李 響，宣 剛

（1.安徽知秋律師事務(wù)所，安徽 滁州 235000；2.安徽科技學(xué)院，安徽 鳳陽 233100）

一、引言

高空拋物行為嚴(yán)重危害到人民群眾的人身安全和財產(chǎn)安全，同時也嚴(yán)重影響正常的社會秩序。一個個鮮活的個體因高空拋物遭受傷害，甚至是失去生命，無疑給其家庭造成不可消除的痛苦。為保障人民群眾“頭頂?shù)陌踩保?019 年最高人民法院頒布《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（以下簡稱《意見》），將某些高空拋物行為以危險方法危害公共安全罪定罪處罰?！吨腥A人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）一審稿對《意見》進(jìn)行了回應(yīng)，將高空拋物行為獨立成罪，并設(shè)定在危害公共安全罪一章中。然而其二審稿將高空拋物罪設(shè)定在妨害社會管理秩序罪一章中，直到《刑法修正案（十一）》頒布也沒有更改?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬氛綄ⅰ扒楣?jié)嚴(yán)重”的高空拋物行為納入刑法規(guī)制范圍。

目前，司法實踐中已出現(xiàn)不少有罪判例，但是達(dá)到何種標(biāo)準(zhǔn)才屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的高空拋物行為，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）條文以及司法解釋均沒有規(guī)定。因此，本文將運用實證研究的方法，對高空拋物罪的司法判例進(jìn)行檢索研究，提煉出法院在認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”過程中遵循的共同準(zhǔn)則，并結(jié)合刑法教義學(xué)對高空拋物罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行系統(tǒng)闡釋，力求為高空拋物罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)提供科學(xué)合理的指引。

二、“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定的司法處理模式

（一）“情節(jié)嚴(yán)重”的司法認(rèn)定現(xiàn)狀

從法條原文可看出，高空拋物罪屬于典型的情節(jié)犯。因此，一般的高空拋物行為雖然具有一定的社會危害性，但此類行為的違法性并未達(dá)到科以刑罰的程度，只有具備“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)才能構(gòu)成犯罪?！扒楣?jié)嚴(yán)重”是個抽象且模糊的概念，司法實踐中，究竟何為“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)惡劣”，一直是困擾司法人員的難解之謎[1]。具體而言，“情節(jié)嚴(yán)重”中的情節(jié)，不是指特定的某一方面的情節(jié)，而是指任何一個方面的情節(jié)，只要有一方面情節(jié)嚴(yán)重，其行為的社會危害性就達(dá)到應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的程度，應(yīng)構(gòu)成犯罪[2]。我國《刑法》條文大量存在情節(jié)犯的相關(guān)規(guī)定，其條文本身并不會對“情節(jié)嚴(yán)重”的內(nèi)涵和外延進(jìn)行說明，大多情況都是通過司法解釋予以明確。

鑒于高空拋物罪的司法解釋缺位，筆者在中國裁判文書網(wǎng)搜索欄中輸入關(guān)鍵詞“高空拋物罪”來尋求實踐中“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定方法，共檢索到法律文書46 篇，其中一審判決書44 篇。在44 篇一審判決書中，法官往往沒有就行為人的拋擲行為為何屬于“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行論證說明，也不會對其認(rèn)定的依據(jù)進(jìn)行說明，大多使用“XX 實施了XX 行為，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成高空拋物罪”這一類表述。通過對檢索到的44 篇一審判決書歸納研究發(fā)現(xiàn)，“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定會考慮以下幾個方面。

1.拋擲物的屬性

拋擲物需具備一定的殺傷力，即在與人發(fā)生撞擊的情況下具有侵害公民身體健康、財產(chǎn)安全的可能性。拋擲物往往表面堅硬，有一定的質(zhì)量，一盆水、一團(tuán)棉花顯然不具備拋擲物需要具備的殺傷力，因為在通常情況下，水、棉花此類物品與外表堅硬的物體從高處落至地面與人體發(fā)生撞擊后對人體造成的侵害顯然不具有同質(zhì)性，往往也不會造成人身損害和財產(chǎn)損失的后果。實踐中一些判決書會特別描述拋擲物的特征，以此來展現(xiàn)拋擲物的殺傷力。例如，安徽省亳州市譙城區(qū)人民法院刑事判決書載明：崔某某在未觀察清楚地面隱患的情況下將其施工的繩子（重約38 斤）從33 樓拋下①參見安徽省亳州市譙城區(qū)人民法院（2021）皖1602 刑初937 號刑事判決書。。本案中，判決書特別注明拋擲物的重量。因為根據(jù)人們的一般觀念，一根繩子從高空落下并不會使人身和財產(chǎn)受到侵害，所以判決書特意將繩子的重量注明來彰顯拋擲物的殺傷力。

