決定是否適用非羈押性強(qiáng)制措施。屬地監(jiān)管原則應(yīng)該被延續(xù)，因為基層組織比較了解被監(jiān)管人和他所在活動區(qū)域的情況。數(shù)字化監(jiān)管的監(jiān)管對象是具有一定社會危險性的特殊群體，司法實踐中對于這樣一類特殊群體具有監(jiān)管經(jīng)驗的屬地基層組織主要有基層派出所和社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)。派出所作為公安機(jī)關(guān)的基層組織，主要的職責(zé)是維護(hù)片區(qū)治安穩(wěn)定，主要的工作包括部分刑事案件的偵查、轄區(qū)內(nèi)出警、違法犯罪分子的抓捕、審訊、拘留等，工作量繁重、工作內(nèi)容繁雜。傳統(tǒng)監(jiān)管模式之所以存在監(jiān)管缺失，主要原因就是派出所作為監(jiān)管主體不堪重負(fù)。為了平衡司法資源、兼顧公平，應(yīng)該將數(shù)字化監(jiān)管的主體設(shè)定為被監(jiān)管者居住地的社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)。社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)的一項很重要的工作就是監(jiān)管緩刑、假釋等具有一定社會危險性而“附條件”正常生活的人。非羈押監(jiān)管與其本身工作具有融合性，社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)可以集中司法資源用于監(jiān)管特殊群體，因此應(yīng)該將非羈押數(shù)字監(jiān)管的主體改為社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)。

（二）監(jiān)管內(nèi)容

表1簡要總結(jié)了六個國家對非羈押性強(qiáng)制措施的基本規(guī)定。由此表可以看出，以下六個國家設(shè)定的非羈押性強(qiáng)制措施都是保釋，不同的是有的國家規(guī)定了無條件保釋，有的國家只有有條件保釋。無條件保釋僅需要簽署具結(jié)保證書，無需提供保證人或者交納保證金。不同國家都規(guī)定了一旦違反保釋規(guī)定則要面臨逮捕羈押的風(fēng)險，同時沒收保證金或者追究保證人的相關(guān)責(zé)任。執(zhí)行保釋過程中均需要遵守保釋規(guī)定，一般來說包括以下內(nèi)容：定期報到；隨傳隨到；不得擅自離開特定區(qū)域，有的國家是限制出國，有的國家是限制出市，或者依據(jù)犯罪嫌疑人、被告人社會危險性的大小設(shè)定更小的活動范圍；不得違規(guī)接觸證人、被害人等。從各國的監(jiān)管內(nèi)容來看，雖然表述不同，但是實質(zhì)相同，都是對活動范圍和行為做出了不同程度的限制，所以說監(jiān)管的重點內(nèi)容是犯罪嫌疑人、被告人的行蹤。

表1 六國非羈押性強(qiáng)制措施基本情況12. 參見孫謙主編：《世界各國刑事訴訟法——刑事強(qiáng)制措施》，中國檢察出版社2017年版；參見《德國刑事訴訟法典》，宗玉琨譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版；參見李先波、陳楊：《保釋制度探微》，載《時代法學(xué)》2013年第3期，第24-25頁。

立法在鼓勵公安司法機(jī)關(guān)多適用取保候?qū)彽耐瑫r，也為被取保候?qū)徣嗽O(shè)定了更為嚴(yán)厲的責(zé)任。13.吳宏耀等：《刑事強(qiáng)制措施制度的立法發(fā)展與實施狀況》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2014年第3期，第127頁?！缎淌略V訟法》第71條寫明了被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人在此期間應(yīng)該遵守的規(guī)定，以此限制他們的行為來保障訴訟的順利進(jìn)行，并且適當(dāng)增設(shè)取保候?qū)徣说淖枚x務(wù)。14.宋英輝、王貞會：《論我國刑事強(qiáng)制措施的立法完善》，載《人民檢察》2012年第13期，第16頁。數(shù)字化監(jiān)管的內(nèi)容就是適用非羈押性強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)該遵守的各項規(guī)定，包括三個方面：一是被監(jiān)管人的軌跡，是否離開所居住的市、縣；是否進(jìn)入禁止場所；是否進(jìn)入禁止區(qū)域等。對于軌跡的監(jiān)測是數(shù)字化監(jiān)管的核心，軌跡能反映出被監(jiān)管人是否有脫逃的跡象。司法實踐依據(jù)不同情況會對被監(jiān)管人的行為做出不同限制，例如，不得進(jìn)入娛樂、密集場所，不得進(jìn)入證人、被害人生活區(qū)域等。這些內(nèi)容都需要通過監(jiān)測軌跡來監(jiān)管。二是被監(jiān)管人的行為，是否定期報到；特殊事項是否申請審批；是否及時到案；是否從事特定活動；是否實施其他違規(guī)違法行為，例如毀滅、偽造證據(jù)等。三是監(jiān)管者的不定期抽查，主要是針對位置和行為的抽查、防止人機(jī)分離。數(shù)字化監(jiān)管中的抽查頻率由辦案機(jī)關(guān)決定，監(jiān)管主體只負(fù)責(zé)執(zhí)行，抽查的方式是在APP中連線視頻，可以直觀的看出被監(jiān)管者的位置和狀態(tài)。

