文/賀文奕
新聞傳播與資訊獲取的對象,即信息,往往涉及著作權(quán)領(lǐng)域的受保護(hù)客體,即作品。1參見吳漢東:《著作權(quán)合理使用制度研究(第四版)》,中國人民大學(xué)2020年版,第80頁。為了在保護(hù)著作權(quán)法定權(quán)利的基礎(chǔ)上,同時不阻礙新聞媒體對信息的傳播,大多數(shù)國家版權(quán)法均規(guī)定了新聞報道中的合理使用制度?!睹绹鏅?quán)法》第107條不僅明確將“新聞報道(News Reporting)”作為合理使用的事由之一,還規(guī)定了判斷合理使用的“四要素”?!八囊亍笔菍γ绹痉▽嵺`的高度概括,并以立法的形式加以規(guī)定,使得對合理使用的判斷有了較為統(tǒng)一的原則和明確的方法,是合理使用制度的一大進(jìn)步。2參見吳漢東:《著作權(quán)合理使用制度研究(第四版)》,中國人民大學(xué)2020年版,第162頁。美國司法實踐中,在遵循“四要素”的基礎(chǔ)上,針對新聞報道中的合理使用又發(fā)展出一些規(guī)則,對此進(jìn)行合理的吸收借鑒,有助于完善我國新聞報道中合理使用的認(rèn)定。
在探討新聞報道中合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)前,有必要對“新聞”的含義加以明晰,以期為法學(xué)和新聞學(xué)領(lǐng)域?qū)W者的跨學(xué)科對話統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。新聞學(xué)中對“新聞”的界定以范長江和陸定一最具代表性,前者認(rèn)為新聞是廣大群眾欲知、應(yīng)知而未知的重要事實,3參見范長江:《記者工作隨想》, 載《新聞戰(zhàn)線》1979年第01期,第15-18頁。后者認(rèn)為新聞是新近發(fā)生的事實的報道。4參見陸定一:《我們對于新聞學(xué)的基本觀點》,載《解放日報》1943年9月1日第004版。也有學(xué)者指出,新聞工作和日常生活中存在著并行不悖的兩種新聞定義,一是指新近事實變動的信息,二是指新近發(fā)生事實的報道。5參見李良榮:《新聞學(xué)概論(第六版)》, 復(fù)旦大學(xué)出版社2018年版,第27頁??梢?,新聞學(xué)界對新聞的涵義主要有“事實(信息)-報道”兩種觀點。從著作權(quán)法的視角看,與此相對應(yīng)的為“思想-表達(dá)”。著作權(quán)法并不保護(hù)思想,即任何客觀事實均非著作權(quán)法的客體,其保護(hù)的是表達(dá),即對客觀事實形成的文字、影音等可以被感知的作品。所以,本文所探討的新聞報道合理使用制度,目的在于分析呈現(xiàn)于讀者的“報道”是否侵犯了他人享有著作權(quán)的作品,而非判斷報道所反映出的“事實”是否侵犯了他人著作權(quán)。
1990年Leval法官從版權(quán)法鼓勵文學(xué)藝術(shù)繁榮的根本目標(biāo)出發(fā),提出在判斷合理使用目的時,關(guān)鍵在于認(rèn)定是否構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用(Transformative Use)”,如果對作品的使用創(chuàng)造了新的信息、新的美感、新的見解或理解等不同于原作品的價值,那么則符合合理使用制度促進(jìn)知識傳播、鼓勵創(chuàng)作的目標(biāo)。6See Pierre N. Leval, Toward A Fair Use Standard, 103 Harv. L. Rev. 1105 (1990).這一觀點在1994年Campbell案中7See Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 114 S. Ct. 1164, 127 L. Ed. 2d 500 (1994).得到聯(lián)邦最高法院的有力背書,此后美國各級法院廣泛使用轉(zhuǎn)換性使用的概念,涉及新聞報道的合理使用案件亦是如此。
1.“新聞報道目的”本身不構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用
根據(jù)《美國版權(quán)法》第107條,“新聞報道”本身即為合理使用的目的之一,一件作品本身可能是出于欣賞的目的而創(chuàng)作,但是如果以新聞報道的目的使用,是否意味著這一使用方式具備了轉(zhuǎn)換性?而解決這一問題的前提又需要從內(nèi)容上界定何為“新聞報道”。Harper一案中,原告出版商Harper與美國前總統(tǒng)福特獨家簽約出版其回憶錄,并授權(quán)《時代》雜志可以優(yōu)先發(fā)表其中涉及前總統(tǒng)尼克松水門事件的部分文字內(nèi)容,被告《國家》雜志從不明來源處獲取了福特總統(tǒng)的手稿,并且搶先出版了相關(guān)內(nèi)容。該案中地區(qū)法院的認(rèn)定思路是,首先要判斷《國家》雜志發(fā)表的文章是否屬于新聞報道,如果是,則進(jìn)一步探討使用相關(guān)作品是否屬于合理使用。地區(qū)法院根據(jù)福特總統(tǒng)回憶錄的具體內(nèi)容,認(rèn)為回憶錄披露的內(nèi)容并不是新聞,也不是“熱點”,因此《國家》雜志的文章并非屬于新聞報道。8See Harper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 557 F. Supp. 1067 (S.D.N.Y.).第二巡回法院則指出,法院應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎地決定什么是新聞,什么不是新聞,美國前總統(tǒng)福特寫了一本書,詳細(xì)記錄了其赦免尼克松的具體細(xì)節(jié),這當(dāng)然具有新聞價值,《國家》雜志當(dāng)然可以寫一篇報道披露相關(guān)事件并描述這本書,具體內(nèi)容可以包含這本書的出版商名稱、出版日期、價格和所涉及的主題。9See Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 723 F.2d 195 (2d Cir. 1983).聯(lián)邦最高法院支持第二巡回上訴法院的觀點,同時指出核心問題并非是“新聞”的具體構(gòu)成內(nèi)容,而是“新聞報道”的主張能否是合理使用對侵權(quán)行為的有效抗辯。10See Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 105 S. Ct. 2218, 85 L. Ed. 2d 588 (1985).