值得注意的是，并不是拋擲具有殺傷力的物品一律構(gòu)成高空拋物罪，還有可能構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。上海市靜安區(qū)人民法院刑事判決書載明：被告人先后將塑料花瓶、一把木柄斧子和一包紙質(zhì)材料從9 樓扔下，其拋擲的斧子等物件本身即具極強的殺傷力，從高空墜落后不僅將產(chǎn)生極強的穿透力，又存在經(jīng)過高強度沖擊及彈跳后，產(chǎn)生二次破壞的可能性。盧某某高空拋物的行為最終造成停放于樓下兩輛車的損壞，并對樓下不特定的人員產(chǎn)生具體危險，故認(rèn)定其行為已危害小區(qū)公共區(qū)域內(nèi)的安全②參見上海市靜安區(qū)人民法院（2021）滬0106 刑初49 號刑事判決書。。本案中，雖然拋擲物具有一定的殺傷力，但是法官認(rèn)為該拋擲物與一般的物品不同，還存在對不特定群眾的安全造成侵害的可能性。因此，拋擲物雖然具備一定的殺傷力，但不能具有“產(chǎn)生二次破壞的可能性”，不能對不特定群眾的安全造成具體危險，否則便危害到公共安全，不再受高空拋物罪規(guī)制。

2.拋擲高度

根據(jù)法條原文可知高空拋物是從建筑物或者其他高空拋擲物品，因此不論從何處拋擲物品，拋擲地點需滿足“高空”這一條件，不滿足“高空”要件的拋擲地點，無論如何也不可能構(gòu)成高空拋物罪。從字面理解，高空可解釋為距離地面有一定高度的地點，《高處作業(yè)分級》GB/T3608-2008 規(guī)定：高處作業(yè)是指在距墜落高度基準(zhǔn)面二米或二米以上有可能墜落的高處進(jìn)行的作業(yè)。實踐中高空拋物的地點往往發(fā)生在小區(qū)之中，因此判決書多會注明拋擲地點的高度。例如，廣東省深圳市羅湖區(qū)人民法院刑事判決書載明：被告人楊某與其父楊某義到其兄楊某某位于本市羅湖區(qū)的住所（該樓層距離地面75 米）打掃衛(wèi)生③參見廣東省深圳市羅湖區(qū)人民法院（2021）粵0303 刑初244 號刑事判決書。。諸如此類將拋擲地點距離地面的高度亦或所在樓層注明是判決書最為常見的做法。除此之外，實踐中也存在不少沒有注明樓層的判決。例如，廣東省東莞市第一人民法院刑事判決書載明：被告人趙某酒后回到其居住的本市，后在房間陽臺將陽臺內(nèi)的油漆桶、石頭、瓦片往大街下拋擲，致使被害人張某停放在該出租房樓下馬自達(dá)牌汽車受損①參見廣東省東莞市第一人民法院（2021）粵1971 刑初4861 號刑事判決書。。山東省濟(jì)南市歷下區(qū)人民法院刑事判決書載明：被告人王某某為發(fā)泄情緒先后用3 個空啤酒瓶砸穿家中窗戶玻璃致窗戶玻璃、啤酒瓶碎片墜落至樓下臨街道路上，嚴(yán)重危及周邊群眾人身及財產(chǎn)安全②參見山東省濟(jì)南市歷下區(qū)人民法院（2021）魯0102 刑初134 號刑事判決書。。規(guī)定高空的目的在于從高處拋擲物品會有一定的殺傷力，能夠危及到人們的人身安全和財產(chǎn)安全。上述兩份判決書都未提及拋擲地點的高度，但不影響對高空的判斷。兩份判決書載明的結(jié)果可看出：前者造成汽車的毀損，后者嚴(yán)重危及周邊群眾人身及財產(chǎn)安全。所以，高空拋物中的“高空”需要滿足拋擲物品時足以造成危害結(jié)果的發(fā)生這一要件，而高空的具體判斷，需要法官根據(jù)實際情況進(jìn)行綜合考量。