（三）監(jiān)管方式

羈押審查的重點在于是否存在變化，15.張琳：《捕后羈押必要性審查之證明規(guī)則研究——以依申請啟動下的羈押必要性審查為視角》，載《中國刑事法雜志》2017年第5期，第105頁。同理，非羈押監(jiān)管的核心也在于是否存在變化，即實時監(jiān)控相關(guān)情況。利用科學(xué)技術(shù)手段設(shè)置的監(jiān)管方式是數(shù)字化模式構(gòu)建的精髓。這一新興監(jiān)管模式與傳統(tǒng)模式相比最大的亮點就是借助數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)平臺的GPS定位系統(tǒng)、人臉指紋識別技術(shù)等科技來管控犯罪嫌疑人、被告人的行為。數(shù)字化監(jiān)管的本質(zhì)就是借助數(shù)字技術(shù)代替人為監(jiān)管。刑事訴訟中應(yīng)該創(chuàng)建一款名為“非羈押監(jiān)管”的APP手機(jī)客戶端，監(jiān)管者利用APP中的多項功能監(jiān)管犯罪嫌疑人、被告人的行為。監(jiān)管者與被監(jiān)管者雖然是兩個系統(tǒng)，但是實質(zhì)內(nèi)容一樣，監(jiān)管者系統(tǒng)中顯示的就是被監(jiān)管者輸入的內(nèi)容，因此選擇從被監(jiān)管者的角度來分析具體的監(jiān)管方式。

APP內(nèi)應(yīng)該創(chuàng)建三層層級。第一層級（詳見表2）：點擊APP進(jìn)入之后顯示注冊和登錄頁面，分為監(jiān)管者和被監(jiān)管者兩個系統(tǒng)。未使用過的人需要先行注冊，注冊信息包括姓名、身份證號和密碼三項，如果是港澳臺地區(qū)的人需要輸入通行證號，如果是外國人需要輸入護(hù)照號。注冊之后系統(tǒng)將會為不同的群體提供不同等級的服務(wù)。辦案機(jī)關(guān)依據(jù)涉嫌犯罪的輕重和社會危險性的大小為犯罪嫌疑人、被告人設(shè)定不同的監(jiān)管范圍，例如，如果是社會危險性較大的會適用最為嚴(yán)格的監(jiān)管，進(jìn)行實時定位監(jiān)管，如果社會危險性較小的，只需要每日打卡、及時到案和視頻抽查。辦案機(jī)關(guān)在決定適用數(shù)字化監(jiān)管時會在系統(tǒng)中設(shè)置監(jiān)管范圍，移交監(jiān)管主體執(zhí)行即可。

