文/宗倩倩

一、問題的提出

實踐中，最常見的未經(jīng)許可使用他人商業(yè)秘密申請專利的權(quán)屬糾紛情形是直接使用他人秘密技術(shù)申請專利，即專利技術(shù)與他人商業(yè)秘密所涉技術(shù)相同或?qū)嵸|(zhì)相同。如湖南德海與湖南國華之間有關(guān)專利權(quán)屬糾紛的“天麻首烏片案”1參見最高人民法院（2008）民監(jiān)字第250號民事裁定書。“田獻(xiàn)印侵犯北京精雕公司商業(yè)秘密案”2參見北京市門頭溝區(qū)法院（2019）京0109刑初106號刑事判決書?！吧虾９⑺磁c上海輝敦公司專利申請權(quán)權(quán)屬糾紛案”3參見上海市第二中級人民法院（2014）滬二中民五（知）初字第65號民事判決書。等。對于此類案件，法院一般會將涉案專利的專利申請權(quán)或?qū)＠麢?quán)判由商業(yè)秘密權(quán)利人享有，這不僅符合《專利法實施細(xì)則》第13條對發(fā)明人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也符合權(quán)利歸屬的一般法理。

然而，在最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭于2021年2月27日發(fā)布的“2020年裁判要旨摘要” 中的“天津青松華藥醫(yī)藥有限公司（以下簡稱青松公司）與華北制藥河北華民藥業(yè)有限責(zé)任公司（以下簡稱華民公司）專利權(quán)權(quán)屬糾紛案”4參見最高人民法院（2020）最高法知民終871號民事判決書。中，被告華民公司違反與原告青松公司的保密協(xié)議及其他約定，以被告華民公司名義，將原告青松公司擁有的涉案商業(yè)秘密改進(jìn)后申請了專利并獲得授權(quán)。一審法院以涉案專利的技術(shù)方案與青松公司提供給華民公司的保密工藝技術(shù)方案不相同為由，駁回了青松公司的訴訟請求，判定專利權(quán)仍歸華民公司享有。二審中，最高人民法院在確認(rèn)保密工藝構(gòu)成商業(yè)秘密的基礎(chǔ)上，認(rèn)定涉案專利文件披露、使用了技術(shù)秘密，侵犯了原告的商業(yè)秘密，且原告的技術(shù)秘密構(gòu)成專利技術(shù)方案的實質(zhì)性內(nèi)容。同時，由于被告對涉案專利技術(shù)方案的實質(zhì)性特點做出了創(chuàng)造性貢獻(xiàn)，故而原告和被告均對涉案專利技做出了創(chuàng)造性貢獻(xiàn)?；诖?，最高人民法院在判決中明確指出，“在專利權(quán)屬糾紛中，如果兩個以上的當(dāng)事人均對技術(shù)方案的實質(zhì)性特點作出創(chuàng)造性貢獻(xiàn)，且難以區(qū)分貢獻(xiàn)大小的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該權(quán)利為共同共有。”按照該思路和邏輯，最高人民法院最終判決涉案專利權(quán)由原告和被告共同共有。

毫無疑問，二審法院的判決實現(xiàn)了法律定紛止?fàn)幍幕竟δ?，也為?dāng)事人之間有關(guān)權(quán)利歸屬的訴爭畫上了句號，但其判決結(jié)果和司法推理過程存在諸多值得商榷之處，不禁引起一系列質(zhì)疑和思考：涉案瑕疵專利權(quán)屬到底該如何分配？共同共有專利權(quán)的判決結(jié)果有法律依據(jù)、符合法理嗎？共同共有專利權(quán)的歸屬模式是否適當(dāng)以及是否是最優(yōu)的解決方案？如果不適當(dāng)，還有哪些可擇選或援用的更優(yōu)理論或規(guī)則呢？本文以最高人民法院公布的“2020年裁判要旨摘要”之五所涉案件為樣本，對最高人民法院在判決中確認(rèn)的權(quán)利歸屬規(guī)則進(jìn)行深入分析，再圍繞這些問題展開法理探討和域外經(jīng)驗觀察，最后提出并證成相關(guān)法律制度適用的建議，以期拋磚引玉，引起學(xué)術(shù)界和實務(wù)界對該問題更廣泛的討論。

二、反思與質(zhì)疑：雙方共有專利權(quán)歸屬模式之評析

對判決的評析不是考察該判決是否為唯一正確答案，而是檢驗其輸出的利益分配規(guī)則是否符合法理，以及其合理性證明能否被社會公眾所接受。因為“人類的全部知識都是不確定的、不精確的和不全面的”，5羅素：《人類的知識》，吉林大學(xué)出版社2005年版，第628頁。故不存在完全正確和完全科學(xué)的判決，只能是在特定條件下力爭對法做出最合乎理性、最能說服公眾的解釋。然而，最高法針對上述案件作出的雙方共同共有專利權(quán)的判決結(jié)果及其推理過程存在值得商榷之處，以下筆者一一展開論述。

（一）不屬于合作發(fā)明，缺乏共有的事實基礎(chǔ)

《專利法》中規(guī)定專利權(quán)共有的情形很少，只有合作發(fā)明，且另有約定的除外。一般認(rèn)為，合作發(fā)明的構(gòu)成要件有二：一是合作完成發(fā)明的合意，該合意可采用書面或口頭形式，如果兩個發(fā)明人分別獨立地完成了該發(fā)明的互補部分，則該二人并非法律上的共同發(fā)明人；6參見劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法（第五版）》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第219頁。二是合作完成發(fā)明的事實行為，并均對發(fā)明創(chuàng)造的實質(zhì)性特點作出創(chuàng)造性貢獻(xiàn)，在發(fā)明創(chuàng)造過程中從事其他輔助工作的人除外。7參見任廣科：《無合作意圖共同完成發(fā)明創(chuàng)造的專利權(quán)利歸屬》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2010年第7期，第52-56頁。如此主客觀相統(tǒng)一的構(gòu)成要件幾乎已在國內(nèi)外形成共識，美國聯(lián)邦巡回上訴法院在“KIMBERLY-CLARK V.P&G”案中強調(diào)，要成為聯(lián)合發(fā)明人，就必須有一些共同行為的要素，比如合作或在共同的指導(dǎo)下工作。一個發(fā)明人看到相關(guān)報告或者在會議上聽到另一個人的建議，后在其基礎(chǔ)上進(jìn)行研究，這并不具有合作的性質(zhì)，因此不能成為共同發(fā)明人。8See Kimberly-Clark Corp. v. Procter & Gamble Distributing Co., Inc., 973 F.2d 911.

