張慶立

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

一、問題的提出

情節(jié)犯是指《中華人民共和國刑法》（本文簡稱《刑法》）分則明確規(guī)定以“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)惡劣”作為犯罪成立必備要件的犯罪類型。據(jù)統(tǒng)計，在《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（本文簡稱《刑法修正案（十一）》）實施后，中國現(xiàn)行刑法共規(guī)定有483 個罪名，其中情節(jié)犯的數(shù)量就高達(dá)135 個罪名，除“危害國家安全罪”一章沒有情節(jié)犯外，其他章節(jié)均有情節(jié)犯的規(guī)定，而且從《刑法》修正的歷程看，情節(jié)犯罪名總量還呈日益擴(kuò)張之勢[1]，可見情節(jié)犯立法在中國刑事立法體系中具有舉足輕重的地位。然而，如此重要的情節(jié)犯立法，中國現(xiàn)行刑法對此顯得過于隨意，以致情節(jié)犯往往似“鏡中之花、水中之月”，難以說清、難以把握、難以適用，成為了理論界和實務(wù)界的一塊有待深入耕耘的學(xué)術(shù)沃土。

二、中國情節(jié)犯立法隨意性的突出表現(xiàn)

（一）情節(jié)犯中情節(jié)要件的設(shè)置隨意

從罪名數(shù)量上看，《刑法修正案（十一）》實施后，情節(jié)犯罪名占所有罪名的比重高達(dá)28%，這從整體上影響了刑法的明確性。從135 個情節(jié)犯罪名看，情節(jié)犯既包括純正的情節(jié)犯，也包括非純正的情節(jié)犯，二者在刑事立法上都存在不明確的問題，只是程度上存在差異。目前，情節(jié)犯的立法理由已由“因地制宜、因時制宜、靈活適用法律”[2]，轉(zhuǎn)變?yōu)椤笆共恢档眯塘P處罰的行為達(dá)到值得科處刑罰處罰的程度”[3]。如此，盡管情節(jié)犯立法并不絕對違反罪刑法定原則的明確性要求，但也必須看到情節(jié)犯立法不完善的問題確實影響了刑法明確性的程度。具體表現(xiàn)在，一方面，由于純正的情節(jié)犯僅將“情節(jié)嚴(yán)重”或者“情節(jié)惡劣”作為犯罪成立的條件，但何為“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)惡劣”，行為人往往難以進(jìn)行事前、事中的判斷，即使司法者在事后判斷時也必須借助司法解釋、內(nèi)部文件、自身經(jīng)驗和價值取向加以判斷。事實上，對于事后的內(nèi)部文件、司法人員的經(jīng)驗和價值取向，行為人根本就不可能知曉，而對于司法解釋，行為人盡管理論上可以做到明知，但實踐中由于司法解釋浩如煙海，讓行為人對如此眾多的司法解釋做到事前明知，恐有強(qiáng)人所難之嫌。另一方面，非純正的情節(jié)犯盡管存在與數(shù)額、結(jié)果、行為并列的情況，相對于純正的情節(jié)犯而言，在明確性上具有一定的進(jìn)步，但仍然不能滿足刑法對明確性的要求。因為中國當(dāng)前刑法中的非純正情節(jié)犯，往往僅與數(shù)額、結(jié)果相并列，導(dǎo)致“明確情節(jié)”的種類不足，而且即使是數(shù)額和結(jié)果也往往表述為“數(shù)額較大”“后果嚴(yán)重”等很不明確的詞語，行為人在行為時仍然難以判斷何為“數(shù)額較大”、何為“后果嚴(yán)重”。