可見,對于何為“新聞報道”,聯(lián)邦最高法院所持的態(tài)度是非常寬松的,畢竟對于任何事物的報道都可以稱之為廣義上的新聞。也正是因為“新聞”含義的寬泛性,如果僅因為披著新聞報道的外衣,就可以不加限制地使用他人作品,那么必然會導(dǎo)致合理使用范圍的無限擴展,嚴(yán)重?fù)p害版權(quán)人的利益。Harper案中,11See Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 105 S. Ct. 2218, 85 L. Ed. 2d 588 (1985).美國聯(lián)邦最高法院明確駁回了“新聞報道中使用受版權(quán)保護(hù)的作品,推定是合理的,甚至是受偏袒的”這一推論,并指出如果僅僅將此種侵權(quán)行為冠以“新聞報道”的幌子,就可以避免侵權(quán)責(zé)任,那么版權(quán)法將是一個空洞的承諾。因為Harper案發(fā)生于Campbell案之前,法院當(dāng)時并未采用“轉(zhuǎn)換性使用”這一表述,但是最高院的觀點已經(jīng)明確,新聞報道目的本身并未賦予作品特殊的意義,即這種行為本身不具備轉(zhuǎn)換性,這一立場之后也被各級法院所堅持。12See Los Angeles News Serv. v. CBS Broad., Inc., 305 F.3d 924 (9th Cir.). Ferdman v. CBS Interactive Inc., 2018 WL 4572241, at *11 (S.D.N.Y. Sept. 24, 2018). Nunez v. Caribbean Int'l News Corp., 235 F.3d 18 (1st Cir. 2000).
2.針對被使用作品本身進(jìn)行報道具有轉(zhuǎn)換性
從新聞報道的視角看,被使用作品通常扮演兩種角色,一是其本身就是被報道的對象,二是用來輔助性說明被報道事件。根據(jù)對美國司法實踐中的案例進(jìn)行分析總結(jié),第一種情況法院通常認(rèn)定對作品的使用具有轉(zhuǎn)換性。如Nunez案中,13See Nunez v. Caribbean Int'l News Corp., 235 F.3d 18 (1st Cir. 2000).職業(yè)攝影師Nunez拍攝了Joyce Giraud(1997年波多黎各環(huán)球小姐)的幾張照片,目的是用于Giraud的模特作品集,但其中個別照片Giraud是赤裸的或幾乎赤裸的,這隨即引起了爭議,這些照片可能被認(rèn)為是色情的,并且也不符合波多黎各環(huán)球小姐這一身份。El Vocero未經(jīng)Nunez的允許,使用了相關(guān)照片,并發(fā)表了爭議性的報道內(nèi)容。地方法院認(rèn)為,這些照片不僅在于吸引公眾的關(guān)注,而且是為了提供信息,因為爭議本身就是由這些照片引起,照片就是新聞本身,如果不使用這些照片來解釋這些爭議將變得更加困難。
2018年的Ferdman案對此問題有更為清晰的觀點,14See Ferdman v. CBS Interactive Inc., 2018 WL 4572241, at *11 (S.D.N.Y. Sept. 24, 2018).該案同時涉及到兩種情形。2016年9月,電影《蜘蛛俠:英雄歸來》在紐約皇后區(qū)拍攝了電影場景,原告Ferdman在公共場所拍攝了307張現(xiàn)場照片。2016年9月27日,被告CBS在其出版物《GameSpot》上發(fā)表了一篇文章(簡稱文章一),其中文字部分的描述為:“隨著《蜘蛛俠:英雄歸來》的制作,該場景中的圖像和視頻逐漸流出,最新的鏡頭來自蜘蛛俠演員Tom Holland本人。他在Instagram主頁上發(fā)布了一張身穿演出服的劇照,這張照片慶祝了拍攝轉(zhuǎn)移到皇后區(qū)的事實。Tom Holland 還寫到‘在皇后區(qū)的第一個晚上,就有了家的感覺’……”。該文章的配圖即為Tom Holland發(fā)布在Instagram主頁上的照片,而該照片是由原告所拍攝的。2016年9月29日,《GameSpot》發(fā)表了另一篇文章(簡稱文章二),其中文字部分描述為“即將上映的漫威電影《蜘蛛俠:英雄歸來》目前正在紐約拍攝,并且持續(xù)不斷地有拍攝現(xiàn)場照片和視頻流出……”并在文章末尾附有一系列蜘蛛俠的照片,其中有七張是由原告拍攝的。根據(jù)地區(qū)法院的觀點,文章一是對Tom Holland發(fā)布在Instagram上的照片進(jìn)行了評論,并展示了Tom Holland對這張照片的看法。被告的文章一是報道“Tom Holland在Instagram上發(fā)布照片”這一事實本身,并加以評論,因此,該照片就是新聞報道的對象,此時在照片中就注入了新的含義或信息,構(gòu)成了轉(zhuǎn)換性使用。文章二則僅是報道了“不斷有拍攝現(xiàn)場圖像和視頻流出”這一事實,并非是對涉案照片的報道,使用原告的照片僅是為了說明不斷有劇照流出這一事實,此時,對涉案照片的使用不具有轉(zhuǎn)換性。新聞報道中的圖片必然與其報道內(nèi)容有關(guān)聯(lián),如果因此而構(gòu)成合理使用,那么新聞報道中對圖片的使用幾乎都可被認(rèn)為是“轉(zhuǎn)換性”的。
3.被使用作品完全融合于新聞報道具有轉(zhuǎn)換性
當(dāng)被使用的作品并非新聞報道的事實本身,而是為了輔助性說明新聞報道的內(nèi)容,那么是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性,美國各法院意見不一。一種觀點認(rèn)為不具有轉(zhuǎn)換性。如Philpot案中15See Philpot v. WOS, Inc., No. 1:18-CV-339-RP, 2019 WL 1767208, at *1 (W.D. Tex. Apr. 22, 2019).,原告Philpot是一名自由攝影師,主要為在現(xiàn)場表演的音樂家拍攝照片,涉案照片是他為Lukas Nelson 和 Kenny Chesney拍攝的兩張照片。被告WOS網(wǎng)站在2015年發(fā)布了一篇《兩個孩子的父親在Kenny Chesney演唱會后被毆打致死》的報道,標(biāo)題下方附有Philpot為Kenny Chesney拍攝的照片。同年WOS在另一篇《看看威利和梅爾的兒子們翻唱的〈七個西班牙天使〉》16《七個西班牙天使(Seven Spanish Angels)》由Lukas Nelson創(chuàng)作。文章中使用了Philpot為Lukas Nelson拍攝的照片。