本案中，被告未經(jīng)原告許可，并在原告不知情的情況下，對其技術(shù)秘密進(jìn)行改進(jìn)并申請專利。盡管原告和被告在客觀上都對該專利技術(shù)的實質(zhì)性特點作出了創(chuàng)造性貢獻(xiàn)，但是雙方當(dāng)事人之間并不存在合作發(fā)明的合意，缺乏共同行為的要素，因此不構(gòu)成專利法規(guī)定的合作發(fā)明，難以適用其關(guān)于專利權(quán)共有的歸屬規(guī)定。然而，最高法在判決中體現(xiàn)的推理思路卻是：由于雙方都對專利技術(shù)的實質(zhì)性特點作出了創(chuàng)造性貢獻(xiàn)，所以該專利權(quán)應(yīng)由雙方共有。又因為難以區(qū)分二者的貢獻(xiàn)大小，所以應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該專利權(quán)由雙方共同共有。該推理明顯存在邏輯斷層，忽視了構(gòu)成合作發(fā)明的當(dāng)然構(gòu)成要件——進(jìn)行合作的合意。

（二）不符合共同共有的規(guī)范根基與制度意涵

傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，共有分為按份共有和共同共有，按份額共有為按份共有，不按份額共有為共同共有。其實，按份共有和共同共有均為按份額共有，否則共有關(guān)系消失時，原則上共有人平分共有財產(chǎn)就沒有根據(jù)。它們的區(qū)別“只在于按份共有人之間只存在財產(chǎn)關(guān)系，各共有人之間并無人的結(jié)合關(guān)系可言，而共同共有人之間既有財產(chǎn)關(guān)系，又有特殊的身份關(guān)系?！?傅鼎生、李錫鶴、張馳:《關(guān)于物權(quán)法幾個問題的探討》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》2002年第4期，第3-5頁。對于共同共有來說，具有共同關(guān)系是共同共有的前提。所謂共同關(guān)系，是指“兩人以上因共同目的而結(jié)成所成立，足以成為共同共有基礎(chǔ)的法律關(guān)系?！?0參見戴永盛：《共有釋論》，載《法學(xué)》2013年第12期，第25-38頁。如果沒有共同關(guān)系，也就無所謂共同共有。共同關(guān)系分為兩種情形：一是基于法律規(guī)定而發(fā)生，如共同繼承關(guān)系；二是基于契約而發(fā)生，如因訂立合伙契約而產(chǎn)生的合伙共同關(guān)系。11參見謝在全：《民法物權(quán)論（上冊）》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第326-327頁。

本案中，雖然原告和被告在事實上都對專利技術(shù)有創(chuàng)造性貢獻(xiàn)，但是二者之間并不存在所謂的法定或意定的共同關(guān)系，缺乏共同共有成立的法律基礎(chǔ)。正如有學(xué)者指出，共同共有的本質(zhì)是成員之間不計量出資、勞務(wù)之最高信賴關(guān)系，反映當(dāng)事人的價值觀念，存在于特殊關(guān)系中。12參見李錫鶴：《物權(quán)論稿》，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第378頁。而本案的原告和被告之間并不存在特殊社會關(guān)系，而且原告對被告的行為明顯持反對態(tài)度，所以被告用以申請專利的技術(shù)無法為雙方當(dāng)事人共有，法院的判決明顯與法理不一致。

再退一步，即使法院認(rèn)為其是按照專利法對發(fā)明人的定義，依據(jù)雙方都對專利技術(shù)的實質(zhì)性特點做出創(chuàng)造性貢獻(xiàn)的事實，將專利權(quán)歸為雙方共有，那么雙方共同共有的權(quán)利歸屬分配也依然不能成立。依據(jù)《民法典》第308條規(guī)定，共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關(guān)系等外，視為按份共有。即在雙方?jīng)]有約定共有形式，又沒有家庭關(guān)系時，原則上應(yīng)認(rèn)定為按份共有。所以，即使退一步認(rèn)可雙方的共有關(guān)系，也無法得出判決認(rèn)定的共同共有結(jié)果。

（三）對專利權(quán)的管理、維持和保護增添額外障礙

“物權(quán)人屬于理性的經(jīng)濟人，追求物權(quán)利用的私人效率最大化是普遍特征?！?3康紀(jì)田：《物權(quán)的經(jīng)濟分析》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第60頁。相應(yīng)地，專利權(quán)作為私權(quán)，根據(jù)對“權(quán)利人之理性人”14參見高春芽：《理性的人與非理性的社會——奧爾森集體行動理論研究》，中國社會科學(xué)出版社2009年版，第53頁。預(yù)設(shè)和“個人最大化”15參見[以]約拉姆·巴澤爾：《產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟分析（第二版）》，費方域、段毅才、錢敏譯，格致出版社2017年版，第10頁。的經(jīng)濟學(xué)理論，專利權(quán)人也會競逐實現(xiàn)專利權(quán)效益的最大化。然而，共有的權(quán)利模式始終不同于單獨所有權(quán)。共有是所有權(quán)的特殊形式，這種特殊形式消減了共有權(quán)利人對利益最大化的熱烈追求，因為此時的利益不僅僅是個人利益，而是與他人利益的共享和融合。例如《專利法》第14條規(guī)定，共有人因?qū)＠S可獲得的收益應(yīng)當(dāng)在共有人之間分配，這極大挫傷了共有人積極行使權(quán)利并獲得更高經(jīng)濟收益的動機。

同時，除了專利申請和撤回專利申請應(yīng)當(dāng)取得權(quán)利共有人的一致同意外，共有專利權(quán)的構(gòu)造與行使程序還對專利權(quán)的維持和保護等也帶來障礙，如是否繼續(xù)維持專利權(quán)、專利權(quán)年費的繳納、是否提起訴訟等，導(dǎo)致較高的決策成本和權(quán)利維護成本。產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟學(xué)家們認(rèn)為，“每個人利用財產(chǎn)獲利的能力大小，取決于其產(chǎn)權(quán)的實現(xiàn)程度，這種程度包括使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、收益權(quán)等等?！?6參見[以]約拉姆·巴澤爾：《產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟分析（第二版）》，費方域、段毅才、錢敏譯，格致出版社2017年版，第122頁。他們不贊成對產(chǎn)權(quán)施加約束，認(rèn)為任何約束都會稀釋產(chǎn)權(quán)。可見，權(quán)利共有模式在某種程度上并不具有經(jīng)濟合理性，不足因應(yīng)當(dāng)代高度分工的社會實踐。這一點也已被相關(guān)研究指出：共同共有的理論基礎(chǔ)是團體本位的法律觀，根植于傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會的現(xiàn)實。然而，伴隨著個人本位法律觀和現(xiàn)代社會生產(chǎn)方式的變革，共有制度正在走向衰微。17參見蔡養(yǎng)軍：《論共同共有制度的源流》，載《揚州大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2014年第4期，第43-50頁。

（四）不符合專利法鼓勵創(chuàng)新與促進(jìn)技術(shù)應(yīng)用的立法目的

相比于單獨所有權(quán)，共同共有情形下對物的管理、利用和處分不再完全取決于某特定個人的意志，而是數(shù)個人意志的博弈與妥協(xié)。由于意志是需求和取向的反映，數(shù)人之間的不同利益需求增加了最終意志形成的難度，不僅使物之靈活利用受到較多牽制，還經(jīng)常由此產(chǎn)生各種糾紛，所以羅馬人視共有為“紛爭之源”，并采取盡量避免其發(fā)生或使其消滅的態(tài)度。18參見周枏：《羅馬法原論（上冊）》，商務(wù)印書館1996年版，第310頁?？梢姡诠灿星樾蜗?，何談促進(jìn)對物的利用、充分發(fā)揮物之效用？