表2 APP第一層級顯示頁面

第二層級（詳見表3）：被監(jiān)管者登錄進(jìn)入個人系統(tǒng)之后顯示四個模塊，即每日打卡、軌跡查詢、線上審批、違規(guī)統(tǒng)計四項。審查者預(yù)先已經(jīng)依據(jù)涉嫌犯罪的輕重和社會危險性的大小設(shè)定了具體的監(jiān)管方式。16.一般情況下設(shè)置兩級監(jiān)管：第一等級是針對可能判處一年有期徒刑以上刑罰的被監(jiān)管者，四個模塊均開啟，對其進(jìn)行實時位置監(jiān)測；第二等級是針對可能判處一年有期徒刑以下的被監(jiān)管者，APP的實時定位功能關(guān)閉，軌跡查詢模塊鎖定。如果有證據(jù)可以證明本應(yīng)適用二級監(jiān)管的人社會危險性較大，辦案機(jī)關(guān)可以依據(jù)自由裁量權(quán)提高監(jiān)管等級。這里需要特別說明的是，辦案機(jī)關(guān)和監(jiān)管主體的系統(tǒng)中會顯示兩級監(jiān)管，將適用第一等級的被監(jiān)管者信息輸入指定模塊中即可。在實施監(jiān)管的過程中，打開第一監(jiān)管模塊，里面顯示所有適用第一監(jiān)管的犯罪嫌疑人、被告人，按照定期抽查、定時軌跡查詢等規(guī)定一一審查即可。點擊進(jìn)入每日打卡之后，被監(jiān)管者需要進(jìn)行人臉識別和指紋錄入雙重打卡行為，指紋和人臉都是犯罪嫌疑人、被告人被決定適用數(shù)字化監(jiān)管時預(yù)先錄入APP的。指紋和人臉這種雙重打卡模式不僅具有準(zhǔn)確的不可替代性、而且可以最大限度地防止AI換臉等高科技手段對數(shù)字化監(jiān)管的破壞。APP會統(tǒng)一設(shè)定為定位開啟狀態(tài)，在錄入指紋和人臉的同時系統(tǒng)設(shè)定為自動顯示定位。每日打卡的功能就是定時定頻監(jiān)管犯罪嫌疑人、被告人的位置。軌跡查詢模塊中包含實時定位，前者是后者的整合。軌跡查詢是最為嚴(yán)厲也是最為重要的監(jiān)管手段，主要是通過網(wǎng)絡(luò)GPS定位功能實現(xiàn)的。APP下載到手機(jī)之后自動打開定位，實現(xiàn)位置的實時監(jiān)測。軌跡查詢模塊可以監(jiān)督犯罪嫌疑人、被告人是否離開規(guī)定的活動范圍，是否進(jìn)入過禁止區(qū)域，其中包括禁止場所和禁止接觸的特定人的生活區(qū)域。17.辦案機(jī)關(guān)依據(jù)社會危險性的大小可以責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人禁止進(jìn)入證人或者被害人的經(jīng)?；顒訁^(qū)域。線上審批模塊用于被監(jiān)管人在進(jìn)行特定行為、進(jìn)入特定區(qū)域之前提交申請。申請通過之后才能實施，否則按違規(guī)處理。違規(guī)統(tǒng)計模塊是對被監(jiān)管者的違規(guī)行為進(jìn)行記錄，便于被監(jiān)管者掌握，如果超過一定標(biāo)準(zhǔn)則會面臨被逮捕的境遇，由監(jiān)管主體交由辦案機(jī)關(guān)處理。

表3 APP第二層級顯示頁面

除了上述四個監(jiān)管模塊以外，還有一類很重要的監(jiān)管手段就是抽查，包括打卡抽查和視頻抽查。之所以沒有將抽查設(shè)置為一個固定的模塊，是因為它不是由被監(jiān)管者操作的，而是由監(jiān)管主體操作的。視頻抽查是指監(jiān)管主體不定時地向被監(jiān)管者發(fā)出視頻邀請，以此確定被監(jiān)管者的位置和行為。打卡抽查是指監(jiān)管主體預(yù)先在系統(tǒng)中設(shè)置抽查時間，到了這個時間點系統(tǒng)會自動發(fā)出打卡邀請。抽查這一監(jiān)管方式最大的功能在于監(jiān)督被監(jiān)管者是否存在人機(jī)分離的情況。人機(jī)分離是被監(jiān)管者逃避數(shù)字化監(jiān)管最簡單的方式。為了避免被監(jiān)管者“鉆空子”，監(jiān)管主體要切實執(zhí)行視頻抽查和打卡抽查。通過以上監(jiān)管手段的設(shè)置可以最大程度的避免被監(jiān)管者實施妨礙訴訟的行為，在嚴(yán)密的監(jiān)管下實現(xiàn)早發(fā)現(xiàn)、早制止、早補救、早懲戒。數(shù)字化監(jiān)管方式的確立有助于執(zhí)法技術(shù)的提高，同時也有助于司法向理性化、客觀化發(fā)展。