WOS辯稱其使用行為具有轉(zhuǎn)換性,Philpot的照片目的在于“在音樂會上描繪藝術(shù)家”,而其使用這些照片在于評論“兩胎之父死亡”這一新聞事件和“與圖片主題無關(guān)的評論”。這兩篇文章都沒有涉及Philpot照片中描述的表演,并且認(rèn)為這兩張照片可以替換為Lukas Nelson和Kenny Chesney的任意其他照片。Philpot則反駁,兩者的目的是一致的,均是為了識別Lukas Nelson和Kenny Chesney,因此不具有轉(zhuǎn)換性,法院最終支持了后者的意見。另一種觀點則認(rèn)為具有轉(zhuǎn)換性,如Video-Cinema案中,17See Video-Cinema Films, Inc. v. Cable News Network, Inc., No. 98 CIV. 7128IBSJ), 2001 WL 1518264, at *1 (S.D.N.Y.Nov. 28, 2001).原告是電影《The Story of G.I. Joe》的版權(quán)所有者,該電影的主演Mitchum去世后,被告進(jìn)行了相關(guān)的新聞報道,并使用了長約17秒的電影片段。地方法院認(rèn)為被告的新聞報道具有轉(zhuǎn)換性,因為其并非是為了替代該電影,而是創(chuàng)造了新的作品。原作品的目的旨在娛樂觀眾,被告的新聞報道是為了傳達(dá)Mitchum去世的消息,以及其藝術(shù)影響。使用電影片段是因為與Mitchum有關(guān),而不是為了傳達(dá)原電影的梗概。
雖然美國各法院對此意見不一,但是結(jié)合多起案例加以分析,可以明顯發(fā)現(xiàn),被使用作品與新聞報道之間的“融合性”越緊密,那么構(gòu)成轉(zhuǎn)換性的概率越大。正如上文所述,Philpot案中18See Philpot v. WOS, Inc., No. 1:18-CV-339-RP, 2019 WL 1767208, at *1 (W.D. Tex. Apr. 22, 2019).,兩張照片均可替換為兩位音樂家的其他照片,本身屬于可有可無的內(nèi)容,圖片內(nèi)容并沒有與報道內(nèi)容進(jìn)行完美的融合,被使用作品與其他元素可以完整地加以分離。另一起案件中,法院也鮮明地指出,在沒有給作品增加新的理解或意義的情況下,盜用受版權(quán)保護(hù)的照片來為一篇新聞文章插圖,并不會改變其目的——無論這張照片是為商業(yè)用途還是個人用途而創(chuàng)作的。19See Otto v. Hearst Communications, Inc., 345 F.Supp.3d 412, 419 (S.D.N.Y. 2018).但是,如果被使用作品已經(jīng)恰當(dāng)?shù)厝诤嫌谛碌淖髌分?,并且不易分離,那么具有了轉(zhuǎn)換性。如Higgins案中,20See Higgins v. Detroit Educ. Television Found., 4 F. Supp. 2d 701 (E.D. Mich. 1998).原告Higgins是音樂作品《Under the Gun》的版權(quán)人,該作品長度為3分35秒,被告WTVS在一檔名為《Club Connect》的節(jié)目中,將涉案音樂中的45秒作為了背景音樂,此時被使用作品作為背景音樂,已經(jīng)完全融入新聞節(jié)目中,從整個節(jié)目視聽感官上,已經(jīng)是不可分割的部分。上文所述的Video-Cinema案21See Video-Cinema Films, Inc. v. Cable News Network, Inc., No. 98 CIV. 7128IBSJ), 2001 WL 1518264, at *1 (S.D.N.Y.Nov. 28, 2001).也是類似的情況,被告至少使用了Mitchum參演的八部電影片段,訴爭作品僅是其中之一,并且整個新聞訃告涉及音樂、旁白等多種要素。Mitchum也正是憑借訴爭作品獲得了其生平唯一一次奧斯卡最佳男配角提名,因此在回顧其演藝生涯時,該作品具有不可或缺的地位。需要注意的是,此處“融合性”更多地是從讀者的閱讀感受上加以分析, 如果從抽象意義上講,任何被使用的作品均可以分離于新的作品。當(dāng)然,因為“融合性”本身也是一個程度要件,以此作為判斷標(biāo)準(zhǔn)具有一定的模糊性,即達(dá)到何種程度的“融合”才能構(gòu)成轉(zhuǎn)換性,因此實踐中各個法院把握的尺度必然也有所差異。
新聞媒體具有傳播信息、進(jìn)行宣傳、輿論監(jiān)督、傳播知識、提供娛樂等功能,22參見李良榮:《新聞學(xué)概論(第六版)》, 復(fù)旦大學(xué)出版社2018年版,第175-179頁。并且,不同新聞機構(gòu)對自身功能均有不同程度的側(cè)重,從而形成了“信息+宣傳+贏利型”“消費+服務(wù)+贏利型”“純宣傳型”等不同類型的新聞機構(gòu)。23參見李良榮:《新聞學(xué)概論(第六版)》, 復(fù)旦大學(xué)出版社2018年版,第185-186頁。因此,雖然新聞機構(gòu)具有傳遞信息、宣傳等公益性質(zhì),但是同時也具有娛樂服務(wù)等營利屬性。美國法院也注意到,在相關(guān)案件中,重要的是對使用行為的性質(zhì)加以分析,而不是作品使用者作為新聞機構(gòu)的地位。SLFI案中,24See Sarl Louis Feraud Int'l v. Viewfinder, Inc., 489 F.3d 474 (2d Cir. 2007).美國第二巡回上訴法院指出,當(dāng)某企業(yè)以合理使用作為侵權(quán)抗辯時,其新聞出版者的地位可能會高度證明某些相關(guān)事項,但并不當(dāng)然免除其知識產(chǎn)權(quán)法下的責(zé)任。LANS案中,25See Los Angeles News Serv. v. KCAL-TV Channel 9, 108 F.3d 1119 (9th Cir. 1997).原告LANS和被告KCAL都從事收集和銷售新聞的業(yè)務(wù),LANS運營自己的直升機,機上有新聞人員,以此收集素材并通過授權(quán)媒體報道新聞而獲得報酬。出于同樣的原因,KCAL是一家以營利為目的的公司,同時從事商業(yè)活動,收集新聞,然后“銷售”新聞。因此,雙方都具有商業(yè)性質(zhì)。