同樣地，共有專利權(quán)的歸屬模式也使專利技術(shù)的充分利用面臨障礙。依據(jù)《專利法》第14條的規(guī)定，專利權(quán)共有人對權(quán)利的行使有約定的，從其約定。沒有約定的，行使共有專利權(quán)應(yīng)當(dāng)取得全體共有人的同意，共有人單獨實施或者以普通許可方式許可他人實施該專利的除外?？梢?，在不同利益需求交織的背景下，共有專利權(quán)在行使方面受到較大限制，不利于專利技術(shù)的運用與傳播。正如巴澤爾在《產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟分析》中提到的，“交易要花成本，使得交易總會產(chǎn)生不如人意的副作用。之所以產(chǎn)生副作用，主要原因在于某種商品的所有權(quán)被多人所分割，而不是僅僅歸一人所有。”19參見 [ 以 ] 約拉姆 · 巴澤爾：《產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟分析（第二版）》，費方域、段毅才、錢敏譯，格致出版社 2017 年版，第133頁。另一方面，人類文明進(jìn)步的歷史表明，具有發(fā)明創(chuàng)新精神的人總是在已有經(jīng)驗、已有發(fā)明和已有藝術(shù)作品上汲取養(yǎng)分，很少有完全突破性、顛覆性的創(chuàng)新。20參見[英]孟方睿：《從愛迪生到蘋果》，陳學(xué)民譯，中國社會科學(xué)出版社2009年版，第16頁。然而，由于專利的轉(zhuǎn)讓和許可受到權(quán)利共有模式的限制，第三人在使用專利技術(shù)基礎(chǔ)上的二次創(chuàng)新與改進(jìn)就很難發(fā)生，第三人創(chuàng)新的潛在空間被實際擠壓，這不利于專利法鼓勵創(chuàng)新的立法目的的實現(xiàn)。

三、考察與借鑒：其他瑕疵知識產(chǎn)權(quán)的歸屬實踐及域外經(jīng)驗

（一）瑕疵著作權(quán)：非法演繹作品

著作權(quán)法理論上的非法演繹作品，指的是未經(jīng)原作品著作權(quán)人的許可對原作品進(jìn)行演繹而創(chuàng)作的新作品，且這種演繹創(chuàng)作不符合著作權(quán)法規(guī)定的合理使用和法定許可的情形，21參見邱寧：《在合法與非法之間——未經(jīng)許可創(chuàng)作的演繹作品之著作權(quán)辨析》，載《法學(xué)雜志》2012年第4期，第143-146頁。即演繹創(chuàng)作的基礎(chǔ)存在權(quán)利上的瑕疵，該演繹作品著作權(quán)的產(chǎn)生有“不法”的痕跡。但由于非法演繹是事實行為，行為人的主觀意圖不影響該事實行為的成立，演繹作品隨即客觀產(chǎn)生。至于其在法律中的地位以及應(yīng)受到何種程度的保護，理論界尚存在爭議，但多數(shù)觀點認(rèn)為應(yīng)容忍該演繹作品著作權(quán)的瑕疵，認(rèn)可該演繹作品的法律地位，使其在法律上繼續(xù)存在并由演繹人享有對該非法演繹作品的著作權(quán)，以此豐富精神文化生活、雕刻社會文化肌理，而不是因為權(quán)利瑕疵而徹底掏空其存在的正當(dāng)性根源。22參見孫玉蕓：《論非法演繹作品的法律保護》，載《南昌大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2012年第5期，第79-83頁；黃匯：《非法演繹作品保護模式論考》，載《法學(xué)論壇》2008年第1期，第129-135頁；邱寧：《合法與非法之間——未經(jīng)許可創(chuàng)作的演繹作品之著作權(quán)辨析》，載《法學(xué)雜志》2012年第4期，第143-146頁。相應(yīng)地，實務(wù)界也接受了這種觀點，全國多地法院紛紛在司法裁判中踐行。23參見北京市海淀區(qū)人民法院（2018）京0108民初50091號民事判決書、河南省高級人民法院（2015）豫法知民終字第274號民事判決書、湖北省武漢市東湖新技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院（2015）鄂武東開知初字第00028號民事判決書。

在侵權(quán)救濟方面，非法演繹行為構(gòu)成對原著作權(quán)的侵害是不爭的事實，但法院在司法過程中一改知識產(chǎn)權(quán)“停止侵權(quán)當(dāng)然論”的法律救濟方法，代之以對受損害之原著作權(quán)人給予債法上的金錢救濟，以在追求經(jīng)濟效率和增加社會福祉的同時，實現(xiàn)雙方當(dāng)事人間的公平正義。如“央視動畫有限公司與杭州大頭兒子文化發(fā)展有限公司的著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案”24參見浙江省杭州市中級人民法院（2015）浙杭知終字第358號民事判決書。以及美國“Stewart v. Abend”案25See Stewart v. Abend, 110 S.Ct.1750.。

（二）瑕疵商標(biāo)權(quán)：未經(jīng)許可使用他人作品申請商標(biāo)

未經(jīng)許可使用他人作品申請商標(biāo)，屬于侵犯在先著作權(quán)的行為，由此獲得的商標(biāo)權(quán)具有權(quán)利上的瑕疵。“武松打虎”案就是涉及瑕疵商標(biāo)權(quán)的經(jīng)典案例，也是我國首例就商標(biāo)權(quán)與在先著作權(quán)沖突問題作出的司法裁判，在國內(nèi)引起一時轟動。被告未經(jīng)許可對涉案圖案進(jìn)行復(fù)制、修改，用于其生產(chǎn)的白酒酒瓶上，并于1989年就該圖案申請注冊商標(biāo)且獲準(zhǔn)。法院最終判決被告停止使用涉案商標(biāo)圖案，并賠償原告損失二十萬元。26參見北京市海淀區(qū)人民法院（1996）海知初字第29號民事判決書。此判決在當(dāng)時引起學(xué)術(shù)界的強烈批判，認(rèn)為“責(zé)令商標(biāo)使用人向作者支付使用費以獲得正當(dāng)權(quán)源”才是更優(yōu)的解決方案。27參見李?。骸吨R產(chǎn)權(quán)片論》，中國方正出版社2004年版，第167頁；劉春田：《“在先權(quán)利”與工業(yè)產(chǎn)權(quán)——〈武松打虎〉案引起的法律思考》，載《中華商標(biāo)》1997年第4期，第11-13頁。

近年來，隨著對瑕疵商標(biāo)權(quán)的深入研究與再思考，法院在類似案件的審理中已逐漸吸收了學(xué)者的上述建議，實現(xiàn)了糾紛解決方案的優(yōu)化。如在“宋玉麟、宋玉明等與昆山奧灶館有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案”中，法院不再徑直支持原告有關(guān)被告停止侵權(quán)的請求，而是在確認(rèn)被告構(gòu)成侵權(quán)的基礎(chǔ)上，遵循利益平衡與保護在先權(quán)利的原則，判決被告向原告進(jìn)行經(jīng)濟賠償，以彌補原告的損失，但允許被告繼續(xù)使用涉案商標(biāo)并享有該商標(biāo)權(quán)利，維護市場經(jīng)濟秩序的協(xié)調(diào)與安定。28參見江蘇省昆山市人民法院（2017）蘇0583民初7981號民事判決書。