3.拋擲物的落地位置

拋擲物的落地位置往往都是根據(jù)社會一般觀念推定隨時會有人經(jīng)過的區(qū)域。有人經(jīng)過，才有侵害到人身安全可能性。對某些依照通常情況下不好判斷的區(qū)域，判決書中也會特意注明。例如，廣東省廣州市黃埔區(qū)人民法院刑事判決書載明：被告人李某某陸續(xù)將菜刀一把、白色路由器一個、黑色交換機一個、掛有小區(qū)門禁卡的806 房間鑰匙兩把等物品從8 樓扔出窗外。窗戶下方是小區(qū)2 樓公共平臺，住戶可從陽臺推門而出，會在平臺上晾曬衣物、擺放桌椅③參見廣東省廣州市黃浦區(qū)人民法院（2020）粵0112 刑初1163 號刑事判決書。。判決書特意注明有人會在平臺上晾曬衣物、擺放桌椅，其目的顯而易見，就是為了說明該公共平臺不是人跡罕至的區(qū)域，而是人員流動頻繁。拋擲物落在此處具有造成人身侵害的可能性。

與上述落地位置地處公共區(qū)域不同，山東省煙臺市芝罘區(qū)人民法院刑事判決書載明：被告人王某某在某號樓2 單元1001 號家中涼臺上將一邊長15厘米、重8.26 千克的正方體水泥塊拋至樓下，水泥塊落到一樓業(yè)主車某某南側(cè)庭院柵欄內(nèi)，將院內(nèi)的一塊木板和數(shù)塊瓷磚砸碎④參見山東省煙臺市芝罘區(qū)人民法院（2021）魯0602 刑初387 號刑事判決書。，導(dǎo)致被告人構(gòu)成高空拋物罪。值得注意的是，該案拋擲物的落地位置不屬于公共區(qū)域，而是私人區(qū)域，人流量或者說是有人經(jīng)過的可能性要顯著小于公共區(qū)域。實踐中將落入私人區(qū)域的高空拋物行為也認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”的情形。

4.責(zé)任形式

高空拋物罪的責(zé)任形式只能是故意，即故意從高空向地面拋擲物品，過失不可能構(gòu)成此罪。例如行為人在窗臺上放置一個花瓶，因為大風(fēng)將花瓶刮落至地面，此種情形下，行為人沒有故意實施高空拋物行為的主觀目的，不可能構(gòu)成犯罪。構(gòu)成本罪不要求行為人認(rèn)識到落地位置是否有人經(jīng)過或可能造成財產(chǎn)損失，僅要求行為人認(rèn)識到拋擲行為存在人員傷亡以及財產(chǎn)損壞的可能性，其對地面的人員安全或財產(chǎn)安全是一種放任的態(tài)度。除此之外，行為人高空拋擲物的動機不影響犯罪的成立。實踐中，行為人大多因瑣事與他人發(fā)生爭吵惱羞成怒，沖動之下直接將物品拋擲地面，無論最終有無造成具體的損害結(jié)果，無一例外都被認(rèn)定為高空拋物罪。

值得注意的是，行為人拋擲物品時，已經(jīng)認(rèn)識到地面的狀況，或者是向特定的地點拋擲物品是否構(gòu)成高空拋物罪？廣西馬山縣人民法院刑事判決書載明：被告人潘某某因不滿被害人陳某要將位于其家旁邊的倉庫改建為廚房，沖動之下從高約14 米的自建房樓頂處使用水泥磚砸向位于對側(cè)陳某家的倉庫鐵皮棚。其間，陳某對潘某某進(jìn)行言語制止，但潘某某未聽勸阻，繼續(xù)朝陳某家倉庫砸下十余塊水泥磚，且部分水泥磚砸到潘某某家與陳某家倉庫中間的一條公共道路上⑤參見廣西馬山縣人民法院（2021）桂0124 刑初122 號刑事判決書。。諸如此類的向特定區(qū)域拋擲物品的，也都被認(rèn)定為高空拋物罪。