（二）“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”的劃分隨意

目前，刑法中情節(jié)犯的表述往往為“情節(jié)嚴(yán)重”或者“情節(jié)惡劣”，據(jù)統(tǒng)計，前者占124.5 個，后者僅有10.5 個（尋釁滋事罪被拆分為各0.5 個①對于尋釁滋事罪而言，強(qiáng)拿硬要、任意毀損占用公私財物的尋釁滋事行為，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”型情節(jié)犯，隨意毆打他人，以及追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)说膶め呑淌滦袨椋瑒t屬于“情節(jié)惡劣”型情節(jié)犯，出于嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目紤]，我們將尋釁滋事罪分別統(tǒng)計為0.5 個“情節(jié)惡劣”型情節(jié)犯罪名和0.5 個“情節(jié)嚴(yán)重”型情節(jié)犯罪名。）[4]。傳統(tǒng)觀點往往認(rèn)為，情節(jié)嚴(yán)重與情節(jié)惡劣用語并不相同，前者側(cè)重客觀方面，道德性不強(qiáng)，而后者往往屬于違反道德類的犯罪[5]。根據(jù)《現(xiàn)代漢語大詞典》的解釋，惡劣用于形容人的思想方面非常壞，而嚴(yán)重用于形容慘重的、令人極其悲痛或惱怒的，沒有好壞之分。如果嚴(yán)格按照這個標(biāo)準(zhǔn)劃分，現(xiàn)有情節(jié)惡劣型的情節(jié)犯就存在如下問題。

一是追逐競駛型危險駕駛罪，并沒有達(dá)到與虐待、遺棄類犯罪同等程度的違反道德性的要求，似乎將其認(rèn)定為法定犯（行政犯）更為妥當(dāng)，因為其前提往往是違反交通法規(guī)。

二是對打擊報復(fù)會計、統(tǒng)計人員罪使用“情節(jié)惡劣”，但對報復(fù)陷害罪的法條中卻使用了“情節(jié)嚴(yán)重”，同樣是打擊報復(fù)的行為，僅僅因為行為主體的不同，就使用不同的表達(dá)，缺乏說服力。打擊報復(fù)會計、統(tǒng)計人員罪的犯罪主體為“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體的領(lǐng)導(dǎo)人員”，對象為“會計、統(tǒng)計人員”。報復(fù)陷害罪的犯罪主體為“國家機(jī)關(guān)工作人員”，對象為“控告人、申訴人、批評人、舉報人”。兩相比較，顯然報復(fù)陷害罪違反道德性要求的程度更高，道德容忍程度更低，似乎對報復(fù)陷害罪使用“情節(jié)惡劣”更為妥當(dāng)。

三是對出版歧視、侮辱少數(shù)民族作品罪規(guī)定了“情節(jié)惡劣”方才構(gòu)成犯罪，而對于侮辱罪和傳播淫穢物品罪則規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”就可以構(gòu)成犯罪。然而，出版侮辱他人的作品與出版侮辱少數(shù)民族的作品之間在道德上恐難以區(qū)分，相似地，與出版侮辱少數(shù)民族作品相比，出版淫穢物品的行為恐怕更容易受到道德上的非難。

四是對尋釁滋事罪而言，在本罪內(nèi)部，刑法規(guī)定隨意毆打型和追逐、攔截、辱罵、恐嚇型尋釁滋事罪要求“情節(jié)惡劣”方才成立，但對強(qiáng)拿硬要或任意損毀、占用公私財物型尋釁滋事罪卻要求“情節(jié)嚴(yán)重”就能成立，一罪內(nèi)部分別使用不同的情節(jié)表述也容易造成混亂。即使承認(rèn)不同類型的尋釁滋事行為在違反道德程度上的差別，對辱罵的侮辱行為使用“情節(jié)嚴(yán)重”，而對辱罵的尋釁滋事行為使用“情節(jié)惡劣”，同樣是公開辱罵行為，何以要求程度上存在“嚴(yán)重”與“惡劣”的差別也不無疑問，而且同樣屬于破壞社會秩序的犯罪，但刑法卻對聚眾擾亂社會秩序罪規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”的要件，何以本罪中部分使用了“情節(jié)惡劣”的表述，也值得探討。