（三）域外實踐及相關(guān)理論

1.美國法院的相關(guān)判例

在1989年的“Richardson v. Suzuki”案中，被告Suzuki違反保密協(xié)議，將原告Richardson持有的一種摩托車后輪懸掛系統(tǒng)的有關(guān)商業(yè)秘密申請專利，該專利中同時包含Suzuki對該懸掛系統(tǒng)的名為“十字交叉”的技術(shù)改進(jìn)，但是該專利技術(shù)主要且實質(zhì)來源于原告Richardson持有的構(gòu)成商業(yè)秘密的技術(shù)。Richardson發(fā)現(xiàn)后就Suzuki盜用其商業(yè)秘密的行為向法院提起訴訟，并要求Suzuki轉(zhuǎn)讓所獲得的專利權(quán)。美國聯(lián)邦巡回第二上訴法院在判決中明確指出，盡管Suzuki可能已經(jīng)修改或改進(jìn)了原告的技術(shù)，但他們?nèi)匀诲e誤地使用了其財產(chǎn)，因此Suzuki無法通過表明他們改進(jìn)或修改了Richardson的技術(shù)來逃避責(zé)任。更重要的是，本案中Suzuki以欺詐手段獲得了這項專利，侵犯商業(yè)秘密的行為人無權(quán)繼續(xù)從其不法行為中獲取利益。如果違反保密協(xié)議使用或盜用商業(yè)秘密進(jìn)行專利申請，則專利權(quán)或?qū)＠暾垯?quán)的轉(zhuǎn)移是一種適當(dāng)?shù)难a救措施，對秘密技術(shù)的改進(jìn)也不可對抗這種公平的救濟措施，否則將批準(zhǔn)并確實獎勵這類不法行為。最終，美國聯(lián)邦巡回第二上訴法院判決Suzuki將其專利和專利申請權(quán)移交給Richardson。29See Richardson v. Suzuki Motor Co.,Ltd., 868 F.2d 1226.

類似地，在2020年的“SiOnyx v. Hamamatsu”案中，SiOnyx為進(jìn)一步開發(fā)和商業(yè)化黑硅，便與對其技術(shù)感興趣的生產(chǎn)硅基光電探測器的Hamamatsu公司建立關(guān)系。隨后，SiOnyx向Hamamatsu提供了被標(biāo)記為機密的光電探測器設(shè)備的架構(gòu)和制造工藝，雙方并簽署了保密協(xié)議。保密協(xié)議到期后，Hamamatsu推出一種新的光電探測器設(shè)備，其中包括“激光制造的黑硅表面”。Hamamatsu提交了與新光電探測器設(shè)備相關(guān)的日本專利申請并獲得專利權(quán)，隨后又在其他幾個國家提交了專利申請，要求從先前申請中獲得優(yōu)先權(quán)。對此，SiOnyx以盜用商業(yè)秘密、違反合同等為由向法院提起訴訟，并請求法院將所有有爭議專利的獨家所有權(quán)授予SiOnyx，作為對Hamamatsu違約的補救措施。美國聯(lián)邦巡回第三上訴法院指出，Hamamatsu非法使用了 SiOnyx 的機密信息，并將其申請專利，雖然Hamamatsu 辯稱其也對這些專利作出了貢獻(xiàn)，對涉案專利添加了其他信息，應(yīng)同樣享有所有權(quán)，或者至少有權(quán)享有共同所有權(quán)，但是Hamamatsu對專利作出其他貢獻(xiàn)的暗示并不能保證產(chǎn)生不同的結(jié)果，即Hamamatsu對SiOnyx 機密信息的修改或改進(jìn)并不影響將專利權(quán)轉(zhuǎn)讓給原告SiOnyx這一公平補救措施的實施。最后，法院認(rèn)為確立 SiOnyx 對爭議美國專利的獨家所有權(quán)的證據(jù)也適用于有爭議的外國專利，并要求Hamamatsu將在日本等其他國家申請的專利權(quán)一并轉(zhuǎn)讓給SiOnyx。30See SiOnyx LLC v. Hamamatsu Photonics K.K., 981 F.3d 1339.

除此之外，基于類似案情，美國聯(lián)邦巡回第四上訴法院在“Colgate-Palmolive v. Carter Prods”案中，也判決專利申請人將基于此的專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓給商業(yè)秘密的原始持有人。31See Colgate-Palmolive Co. v. Carter Products, Inc., 230 F.2d 855, 865.在“Ethicon Endo-Surgery v. Crescendo Technologies” 案 中，法院認(rèn)為金錢損害賠償不足以彌補通過在專利申請中公開原告的秘密信息而造成的損害，并下達(dá)了將所有相關(guān)外國專利權(quán)和專利申請權(quán)移交給原告Ethicon的命令。還稱，如果發(fā)現(xiàn)專利申請中盜用了知識產(chǎn)權(quán)，即使被告在客觀上存在對申請專利技術(shù)的修改或改進(jìn)，重新分配該專利申請權(quán)或?qū)＠麢?quán)也是適當(dāng)?shù)暮馄椒ā?2See Ethicon Endo-surgery, Inc. v. Crescendo Technologies, LLC., 2009 WL 2707805.

2.源自英國的“跳板理論”

英國法院在保護商業(yè)秘密的司法判例中發(fā)展出“跳板理論”（Spring Board），該理論由Roxburgh J法官在“Terrapin v. Builders”案中首次提出：“任何人如獲得機密信息，均不得將其作為跳板，從事有損于保密信息持有人的活動。即使所有的特征已經(jīng)發(fā)布或可以由任何公眾進(jìn)行實際檢查來確定，跳板仍然存在。”33See Terrapin Ltd. v. Builders Supply Co. (Hayes) Ltd., [1967] R.P.C. 375 at 377.

隨后，印度司法機構(gòu)在判決中實際采納了該原則，在“Bombay v. Mehar Karan Singh”案中認(rèn)為，將時間、金錢和人力投入到研發(fā)中的公司應(yīng)受到保護，以保密方式接收信息的人不得利用其不公正的優(yōu)勢。34See Bombay Dyeing And Manufacturing Co. Ltd. v. Mehar Karan Singh 2010 (112) BomLR 3759.此外，新加坡高等法院也在判決中承認(rèn)了這一原則，在“Stratech v.Guthrie”案中指出，即使信息成為公共領(lǐng)域的一部分，作為被告的信息接收人仍有義務(wù)不把該信息當(dāng)作實施對原告不利活動的“跳板”。35See Stratech Systems Limited v. Guthrie Properties (S) Pte Ltd and another [2001]SGHC77.