（二）“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定的理性檢視

筆者通過對44 篇一審判決書的梳理，歸納出以上四個方面，即拋擲物的屬性、拋擲高度、拋擲物的落地位置以及責(zé)任形式都是認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”所需考察的重點。通常情況下，“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定往往并不復(fù)雜，行為人從高處拋擲物品，拋落至可能有人經(jīng)過的區(qū)域即可認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。存在爭議的是一些模糊地帶，主要有如下幾個方面。

1.造成損害結(jié)果是否是“情節(jié)嚴(yán)重”的考量要素

從判決書不難發(fā)現(xiàn)，拋擲行為常常會伴隨相應(yīng)的損害結(jié)果，通常是財產(chǎn)遭受損失或者人員受到輕微傷。對于人身損害結(jié)果，判決書都會詳細(xì)注明；對于財產(chǎn)損失，判決書都會注明具體的損失數(shù)額，使“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定更具說服力。但也大量存在沒有造成任何損害結(jié)果即構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”的情形。這不免使人產(chǎn)生困惑：有些造成損害后果，有些則沒有，那么，損害結(jié)果到底屬不屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的考量要素？

2.拋擲物落至私人區(qū)域能否構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”

前文提到被告人將拋擲物拋至私人院內(nèi)，被認(rèn)定為高空拋物罪。與公共區(qū)域不同，一般的居民住宅院內(nèi)大多是大門緊閉，人員流量較小，有人經(jīng)過的概率也會遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于人流量較大的公共區(qū)域，而拋至此處造成損害的概率也就越小。有論者提出，行為的危險性總是與行為的時空環(huán)境具有密切關(guān)系，在人員密集場所實施高空拋物行為具有較大的社會危害性，造成人員傷亡的可能性更大[3]。因此，拋擲物落入私人區(qū)域能否構(gòu)成高空拋物罪存疑。

3.向特定目標(biāo)或者盡到合理的注意義務(wù)拋擲物品是否構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”

一般的高空拋物行為展現(xiàn)出一定的隨意性，行為人常常處于憤怒將物品拋擲窗外，拋擲物品至地面時不了解地面的具體情況，對拋擲物品可能發(fā)生的后果持放任態(tài)度。而針對特定人的拋擲行為“不具有傷害的隨機性或不特定性，而且往往也盡到了不傷害其他人的注意義務(wù)”[4]。例如，小區(qū)居民樓下有人在大聲喧嘩，行為人因忍受不了其吵鬧，心生怨恨，向其拋擲物品，最終沒有砸中目標(biāo)或者造成目標(biāo)受到輕微傷。如果認(rèn)為構(gòu)成高空拋物罪其拋擲行為必須針對不特定的對象，那么此行為就不構(gòu)成犯罪。與前一情形相類似的是，某些高空拋物行為并不是為了泄憤或者想造成某一損害后果，而是為了方便日常生活，并且也盡到合理的注意義務(wù)。例如，行為人家住高樓，上下樓需要乘坐電梯，因覺得等電梯太費時間，為貪圖方便，行為人從家中直接將垃圾扔向樓下的垃圾堆中，但是其在向下拋擲的過程中，既觀察了周圍的環(huán)境，也確定沒有行人經(jīng)過。此種情形是否構(gòu)成高空拋物罪存疑。

雖然很多地區(qū)的法院都對“情節(jié)嚴(yán)重”判斷有著一定的理解和認(rèn)識，但是由于缺乏統(tǒng)一的指導(dǎo)原則和認(rèn)定規(guī)則，實務(wù)中難免會出現(xiàn)一些爭議情形。筆者認(rèn)為，要想準(zhǔn)確認(rèn)定高空拋物罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”，解決實務(wù)中的爭議問題，必須以高空拋物罪的保護(hù)法益為指導(dǎo)。

