●劉泊寧
認罪認罰從寬制度確立了具有中國特色的量刑協(xié)商模式,彰顯著協(xié)商性司法理念在我國刑事訴訟領域逐步站穩(wěn)腳跟。協(xié)商性司法提倡通過程序主體之間的磋商、對話及相互溝通、妥協(xié)的過程,以一種相對平和的方式實現(xiàn)刑事糾紛的有效解決;協(xié)商性司法鼓勵犯罪嫌疑人、被告人與國家追訴機關展開協(xié)商與合作,體現(xiàn)出一種基于契約精神的正義觀。目前,協(xié)商性司法理念所蘊含的價值觀念已然逐漸被越來越多的國家法律所認可。正如我國學者所言,允許乃至支持控辯雙方以合作、協(xié)商的處理方式去解決一部分的刑事案件,將會是刑事司法制度今后發(fā)展道路的必然選擇。〔1〕參見馬明亮:《協(xié)商性司法—— 一種新程序主義理念》,法律出版社2007年版,第65頁。認罪認罰從寬制度作為一種協(xié)商式司法模式已成為理論界的共識,〔2〕參見樊崇義:《認罪認罰從寬協(xié)商程序的獨立地位與保障機制》,載《國家檢察官學院學報》2018年第1期,第121頁。其中控辯協(xié)商機制作為該制度運行的核心環(huán)節(jié),更是集中體現(xiàn)了協(xié)商性司法之精神??剞q協(xié)商機制旨在通過控辯雙方之間的平等、理性商談形成對案件處理結果的共識,體現(xiàn)出雙方在實體法和程序法層面的雙重“訴訟合意”。實體法層面,被追訴人通過積極的悔罪表現(xiàn),最大限度地爭取檢察機關在其責任刑基礎上的量刑減免結果,完成國家對其人格向善轉(zhuǎn)變的肯定回應,以達到刑罰特殊預防之效果;程序法層面,以提高訴訟效率、節(jié)約司法資源為目標的程序簡化須以被追訴人對案情事實證據(jù)和法律相關規(guī)定的充分知悉為前提,認罪認罰程序的適用意味著被追訴人知情并同意對其部分訴訟權利的放棄。概言之,這種協(xié)商性司法模式擺脫了傳統(tǒng)對抗式的劍拔弩張的訴訟模式,以合作共贏、利益共享的協(xié)商模式,實現(xiàn)雙方訴訟利益的互惠;并以一種平和的方式促進被犯罪行為破壞的社會秩序的修復,從而實現(xiàn)對社會公眾乃至其他犯罪人產(chǎn)生某種程度的“誘致性制度變遷”的積極效應,在整體上實現(xiàn)一般預防的效果?!?〕參見盧建平:《刑事政策視野中的認罪認罰從寬》,載《中外法學》2017年第4期,第1013-1014頁。因此,我國有學者將控辯協(xié)商機制視為認罪認罰從寬制度改革的最大貢獻之一?!?〕參見郭志媛:《認罪認罰從寬制度的理論解析與改革前瞻》,載《法律適用》2017年第19期,第52頁。對這種順應時代潮流的司法模式轉(zhuǎn)變應給予充分肯定。
訴訟模式的多元化轉(zhuǎn)變必然要求刑事訴訟的體系性變革。根據(jù)傳統(tǒng)刑事訴訟的一般規(guī)律,偵查、起訴、審判環(huán)節(jié)像“流水線作業(yè)”一般相互銜接、相互制約、環(huán)環(huán)相扣,最終關涉被追訴人如何定罪量刑的問題將集中于審判階段解決,因此,控辯對抗模式下的訴訟程序運行以審判為中心;在協(xié)商性司法模式下,基于立法層面對認罪認罰的制度設計和權力配置,客觀上使得刑事訴訟的重心由審判階段向?qū)彶槠鹪V階段前移,從犯罪嫌疑人表達認罪認罰的意愿、控辯雙方協(xié)商、雙方合意產(chǎn)生、檢察機關提出量刑建議,絕大多數(shù)認罪認罰案件的量刑協(xié)商都是在審查起訴階段完成的。易言之,審查起訴階段已成為處理認罪認罰案件的關鍵環(huán)節(jié)。所以,構建平等、公正、合理的控辯協(xié)商機制,實現(xiàn)控辯協(xié)商實質(zhì)化就成為認罪認罰案件之程序正義的必然要求和根基所在。