（四）小結(jié)

我國雖然不像英美法國家設(shè)有衡平法體系，也沒有在司法審判中正式引入源自英國的“跳板理論”，但是這些域外國家的理論基礎(chǔ)和實踐經(jīng)驗所體現(xiàn)的價值追求和法律精神，卻為我們解決類似問題提供了有意義的指導(dǎo)，值得我們做進(jìn)一步思考、取舍與消化。

非法演繹作品的著作權(quán)和未經(jīng)許可使用他人作品申請商標(biāo)而獲得的商標(biāo)權(quán)都因未經(jīng)許可使權(quán)利蒙上了瑕疵，但瑕疵著作權(quán)和瑕疵商標(biāo)權(quán)的形成也都存在價值添附的客觀事實。所以法院在司法判決中并未當(dāng)然地讓被告承擔(dān)停止侵權(quán)的責(zé)任，破壞其現(xiàn)行表現(xiàn)狀態(tài)，而是包容這種瑕疵著作權(quán)和瑕疵商標(biāo)權(quán)所指對象的存在，承認(rèn)其存在的社會價值，以推動文化事業(yè)的繁榮發(fā)展，但要求被告以賠償損失的方式對原告進(jìn)行彌補。法院的這種裁判思維其實就是對物權(quán)法中“添附理論”的規(guī)則邏輯和價值追求的貫徹和運用，以期通過維持該瑕疵著作權(quán)和瑕疵商標(biāo)權(quán)的繼續(xù)存在，充分發(fā)揮標(biāo)的物效用，最大化其社會經(jīng)濟價值，并以金錢賠償方式向受損害方進(jìn)行救濟。對此，已有學(xué)者觀察到了此類現(xiàn)象，并指出法院已在司法實踐中潛移默化地將添附規(guī)則運用于非法演繹作品的相關(guān)糾紛中。36參見刁舜：《添附理論視角下的非法演繹作品保護研究》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2016年第8期，第24-34頁。其實，李琛教授早在十幾年前的研究中，就闡釋了物權(quán)法中“添附理論”對瑕疵知識產(chǎn)權(quán)歸屬問題的啟示。37參見李?。骸吨R產(chǎn)權(quán)片論》，中國方正出版社 2004 年版，第 167 頁。因此，基于瑕疵著作權(quán)和瑕疵商標(biāo)權(quán)的實踐啟發(fā)，“添附理論”在瑕疵專利權(quán)歸屬中的運用無疑就成為解決相應(yīng)權(quán)屬糾紛的有效探索路徑和可能突破口。

四、法律適用與證成：添附規(guī)則在瑕疵專利權(quán)歸屬中的運用

當(dāng)前，知識產(chǎn)權(quán)是民事權(quán)利的體系歸屬在學(xué)界已達(dá)成共識，《民法典》也明確規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)的民事權(quán)利屬性，但這依然沒有改變知識產(chǎn)權(quán)相比于傳統(tǒng)物權(quán)、債權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利，相對年輕、不夠成熟，理論和實踐層面的抽象、提煉和思考還不足的現(xiàn)實。這時便有賴于民法體系的理論滋養(yǎng)與制度觀照，以此完善知識產(chǎn)權(quán)的體系化研究和范式形成?？傊爸R產(chǎn)權(quán)法律的有效適用離不開民法規(guī)則的補充和類推”，38熊琦：《知識產(chǎn)權(quán)法與民法的體系定位》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2019年第2期，第128-138頁?！半x開民法，知識產(chǎn)權(quán)法須臾不能生存?！?9參見劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法（第五版）》，中國人民大學(xué)出版社 2014 年版，第 25 頁。更進(jìn)一步的，就物權(quán)法與知識產(chǎn)權(quán)法律制度研究之間的關(guān)系，尹田教授甚至直接指出，“物權(quán)法的知識和規(guī)范在知識產(chǎn)權(quán)法研究和立法中的運用，應(yīng)當(dāng)成為當(dāng)代財產(chǎn)法研究的重要課題?！?0尹田：《論物權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系》，載《法商研究》2002年第5期，第16頁。

（一）添附規(guī)則的回歸與新生

添附是羅馬法中取得所有權(quán)的方式之一，指不同所有人的物結(jié)合在一起或勞動與他人物結(jié)合在一起，從而形成不可分離的物或具有新物性質(zhì)的物。基于創(chuàng)造新物、增加社會經(jīng)濟利益和盡量發(fā)揮物之效用的價值追求，法律極力讓該新物繼續(xù)存在，但也同時衍生出確認(rèn)物權(quán)歸屬的法律問題。添附制度就是對此現(xiàn)實需求的制度性回應(yīng)?！盀楸苊獍l(fā)生共有關(guān)系，妨礙新物之利用”，41參見李錫鶴：《物權(quán)論稿》，中國政法大學(xué)出版社 2016 年版，第 326 頁。添附制度確立了新物之歸屬規(guī)則，并規(guī)定對財產(chǎn)所有人的損失進(jìn)行金錢賠償。對此，我國臺灣地區(qū)學(xué)者謝在全評價道：“添附制度是利用物權(quán)之歸屬分配，以實現(xiàn)鼓勵創(chuàng)造或維護經(jīng)濟價值之公共政策目的，并解決當(dāng)事人所有權(quán)之紛爭，維持社會和平之秩序；再用債權(quán)上之補償方法以實現(xiàn)當(dāng)事人間對等正義之功能，可謂是物權(quán)法與債權(quán)法之絕妙配合?！?2參見謝在全：《民法物權(quán)論（上冊）》，中國政法大學(xué)出版社 2011 年版，第 303頁。

此前，我國《物權(quán)法》中并沒有規(guī)定添附制度，相關(guān)規(guī)則雛形只是散見于其他民事規(guī)范中，如《民通意見》第86條和《擔(dān)保法解釋》第62條。就此情形，民法學(xué)者早在我國物權(quán)立法之時就研究并建議設(shè)立添附制度，43參見王利明：《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》，中國法制出版社2001年版，第24-25頁。但沒有實現(xiàn)。最終，我國在編纂《民法典》時，在“物權(quán)編”中明確規(guī)定了添附制度，象征著添附制度在我國的新生。

學(xué)界普遍認(rèn)為，在羅馬法中，添附制度的基本原則是從物添附于主物。44參見黃風(fēng)：《羅馬法（第三版）》，中國人民大學(xué)出版社2019年版，第104頁。但這一原則性認(rèn)識過于籠統(tǒng)，不僅在主從物區(qū)分方面存在薩賓學(xué)派和普羅庫勒學(xué)派的分化，而且無法指導(dǎo)主從物難以區(qū)分以及添附人主觀善惡等的添附情形。隨著蓋尤斯在其《法學(xué)階梯》中提出已畫之板命題，世界范圍內(nèi)對板添畫規(guī)則的研究經(jīng)歷了歷史的流變，45參見特莎·雷森、徐國棟：《羅馬法中繪畫創(chuàng)作引起的添附問題——對已畫之板問題學(xué)派爭鳴的地方論解釋》，載《廈門大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2014年第1期，第92-101頁。但同時也挖掘出了羅馬法添附制度中更豐富的內(nèi)容：（1）主物的所有者并不一定就是新物整體的所有者。添附是一個事實行為，該事實行為獨立于新物所有權(quán)歸屬的確定，并不是添附者一定取得新物的所有權(quán)，也不是主物的所有者一定取得新物的所有權(quán)，而是在所有權(quán)歸屬方面存在對客觀方面和主觀方面的綜合考量?？陀^方面如添附物與被添附物的價值大小和社會效益之比較、精神性勞動尊于普通畫板之卑微（板添畫規(guī)則），46參見徐國棟：《畫落誰家?——處理用他人材料繪畫問題的羅馬人經(jīng)驗及其現(xiàn)代影響》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2011年第3期，第122-131頁。主觀方面即添附人的善惡意。（2）添附人的主觀狀態(tài)不影響添附的構(gòu)成，但會影響新物所有權(quán)的取得和賠償數(shù)額，惡意添附人將不能取得新物所有權(quán)。47參見周枏：《羅馬法原論（上冊）》，商務(wù)印書館 1996 年版，第 340-347頁。在這一點上，《法國民法典》和《瑞士民法典》沿襲了這一規(guī)定。