（三）情節(jié)犯中情節(jié)要件的表述隨意

縱觀當(dāng)前中國刑法，情節(jié)犯的情節(jié)表述程度主要存在“情節(jié)惡劣”“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)較重”之間的差別。據(jù)統(tǒng)計，在《刑法修正案（十一）》實施后的135 個情節(jié)犯中，共有10.5 個情節(jié)惡劣型情節(jié)犯，4 個情節(jié)較重型情節(jié)犯，其余120.5 個情節(jié)嚴(yán)重型情節(jié)犯（其中，尋釁滋事罪屬于0.5 個情節(jié)惡劣型情節(jié)犯和0.5個情節(jié)嚴(yán)重型情節(jié)犯）。拋開情節(jié)嚴(yán)重與情節(jié)惡劣的區(qū)別不談，根據(jù)一般文義的理解，情節(jié)嚴(yán)重與情節(jié)較重在程度上應(yīng)當(dāng)是完全不同的，情節(jié)嚴(yán)重的情節(jié)程度往往大于情節(jié)較重的情節(jié)程度，這一點從刑法條文中往往存在情節(jié)較重、情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)特別嚴(yán)重依次遞升的三個法定刑檔次中也可以探知。然而，在司法實踐判斷上，不同情節(jié)犯中的“情節(jié)嚴(yán)重”與“情節(jié)較重”在入罪的標(biāo)準(zhǔn)上卻并沒有體現(xiàn)出程度上的差異。例如，貪污受賄罪中“情節(jié)較重”的一般標(biāo)準(zhǔn)為3 萬元，但介紹賄賂罪中“情節(jié)嚴(yán)重”為個人介紹賄賂的一般標(biāo)準(zhǔn)為2 萬元，顯然介紹賄賂罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)在程度上還小于貪污受賄罪中“情節(jié)較重”的標(biāo)準(zhǔn)。事實上，當(dāng)前刑法中，之所以會出現(xiàn)這種問題，主要是因為立法者的立法習(xí)慣造成的。通過考察120.5 個情節(jié)嚴(yán)重型情節(jié)犯和4 個情節(jié)較重型情節(jié)犯立法，發(fā)現(xiàn)“情節(jié)較重”往往被用在配置了三個量刑檔次的情節(jié)犯中，而“情節(jié)嚴(yán)重”被用于配置了兩個量刑檔次或者單個量刑檔次的情節(jié)犯立法中。因此，刑法條文使用“情節(jié)較重”的考慮主要是為了避免在三個量刑檔次時一二檔次標(biāo)準(zhǔn)的混同，并不意味著某罪使用“情節(jié)較重”的表述就一定在情節(jié)程度上小于類似罪名使用的“情節(jié)嚴(yán)重”的表述。即使這一解釋合理，但在一般人看來情節(jié)表述仍然具有混亂性，究其原因就在于以往立法時體系性的考慮不足，在同一部法律中，甚至在同一章節(jié)同類罪名的認(rèn)定中，將日常生活中程度表述完全不同的用語進(jìn)行一致的理解，乃至背反性理解，無論如何，都不可避免地存在質(zhì)疑。