（四）懲罰措施

數(shù)字化監(jiān)管可以降低羈押性強(qiáng)制措施的適用率，但不能取而代之，對于一些社會危險性極大、涉嫌危害國家安全、恐怖活動犯罪的人更適宜適用逮捕。同理，適用數(shù)字化監(jiān)管的犯罪嫌疑人、被告人如果在監(jiān)管過程中出現(xiàn)嚴(yán)重的違規(guī)行為，足以判定他的社會危險性超過界限值的時候，辦案機(jī)關(guān)會依據(jù)規(guī)則轉(zhuǎn)化為逮捕。非羈押性強(qiáng)制措施是為了保障訴訟順利進(jìn)行而設(shè)定的一個程序性事項。懲罰措施是針對違反這個程序性事項的監(jiān)管要求而設(shè)定的，與被監(jiān)管者本身涉嫌犯罪大小無關(guān)，所以它的設(shè)定應(yīng)該以違反監(jiān)管要求的嚴(yán)重程度為標(biāo)準(zhǔn)，以違規(guī)違法行為論，與被監(jiān)管者本身適用的監(jiān)管等級無關(guān)。18. 監(jiān)管等級的設(shè)定是在保障訴訟順利進(jìn)行的同時對被監(jiān)管者實現(xiàn)最小限度的限制。對于被監(jiān)管者的監(jiān)督與管控的程度必須與保障訴訟順利進(jìn)行成比例，能縮小管控范圍就要縮小，除非是為了防控訴訟風(fēng)險不得已而為之。例如，對于可能判處緩刑的犯罪嫌疑人、被告人，辦案機(jī)關(guān)在決定適用數(shù)字化監(jiān)管之前，要對其進(jìn)行風(fēng)險評估，在社會危險性較小的情況下僅需要對其設(shè)定每日打卡、視頻抽查和離開指定區(qū)域?qū)徟缺O(jiān)管方式，而不需要對其行蹤進(jìn)行實時監(jiān)測。當(dāng)然，這是數(shù)字化監(jiān)管適用起始點時設(shè)置的監(jiān)管方式，在適用過程中如果存在違規(guī)情況，則會依據(jù)懲罰措施改變監(jiān)管方式、加大監(jiān)管力度。懲罰措施的設(shè)置思路有兩種：一種是把每一個違規(guī)行為賦予分值，以最終的分值決定應(yīng)該如何懲罰；另一種是直接按照違規(guī)行為設(shè)置懲罰。分值論需要對每一個行為預(yù)估分值，這會增加監(jiān)管主體的工作量和工作難度，加之社區(qū)矯正部門作為機(jī)械化的監(jiān)管主體難以擔(dān)此重任，所以懲罰措施不宜以分值論，而應(yīng)該直接以行為論。

懲罰措施依據(jù)違法程度不同分為兩級，針對輕微違法的懲罰措施和針對重大違法的懲罰措施。輕微違法包括每日打卡缺失一次和軌跡輕微偏離，此處的每日打卡缺失僅限一次，且需有正當(dāng)事由，一次警告之后如果再次缺失則按嚴(yán)重違法處理。此處的軌跡輕微偏離是指超出活動區(qū)域范圍較小，雖然沒有申報但是有正當(dāng)事由或者緊急事由。進(jìn)入特定區(qū)域接觸禁止接觸的證人或者被害人及其親屬屬于軌跡嚴(yán)重偏離。未經(jīng)審批離開所居住的市、縣也屬于軌跡嚴(yán)重偏離。嚴(yán)重違法包括人機(jī)分離、軌跡嚴(yán)重偏離、實施違法犯罪行為和警告之后的再次違法。這里需要特別說明的是，如何避免人機(jī)分離是數(shù)字化監(jiān)管的一大難題。數(shù)字化監(jiān)管就是利用手機(jī)的定位功能實現(xiàn)的，如果被監(jiān)管者出行未攜帶手機(jī)，將其放在住處或者其他固定地方，那么數(shù)字化監(jiān)管將會被虛置，所以要對人機(jī)分離的行為設(shè)置嚴(yán)重的懲罰措施，預(yù)先告知被監(jiān)管者出現(xiàn)人機(jī)分離的嚴(yán)重后果，提高威懾力。對于輕微違法的懲罰措施是在個人系統(tǒng)內(nèi)發(fā)出警告，并且記錄在違規(guī)查詢模塊中，以便查詢。發(fā)生輕微違法情況時由監(jiān)管主體負(fù)責(zé)發(fā)出警告，并且記錄在系統(tǒng)中。對于嚴(yán)重違法的懲罰措施一般情況下是將非羈押性強(qiáng)制措施轉(zhuǎn)為羈押性強(qiáng)制措施。當(dāng)發(fā)現(xiàn)嚴(yán)重違法情況時，由監(jiān)管主體第一時間上報給辦案機(jī)關(guān)，最終由辦案機(jī)關(guān)決定是否轉(zhuǎn)為逮捕。此處對于輕微違法和嚴(yán)重違法的劃分以社會危險性的評估為標(biāo)準(zhǔn)。