反觀我國現(xiàn)行《民法典》規(guī)定的添附制度：（1）約定優(yōu)先，允許當(dāng)事人自愿協(xié)商充分尊重了私人意思自治，符合添附的民事行為屬性；（2）沒有約定或者約定不明確的，“依照法律規(guī)定”，該規(guī)定沒有實際指導(dǎo)意義，或?qū)?dǎo)致空洞指引，為司法審判帶來困難；（3）沒有法律規(guī)定的，按照充分發(fā)揮物的效用以及保護無過錯當(dāng)事人的原則確定。此處“保護無過錯當(dāng)事人的原則”在學(xué)界存在不同理解，區(qū)別在于該原則是否為強制性規(guī)定，一種觀點認(rèn)為惡意添附者一定不能取得新物所有權(quán)，48參見陳本寒：《構(gòu)建我國添附制度的立法思考》，載《法商研究》2018年第4期，第48-57頁。另一種觀點認(rèn)為添附人的惡意不能成為添附物歸屬判斷的強制性配置標(biāo)準(zhǔn)。49參見董學(xué)立：《論物權(quán)變動中的善意、惡意》，載《中國法學(xué)》2004第2期，第67-74頁。本文贊同第二種觀點，惡意添附人不得主張?zhí)砀轿锏乃袡?quán)，即惡意添附人不是不能取得添附物所有權(quán)，而是沒有權(quán)利決定添附物歸屬于何方當(dāng)事人。因為在動產(chǎn)附合中，有些惡意添附人的物構(gòu)成了新物的重要成分，如果將新物的所有權(quán)強制歸屬于被添附人，那么此時則明顯違背公平原則?？梢?，一刀切的所有權(quán)歸屬規(guī)則難言合理。（4）惡意添附人無論能否取得添附物所有權(quán)，都應(yīng)對因此遭受損失的一方承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任或不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任。這不僅在法律上評價了惡意添附人已構(gòu)成的侵權(quán)行為，也可使“遏制違法行為”的價值追求通過債權(quán)法的救濟制度得以貫徹落實。

（二）添附規(guī)則運用于確認(rèn)瑕疵專利權(quán)歸屬中的正當(dāng)性分析

1.物權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)構(gòu)造相同

知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)的關(guān)系是知識產(chǎn)權(quán)理論及民法理論的經(jīng)典研究命題。知識產(chǎn)權(quán)和物權(quán)到底有無本質(zhì)上的區(qū)別，或者它們之間的區(qū)別是否真的重要，這依然是一個充滿爭論的問題?？梢哉f，除了權(quán)利對象存在有體與無體的區(qū)別外，知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)在許多基本方面并無本質(zhì)不同，如二者都是絕對權(quán)并具有排他性、都具有可讓與性。對此，有學(xué)者甚至認(rèn)為，“物權(quán)”的定義和范圍應(yīng)從“物權(quán)”本身的特征出發(fā)，而不應(yīng)僅僅從“物”的定義和范圍出發(fā)并受其限制。物權(quán)的最根本特征是絕對性，凡是符合物權(quán)的絕對性標(biāo)準(zhǔn)的（如知識產(chǎn)權(quán)），都應(yīng)視為“物權(quán)”，或者至少相應(yīng)適用其規(guī)定。50參見謝立敏：《關(guān)于物權(quán)法原則的認(rèn)識誤區(qū)和實務(wù)影響——從德國物權(quán)法角度的思考》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2021年第2期，第194-195頁。但是若要清晰界定知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)的關(guān)系，依然有必要對相關(guān)質(zhì)疑一一進(jìn)行回應(yīng)。

總結(jié)來看，對于知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)無本質(zhì)屬性差異的質(zhì)疑主要包括以下幾點：（1）知識產(chǎn)權(quán)不具備物權(quán)的所有權(quán)能，尤其無法被占有。這只是知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)的表面差別，這種差別無法直接導(dǎo)致權(quán)利本質(zhì)的不同。因為物權(quán)的占有是權(quán)利人實現(xiàn)支配權(quán)的物理基礎(chǔ)，而知識產(chǎn)權(quán)可以通過法律保護來實現(xiàn)其觀念占有，實現(xiàn)對智力成果和工商業(yè)標(biāo)記的控制和支配。這兩種占有除了在形式上有所區(qū)別外，并不存在實際的規(guī)范意義差別。（2）知識產(chǎn)權(quán)具有時間性，而物權(quán)具備理論上的永久性。一方面，知識產(chǎn)權(quán)和物權(quán)其實都具有時間性，只不過知識產(chǎn)權(quán)的時間限制由法律予以明確規(guī)定，而物權(quán)的時間性伴隨著物的喪失而終止，所以二者只存在決定時間限制因素的差別而已；另一方面，縱使知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)的保護時間在客觀上存在差異，但是這種差異并不對權(quán)利本身的性質(zhì)產(chǎn)生影響，并不影響物權(quán)法規(guī)則對知識產(chǎn)權(quán)的可適用性。（3）知識產(chǎn)權(quán)在權(quán)利授予中有更多行政權(quán)力的介入。這確實是知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)的一個重要區(qū)別，但是這種區(qū)別的產(chǎn)生只是由于知識產(chǎn)權(quán)的對象不具有排他占有的外部特征，無法像物被實際占有一樣來完成對不特定人的公示，只有通過行政權(quán)力的介入實現(xiàn)公示的效果。同時，該區(qū)別是在權(quán)利設(shè)定程序中的差異，而程序的具體設(shè)置對權(quán)利的性質(zhì)并無任何影響。如在房屋買賣合同中，房屋所有權(quán)人的變更登記同樣需要行政機關(guān)的介入，那我們就可以說買受人所有權(quán)的本質(zhì)發(fā)生了變化或是被公有化了嗎？“如果認(rèn)為只要受到公權(quán)力的調(diào)整和干預(yù)，一種私權(quán)就變成了公權(quán)，那么世上可能就沒有什么私權(quán)可言了?！?1王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程（第五版）》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第11頁。

實際上，法律中的“物”也是一個不斷發(fā)展和不斷豐富的概念，隨著社會生活的變化與時代的變遷，“物”的范圍也在擴展。以前，因為自然力不是有體物，所以不能成為物權(quán)的對象，但是我國和世界其他國家的民法理論現(xiàn)在都將電、熱、聲等能夠為人力所控制的自然力視為物。近年來，隨著數(shù)據(jù)價值的驟增，也有越來越多的學(xué)者建議認(rèn)可數(shù)據(jù)等虛擬財產(chǎn)的物權(quán)屬性。52參見申衛(wèi)星：《論數(shù)據(jù)用益權(quán)》，載《中國社會科學(xué)》2020年第11期，第110-131頁。當(dāng)社會財富和價值載體逐漸從有體物演變?yōu)闊o體信息，財產(chǎn)的概念也將面臨著被“非物質(zhì)化”的命運。有學(xué)者甚至認(rèn)為，所有權(quán)的“硬”概念已經(jīng)被知識產(chǎn)權(quán)的“軟”概念所摧毀。53參見M.A.Hermitte：《非法律技術(shù)中的‘軟’概念的意義——知識產(chǎn)權(quán)的典型》，轉(zhuǎn)引自尹田：《論物權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系》，載《法商研究》2002年第5期，第14頁。