三、情節(jié)犯立法究竟有無必要

實踐中，就情節(jié)犯立法有無必要的問題早有爭論，一直沒有引起理論界的重視，可能的原因：一是隨著刑法理論對比較研究的追捧，屬于中國刑法之特色的情節(jié)犯，由于缺乏域外立法和域外理論的對照，自然難以引發(fā)學(xué)界研究的興趣；二是與刑事立法相比，刑法理論顯然更加注重理論和實踐層面的問題，其中理論方面的深化和創(chuàng)新更容易轉(zhuǎn)化為文章著述，而實務(wù)問題的研究成果一旦被實踐接受，其效果也立竿見影；三是現(xiàn)有刑法理論對刑事立法的關(guān)注多數(shù)是分散的、零亂的、個別的，那種全局性、整體性、體系性的立法研究往往是費時費力，性價比不高。從中國知網(wǎng)查詢的結(jié)果看，主張取消情節(jié)犯的觀點理由如下：情節(jié)犯是立法粗疏的表現(xiàn)，既違反罪刑法定原則，也呈現(xiàn)出隨意立法的弊端，還容易導(dǎo)致司法擅斷[6]、選擇性執(zhí)法[7]等問題，且與刑法中犯罪的定義不協(xié)調(diào)，域外也無此規(guī)定[8]。至于情節(jié)犯立法所謂的周延性和靈活性問題，取消說指出情節(jié)犯雖顧及了立法的周延性，卻可能擴(kuò)大了犯罪范圍，雖便于靈活運用，卻可能忽視了人權(quán)保障；相反，肯定的觀點認(rèn)為，情節(jié)犯雖然具有模糊性，但刑事立法的模糊性不可避免，立法的明確性是相對的，模糊性則是絕對的，而且情節(jié)犯立法還便于靈活適用，有利于保持立法穩(wěn)定，并與法官自由裁量權(quán)相契合[9]，使立法和司法活動之間保持了一定的張力[10]。情節(jié)犯中的情節(jié)要件作為定量要素乃刑法謙抑的表現(xiàn)[11]，具有限縮犯罪圈的功能[12]，不僅不違反罪刑法定原則的明確性要求[13]，而且還與中國德主刑輔的法文化傳統(tǒng)相適應(yīng)[14]。

當(dāng)前，從立法歷程看，顯然情節(jié)犯立法不僅沒有被削弱，反而還呈現(xiàn)日益擴(kuò)張之勢，似乎肯定說取得了絕對的主導(dǎo)地位，但實踐中仍然不乏被質(zhì)疑，情節(jié)犯的擴(kuò)張是否系“立法的武斷或者倒退”，仍然需要一個清晰的答案。對此，我們贊成肯定說。

首先，情節(jié)犯立法并不違反罪刑法定原則。在將情節(jié)犯之情節(jié)視為“使不值得刑罰處罰的行為達(dá)到值得刑罰處罰程度要件”的前提下，情節(jié)犯立法的價值取向已經(jīng)從擴(kuò)大犯罪圈轉(zhuǎn)變?yōu)橄蘅s犯罪圈，體現(xiàn)了刑法謙抑的理念，完全契合了罪刑法定原則的要義。

其次，罪刑法定原則所要求的明確性，并非要達(dá)到不需要任何解釋的程度，而是只要達(dá)到能告訴人們應(yīng)當(dāng)怎樣行為，而不至于使人們不知所措即可。如此來看，如果情節(jié)犯的罪狀拋開情節(jié)要件仍然可以清楚地告訴人們應(yīng)當(dāng)怎樣行為的話，那么就不能認(rèn)為情節(jié)犯立法本身違反罪刑法定原則的明確性要求[15]。事實上，理論界通常將情節(jié)犯之情節(jié)要件理解為罪量要件，是社會危害性程度在量上的添加，這種量上的添加往往是劃定刑事犯罪與行政處罰（或行政處分）的界限，并不會影響人們行為的預(yù)期。例如，刑法第二百零五條之一虛開發(fā)票罪規(guī)定，“虛開本法第二百零五條規(guī)定以外的其他發(fā)票，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”，無論該條文中“情節(jié)嚴(yán)重”如何定義，一般人都可以認(rèn)識到“虛開發(fā)票乃法所不容許的行為”，而不會認(rèn)為“只有情節(jié)嚴(yán)重的虛開發(fā)票行為才是法所不容許的行為”，因為后者就意味著“法律允許情節(jié)不嚴(yán)重的虛開發(fā)票行為”，這顯然與法治精神相悖。