（三）高空拋物罪的法益歸屬

1.高空拋物罪保護(hù)法益的嬗變

《刑法修正案（十一）》出臺之前，司法實踐中對高空拋物行為的處理主要遵循《意見》的規(guī)定。《意見》指出：“高空拋物、墜物事件不斷發(fā)生，嚴(yán)重危害公共安全。”因此其基調(diào)就是此類行為應(yīng)成立以危險方法危害公共安全罪[5]38?！兑庖姟芬?guī)定的用意十分明顯，將高空拋物行為納入到以危險方法危害公共安全罪的規(guī)制范圍，其保護(hù)的法益是公共安全，但這一規(guī)定無疑使得以危險方法危害公共安全罪的適用范圍顯著擴大，刑事司法在處理高空拋物案件時在該司法解釋的“庇護(hù)”下，更加“光明正大”地進(jìn)行不當(dāng)擴張甚至類推適用《刑法》第一百一十四條的規(guī)定[6]。實踐中以危險方法危害公共安全定罪的判例大幅增加。這一處罰模式一定程度上有違罪刑法定之嫌。因此，《意見》一出飽受爭議。有學(xué)者指出：通常的高空拋物行為，不具有導(dǎo)致不特定或者多數(shù)人傷亡的具體危險，不能認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪；在人員密集的場所實施高空拋物行為，雖然可能侵犯多數(shù)人的生命、身體，但由于不具有危險的不特定擴大的特點，也不應(yīng)認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪[7]；絕大部分高空拋物行為僅可能造成不特定單個人的侵害，即使連續(xù)的多次拋物行為可能侵害不特定且多數(shù)人的安全，但其本質(zhì)并不具有結(jié)果的開放性和擴張性，因而都不適宜認(rèn)定成立以危險方法危害公共安全罪[5]40。

除上述學(xué)者的觀點，從《刑法》條文也可看出，以危險方法危害公共安全罪與放火、決水、爆炸等嚴(yán)重危害公共安全的犯罪并列，根據(jù)同質(zhì)性解釋原則，以危險方法危害公共安全是與放火、決水、爆炸等犯罪具備同樣的社會危害性，而通常意義上的高空拋物行為顯然不具備與放火、決水、爆炸等犯罪相當(dāng)?shù)纳鐣：π浴Ｒ虼恕缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼⒏呖諕佄镒飶牟莅钢械摹拔：舶踩铩币徽乱频健胺梁ι鐣芾碇刃蜃铩币徽碌牡谝还?jié)“擾亂公共秩序罪”中，這一轉(zhuǎn)變直接導(dǎo)致高空拋物罪的保護(hù)法益發(fā)生變化，即從原來的公共安全轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)在的公共秩序。鑒于此，在判斷是否屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的高空拋物行為時，首先應(yīng)當(dāng)審視高空拋物行為有沒有侵害到公共秩序。

2.“公共秩序”的含義

“公共”意味著公有公用，“秩序”則意味著有條理、不混亂的一種狀況?！缎谭ā防碚撘话阏J(rèn)為，公共秩序是指社會公共生活依據(jù)共同生活規(guī)則而有條不紊進(jìn)行的狀態(tài)，既包括公共場所的秩序，也包括非公共場所人們遵守公共生活規(guī)則所形成的秩序[8]。公共秩序必然與人們的社會活動相聯(lián)系，有人活動的地方才會存在秩序。公共秩序存在多種表現(xiàn)形式，例如，在我國機動車應(yīng)當(dāng)靠右行駛；生產(chǎn)某些醫(yī)療器材時應(yīng)滿足某些嚴(yán)格的條件。這些秩序往往都是由國家制定標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)范確定。因此，秩序是一種事實，規(guī)范是秩序的內(nèi)核，是秩序的實際內(nèi)容[9]。秩序的形成與維護(hù)需要規(guī)范，一定的社會秩序總與一定的社會準(zhǔn)則相聯(lián)系[10]。人們生活在市民社會之中，默認(rèn)其應(yīng)當(dāng)共同遵守一系列社會規(guī)范，默認(rèn)其有共同維護(hù)社會有條不紊狀態(tài)之義務(wù)。但是，與依據(jù)社會公序良俗確定的許多生活慣例不同，構(gòu)成犯罪必須是違反《刑法》確立的規(guī)范。許多生活慣例大多是道德層面形成的社會秩序，例如機動車應(yīng)當(dāng)靠右行駛等。某些慣例也被政府行政規(guī)章確立為一種社會秩序。例如有些地區(qū)禁止隨地亂丟垃圾，違反規(guī)定會被處以一定行政罰款。所以構(gòu)成侵犯公共秩序類犯罪即意味著違反《刑法》確立的某些規(guī)范，即對《刑法》保護(hù)的有條不紊社會狀態(tài)進(jìn)行了破壞。