從新聞報道本身來看,不同類型的新聞帶有不同程度的商業(yè)色彩。娛樂類新聞比時政類新聞顯然具有更強的商業(yè)色彩,正如美國有學(xué)者指出,僅出于娛樂價值而在報紙上使用照片或其他受版權(quán)保護(hù)的作品,那么其合理使用的主張是極其薄弱的。26See William F. Patry, Patry on fair use. Thomson Reuters, 2018, p365.此外,即使特定的新聞報道具有傳遞信息的公益屬性,但也可能同時伴隨著商業(yè)性因素。如Harper案中,27See Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 105 S. Ct. 2218, 85 L. Ed. 2d 588 (1985).《國家》雜志辯稱其新聞報道并非完全是出于商業(yè)性目的。然而聯(lián)邦最高法院指出,營利與非營利的主要區(qū)別并非完全是看使用者是否具有營利的動機,而是使用者是否能不支付通常的價格而從被使用的作品中獲利?!秶摇冯s志搶先《時代》雜志發(fā)表相關(guān)文章,目的在于擠掉他人具有商業(yè)價值的頭條新聞。又如Psihoyos案中,28See Psihoyos v. Nat'l Exam'r, No. 97 CIV. 7624 (JSM), 1998 WL 336655, at *1 (S.D.N.Y. June 22, 1998).照片被放在雜志中心折頁的醒目位置,以吸引讀者的注意力,照片僅描述具有新聞價值的事實,不足以證明對其進(jìn)行商業(yè)性應(yīng)用是合理的。
“事實-表達(dá)”二分是版權(quán)法的基本原則,事實并非版權(quán)法保護(hù)的客體,只有被公眾可以感知的表達(dá)才屬于客體范疇。同時,并非任何表達(dá)均可獲得版權(quán)法的保護(hù),為防止對公有領(lǐng)域的限縮,各國均以“獨創(chuàng)性”要件作為限定。新聞文本中的語言架構(gòu)、事件表達(dá)和想象意義都帶有一種歷時性的共性,這使得新聞文本具有“熟悉”特性。29參見張振華:《新聞文本的“熟悉”特性》, 載《新聞愛好者》2010年第06期,第18-19頁。質(zhì)言之,部分新聞報道以“模式化”的結(jié)構(gòu)組織語言并采用固定的語言風(fēng)格,給公眾以似曾相識之感。對特定事實的報道,如果僅是依據(jù)時間、地點、人物等固定敘述框架形成的簡短消息,客觀描述了發(fā)生的事件,那么最終形成的新聞報道盡管構(gòu)成表達(dá),但是因為缺乏最低程度的創(chuàng)造性,也難謂具有獨創(chuàng)性。合理使用的前提是該表達(dá)可以構(gòu)成版權(quán)法上的作品,沒有獨創(chuàng)性的表達(dá)本身不構(gòu)成作品,所以媒體可以直接使用進(jìn)行新聞報道,并不存在侵犯版權(quán)之說。
對于具有獨創(chuàng)性的作品而言,獨創(chuàng)性程度又有高低之分,完全虛構(gòu)的小說通常比人物傳記的獨創(chuàng)性高,因為后者通常還包含了特定的真實事件。Pierre N. Leval法官即指出,合理使用中分析作品的性質(zhì),則意味著一定類型的作品比其他類型的作品更適合于合理使用。30See Pierre N. Leval, Toward A Fair Use Standard, 103 Harv. L. Rev. 1105 (1990).如果被使用的作品,其表達(dá)越接近對事實的客觀描述,使用該作品就越可能構(gòu)成合理使用。反之,如果包含了作者諸多的個性化表達(dá),使用該作品構(gòu)成侵權(quán)的可能性則越大。Nunez案中,31See Nunez v. Caribbean Int'l News Corp., 235 F.3d 18 (1st Cir. 2000).第一巡回上訴法院指出,Nunez的照片包含事實性和創(chuàng)造性兩個部分。攝影作為一種藝術(shù)形式,需要大量的技巧,這點體現(xiàn)了原告的創(chuàng)造性。但是這些照片本身并不是為了表達(dá)原告的想法或感情,更多的是為了宣傳Joyce Giraud作為模特的潛在實力,而這體現(xiàn)得更多為事實性,總體而言,這點是中立的。
表達(dá)權(quán)和知情權(quán)是公民的兩項重要權(quán)利,前者主要指言論自由,32參見郭道暉:《論作為人權(quán)和公民權(quán)的表達(dá)權(quán)》, 載《河北法學(xué)》2009年第1期,第54-59頁。后者指獲取資訊的自由,33參見吳漢東:《著作權(quán)合理使用制度研究(第四版)》,中國人民大學(xué)2020年版,第78頁。而知情權(quán)又是公民行使言論自由的基礎(chǔ)。34參見吳漢東:《著作權(quán)合理使用制度研究(第四版)》,中國人民大學(xué)2020年版,第80頁。新聞自由來源于言論自由和出版自由,是言論、出版自由在新聞傳播領(lǐng)域的具體體現(xiàn)和運用。35參見鄭保衛(wèi):《新聞法制學(xué)概論》, 清華大學(xué)出版社2009年版,第55頁。彭菊華:《新聞學(xué)原理(第2版)》, 中國傳媒大學(xué)出版社2014年版,第210頁。新聞自由是人們知情權(quán)、議政權(quán)實現(xiàn)的重要渠道,是其他具體民主權(quán)利有效實現(xiàn)的基礎(chǔ)。36參見楊保軍:《新聞理論教程(第四版)》, 中國人民大學(xué)出版社2019年版,第205頁。由此,通過新聞報道傳達(dá)特定信息,是維護(hù)公民知情權(quán)的重要方式,同時新聞媒體也為公民行使表達(dá)權(quán)提供了渠道。發(fā)表權(quán)是版權(quán)法賦予作者決定作品是否公之于眾的權(quán)利,以及何時何地公開的權(quán)利。如果作品承載著特定信息,而作者又未行使發(fā)表權(quán),即作品所傳達(dá)的信息不能為公眾所知,那么直接影響公眾的知情權(quán),進(jìn)而間接影響表達(dá)權(quán)。而新聞媒體作為實現(xiàn)公眾知情權(quán)與表達(dá)權(quán)的媒介,此時能否以法律賦予的合理使用之“特權(quán)”,擊破作者發(fā)表權(quán)之束縛。美國司法判例中,被告經(jīng)常以“新聞自由”為由,認(rèn)為使用未發(fā)表的作品具有合理性。如Harper案中,37See Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 105 S. Ct. 2218, 85 L. Ed. 2d 588 (1985).被告使用的是福特總統(tǒng)未發(fā)表的手稿,其中涉及水門事件的一些細(xì)節(jié)。被告提出,鑒于憲法第一修正案中新聞自由的價值考量,本案中合理使用的認(rèn)定規(guī)則應(yīng)有所不同,當(dāng)所傳達(dá)的信息涉及公眾高度關(guān)注的事項時,合理使用的范圍無疑更廣。