四、非羈押數(shù)字化監(jiān)管存在的問題及解決路徑

與傳統(tǒng)模式相比，數(shù)字化監(jiān)管能借助網(wǎng)絡(luò)科技手段克服因司法資源欠缺而造成的監(jiān)管缺失問題，在合理配置司法資源的情況下提高非羈押強(qiáng)制措施的風(fēng)險防控能力。在大力推行這一新興化監(jiān)管措施的同時，不能忽略新興模式所帶來的問題。數(shù)字化監(jiān)管能否真正解決高羈押率問題，能否與司法改革下的刑事司法程序相契合需要接受實踐的檢驗。在嚴(yán)密監(jiān)管的情況下，如何保護(hù)被監(jiān)管者的隱私；如何克服僵化監(jiān)管；如何明確責(zé)任分配等都是數(shù)字化監(jiān)管所帶來的新的問題和挑戰(zhàn)。這一改革是否能夠鋪開、甚至于向深層次邁進(jìn)，取決于能否正確認(rèn)識到由此帶來的問題。

（一）與傳統(tǒng)監(jiān)管模式的關(guān)系：并行或取代

傳統(tǒng)監(jiān)管模式主要指公安機(jī)關(guān)利用電話通知、電子監(jiān)管、現(xiàn)場審批、不定期抽查等方式對適用取保候?qū)?、監(jiān)視居住的人進(jìn)行的監(jiān)管。傳統(tǒng)監(jiān)管模式在實踐的運行中存在很多問題，最為突出的有兩個：一是監(jiān)管力度不足，基層派出所作為監(jiān)管主體，日常工作量大、工作種類紛雜，往往將大部分警力用于治安管理和刑事案件的偵查，難以平衡司法資源，對于非羈押的監(jiān)管存在嚴(yán)重的不足甚至缺失；二是風(fēng)險防控能力低。監(jiān)管不足導(dǎo)致出現(xiàn)脫逃、串供、毀滅證據(jù)等情況時不能及時發(fā)現(xiàn)，從而妨礙訴訟的順利進(jìn)行。羈押的替代措施應(yīng)該為羈押提供緩沖。19.閔春雷、劉銘：《羈押的理性控制——羈押實質(zhì)條件之完善》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2005年第5期，第127頁。長期以來，導(dǎo)致我國高逮捕率、高羈押率的根本原因是辦案機(jī)關(guān)認(rèn)為非羈押性強(qiáng)制措施不能防控妨礙訴訟的風(fēng)險，也正是這一點催生出了數(shù)字化監(jiān)管。從功能上講，數(shù)字化監(jiān)管的監(jiān)管手段可以完全覆蓋到傳統(tǒng)監(jiān)管，并且通過遠(yuǎn)程聯(lián)絡(luò)的方式節(jié)約司法資源。從監(jiān)管體系上講，數(shù)字化監(jiān)管系統(tǒng)可以覆蓋到全部適用非羈押性強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人。統(tǒng)一適用數(shù)字化監(jiān)管系統(tǒng)不僅便于管理，而且有利于形成具有我國特色的非羈押監(jiān)管數(shù)據(jù)庫，為社會危險性的研究提供大數(shù)據(jù)支撐。以數(shù)字化監(jiān)管完全取代傳統(tǒng)監(jiān)管不僅可以節(jié)約司法資源，提高風(fēng)險防控能力，而且也有助于數(shù)字法治的發(fā)展。