3.高空拋物罪的法益展開

眾所周知，《刑法》目的是保護(hù)法益，某一行為被《刑法》規(guī)制，必須是這一行為侵害了《刑法》的保護(hù)法益。而法益具有解釋論機能，具體是指法益具有作為違法構(gòu)成要件解釋目標(biāo)的機能。即對違法構(gòu)成要件的解釋結(jié)論，必須使符合這種違法構(gòu)成要件的行為確實侵犯《刑法》所要保護(hù)的法益[11]。因此，《刑法》某一罪名的保護(hù)法益可以解釋該罪的構(gòu)成要件，該罪的構(gòu)成要件不能超出該罪法益所涵攝的范圍。例如，故意殺人罪保護(hù)的法益是人的生命權(quán)，行為人故意將受害人打成重傷，沒有侵犯到受害人的生命權(quán)，因此就不符合故意殺人罪的構(gòu)成要件。根據(jù)這一原則，對《刑法》條文背后所保護(hù)法益的理解不同，必然會對犯罪構(gòu)成要件的解釋存在不同，得到的結(jié)論也不同，處罰的范圍也隨之不同。例如，如果認(rèn)為強奸罪保護(hù)的法益是人的性自主權(quán)，那無疑強奸男性也會構(gòu)成強奸罪；正因為強奸罪保護(hù)法益是女性的性自主權(quán)，所以強奸男性不可能構(gòu)成強奸罪。正是由于法益的解釋論機能，使得《刑法》的處罰范圍得以明確，即使保護(hù)的法益發(fā)生變化，也能根據(jù)新的法益解釋違法構(gòu)成要件?！扒楣?jié)嚴(yán)重”作為一種違法性構(gòu)成要件要素，法益對其確定當(dāng)然具有指導(dǎo)性作用[12]。

《刑法修正案（十一）》將高空拋物罪設(shè)置在“妨害社會管理秩序罪”一章中，其保護(hù)法益由公共安全轉(zhuǎn)變?yōu)楣仓刃颉ｏ@然，《刑法》認(rèn)為，從高空拋擲物品會侵犯到社會公共秩序。那么高空拋物罪保護(hù)的公共秩序究竟是什么？筆者認(rèn)為，高空拋物罪保護(hù)的公共秩序是人們可以在高樓附近的道路上正常行走的秩序。這一秩序設(shè)立的最終目的，是為了讓人們可以在地面正常、安全地行走，為了讓人們在行走時不必?fù)?dān)心自己的生命健康受到來自高空拋擲物的威脅。

如果高空拋物事件頻發(fā)，那么無疑會使不特定公眾擔(dān)心自己在正常行走時被高空拋擲的物品砸中，進(jìn)而不敢在高樓之間通行。因此，高空拋物行為嚴(yán)重危害人們可以正常、自由行走的權(quán)利，破壞人們正常通行的秩序，造成人們的通行恐慌。具體到實踐中，當(dāng)拋擲物落地的位置屬于隨時有人經(jīng)過的區(qū)域時，就必然會侵犯到公共秩序，足以使不特定公眾陷入恐慌之中。因此，為保障人們正常通行的秩序，《刑法》設(shè)定高空拋物罪的目的，歸根結(jié)底是對高空拋物這一實行行為的規(guī)制，通過禁止實施高空拋物行為來保障人們正常通行的秩序，防止人們出現(xiàn)通行恐慌。

三、“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定的一般性規(guī)則與具體問題

（一）堅持形式+實質(zhì)的總體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

拋擲物屬性、拋擲高度、拋擲物的落地位置以及責(zé)任形式都是司法實踐認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的重要因素。因此，以高空拋物罪的保護(hù)法益為依據(jù)，結(jié)合司法實踐的處理模式，筆者將構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)歸納為形式要件與實質(zhì)要件。在認(rèn)定是否屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的高空拋物行為時要進(jìn)行形式與實質(zhì)的雙重判斷。第一，行為人形式上實施了高空拋物行為。第二，高空拋物行為實質(zhì)上造成了不特定群眾的恐慌。實質(zhì)要件是形式要件的歸依，形式要件是實質(zhì)要件的外化。通過形式判斷確定是否實施高空拋物行為，再通過實質(zhì)判斷確定高空拋物行為侵犯高空拋物罪的保護(hù)法益。因此，實質(zhì)判斷本質(zhì)上也是一種法益判斷。通過對高空拋物行為的實質(zhì)判斷可以厘清“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定的模糊地帶，避免刑事處罰的擴大化。