傳統(tǒng)的版權(quán)理論認(rèn)為合理使用的對象通常為已發(fā)表的作品,對未發(fā)表作品,無論出于何種目的的使用,都有可能侵害作者的“發(fā)表權(quán)”和“私人秘密權(quán)”。38參見吳漢東:《著作權(quán)合理使用制度研究(第四版)》,中國人民大學(xué)2020年版,第171頁。美國有學(xué)者提出反對意見,指出如果按照通常的觀點,即作品為“私人使用(Private Use)”而創(chuàng)作,因為具有新聞價值而未經(jīng)允許發(fā)表,那么這種發(fā)表就不構(gòu)成合理使用。由此會推出荒謬的結(jié)果,例如,泰格·伍茲(Tiger Woods)可以對其色情短信主張版權(quán),39此處是指媒體公布了泰格·伍茲(Tiger Woods)和其情婦喬思琳-詹姆斯(Joslyn James)的短信聊天記錄。如果沒有合理使用,媒體就沒有權(quán)利引用它們。40See William F. Patry, Patry on fair use. Thomson Reuters, 2018, p377.《美國版權(quán)法》第107條第2款規(guī)定,如果在考慮了四要素之后得出可以構(gòu)成合理使用,那么作品未發(fā)表這一事實本身不應(yīng)影響合理使用的認(rèn)定。雖然立法上并未禁止對未發(fā)表的作品進(jìn)行合理使用,但是美國法院通常都會考慮作品是否發(fā)表這一事實。
首先,需要考慮新聞自由是否必須以損害發(fā)表權(quán)而實現(xiàn)。Harper案中,41See Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 105 S. Ct. 2218, 85 L. Ed. 2d 588 (1985).被告辯稱公眾想盡快了解這一消息的興趣超過了作者控制其首次出版的權(quán)利。然而聯(lián)邦最高法院認(rèn)為,作者控制其表達(dá)第一次公開的權(quán)利可以保障作品的創(chuàng)作時間,使他們不必?fù)?dān)心作品在未公布前就受到侵權(quán),它對作者和公眾的益處大于從作者不成熟的表達(dá)中獲得的短期“新聞價值”?!秶摇冯s志搶先在福特總統(tǒng)手稿正式出版前,匆忙拼湊了一篇新聞,其中存在諸多不準(zhǔn)確的地方,此種行為難言“合理”。當(dāng)然,并非說新聞自由的價值不重要,被告完全可以在不損害發(fā)表權(quán)的前提下實現(xiàn)新聞自由?!八枷耄磉_(dá)”基本原則在第一修正案與版權(quán)法之間取得了平衡,即版權(quán)法保護(hù)的是表達(dá)而非事實本身,允許針對事實的傳播,而非是表達(dá)的抄襲。Harper案中,被告可以用自身的表達(dá)發(fā)布福特手稿中體現(xiàn)出的信息,但是不能直接照搬福特對這些信息的表達(dá)。
其次,權(quán)利人是否對未發(fā)表作品采取保密措施,對合理使用的認(rèn)定具有重要影響。Harper案中,42See Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 105 S. Ct. 2218, 85 L. Ed. 2d 588 (1985).版權(quán)人與那些獲準(zhǔn)看到作品的人均簽訂了保密協(xié)議,被告是從非正當(dāng)?shù)耐緩将@得了福特總統(tǒng)的手稿。法院認(rèn)為,版權(quán)人的秘密權(quán)益是不容反駁的。而Psihoyos案中,43See Psihoyos v. Nat'l Exam'r, No. 97 CIV. 7624 (JSM), 1998 WL 336655, at *1 (S.D.N.Y. June 22, 1998).地區(qū)法院指出,涉案照片并未在被告雜志出版前發(fā)布,但合理使用的范圍不應(yīng)因此縮小。如果版權(quán)所有人對未發(fā)表的作品采取保密措施,通常而言合理使用的范圍會變窄。但是如果作者不尋求保密,就未發(fā)表的作品而言,不一定要排除合理使用。盡管Psihoyos本人尚未發(fā)表有爭議的照片,但毫無疑問的是,他發(fā)表了另一張同時拍攝且類似的照片,并且在被告出版前,照片已經(jīng)被分發(fā)給了另外一家出版商,因此不能說Psihoyos對該照片要求保密。
合理使用的第三個要素要求,就整個受版權(quán)保護(hù)的作品而言,所使用部分的數(shù)量和實質(zhì)性內(nèi)容相對于復(fù)制的目的是否合理。
從定量評估來看,對整個作品的復(fù)制很難構(gòu)成合理使用。如Phillips案中,44See Phillips v. Const. Pub. Co., No. 2947, 1947 WL 3520, at *1 (N.D. Ga. Jan. 8, 1947).法院指出,對整首詩的使用不是對受版權(quán)保護(hù)作品的合理引用或摘錄。Quinto案中,45See Quinto v. Legal Times of Washington, Inc., 506 F. Supp. 554 (D.D.C. 1981).被告抄襲了原告文章近92%,從而難以構(gòu)成合理使用。但是,對于圖片作品則存在例外,不同于文字、音樂、視頻等類型的作品,圖片作品在屬性上難以截取出一段特定的內(nèi)容,如果僅僅是圖片的局部,那么又無法準(zhǔn)確傳達(dá)信息。Nunez案中,46See Nunez v. Caribbean Int'l News Corp., 235 F.3d 18 (1st Cir. 2000).聯(lián)邦第一巡回上訴法院認(rèn)為,被告確實復(fù)制了整個圖片,但是如果只是復(fù)制圖片的局部,那么將無法準(zhǔn)確傳達(dá)整個事件。Philpot案中法院也持相同的觀點47See Philpot v. WOS, Inc., No. 1:18-CV-339-RP, 2019 WL 1767208, at *1 (W.D. Tex. Apr. 22, 2019).,如果復(fù)制照片少于整張照片,將使照片對于故事毫無作用。