然而,立法、實務和理論層面對于控辯協(xié)商過程實質(zhì)化的關注和研究甚少。具言之,從立法規(guī)范層面,認罪認罰從寬制度試行之初,官方文件對“協(xié)商”二字避而不談;雖然《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)第33條首次出現(xiàn)“盡量協(xié)商一致”的表述,但是對于控辯協(xié)商程序的立法設計,只籠統(tǒng)地規(guī)定了檢察機關“以聽取意見為基礎的從寬模式”,〔5〕閆召華:《聽取意見式司法的理性建構——以認罪認罰從寬制度為中心》,載《法制與社會發(fā)展》2019年第4期,第56頁。并未細化協(xié)商程序運行的具體規(guī)則,也未規(guī)定相應的配套措施;對于如何啟動協(xié)商、如何進行協(xié)商、如何平衡控辯雙方的協(xié)商實力等關鍵問題缺乏清晰的規(guī)范指引,導致立法難以為控辯雙方的實質(zhì)性溝通提供充分的制度保證。立法層面的模糊不清直接導致司法實務中各地區(qū)檢察機關的做法各行其是,甚至控辯協(xié)商被“邊緣化”,協(xié)商模式演變?yōu)闄z察機關單方面的“職權寬恕模式”?!?〕參見陳衛(wèi)東:《認罪認罰從寬制度的理論問題再探討》,載《環(huán)球法律評論》2020年第2期,第33頁。在認罪認罰從寬制度試點初期,由于大多是適用刑事速裁程序?qū)徖淼妮p微案件,控辯雙方量刑協(xié)商的空間有限,是否充分協(xié)商對量刑合意的達成影響不大,所以,學界研究大多聚集于探討檢察機關量刑建議的法律效力,以及控辯合意破裂時對被追訴人獲得救濟的權利保障方面,鮮少將研究重點放在控辯協(xié)商過程及對控辯協(xié)商失衡局面的改進措施上。隨著認罪認罰從寬制度的廣泛推進,案件適用范圍不斷擴大,如何在促進控辯雙方達成一致意見的同時,保障協(xié)商過程的實質(zhì)化和合意結果的公正性、真實性,將成為一種挑戰(zhàn)。
相較于審判公開而言,刑事訴訟中的審查起訴階段是一個相對缺乏透明度的訴訟環(huán)節(jié)。同時,我國認罪認罰從寬制度的改革并非是訴訟對抗制高度發(fā)展后的產(chǎn)物,更多的是基于案多人少的矛盾日益加劇和寬嚴相濟的刑事政策難以在實體法落實的實用主義考量;控辯協(xié)商機制的整體運行仍然是在具有職權主義色彩的刑事訴訟制度中運轉(zhuǎn),難以瞬即擺脫職權主義傳統(tǒng)的影響,實現(xiàn)協(xié)商性司法模式要求的協(xié)商之交互性特征。因此,構建平等、公正、合理的控辯協(xié)商機制對于認罪認罰從寬制度良性發(fā)展的重要性不言而喻。而一個平等、公正的協(xié)商程序本身就能夠最大限度地保障被追訴人認罪認罰的自愿性、真實性,增加協(xié)商結果的合理性,提升控辯合意的穩(wěn)定性;亦有助于檢察機關與被追訴人在協(xié)商時建立起良好的互信關系,形成認罪認罰程序適用的良性循環(huán)。有鑒于此,筆者認為亟須對認罪認罰案件的控辯協(xié)商機制展開規(guī)范性研究,將研究的重點放到實現(xiàn)控辯雙方協(xié)商實質(zhì)化這一核心問題上。
控辯雙方的訴訟地位平等是協(xié)商性司法模式得以順利運行的基礎,亦是刑事訴訟正當程序的基本要求。在控辯力量對比天然失衡的對決關系中,以法律規(guī)范和相應的制度措施保障控辯雙方訴訟地位和訴訟力量的相對平衡顯得尤為重要。然而在司法實踐中,由于受到傳統(tǒng)職權主義法律觀念的影響,加之在認罪認罰從寬制度中,控辯協(xié)商程序規(guī)范運行的機制建構尚未完備,導致實踐運行層面控辯協(xié)商的實施效果并不盡如人意,其中控辯雙方訴訟實力不平衡導致協(xié)商徒有其名是較為突出的問題。被追訴方若想充分、有效地與國家追訴機關進行溝通、協(xié)商,并對最終的裁判結果施加積極的影響,仍具有較大難度。