（二）“情節(jié)嚴(yán)重”的具體認(rèn)定模式

第一，認(rèn)定行為人是否屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的高空拋物行為，應(yīng)當(dāng)判斷行為人實施的行為是否滿足形式要件，即行為人故意從高空拋擲物品。拋擲物需要具備一定的殺傷力，拋擲物品的位置所處高度需要滿足條件，此處拋擲具備殺傷力的物品足以造成他人的人身損害。符合上述要求，即滿足“情節(jié)嚴(yán)重”的形式要件。

第二，認(rèn)定行為人是否屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的高空拋物行為，應(yīng)當(dāng)判斷行為人實施的行為是否滿足實質(zhì)要件。實質(zhì)要件要求不特定公眾陷入恐慌之中。通常情況下，高空拋物行為實施時，有砸中行人的較高可能性即足以造成不特定公眾的恐慌，這一認(rèn)識也與審判實務(wù)的處理模式相吻合。筆者認(rèn)為，還存在其他造成不特定群眾陷入恐慌的情形，比如，高空拋物行為是否被不特定的公眾所知曉。這是因為高空拋物罪保護(hù)的法益是公共秩序，不需要實際損害結(jié)果的發(fā)生。因此，侵害到公民正常通行秩序即說明已經(jīng)造成不特定公眾的恐慌。當(dāng)高空拋物行為被不特定公眾知曉時，必然使得公眾產(chǎn)生“在某處可能會有人實施高空拋物行為”這一直觀感受。這就直接導(dǎo)致公眾在通行此處時心理處于恐慌狀態(tài)亦或不敢通行。因此，高空拋物行為被不特定群眾知曉也能造成不特定公眾的恐慌。通過對高空拋物行為進(jìn)行實質(zhì)判斷，可以排除某些例外情形：行為人居住在自建房內(nèi)，房內(nèi)沒有其他住戶，并且自建房周圍是空曠平地，人煙稀少，行為人此時拋擲物品至地面，雖然客觀上符合高空拋物罪的形式要件，但因不足以使不特定的公眾產(chǎn)生恐懼心理，因而沒有侵犯到公共秩序。

綜上，在判定高空拋物是否屬于“情節(jié)嚴(yán)重”時，應(yīng)對高空拋物行為進(jìn)行形式判斷和實質(zhì)判斷，只有同時滿足形式要件和實質(zhì)要件，才屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的高空拋物行為。

（三）爭議問題的厘清

1.造成損害結(jié)果不是“情節(jié)嚴(yán)重”的考量要素，可以作為量刑考量要素

高空拋物罪侵犯的法益是公共秩序，公共秩序是一種抽象的宏觀狀態(tài)，而造成行人的輕微傷或者財產(chǎn)損失是一種具體的損害結(jié)果，二者之間不存在直接聯(lián)系。認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”關(guān)鍵在于是否滿足上文提及的形式要件以及實質(zhì)要件，只要行為人實施高空拋物行為并且造成不特定公眾的恐慌，就破壞了公共秩序。實踐中存在大量造成行人輕微傷或者財產(chǎn)損失的結(jié)果，只能說明高空拋物行為常常伴隨這些損害結(jié)果，這些損害結(jié)果是破壞了公共秩序之后的附隨產(chǎn)物。因此，造成損害結(jié)果不是“情節(jié)嚴(yán)重”的考量要素，而是可以作為不特定公眾陷入恐懼心理、公共秩序受到破壞的證明，并且可以在量刑上予以考量。

2.拋擲物落至私人區(qū)域能否認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”應(yīng)分情形討論