再次，司法擅斷和選擇性執(zhí)法并非情節(jié)犯立法之過，乃司法之責(zé)，將司法之責(zé)歸于立法，豈非緣木求魚，即使刑法中全部刪除情節(jié)犯的規(guī)定，司法擅斷和選擇性執(zhí)法的問題也不可能根除。另者，《刑法》總則規(guī)定，情節(jié)顯著輕微的行為不認(rèn)為是犯罪，《刑法》總則中的這一規(guī)定屬于整體評價且一體充足的要件，這意味著對于危害社會的行為是否成立犯罪，需要從行為整體的角度予以把握，而情節(jié)犯之情節(jié)乃整體評價且擇一充足的要件，盡管其也要求進(jìn)行整體評價，但在具體適用時，并不要求所有的情節(jié)要素需同時具備方才成立犯罪，只要具備其一，犯罪即告成立[16]。可見，《刑法》總則關(guān)于犯罪的定義與情節(jié)犯之情節(jié)要件并不矛盾，情節(jié)犯在滿足情節(jié)要件的同時完全可能在整體上被評價為情節(jié)顯著輕微，從而不作犯罪處理。

最后，域外雖無情節(jié)犯的規(guī)定，但卻也存在罪量的考慮。例如，日本刑法中所謂可罰的違法性理論，通說將可罰的違法性理論作為違法性中阻卻實質(zhì)違法性的事由加以討論，認(rèn)為犯罪成立的違法性，必須具備足以奠定相應(yīng)犯罪處罰基礎(chǔ)的“質(zhì)”和“量”[17]。再如，德國刑法中所謂客觀處罰條件的概念，即刑法條文規(guī)定的，處在不法構(gòu)成要件以外，與故意、過失無關(guān)，表明可罰性的實體條件[18]。這一條件處在不法與有責(zé)之外，卻又在可罰性實體要件之內(nèi)，將其視為量的要素也未嘗不可。

四、情節(jié)犯立法隨意性的抑制路徑

中國情節(jié)犯立法之所以在最基本的問題上存在隨意性突出、規(guī)范化不足的弊病，究其緣由主要在于立法者并沒有從體系化的角度出發(fā)，形成對情節(jié)犯立法目的、立法方式、立法表達(dá)等諸多方面的思考，往往造成體系化的不足，腳痛醫(yī)腳、頭痛醫(yī)頭。抑制情節(jié)犯立法隨意性的路徑如下。

（一）情節(jié)犯立法模式——“總則要素限定+例示情節(jié)犯”

誠然，承認(rèn)情節(jié)犯立法具有必要性并不意味著現(xiàn)行情節(jié)犯立法沒有任何問題。必須承認(rèn)，當(dāng)前刑法中的情節(jié)犯規(guī)定過多、過濫，確實在一定程度上影響了刑法明確性的要求，尤其是純正的情節(jié)犯過多，難以保障行為人的可預(yù)見性。盡管中國最高人民法院提出可以參考已公布的司法解釋、近似罪名的司法解釋、慣常認(rèn)定角度認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重，但也承認(rèn)即使如此也不具有足夠的說服力[19]，故建議采用例示情節(jié)犯（即列舉式的非純正情節(jié)犯）對現(xiàn)有情節(jié)犯立法進(jìn)行改造。中國以往的情節(jié)犯往往系單純規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)惡劣”的純正情節(jié)犯，少部分系規(guī)定“造成重大損失或有其他嚴(yán)重情節(jié)”等非純正的情節(jié)犯，然而《中華人民共和國刑法修正案（九）》之后，又出現(xiàn)了列舉式的非純正情節(jié)犯，如拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪就規(guī)定了“致使違法信息大量傳播的；或致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果的；或致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重的；或其他嚴(yán)重情節(jié)的”。這種列舉式的非純正的情節(jié)犯，既規(guī)定了具體的情節(jié)，保障了刑法的相對明確性，同時又規(guī)定了“其他情節(jié)嚴(yán)重”的情節(jié)，保證了刑法的適度張力，而且在“其他情節(jié)嚴(yán)重”的判斷中往往還可以采用與具體列舉情節(jié)“危害程度”相當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)加以判斷，可以有效防止實踐中司法擅斷，犯罪圈過大的問題。為整體把握列舉式非純正的情節(jié)犯之情節(jié)的內(nèi)容，建議在《刑法》總則第五章“其他規(guī)定”中，對情節(jié)犯之情節(jié)的內(nèi)容要素進(jìn)行具體的限定，如將主觀動機(jī)、主觀目的、行為方式、行為后果等納入情節(jié)的考慮[20]。實際上，在《刑法》總則中規(guī)定情節(jié)并非突兀之舉，域外刑法早有先例。最新的意大利刑法就在總則編中的犯罪一章專節(jié)規(guī)定了“犯罪情節(jié)”，第七十條明確規(guī)定犯罪情節(jié)包括了客觀情節(jié)和主觀情節(jié)[21]。當(dāng)然，中國情節(jié)犯之情節(jié)并不完全等于犯罪情節(jié)，情節(jié)犯之情節(jié)主要指《刑法》分則中規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)惡劣”的表述，而犯罪情節(jié)乃是指犯罪的所有情節(jié)，故犯罪情節(jié)包含了情節(jié)犯之情節(jié)[22]，但參照這一《刑法》總則的立法模式，進(jìn)一步明確《刑法》分則中“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)惡劣”的內(nèi)涵仍是可行的。