2.未經(jīng)許可改進(jìn)商業(yè)秘密并申請專利契合添附規(guī)則的事實特質(zhì)與價值結(jié)合本質(zhì)

添附的行為構(gòu)造是財產(chǎn)結(jié)合，添附理論的法理是一份財產(chǎn)吸收了另一份財產(chǎn)或勞動，最終產(chǎn)生單個“新物”，成為單一物權(quán)之客體，該新物難以恢復(fù)原狀或恢復(fù)原狀不經(jīng)濟。54參見李錫鶴：《物權(quán)論稿》，中國政法大學(xué)出版社 2016 年版，第 326 頁。從第一性的事實層面進(jìn)行抽象概括，添附的本質(zhì)就是價值結(jié)合。添附制度適用的范圍有限，大多都是未經(jīng)許可添附后造成的利益分配糾紛，因為如果添附人事先獲得了被添附人的同意，幾乎都會將添附后的產(chǎn)權(quán)歸屬及其他利益分配進(jìn)行明確約定，此時便無添附制度適用的機會和空間。在未經(jīng)許可的情形下，添附人通過添附財產(chǎn)或者勞動，最終造成新物價值增加的結(jié)果，并由此導(dǎo)致如何分配新物利益的爭議。

一方面，商業(yè)秘密被改進(jìn)并申請專利后即被披露，原商業(yè)秘密因喪失秘密性已不復(fù)存在，但在結(jié)合了添附人添附的新技術(shù)特征后，轉(zhuǎn)而形成一個新的特定專利技術(shù)，這與添附理論的事實特質(zhì)一致。而非法演繹和未經(jīng)許可使用他人作品申請商標(biāo)的行為并不會導(dǎo)致原作品毀滅的結(jié)果，這也是為什么瑕疵著作權(quán)和瑕疵商標(biāo)權(quán)并未產(chǎn)生演繹作品或商標(biāo)的權(quán)利歸屬問題，而主要表現(xiàn)為維持新“物”繼續(xù)存在之狀態(tài)，并以債權(quán)方式向受損害方予以賠償。其實，相比于前述瑕疵著作權(quán)和瑕疵商標(biāo)權(quán)，瑕疵專利權(quán)在事實構(gòu)成等方面更符合添附理論的特點。另一方面，未經(jīng)許可改進(jìn)他人商業(yè)秘密并申請專利的行為，是在他人財產(chǎn)（商業(yè)秘密）的基礎(chǔ)上進(jìn)行改進(jìn)，添附了其他有價值的信息，最終形成的新技術(shù)（即申請專利的專利技術(shù)）實現(xiàn)了二者價值的結(jié)合，成為價值融合的產(chǎn)物。可見，未經(jīng)許可改進(jìn)商業(yè)秘密后申請專利不僅符合添附理論的事實特質(zhì)，還與添附理論的價值結(jié)合本質(zhì)相統(tǒng)一。因此，此種情形下對添附理論的適用同時具備事實基礎(chǔ)和法理基礎(chǔ)。

3.符合專利法鼓勵創(chuàng)造和促進(jìn)技術(shù)運用的立法宗旨

如果僅僅遵循“民法不保護惡意，在惡意侵害他人所有權(quán)的情況下，一律不能獲得法律保護”的價值取向，55王利明：《添附制度若干問題探討》，載《法學(xué)評論》2006年第1期，第54頁。則意味著對惡意添附行為的徹底否定評價，也會浪費惡意添附人帶來的客觀技術(shù)進(jìn)步，這不利于增加社會公共福祉，也不利于鼓勵創(chuàng)新和改進(jìn)。

對此，添附制度恰恰選擇了另外一條道路。添附制度的規(guī)范旨趣是在維持新物繼續(xù)存在的基礎(chǔ)上充分發(fā)揮物之效用，避免恢復(fù)原狀或拆分造成對社會財富的浪費和損失。在添附理論的指導(dǎo)下，未經(jīng)許可改進(jìn)他人商業(yè)秘密并申請專利后獲得的專利權(quán)將會繼續(xù)存在，這種技術(shù)上的進(jìn)步會得到社會的包容與承認(rèn)。但由于被告添附人的行為屬于惡意添附，且從判決書中看出添附人添附的技術(shù)特征并未構(gòu)成新技術(shù)的主要部分，所以其不得主張涉案專利權(quán)。添附人的添附構(gòu)成新技術(shù)的主要部分，且其添附后的專利技術(shù)攻克了世界重大難題或?qū)?、公共利益具有顯著價值的除外。同時，原告提出了判決涉案專利權(quán)歸其所有的訴訟請求，因此涉案專利權(quán)應(yīng)歸屬于原告青松公司。此時，相比于最高法將涉案專利權(quán)判由雙方當(dāng)事人共同共有的解決方案，將專利權(quán)歸屬于原商業(yè)秘密持有人，由其一方對涉案專利權(quán)進(jìn)行管理和經(jīng)營，可簡化復(fù)雜權(quán)屬狀態(tài)，消除權(quán)利行使障礙，有利于實現(xiàn)促進(jìn)技術(shù)運用和實施的專利法目的。

4.明確專利權(quán)屬，彌補侵權(quán)理論之不足

瑕疵專利權(quán)往往伴隨著與侵權(quán)責(zé)任的競合。例如本文所討論的未經(jīng)許可改進(jìn)他人商業(yè)秘密并申請專利的情形，被告的行為構(gòu)成對商業(yè)秘密的侵犯，依據(jù)反不正當(dāng)競爭法或侵權(quán)責(zé)任法，被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償和停止侵權(quán)等侵權(quán)責(zé)任，以此保護權(quán)利人的合法權(quán)益，實現(xiàn)公平正義價值并維護社會發(fā)展秩序。然而，侵權(quán)責(zé)任法的救濟只是通過填平原則彌補權(quán)利人遭受的損失并制裁不法行為人，卻不能解決改進(jìn)后并申請專利的專利技術(shù)的權(quán)利歸屬問題。物的歸屬是發(fā)揮效用的基礎(chǔ)，發(fā)揮物的效用是明確歸屬的直接效果。56康紀(jì)田：《物權(quán)的經(jīng)濟分析》，知識產(chǎn)權(quán)出版社 2011 年版，第 90 頁。相應(yīng)地，專利權(quán)的歸屬是促進(jìn)技術(shù)實施的基礎(chǔ)，在專利權(quán)尚未明確的前提下，專利技術(shù)的充分運用就無從實現(xiàn)。添附規(guī)則的本質(zhì)是物權(quán)歸屬規(guī)則，它可以很好地彌補侵權(quán)責(zé)任法救濟方式的先天不足，同時實現(xiàn)雙方當(dāng)事人之間的利益平衡。

明晰的產(chǎn)權(quán)歸屬對最大化個人財產(chǎn)收益和促進(jìn)社會經(jīng)濟增長具有重要作用。對此，經(jīng)濟學(xué)家科斯認(rèn)為，當(dāng)產(chǎn)權(quán)明確時，交易費用為零，資源配置是最有效的。57See Coase R H. The problem of social cost[M]//Classic papers in natural resource economics. Palgrave Macmillan,1960:87-137.諾貝爾獎得主道格拉斯·諾斯則將其提升至更高的程度，“產(chǎn)業(yè)革命不是世界經(jīng)濟增長的原因，經(jīng)濟增長的關(guān)鍵在于制度因素，特別是確立財產(chǎn)所有權(quán)的制度。因此，必須設(shè)立有效率的產(chǎn)權(quán)制，使個人的收益率與社會收益率接近于相等以刺激和促進(jìn)人們?nèi)氖潞嫌谏鐣枰幕顒??！?8柳適：《諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎得主講演集》，內(nèi)蒙古人民出版社1998年版，第68頁。