有論者認(rèn)為，既然高空拋物罪保護(hù)的法益是公共秩序，那么拋擲物落入的區(qū)域應(yīng)當(dāng)具有公共性。高空拋物罪發(fā)生的空間為“公共場所”，而“公共場所”指的是廣義上的“公共場所”，即不特定人能夠自由出入、停留、使用的場所[13]。筆者對此有不同觀點，雖然高空拋物罪的保護(hù)法益是公共秩序，存在“公共”一詞，但并不要求結(jié)果發(fā)生在公共場所，“公共”更多強調(diào)的是與社會公眾有關(guān)聯(lián)，亦或公共認(rèn)可的秩序。除此之外，亦存在犯罪行為可以發(fā)生在私人場所的罪名。因此，行為人實施高空拋物行為，拋擲物落至私人區(qū)域完全可以構(gòu)成高空拋物罪，認(rèn)定關(guān)鍵在于是否造成不特定公眾的恐慌心理。通常情況下，行為人實施高空拋物行為，拋擲物具有較高砸中行人的可能性，就足以造成不特定公眾恐慌。而可能性的大小，大多數(shù)情形就是通過查看落地位置是否屬于公共區(qū)域進(jìn)行判斷。落地位置屬于公共區(qū)域，砸中人的可能性就高，因此，拋擲物落至公共區(qū)域的情形被認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”的高空拋物行為爭議較小，爭議較大的是落至私人區(qū)域。筆者認(rèn)為，拋擲物落至私人區(qū)域是否屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的高空拋物行為，需要分情形討論，不同情形下得出的結(jié)論不同。情形一：當(dāng)拋擲物落至私人區(qū)域時，周邊有很多行人。例如，正值學(xué)校放學(xué)時，學(xué)校附近的居民樓有人向一樓帶院子的住戶院內(nèi)拋擲物品，符合認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”需要滿足的形式要件，其拋擲物品的整個過程被不特定公眾注意到。此種情形，應(yīng)構(gòu)成高空拋物罪。雖然私人區(qū)域的人流量顯著小于公共區(qū)域，且有人經(jīng)過的概率也遠(yuǎn)小于公共區(qū)域，但因為不特定公眾不知道行為人拋擲物的落地位置以及主觀動機，公眾有理由相信，下次再經(jīng)過該居民樓隨時樓上仍會有人拋擲物品，危及到自身的安全，此種情形足以造成公眾恐慌，侵害到公共秩序。情形二：當(dāng)拋擲物落至私人區(qū)域時，周圍人煙稀少，此種情形目睹的社會公眾較少，影響較小，不足以造成社會公眾的恐慌，不應(yīng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”的高空拋物罪。

3.向特定目標(biāo)或盡到合理的注意義務(wù)拋擲物品應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”

實踐中，行為人常常為了泄憤，針對特定目標(biāo)進(jìn)行高空拋物，亦或上文提到的例子，行為人為了圖方便，確定沒人后從樓上向下扔垃圾。筆者認(rèn)為，這兩種情形仍應(yīng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”的高空拋物行為，構(gòu)成高空拋物罪。行為人故意實施高空拋物行為，對自己的行為有清楚的認(rèn)識，符合高空拋物罪的形式要件。前一情形雖然針對特定的對象實施拋擲行為，但是拋擲物落地位置處于公共區(qū)域，依然存在造成不特定公眾人身安全受到侵害的可能性，并且行為人對不特定公眾的人身安全侵害是一種間接故意的主觀態(tài)度，此種情形足以造成不特定公眾的恐慌；后一情形行為人雖然盡到合理的注意義務(wù)，但是這種注意義務(wù)，也是行為人自己形成的內(nèi)心確信，即使很可能不會造成任何損害結(jié)果，但是拋擲物落地位置處于公共區(qū)域，應(yīng)推定不特定社會公眾知曉行為人實施了高空拋物行為，并且社會公眾不知道行為人盡到合理的注意義務(wù)，多數(shù)人仍認(rèn)為其下次還會繼續(xù)拋擲物品。因此，后一情形足以造成不特定公眾的心理恐慌，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的高空拋物行為。

四、結(jié)語

從高空拋物罪的立法過程以及罪名所處位置可看出，立法者將高空拋物罪的保護(hù)法益設(shè)定為“公共秩序”而非“公共安全”。因此，應(yīng)當(dāng)對高空拋物行為進(jìn)行形式判斷和實質(zhì)判斷的雙重認(rèn)定原則來劃分罪與非罪的界限。具體來說，“情節(jié)嚴(yán)重”的成立需行為人在形式上實施了高空拋物行為，并且這一實行行為實質(zhì)上能夠造成不特定公眾的恐慌。通過這種認(rèn)定模式，審判實務(wù)中的爭議問題也將得到解決：對造成損害結(jié)果的情形，應(yīng)當(dāng)將造成損害結(jié)果作為量刑因素進(jìn)行考量；對拋擲物落至私人區(qū)域的情形，應(yīng)當(dāng)分情形討論；向特定目標(biāo)或盡到合理的注意義務(wù)拋擲物品的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。