（二）取消“情節(jié)嚴(yán)重”與“情節(jié)惡劣”的區(qū)分

如前所述，盡管根據(jù)傳統(tǒng)的觀點，“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)惡劣”存在道德評價上的差別，然而取消“情節(jié)嚴(yán)重”與“情節(jié)惡劣”的區(qū)分，將“情節(jié)惡劣”全部歸入“情節(jié)嚴(yán)重”的表述也并非沒有道理。具體理由如下：一是道德評價上的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)往往存在多元性，即道德上的評價往往存在仁者見仁、智者見智的問題，造成有些罪名是否屬于道德上的犯罪本身就存在模糊性。例如，1979 年《刑法》規(guī)定在“妨害社會管理秩序罪”一章中的流氓罪，從流氓罪的罪名表述看顯然屬于典型違反道德的犯罪，但從該罪所在章節(jié)的類罪名來看，妨害社會管理秩序罪似乎又與典型違反道德的犯罪難相契合。二是道德評價的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)往往存在易變性，部分原來屬于法定犯的罪名，在經(jīng)過一段時間的立法之后，由于已完全被社會大眾所接受，很可能會演變?yōu)榈赖骂惖姆缸?，比較典型的例證就是追逐駕駛型的危險駕駛罪。盡管該罪在違反道德的程度方面確實與虐待、遺棄類的犯罪不同，從違反交通法規(guī)的前置規(guī)定看，似乎更符合法定犯的特征，這就說明該罪實際上是由法定犯發(fā)展來的違反道德的犯罪，該罪的前提預(yù)設(shè)即追逐駕駛的行為已成為違反社會公德的行為，而不僅僅是違反交通法規(guī)的行為。三是從現(xiàn)有司法解釋的角度看，當(dāng)前司法解釋對“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)惡劣”的內(nèi)涵進(jìn)行了一定程度的區(qū)分，最突出的體現(xiàn)就是數(shù)額要素[23]。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，除“其他”要素外，“數(shù)額”要素是“情節(jié)嚴(yán)重”要素中比例最大的情節(jié)要素，但在“情節(jié)惡劣”的解釋中卻難覓數(shù)額要素的蹤影。盡管如此，也難以為區(qū)分“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)惡劣”提供正當(dāng)性根據(jù)。一方面，盡管“情節(jié)嚴(yán)重”與“情節(jié)惡劣”二者之間存在差別，但從司法解釋的要素看，二者所包含的大多數(shù)要素都是相同的。另一方面，在司法實踐中，司法人員對于二者的判斷并沒有進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)分，典型的例證就是司法解釋在對影響要素的規(guī)定中，有的采用了“惡劣影響”的規(guī)定如貪污罪中“情節(jié)較重”的解釋，有的則采用了“嚴(yán)重影響”的規(guī)定如非法捕撈水產(chǎn)品罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的解釋。四是將情節(jié)惡劣型的情節(jié)犯統(tǒng)一表述為情節(jié)嚴(yán)重型的情節(jié)犯，一方面，更具有客觀性，也更符合法律的特征，法律本身就應(yīng)當(dāng)是理性的存在，而不是感性或道德的評價，將道德評價的影子剔除出法律的規(guī)定，可以明確法律與道德的區(qū)別；即使實踐中法律上的譴責(zé)間接具有道德上譴責(zé)的效果，也不致使二者混淆，道德評價一旦轉(zhuǎn)化為法律評價，它就只能稱之為法律評價，而不能作為道德評價的例證。另一方面，有利于法律表述的統(tǒng)一性，使情節(jié)犯之情節(jié)的表述僅僅限于“情節(jié)嚴(yán)重”或者“有其他嚴(yán)重情節(jié)的情形”，從而節(jié)省了立法資源，避免了理論和實踐中的認(rèn)定爭議。