（二）防控社會危險的發(fā)生：適當(dāng)限縮適用范圍

鑒于社會的復(fù)雜發(fā)展增加了犯罪嫌疑人、被告人脫逃、串供的可能性，數(shù)字化監(jiān)管的適用范圍不宜設(shè)置太大，畢竟它的風(fēng)險防控能力還是低于羈押性強(qiáng)制措施的。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，杭州市“非羈碼”數(shù)字監(jiān)管措施適用于可能判處10年有期徒刑以下的犯罪嫌疑人、被告人。筆者認(rèn)為這一適用范圍過大，應(yīng)該適當(dāng)縮小。2019年，捕后判三年以下有期徒刑、拘役、管制、單處附加刑及緩刑的人數(shù)占比達(dá)83.2%。嚴(yán)重暴力犯罪大幅度下降，常見多發(fā)犯罪中，盜竊、詐騙、危險駕駛、尋釁滋事等較輕犯罪數(shù)量急劇攀升。我國逮捕率在八九十年代直至本世紀(jì)初，都長期維持在90%以上的較高水平。近幾年的逮捕率已經(jīng)下降到80%以下。20. 中國青年網(wǎng)采訪，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1667753388696920290&wfr=spider&for=pc，最后訪問日期：2020年3月。由以上數(shù)據(jù)可知，我國輕緩刑人數(shù)占到80%左右的多數(shù)比例，近幾年羈押率將近80%，也就是說，我國近期的司法現(xiàn)狀是多數(shù)涉嫌輕罪的犯罪嫌疑人、被告人在訴訟中都處于羈押狀態(tài)。在這樣的司法現(xiàn)實下，數(shù)字化監(jiān)管改革的步子不宜一次性邁得太大，適用范圍應(yīng)該逐步放寬，在實踐中發(fā)覺問題，探索進(jìn)路，一步一步前進(jìn)才是理性的選擇。筆者認(rèn)為數(shù)字化監(jiān)管的對象應(yīng)該界定為：可能判處五年有期徒刑以下的或者涉嫌過失犯罪的犯罪嫌疑人、被告人，以上人群一般情況下應(yīng)當(dāng)適用，其中涉嫌危害國家安全犯罪和恐怖活動犯罪除外。21.這里的“一般應(yīng)當(dāng)”是指除有證據(jù)證明存在手段殘忍、有明確的報復(fù)表示等特殊情形以外，都應(yīng)當(dāng)對犯罪嫌疑人、被告人當(dāng)然的適用數(shù)字化監(jiān)管措施。對于可能判處五年有期徒刑以上的十年有期徒刑以下的犯罪嫌疑人、被告人，是否適用由辦案機(jī)關(guān)審查后決定。這樣既限制了辦案機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，又兼顧個案公正。

（三）避免侵犯隱私：分層次管理

數(shù)字化監(jiān)管主要是利用手機(jī)的GPS定位系統(tǒng)來實時監(jiān)測被監(jiān)管人的位置，實現(xiàn)全天候、全方位的監(jiān)管。其中的軌跡查詢模塊可以通過位置來監(jiān)視犯罪嫌疑人、被告人24小時的行蹤。這一監(jiān)管方式在提高風(fēng)險防控能力的同時也要避免侵犯隱私之嫌，如何權(quán)衡兩者要皈依于監(jiān)管等級的劃分和信息的利用。監(jiān)管過程中所取得的一切信息僅用于保障訴訟的順利進(jìn)行，決策者和執(zhí)行者都要嚴(yán)格保密，否則按侵犯他人隱私權(quán)一律追責(zé)。社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)作為監(jiān)管主體發(fā)現(xiàn)被監(jiān)管者有任何違規(guī)違法行為都要及時向辦案機(jī)關(guān)匯報，并且將相關(guān)情況記錄在APP違規(guī)記錄模塊中，以便查詢，同時不得向辦案機(jī)關(guān)以外的個人或者組織透露被監(jiān)管者的任何情況。如果被監(jiān)管者涉嫌其他違法犯罪行為應(yīng)由辦案機(jī)關(guān)報請相關(guān)主體處理。數(shù)字化監(jiān)管措施應(yīng)該依據(jù)犯罪嫌疑人、被告人可能判處刑罰的輕重設(shè)置不同的監(jiān)管等級，分為兩級：一級監(jiān)管比較嚴(yán)格，四個模塊均開啟，適用于可能判處一年有期徒刑以上的犯罪嫌疑人、被告人，實時監(jiān)管行蹤。二級監(jiān)管適用于可能判處一年有期徒刑以下的犯罪嫌疑人、被告人。監(jiān)管過程中僅需要完成每日打卡、線上審批和不定期抽查。