相比于定量評估,定性分析則更為重要,被使用的部分不能是原作品中的實質(zhì)性內(nèi)容,但是媒體為了新聞報道效果,往往是選取相關(guān)作品中的“核心”內(nèi)容,因此,諸多的案件中,這一因素的認(rèn)定通常不利于新聞媒體。NBT案中,48See New Bos. Television, Inc. v. Ent. Sports Programming Network, Inc., No. 81-1010-Z, 1981 WL 1374, at *1 (D. Mass.Aug. 3, 1981).法院指出,雖然每個體育賽事的錄像僅被使用了兩分鐘,但這些“亮點”卻是整個作品實質(zhì)性的內(nèi)容。LANS案中,49See Los Angeles News Serv. v. KCAL-TV Channel 9, 108 F.3d 1119 (9th Cir. 1997).法院認(rèn)為雖然使用了整個錄像帶的一小部分,卻是整個視頻中最有價值的部分,電視臺在準(zhǔn)備新聞廣播時,會從可用的原始素材中選擇最有效和最具說明性的鏡頭,因此,這一因素對被告是不利的。
第四個要素強調(diào)合理使用不應(yīng)該對該作品的潛在市場或價值產(chǎn)生不利影響,美國在一系列案件中都反復(fù)強調(diào),第四個要素?zé)o疑是最為重要的一個因素。
首先,應(yīng)當(dāng)聚焦于被使用作品本身的價值或潛在市場,而非是對版權(quán)所有人業(yè)務(wù)的影響。Nunez案中,50See Nunez v. Caribbean Int'l News Corp., 235 F.3d 18 (1st Cir. 2000).地區(qū)法院是從“Nunez的攝影業(yè)務(wù)是否受到損失”而非“該作品的市場是否受到影響”進(jìn)行分析的,得出攝影師Nunez的整體業(yè)務(wù)并沒有受到影響。聯(lián)邦第一上訴巡回法院指出,這種認(rèn)定方式是不恰當(dāng)?shù)?,版?quán)法第107條已經(jīng)明確測試因素聚焦于“作品”本身,因此,應(yīng)當(dāng)分析復(fù)制行為對作品本身的市場造成何種影響。
其次,應(yīng)當(dāng)考慮造成的實際損失。新聞報道的時效性使得只有搶占“頭條新聞”的媒體才能獲得更高的收視率。因此,對作品首次發(fā)表權(quán)市場實際損失的認(rèn)定,在相關(guān)案件中格外重要。Harper案中,51See Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 105 S. Ct. 2218, 85 L. Ed. 2d 588 (1985).原告授權(quán)《時代》雜志首先發(fā)表福特總統(tǒng)的手稿,《時代》雜志預(yù)付了原告12500美元,并約定剩余12500美元待相關(guān)內(nèi)容發(fā)表后再支付。然而《國家》雜志的搶先發(fā)表,導(dǎo)致《時代》雜志放棄了發(fā)表計劃,并拒絕支付原告12500美元,造成了對該作品的直接影響。而LANS案中,52See Los Angeles News Serv. v. KCAL-TV Channel 9, 108 F.3d 1119 (9th Cir. 1997).在被告使用訴爭錄像帶前,原告已經(jīng)許可其他媒體使用并已經(jīng)發(fā)布,因此法院認(rèn)為對首次發(fā)表權(quán)的市場影響并不明顯。
最后,應(yīng)當(dāng)考慮可能造成的潛在損失。一是潛在市場的認(rèn)定并不局限于作品原先的使用方式。Nunez案中,53See Nunez v. Caribbean Int'l News Corp., 235 F.3d 18 (1st Cir. 2000).原告Nunez為模特Giraud拍攝照片,本意是為了宣傳,但是因為照片中Giraud是赤裸的而引起了廣泛爭議。法院指出這些照片的潛在市場可能包括,為了說明這一爭議性事件,Nunez將照片出售給媒體。二是無須原告證明其預(yù)期利益有所減少。Psihoyos案中,54See Psihoyos v. Nat'l Exam'r, No. 97 CIV. 7624 (JSM), 1998 WL 336655, at *1 (S.D.N.Y. June 22, 1998).原告訴稱被告對訴爭作品的潛在市場產(chǎn)生了不利影響,因為其沒有從被告那里獲得許可費,并且因為被告的作品可以用作海報,從而減少了對原件的需求。法院支持原告觀點,并指出,盡管自被告的文章發(fā)表以來,Psihoyos并未具體顯示其許可請求數(shù)量有所減少,但并不需要原告對此證明??梢酝浦?,被告從事的這種不受限制和廣泛的行為將對原件的許可潛在市場產(chǎn)生實質(zhì)性的不利影響。
我國《著作權(quán)法(2020)》第24條第1款第(三)到第(五)項涉及新聞報道中的合理使用。長期以來,我國《著作權(quán)法》僅是以列舉的形式規(guī)定了合理使用的適用情形,并未明確規(guī)定具體的判斷要件。2020年《著作權(quán)法》第三次修訂中,才將原先規(guī)定于《著作權(quán)法實施條例》中“三步檢驗法”正式以法律的形式加以規(guī)定?!叭綑z驗法”原于《伯爾尼公約》第九條,即合理使用的適用,首先必須是在特定情形下,其次不能影響作品的正常使用,最后也不能不合理地?fù)p害著作權(quán)人的利益。“三步檢驗法”與美國的“四要素”均是判斷合理使用的標(biāo)準(zhǔn),兩者具有內(nèi)在的統(tǒng)一性。2011年最高法發(fā)布的《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》,其中明確指出合理使用的判斷可以綜合“四要素”和“三步檢驗法”,兩者是分別從積極要件與消極要件兩個角度合理使用加以判斷的。55參見李楊:《著作權(quán)合理使用制度的體系構(gòu)造與司法互動》, 載《法學(xué)評論》2020年第4期,第88-97頁。由于第一步已經(jīng)在《著作權(quán)法(2020)》第24條列舉的各種具體情形中加以體現(xiàn),因此,合理使用的判斷主要是后兩步的規(guī)則。只要相關(guān)行為符合了四要素的判斷,就認(rèn)為符合三步檢驗法中的后兩步。56參見林楠:《三步檢驗法的司法適用新思路——經(jīng)濟分析主導(dǎo)下合理使用的引入》, 載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2016年第06期,第37-47頁。此外,理論上對“三步檢驗法”的理解存在諸多分歧,不同步驟之間的關(guān)系也是莫衷一是。57參見[澳]山姆·里基森,[美]簡·金斯伯格:《國際版權(quán)與鄰接權(quán)-伯爾尼公約及公約以外的新發(fā)展(第二版)下卷》,郭壽康、劉波林、萬勇譯,中國人民大學(xué)出版社2016年版,第672-752頁?!八囊亍眲t更為具體明確,我國司法實踐中已經(jīng)廣泛地加以使用。58參見北京市高級人民法院(2013)高民終字第1221號民事判決書。上海市高級人民法院(2014)滬高民三(知)終字第42號民事判決書。上海市普陀區(qū)人民法院(2014)普民三(知)初字第258號民事判決書。上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)滬知民終字第730號民事判決書。因此,美國司法實踐中在“四要素”原則性下,針對新聞報道合理使用所形成的一些更為具體的規(guī)則,在我國“三步檢驗法”的判斷方法下也具有借鑒意義。