在立法和司法實踐中，支持將“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)惡劣”分別表述的觀點往往認(rèn)為，分別表述符合中國立法用語習(xí)慣；即使分別表述中存在一定的問題也可以進(jìn)一步規(guī)范，而沒有必要合并表述；“情節(jié)惡劣”也是客觀評價，道德譴責(zé)正是法律的任務(wù)之一。對此，我們認(rèn)為，首先，立法用語的習(xí)慣并非不可更改，更改之后經(jīng)過一段時間也可以成為新的習(xí)慣，而對于立法表述不科學(xué)的用語習(xí)慣應(yīng)當(dāng)早改早好，以免不科學(xué)用語的時間延長，造成錯而不改。其次，我們主張合并表述的理由在于刑事立法和刑事司法中對“情節(jié)嚴(yán)重”與“情節(jié)惡劣”的表述并沒有無法逾越的鴻溝，至于二者表述中的不規(guī)范問題，確實可以通過加強(qiáng)規(guī)范來解決，但對內(nèi)涵差別不大的詞匯分別表述就不僅是不規(guī)范的問題而是有無必要的問題，二者是并非在一個層次上討論的問題。再次，“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)惡劣”都是包含了主客觀要素的價值判斷，都不能簡單地稱之為客觀評價，但僅僅從內(nèi)涵和表述看，“情節(jié)嚴(yán)重”的客觀性要強(qiáng)于“情節(jié)惡劣”，這一點應(yīng)無疑義。同時，法律譴責(zé)可能具有道德譴責(zé)的效果，但法律譴責(zé)僅僅追求的是法律上的譴責(zé)，而不是道德上的譴責(zé)，道德上的譴責(zé)向法律上的譴責(zé)轉(zhuǎn)化必須在有法律規(guī)定的情況下才可能實現(xiàn)，而一旦轉(zhuǎn)化為法律上的譴責(zé)，也就不能再將其視為是一種道德上的譴責(zé)，這就意味著不能將道德譴責(zé)作為法律的任務(wù)之一，而只能將法律譴責(zé)作為法律的目的之一。