根據(jù)可能判處刑罰的不同為不同的群體設(shè)定不同的監(jiān)管方式，不僅與訴訟保障目的相契合，而且可以最大限度地保護(hù)被監(jiān)管者的隱私。數(shù)字化監(jiān)管的適用無疑會引起被監(jiān)管人權(quán)利受限、私生活被監(jiān)視等后果，它的適用應(yīng)該遵循不得已而為之的原則，也就是在保障訴訟能夠順利進(jìn)行的所有措施里面選擇對犯罪嫌疑人、被告人影響最小的，監(jiān)管范圍、監(jiān)管程度最小的來適用。一旦對被監(jiān)管者的限制和影響超過了必要比例，就會對其隱私造成不必要的侵犯，所以理性的監(jiān)管應(yīng)該分層次進(jìn)行。

（四）降低決定者的風(fēng)險：明確責(zé)任分配

數(shù)字化監(jiān)管模式下的司法責(zé)任劃分問題是不容忽視的，它是整個制度構(gòu)建的最終出口。數(shù)字化監(jiān)管的風(fēng)險防控能力雖然遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于傳統(tǒng)的監(jiān)管模式，但是無人脫逃，無人違規(guī)的理想狀態(tài)是不存在的，所以應(yīng)該針對不同的違規(guī)情況，設(shè)定不同的責(zé)任分配原則。

數(shù)字化監(jiān)管的決定權(quán)在辦案機(jī)關(guān)，執(zhí)行權(quán)在社區(qū)矯正部門。辦案機(jī)關(guān)應(yīng)該在了解全部案情的基礎(chǔ)上，結(jié)合犯罪嫌疑人、被告人自身的社會危險性，為其設(shè)定監(jiān)管范圍，送交社區(qū)矯正部門執(zhí)行。數(shù)字化監(jiān)管過程中如果出現(xiàn)輕微違規(guī)情況，例如沒有按時打卡，則會記錄到違規(guī)統(tǒng)計中，如果違規(guī)情況超過一定標(biāo)準(zhǔn)監(jiān)管主體需要將相關(guān)情況匯報給辦案機(jī)關(guān)，由辦案機(jī)關(guān)決定是否對其實施逮捕。在監(jiān)管過程中，犯罪嫌疑人、被告人脫逃或者實施其他危害社會的行為需要依據(jù)不同情況追究司法責(zé)任。如果是被監(jiān)管人不符合數(shù)字化監(jiān)管條件而違規(guī)適用，應(yīng)該由辦案機(jī)關(guān)承擔(dān)責(zé)任；如果監(jiān)管過程中發(fā)現(xiàn)有重大違法情況，例如軌跡嚴(yán)重偏離，離開市、縣未審批等，監(jiān)管主體沒有及時匯報，則由監(jiān)管主體承擔(dān)司法責(zé)任；如果辦案機(jī)關(guān)決定適用數(shù)字化監(jiān)管合理，監(jiān)管主體盡到監(jiān)管義務(wù)，被監(jiān)管人利用特殊技術(shù)造成了不可避免的脫逃，任何主體都不需要承擔(dān)司法責(zé)任。

任何數(shù)字平臺的運行都有可能存在漏洞和誤判，如果系統(tǒng)提示違規(guī)，是否轉(zhuǎn)為逮捕，需要監(jiān)管主體將相關(guān)情況報告給辦案機(jī)關(guān)，由辦案機(jī)關(guān)進(jìn)行人為審查，并且賦予被監(jiān)管人申訴權(quán)和辯論權(quán)。轉(zhuǎn)為羈押性強(qiáng)制措施這一舉措是嚴(yán)重影響犯罪嫌疑人、被告人切身利益的，一定要謹(jǐn)慎為之。例如，如果系統(tǒng)提示被監(jiān)管人數(shù)次偏離活動范圍有脫逃的可能性，應(yīng)該允許被監(jiān)管人進(jìn)行抗辯，被監(jiān)管人如果能夠提供證據(jù)證明某一時間段確實在規(guī)定的活動范圍之內(nèi)，則認(rèn)為是系統(tǒng)運行的漏洞，應(yīng)該確保違規(guī)審查的合理化。