在刑事訴訟中,控辯雙方的訴訟力量具有先天的不對等性??胤绞谴韲倚惺棺吩V權,有國家強制力的支撐;而犯罪嫌疑人、被告人只是作為自然人的個體。因此,控辯雙方因信息不對稱、資源不對等所造成的控辯失衡局面,以及由此引發(fā)的結構性風險,長期以來一直是現(xiàn)代刑事訴訟致力解決的難題,協(xié)商性司法尤為如此。目前全國檢察機關適用認罪認罰從寬制度處理案件量已經(jīng)達到了全部案件數(shù)的80%以上,量刑建議的采納率也已經(jīng)接近90%,一審服判率為96.2%,高出其他刑事案件10.9個百分點,〔7〕參見張軍:《最高人民檢察院工作報告——2020年5月25日在第十三屆全國人民代表大會第三次會議上》,載《檢察日報》2020年6月2日,第001版。認罪認罰從寬制度已然成為我國刑事訴訟體系中的重要組成部分。然而,協(xié)商性司法模式下控辯關系的轉(zhuǎn)變并沒有走出控辯失衡的困局。司法實踐中,由于制度設計和保障措施不完備,控辯雙方協(xié)商的過程大多表現(xiàn)為檢察官的絕對主導和被追訴人的消極接受,整個協(xié)商過程依舊呈現(xiàn)較強的“權力本位”特征。具體表現(xiàn)在以下幾點。
第一,律師的有效法律幫助不足。辯護律師在認罪認罰案件中的參與率極低,目前大部分的認罪認罰案件主要依賴于值班律師提供法律幫助。但是,由于值班律師責重權少,導致其對案件的參與度受限,提供的有效法律幫助不足。具言之,2018年修改的《刑事訴訟法》并未賦予值班律師會見權、閱卷權,更未調(diào)查取證權和申請公安司法機關收集證據(jù)的權利,使值班律師難以完成法律規(guī)定的為犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨詢、程序選擇建議、申請變更強制措施、對案件處理提出意見等法律幫助任務。雖然“兩高三部”聯(lián)合發(fā)布的《指導意見》對這一缺失進行了一定的彌補,但由于值班律師責任大、權利少、任務重等原因,導致這種賦權在司法實踐中流于形式,值班律師在很多案件中舉步維艱,無法發(fā)揮實質(zhì)性作用,其法律幫助行為淪為“走過場”,甚至有部分值班律師擔心在認罪認罰具結書上的簽字背書行為可能導致將來發(fā)生錯案時為其招致責任風險而產(chǎn)生畏難情緒。所以,從整體來看,值班律師為被追訴人提供法律幫助的積極性并不高,使其現(xiàn)階段無法成為輔助被追訴人提升協(xié)商能力的有力武器。
第二,對檢察權的監(jiān)督制約有限。由于檢察機關主導下的控辯協(xié)商機制已然脫離了規(guī)范意義上的協(xié)商性司法的結構設計,在這種控辯力量對比不平衡的較量中,檢察機關占有絕對的主動權和控制權,如果對檢察權控制不當,極有可能出現(xiàn)檢察機關濫用公訴權的情況,不僅有可能使無罪之人受到錯誤追究,還有可能導致檢察官向法院提交的量刑建議有失公正,甚至突破司法容錯的底線。例如,在一些地區(qū),“認罪認罰程序已經(jīng)成為少數(shù)個案瓦解被追訴人無罪辯護意志的有效工具。有的案件,雖然被追訴人認為自己無罪,甚至辯護人也認為因證據(jù)不足或法律上不構成犯罪而不應定罪,但被追訴人懾于檢方起訴重判的威懾和認罪就定罪輕處的誘惑,有時還受不被羈押或解除羈押的引誘,再考慮中國的控審配合關系等因素,違心認罪認罰。”〔8〕龍宗智:《完善認罪認罰從寬制度的關鍵是控辯平衡》,載《環(huán)球法律評論》2020年第2期,第14頁。這種情況不是個例,特別是在一些黑社會性質(zhì)等共同犯罪中,認罪認罰從寬成為一些檢察機關分化、瓦解所謂的“共同犯罪人”的工具和手段,進而突破無罪推定、疑罪從無原則的底線。