（三）統(tǒng)一情節(jié)嚴(yán)重型情節(jié)犯的情節(jié)表述

在將情節(jié)惡劣型情節(jié)犯并入情節(jié)嚴(yán)重型情節(jié)犯之后，建議進(jìn)一步統(tǒng)一當(dāng)前刑法中情節(jié)嚴(yán)重型情節(jié)犯的情節(jié)表述，將入罪環(huán)節(jié)上的“情節(jié)較重”一概變更為“情節(jié)嚴(yán)重”，同時考慮到“情節(jié)較重”的表述往往出現(xiàn)在具有三個量刑檔次的情節(jié)犯中的現(xiàn)實，為避免三個量刑檔次標(biāo)準(zhǔn)的混同，建議調(diào)整三個量刑檔次時不同量刑檔次的情節(jié)表述，即將“情節(jié)較重”“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”的表述依次修正為“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”“情節(jié)極其嚴(yán)重”的表述①將其統(tǒng)一修訂為“情節(jié)較重”“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”也是可以的，只不過這種修改涉及的條文過多，需要對120.5 個罪名進(jìn)行修改，而按照正文所述，只需要修改貪污罪、受賄罪、利用影響力受賄罪和非法生產(chǎn)、買賣、運輸制毒物品、走私制毒物品罪等4 個罪名即可。。具體理由如下：一是可以避免立法表述上的混亂，使各法條之間，無論是單個量刑檔次、兩個量刑檔次，還是三個量刑檔次的情節(jié)犯，在表述情節(jié)犯之定罪情節(jié)和量刑情節(jié)時，均保持了一致性，在體系上更加和諧。二是可以避免情節(jié)認(rèn)定中的爭議。正是由于《刑法》修訂后各法條之間在定罪和量刑情節(jié)的表述上均具有了一致性，避免了司法實踐中單憑情節(jié)表述的不同就武斷地認(rèn)定相關(guān)罪名中“情節(jié)較重”輕于“情節(jié)嚴(yán)重”的問題。然而，也必須明確的是，盡管《刑法》條文都使用了“情節(jié)嚴(yán)重”的表述，但并不意味著不同罪名中“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定是完全相同的，究竟是否一致，應(yīng)具體問題具體分析，事實上，多數(shù)罪名中“情節(jié)嚴(yán)重”的內(nèi)涵并不相同。三是將“情節(jié)極其嚴(yán)重”作為通常第三檔次量刑情節(jié)的表述也并無不妥。一方面，“情節(jié)極其嚴(yán)重”在程度上大于“情節(jié)特別嚴(yán)重”，在統(tǒng)一了“情節(jié)嚴(yán)重”的表述后，可以滿足不同量刑檔次的情節(jié)表述之間邏輯遞進(jìn)關(guān)系的要求。另一方面，“極其嚴(yán)重”的表述也是一種法言法語，容易被立法和司法者接受。

五、結(jié)語

情節(jié)犯作為中國刑法之特色，域外缺少相似的立法例。其立法目的早已從“擴(kuò)張犯罪圈”調(diào)整為“限縮犯罪圈”，與刑法中但書規(guī)定之間的關(guān)系也被界定為“整體評價擇一充足即可的積極要件”與“整體評價一體充足方可的消極要件”的關(guān)系，可見中國情節(jié)犯立法既不違反罪刑法定原則，也與犯罪定義不相沖突。事實上，《刑法》條文的明確性是相對的，那種期待刑事立法的明確性達(dá)到不需要任何解釋的程度往往并不現(xiàn)實[24]。目前，情節(jié)犯立法雖有必要，但其隨意性問題也十分突出，具體表現(xiàn)為立法設(shè)置隨意、立法分類隨意、立法表述隨意等方面。究其原因在情節(jié)犯立法的體系化考慮不足，沒有從整個刑法規(guī)定的角度思考對哪些罪名可以設(shè)定為情節(jié)犯，如何設(shè)置情節(jié)犯，具體條文如何表述等一系列問題。未來，考慮到例示情節(jié)犯在提高情節(jié)犯立法明確性程度方面具有優(yōu)勢，可以作為情節(jié)犯立法修訂的選擇，同時，建議將“情節(jié)惡劣”統(tǒng)一修訂為“情節(jié)嚴(yán)重”的表述，并在情節(jié)嚴(yán)重型情節(jié)犯中采用“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”“情節(jié)極其嚴(yán)重”的表述，以求刑法體系上的規(guī)范統(tǒng)一。