五、結(jié)語：總結(jié)與展望

傳統(tǒng)的非羈押監(jiān)管是由基層派出所利用電話通知、現(xiàn)場審批、定期抽查等方式保障訴訟的順利進(jìn)行。傳統(tǒng)模式下，一旦發(fā)現(xiàn)非羈押人員脫逃或者實施傷害證人、被害人等行為時，往往為時已晚，妨礙訴訟的后果無法彌補。既想保證在非羈押人員有違法跡象時第一時間發(fā)現(xiàn)并且及時制止，又想保證盡可能多的人適用非羈押性強(qiáng)制措施，唯一的路徑就是通過改變監(jiān)管模式來提高非羈押性強(qiáng)制措施的風(fēng)險研判能力。為了克服長期以來傳統(tǒng)模式下的監(jiān)管缺失、提高非羈押性強(qiáng)制措施的風(fēng)險防控能力，必須在現(xiàn)有司法資源下借助科技手段構(gòu)建新興監(jiān)管模式，數(shù)字化監(jiān)管應(yīng)運而生。我們不應(yīng)該一味地強(qiáng)調(diào)降低逮捕率，而應(yīng)該通過加強(qiáng)非羈押人員的管控來使妨礙訴訟的風(fēng)險降到最低，實現(xiàn)訴訟人群的合理分流。由傳統(tǒng)監(jiān)管模式到數(shù)字化監(jiān)管模式的改革，核心目的是使訴訟風(fēng)險在可控范圍之內(nèi)的更多的犯罪嫌疑人、被告人可以“附條件”的正常生活。

非羈押數(shù)字化監(jiān)管研究的重點在于以監(jiān)管主體、監(jiān)管內(nèi)容、監(jiān)管方式、違規(guī)后的懲罰措施為框架的具體操作流程，以及如何克服新興模式給司法工作帶來的難題?！胺橇b押監(jiān)管”APP的創(chuàng)立主要用于非羈押性強(qiáng)制措施在適用過程中的監(jiān)管，而非適用前的評估。犯罪嫌疑人、被告人是否適用非羈押性強(qiáng)制措施、適用哪個等級的監(jiān)管措施是由辦案機(jī)關(guān)結(jié)合事實要件、刑罰要件和社會危險性要件進(jìn)行綜合評估來判定。對于三要件的評估，特別是社會危險性的評估需要借助大數(shù)據(jù)信息進(jìn)行算法的整合，應(yīng)該如何收集數(shù)據(jù)、嵌入算法是法治層面和技術(shù)層面的雙重難題。針對犯罪嫌疑人、被告人訴訟風(fēng)險的評估和評估后的監(jiān)管應(yīng)該是兩個完全不同的問題，應(yīng)該建立兩個數(shù)字系統(tǒng)。前者對于技術(shù)設(shè)計要求很高，很難短時間在全國范圍內(nèi)鋪開，只有浙江這種擁有強(qiáng)大數(shù)據(jù)庫資源的網(wǎng)絡(luò)科技發(fā)達(dá)地區(qū)才有可能實現(xiàn)。后者只需要設(shè)計出固定的等級模塊和統(tǒng)一的操作流程進(jìn)行監(jiān)督和管控。各地的執(zhí)行部門通過簡單的培訓(xùn)即可掌握相關(guān)內(nèi)容，可以實現(xiàn)短時間內(nèi)在全國范圍內(nèi)鋪開適用。數(shù)字化監(jiān)管系統(tǒng)專門服務(wù)于強(qiáng)制措施適用期間的監(jiān)管，現(xiàn)階段針對被監(jiān)管者的風(fēng)險評估主要還是依靠辦案機(jī)關(guān)的主管判斷。

強(qiáng)制措施在側(cè)重實現(xiàn)訴訟保障功能的同時，愈加關(guān)注對犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利保障。22.宋英輝、王貞會：《論我國刑事強(qiáng)制措施的立法完善》，載《人民檢察》2012年第13期，第15頁。數(shù)字化監(jiān)管模式作為非羈押性強(qiáng)制措施改進(jìn)的先驅(qū)和試驗田，應(yīng)該經(jīng)得起實踐的檢驗。這一新興模式是否切實可行，能否適應(yīng)當(dāng)下的刑事司法環(huán)境還需要在實踐中慢慢探索。運行過程中監(jiān)管方式的改進(jìn)、違規(guī)懲罰的具體設(shè)定等問題還需要在實踐的過程中進(jìn)一步細(xì)化和完善。在推進(jìn)的過程中不僅要規(guī)范操作流程，而且不能忽視新興模式帶來的問題和挑戰(zhàn)，如何保證數(shù)字化監(jiān)管在穩(wěn)步前行的基礎(chǔ)之上向深層次邁進(jìn)是需要不斷研究的新課題。