我國《著作權(quán)法(2020)》第24條第1款第(四)項和第(五)項將可以被使用的作品限定在“時事性文章”和“公眾集會上發(fā)表的講話”,第(三)項雖然未對被使用作品的類型加以限定,但是使用的目的必須為“不可避免”??梢?,我國立法同樣認(rèn)為新聞報道本身并不構(gòu)成合理使用的當(dāng)然免責(zé)事由,如果僅僅因為被使用作品與新聞報道在內(nèi)容上具有一點聯(lián)系,就不加限制地使用他人作品,那么必然嚴(yán)重?fù)p害著作權(quán)人利益。相比于第(四)項和第(五)項,第(三)項中的“不可避免”則更具模糊性,司法實踐中也最具爭議性,“不可避免”的判斷本質(zhì)上是考量何種情形下才能使用他人作品。正如上文所述,美國司法實踐中引入了“轉(zhuǎn)化性使用”的概念,即對作品的二次使用具有轉(zhuǎn)換性,則可以使用。因為轉(zhuǎn)換性的認(rèn)定具有模糊性,很大程度上受法官主觀狀態(tài)的影響,因此并不建議在我國司法實踐中加以推廣。但是,美國法院在“轉(zhuǎn)換性”概念下形成的針對新聞報道中的具體規(guī)則,有助于理解我國著作權(quán)法中“不可避免”的含義。
第(三)項的規(guī)定來自于《伯爾尼公約》第十條之二第2項,該條對新聞報道中使用他人作品限定為“在事件過程中看到或聽到”,《伯爾尼公約指南》進(jìn)一步解釋,這一規(guī)定的目的在于防止合理使用被濫用,作品必須是在事件發(fā)生過程中看到或聽到的,不準(zhǔn)許事后將音樂補充到電影或廣播電視節(jié)目中。59參見《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約(1971年巴黎文本)指南》, 劉波林譯,中國人民大學(xué)出版社2002年版,第51頁??梢?,《伯爾尼公約》是將被使用作品與新聞報道之間的關(guān)聯(lián)性限定在時間上。但是,此種嚴(yán)苛的限制并不利于新聞報道,部分新聞事件具有突發(fā)性,新聞媒體不可能提前預(yù)知從而“守株待兔”, 如Otto案60See Otto v. Hearst Communications, Inc., 345 F.Supp.3d 412, 419 (S.D.N.Y. 2018).,美國前總統(tǒng)特朗普突然出現(xiàn)在一場婚禮上,被告使用了原告現(xiàn)場拍攝的照片,原告認(rèn)為被告應(yīng)該雇傭自己的攝影師在婚禮上為特朗普總統(tǒng)拍照。法院則認(rèn)為,對于新聞機構(gòu)來說,指派攝影記者去報道每一個可能的新聞顯然是不可能的,更不用說那些意外地發(fā)生在私人封閉活動上的新聞了。
因此,對于被使用作品與報道內(nèi)容的關(guān)聯(lián)性,不能嚴(yán)苛地限定在時間上,而是要從內(nèi)容上加以考量,美國司法實踐中形成的兩點規(guī)則就具有一定的借鑒意義。
首先,當(dāng)被使用作品本身即為新聞事件時,對該作品的使用就構(gòu)成合理使用。如Nunez案中,61See Nunez v. Caribbean Int'l News Corp., 235 F.3d 18 (1st Cir. 2000).訴爭照片本身就是引起爭議的原因,如果不使用這些照片來解釋這些爭議將變得更加困難。我國個別案件中也有類似觀點,在韓佩霖訴揚子晚報一案中,62參見江蘇省高級人民法院(2012)蘇知民終字第0243號民事判決書。韓佩霖拍攝了一幅攝影作品,內(nèi)容為洪澤一名公交車司機在不得已情況下將已睡著的孩子放在自己腿上跑了一趟車。原告將其發(fā)布到網(wǎng)絡(luò)上引起廣泛的討論,后揚子晚報使用該照片報道了相關(guān)內(nèi)容。法院指出,揚子晚報如不將訴爭照片進(jìn)行原樣再現(xiàn),社會公眾就無法直觀地感知時事新聞內(nèi)容。其次,如果被使用作品是用來輔助性說明報道內(nèi)容,那么要考察其與報道內(nèi)容的融合性,即被使用作品是否被很好地融入到新聞報道中。李向暉訴交互式一案中,63參見廣州知識產(chǎn)權(quán)法院(2017)粵73民終982號民事判決書。法院指出,除了文章內(nèi)容和被訴侵權(quán)的圖片均指向白洋淀這一特定地點之外,兩者無任何必然的聯(lián)系。融合性的考察要從讀者的感知出發(fā),來判斷原作品是否很好地融入到新作品中,而非僅僅給人以“為新聞報道配了幾張插圖”之感。
關(guān)于使用的性質(zhì),正如上文所述,美國在相關(guān)案件中都明確指出,無論是新聞機構(gòu)還是新聞報道本身,對作品的使用均可能具有商業(yè)性質(zhì)。美國的新聞體制是以私有制為主體的完全商業(yè)化運作體制,而我國是完全國有的有限商業(yè)化運作機制。64參見彭菊華:《新聞學(xué)原理(第2版)》, 中國傳媒大學(xué)出版社2014年版,第82頁。《著作權(quán)法(2020)》第24條對于媒體類型的限定為“在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體”,依據(jù)《廣播電視管理條例》《出版管理條例》的相關(guān)規(guī)定,這些媒體的設(shè)立都需要經(jīng)過相關(guān)的審批程序。由此,我國新聞媒體顯然具有更強的公益屬性,這點有利于合理使用的成立。同時,不應(yīng)將“等媒體”進(jìn)行泛化解釋,擴展到任何只要從事報道新聞的機構(gòu)、自媒體等,嚴(yán)格意義上講,未經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立的均非新聞機構(gòu),自然也不符合新聞報道中合理使用條款的適用前提,其對作品的使用則更多地出于商業(yè)性質(zhì)。
被使用作品的性質(zhì)聚焦于獨創(chuàng)性和是否發(fā)表兩個要素。