（三）依據(jù)添附規(guī)則明確并簡化瑕疵專利權(quán)歸屬

添附制度是一種法定的物權(quán)再配置方式，59李富成:《添附制度體系之比較、反思與重構(gòu)》，《清華大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2006年版第5期，第137-144頁。通過一定的規(guī)則確定添附物的歸屬，使添附物能夠為社會經(jīng)濟利益繼續(xù)存在?！拔镏в谩笔翘砀街贫鹊木駜?nèi)核和價值目標(biāo)，所以添附制度并未設(shè)定基于添附人和被添附人的雙方貢獻(xiàn)而共有權(quán)利的制度安排，而是將共有狀態(tài)作為權(quán)利歸屬的特殊情形，并施加嚴(yán)格的適用條件。如王利明教授認(rèn)為，如果多個所有人的財產(chǎn)因為自然原因或第三人的原因結(jié)合在一起，而兩項財產(chǎn)的價值大體相等，又不能依據(jù)善意或惡意等因素確定添附物的歸屬，才可以依據(jù)公平原則通過共有的方式確認(rèn)物權(quán)狀態(tài)。物權(quán)法的一個重要價值取向即在于減少權(quán)屬復(fù)雜狀態(tài)，添附制度即體現(xiàn)了該基本原則。60王利明：《添附制度若干問題探討》，載《法學(xué)評論》2006 年第 1 期，第 48頁。在效率和公平原則的指導(dǎo)下，添附規(guī)則將權(quán)利歸屬于特定一方，盡量簡化權(quán)利歸屬狀態(tài)，為實現(xiàn)利用效率奠定自由決策基礎(chǔ)。

在利用添附規(guī)則重新確定財產(chǎn)的歸屬時，應(yīng)當(dāng)同時考慮效率原則、誠信原則和公平原則。本案中，被告華民公司的行為屬于惡意添附，且從判決書中可以看出添附人添附的技術(shù)特征并未構(gòu)成專利技術(shù)的主要部分。依據(jù)我國《民法典》中規(guī)定的添附規(guī)則和原告訴請，惡意添附人華民公司不能享有專利權(quán)利益，改進(jìn)商業(yè)秘密后申請專利的專利權(quán)應(yīng)分配給原商業(yè)秘密持有人青松公司，并由被告華民公司就其侵犯商業(yè)秘密的行為，對原告青松公司予以賠償。這一方面體現(xiàn)了對惡意添附行為在權(quán)利歸屬方面的消極評價，因為如果不對惡意添附的法律后果進(jìn)行適當(dāng)區(qū)別，不遏制惡意的“創(chuàng)造”誘因，鼓勵創(chuàng)造價值和增長財富或許只能成為取悅立法者和司法者的美麗神話。相反，如果讓惡意添附人與原商業(yè)秘密持有人共有專利權(quán)、分享部分專利權(quán)益的判決結(jié)果，很可能帶來刺激和促使惡意添附的司法效應(yīng)，加深學(xué)者早已指出的“成為富人和強盜的天下”的合理擔(dān)憂。61姚歡慶：《知名商品的認(rèn)定與保護——關(guān)于“老干媽”一案的評述》，載王利明主編：《判解研究（第3輯）》，人民法院出版社2001年版，第83頁。這同時也被前述美國相關(guān)判例輸出的裁判結(jié)果與價值導(dǎo)向所佐證。另一方面，這也體現(xiàn)了對惡意添附者在責(zé)任承擔(dān)方面的嚴(yán)苛要求，被告的惡意添附行為對原告的合法利益造成巨大損害，導(dǎo)致原告的商業(yè)秘密就此喪失，因此應(yīng)要求被告根據(jù)涉案情節(jié)對原告進(jìn)行侵權(quán)賠償，避免惡意添附人對他人在先權(quán)利和利益的肆意攫取，這也是公平原則的應(yīng)有之義。如此，便可在實現(xiàn)增加財富的同時，促進(jìn)專利技術(shù)的運用。相比于侵權(quán)責(zé)任法的救濟方式，法院采取添附規(guī)則更加符合經(jīng)濟原則和公平原則，無疑是對司法理性的一次生動踐行。

實際上，在此之前的“劉進(jìn)波與住商肥料（青島）有限公司專利權(quán)權(quán)屬糾紛上訴案”中，法院已經(jīng)體現(xiàn)出針對這類糾紛的司法考量。法院認(rèn)為本案的爭議焦點是劉進(jìn)波能否將住商公司依約定而享有權(quán)利的秘密技術(shù)方案申請專利的問題。雖然法院認(rèn)為雙方技術(shù)方案的差異之處是否具有實質(zhì)性特點和進(jìn)步屬于專利的創(chuàng)造性問題，不是法院審理的范疇，但其認(rèn)為劉進(jìn)波違背住商公司意志，將該技術(shù)方案申請專利的行為侵害了住商公司的合法權(quán)益。并進(jìn)一步指出，即使劉進(jìn)波對雙方技術(shù)方案的差異有創(chuàng)造性貢獻(xiàn)，也是在住商公司技術(shù)方案基礎(chǔ)上的改進(jìn)，該技術(shù)成果也應(yīng)歸住商公司享有。62參見山東省高級人民法院（2009）魯民三終字第10號民事判決書。也就是說，雖然法院沒有審理劉進(jìn)波對專利技術(shù)方案是否作出了改進(jìn)，但表達(dá)了是否應(yīng)將改進(jìn)后技術(shù)方案申請的專利權(quán)歸于劉進(jìn)波的態(tài)度。

五、結(jié)語

現(xiàn)實主義法學(xué)指出，作為法律產(chǎn)生發(fā)展的主體，法律適用者應(yīng)當(dāng)對判決可能產(chǎn)生的實際效果進(jìn)行理性評估，并充分考量法律政策和權(quán)衡相互沖突的利益，在綜合評估相關(guān)結(jié)果的基礎(chǔ)上作出最終選擇。63參見劉星：《法律是什么——二十世紀(jì)英美法理學(xué)批判閱讀》,中國法制出版社2015年版,第100頁。隨著社會價值和社會需求的多元化，法律適用不僅要滿足時代的現(xiàn)實需求，更要回應(yīng)法律所承載的社會預(yù)期，在保障實現(xiàn)公平、效率價值的前提下，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。在我國專利法缺乏對“未經(jīng)許可改進(jìn)他人商業(yè)秘密并申請專利”的權(quán)利歸屬規(guī)定的情形下，應(yīng)主動借鑒民法理論，為社會矛盾提供最合乎理性、最符合社會經(jīng)濟發(fā)展目標(biāo)的解決方案，并將“權(quán)利按照可實現(xiàn)最有效率地使用進(jìn)行配置或分配給那些最有效率的使用人”，簡化權(quán)屬狀態(tài)，在充分尊重法律“第二性”特征的基礎(chǔ)上，回應(yīng)時代之問，滿足社會經(jīng)濟發(fā)展之需。