一是獨創(chuàng)性的認(rèn)定。不同作品獨創(chuàng)性程度不一,新聞報道可分為硬新聞與軟新聞,前者要求報道盡可能準(zhǔn)確,信息盡可能量化,后者則講究寫作技巧,強調(diào)以“散文筆法”形成富有人情味、純知識、純?nèi)の兜男侣劇?5參見李良榮:《新聞學(xué)概論(第六版)》, 復(fù)旦大學(xué)出版社2018年版,第40-41頁。顯然,軟新聞比硬新聞具有更高的獨創(chuàng)性,對硬新聞的使用比對軟新聞的使用更容易構(gòu)成合理使用。獨創(chuàng)性程度越高獲得的保護(hù)程度越強,越不利于合理使用的認(rèn)定,這點中美兩國的司法實踐是一致的。
二是是否發(fā)表。正如上文所述,《美國版權(quán)法》第107條并未將合理使用的對象嚴(yán)格限定為已發(fā)表的作品,甚至第二款還規(guī)定,作品未發(fā)表的事實本身不應(yīng)妨礙在考慮了“四要素”后得出合理使用的結(jié)論。美國司法實踐中雖然將作品是否發(fā)表作為一個重要的考量因素,但是同樣未絕對排除將未發(fā)表的作品作為合理使用的對象。與此相反,我國《著作權(quán)法》第24條第1款第(三)到第(五)項明確規(guī)定,新聞報道中合理使用的對象必須是已經(jīng)發(fā)表的作品。之所以形成鮮明差異,在于兩國新聞制度上的重要差別,美國新聞界又被稱為“The Fouth Estate”,即“第四階級”或“第四權(quán)力”。美國建國之初即把新聞自由原則和言論、出版自由,當(dāng)作美國民主主義不可侵犯的原則。66參見薛中軍:《中美新聞傳媒比較:生態(tài)·產(chǎn)業(yè)·實務(wù)》, 復(fù)旦大學(xué)出版社2005年版,第6頁。因此,當(dāng)新聞自由與著作權(quán)產(chǎn)生利益沖突時,美國更傾向于前者。但是,我國新聞傳媒有著自己的產(chǎn)生模式和特點,在《著作權(quán)法》明確將合理使用限定為已發(fā)表作品的前提下,以及我國當(dāng)前構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)“嚴(yán)保護(hù)、大保護(hù)、快保護(hù)、同保護(hù)”的格局下,新聞報道中的合理使用不應(yīng)掙脫發(fā)表權(quán)的束縛。但是,我國司法實踐中部分案例似乎突破了相應(yīng)的限制。鐘桂林訴重慶日報一案中,67參見重慶市渝中區(qū)人民法院(2017)渝0103民初9592號民事判決書。鐘桂林曾為劉光瑞拍攝了一組給病人治療的照片,后劉光瑞接受重慶晚報采訪時提供了該組照片,并被重慶日報使用。法院認(rèn)為,原告沒有提供證據(jù)證明其不允許劉光瑞將該照片公之于眾,因此,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定原告是允許劉光瑞將該涉案照片公之于眾的,該涉案照片屬于“已經(jīng)發(fā)表的作品”。發(fā)表權(quán)是版權(quán)人的一項重要權(quán)利,其可以決定何時、何地、以何種方式進(jìn)行發(fā)表。版權(quán)人未拒絕公之于眾,并不能直接推定版權(quán)人允許他人公之于眾,法院的認(rèn)定有失偏頗。
對于被使用作品的質(zhì)和量,美國司法實踐中首先是從定量評估的角度分析。通常而言,不能全部或大量使用他人作品,但是對于圖片存在例外,因為圖片的性質(zhì)決定了如果只是引用圖片的局部,多數(shù)情況下是無法準(zhǔn)確傳達(dá)信息的,因此對于單張圖片不從使用“量”上苛求。其次是定性分析,被使用部分不能構(gòu)成整個作品的實質(zhì)性部分。
不同于美國的立法,我國《著作權(quán)法》第24條規(guī)定了三種涉及新聞報道合理使用的類型,第(三)項的規(guī)定來自于《伯爾尼公約》第十條之二第2項,該條規(guī)定“為報道目的正當(dāng)需要范圍內(nèi)予以復(fù)制”,可見對于被使用作品具有程度上的要求,可以借鑒美國從“質(zhì)”與“量”兩個角度衡量。第(四)項的“時事性文章”源自《伯爾尼公約》第十條之二中的第1項,該條款明確考慮了整個作品被使用的情形。68參見[澳]山姆·里基森,[美]簡·金斯伯格:《國際版權(quán)與鄰接權(quán)-伯爾尼公約及公約以外的新發(fā)展(第二版)下卷》,郭壽康、劉波林、萬勇譯,中國人民大學(xué)出版社2016年版,第712頁。第(五)項的“公眾集會上發(fā)表的講話”源自《伯爾尼公約》第二條之二中的第2項,該條將公開發(fā)表的演說是否可以在新聞報道中刊登,留給了各國立法加以規(guī)定。公眾集會上發(fā)表的講話本身具有公開宣傳的性質(zhì),刊登這些講話是擴大影響和宣傳范圍,基于此目的,也可以完整地使用整篇講話內(nèi)容。69參見胡康生:《中華人民共和國著作權(quán)法釋義》, 法律出版社2002年版,第105-106頁。因此,第(四)項和第(五)項就無需從定量和定性的角度對被使用作品進(jìn)行分析。但是出于對作者本人意愿的考慮,著作權(quán)法對此兩項均規(guī)定“但作者聲明不許刊登、播放的除外”。
美國司法實踐中將“對受版權(quán)保護(hù)作品的潛在市場或價值所產(chǎn)生的影響”作為一個非常重要的因素,但是我國司法實踐中似乎并未給予足夠的重視,通常都是在認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)的情況下才考慮版權(quán)人遭受的損失,并未在判斷合理使用時,將其作為認(rèn)定是否成立合理使用的一個要件。借鑒美國司法實踐中的經(jīng)驗,注意三方面的問題,一是不能混淆“對被使用作品的影響”和“對版權(quán)人的影響”,如使用職業(yè)攝影師拍攝的照片,可能減少了版權(quán)人基于該照片產(chǎn)生的許可費,但是并不意味著對版權(quán)人收益的減少,甚至因為新聞報道增加攝影師的知名度,從而獲取了更高的收益。合理使用針對的是特定的作品,版權(quán)人的收益沒有減少,并不意味著基于訴爭照片產(chǎn)生的收益沒有減少。二是對實際損失的認(rèn)定,應(yīng)當(dāng)格外關(guān)注作品首次發(fā)表權(quán)市場的損失。頭條新聞對于媒體而言無疑具有重要意義,媒體對拍攝的照片、視頻等新聞作品均享有版權(quán),如果被其他媒體以“合理使用”為由而搶先發(fā)表,必然會產(chǎn)生嚴(yán)重的實際損失。三是對潛在損失的認(rèn)定不應(yīng)拘泥于作品原先的使用方式,特別是當(dāng)該作品成為新聞事件本身時,那么版權(quán)人就產(chǎn)生了許可媒體使用訴爭作品的潛在市場。