從各地的司法實踐來看,當前控辯雙方的協(xié)商過程相對比較隨意,并未有實質(zhì)性的交互行為,“有協(xié)商之名,無協(xié)商之實”的情況較為突出,被追訴人最終獲得的從寬處罰結果更多的是檢察官依職權兌現(xiàn)“坦白從寬”的刑事政策精神。大多數(shù)情況下,被追訴人對于檢察官提出的量刑建議并無異議權和話語權,往往只能被動選擇“接受”或“拒絕”。有一些檢察機關甚至在提出量刑建議后,只要被追訴人對量刑建議的內(nèi)容提出意見便被認定為不認罰。所以,被追訴人要么選擇同意檢察官擬定的量刑方案,要么被檢方不再按照認罪認罰從寬程序處理,從而在一定程度上迫使犯罪嫌疑人違心同意量刑建議,這也成為一些被告人日后對量刑建議提出異議或者上訴的動因之一。控辯雙方就量刑問題在實質(zhì)上缺乏溝通,主要源于以下幾點因素。
第一,對認罪認罰之“協(xié)商性”缺乏正確認識。由于前述立法對認罪認罰從寬制度的模糊定位,導致理論及實踐層面都未對認罪認罰從寬程序的“協(xié)商性”給予正確認識。我國認罪認罰從寬之協(xié)商模式不同于美國的以追求效率為先的辯訴交易模式。辯訴交易模式由于弱化了對實體真實的追求,檢察官與被追訴人之間的可協(xié)商范圍很大,控辯雙方都在使出“渾身解數(shù)”,致力于“討價還價”地達成共識;而我國的認罪協(xié)商模式秉持實質(zhì)真實原則,并沒有因協(xié)商而降低對事實證據(jù)和證明標準的要求。何況以我國強職權主義的訴訟傳統(tǒng)和檢察機關的強勢地位,對于絕大多數(shù)案件而言,檢控方并不缺少有罪供述,通過指控獲得有罪判決的預期較高,因此,檢控方主觀上缺乏與被追訴方協(xié)商的內(nèi)生動力;從某種程度上說,認罪認罰之速裁程序的適用反而意味著短時間內(nèi)檢察官工作量的激增。2019年,全國檢察機關適用認罪認罰辦理審查起訴案件971 038人,僅占同期審結人數(shù)的48.3%?!?〕參見《2019年全國檢察機關主要辦案數(shù)據(jù)》,載最高人民檢察院官網(wǎng),https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202006/t20200602_463796.shtml#1,2021年1月5日訪問。所以,在最高人民檢察院提出適用認罪認罰程序比率的硬性指標之前,首先暴露出來的問題即檢察官缺乏啟動認罪認罰程序的積極性。以認罪認罰案件中適用比例最高的速裁程序為例,根據(jù)數(shù)據(jù)統(tǒng)計,在認罪認罰從寬制度開展試點的第一年,全國法院適用速裁程序?qū)徖淼恼J罪認罰案件在所有認罪認罰案件中占比約為68.5%;〔10〕參見周強:《關于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作情況的中期報告》,載《人民法院報》2017年12月24日,第001版。在北京市海淀區(qū)法院審理的340件適用速裁程序的案件中,由公訴機關決定啟動的認罪認罰案件為137件,占全部比例的40.3%?!?1〕參見張曉君:《北京海淀法院刑事案件速裁程序試點工作情況調(diào)查》,載中國長安網(wǎng),http://www.chinapeace.gov.cn/chinapeace/c53744/2016-01/14/content_11827874.shtml,2021年5月10日訪問。這其中多數(shù)案件的犯罪嫌疑人從審查起訴階段,甚或偵查階段開始就一直表示愿意認罪認罰,但是檢察機關并沒有在審查起訴階段與犯罪嫌疑人就量刑問題進行溝通或協(xié)商,而是直接在法庭審理過程中當庭提出量刑建議,被告人只能被動地選擇接受與否,沒有任何實質(zhì)意義上的協(xié)商話語權?!?2〕參見王飛:《論認罪認罰協(xié)商機制的構建——對認罪認罰從寬制度試點中的問題的檢討與反思》,載《政治與法律》2018年第9期,第154頁。
第二,協(xié)商過程缺乏規(guī)范的程序性指引。由于控辯雙方的協(xié)商過程缺少具體操作的程序性指引,不僅造成協(xié)商環(huán)節(jié)在整個認罪認罰程序中的虛化,也導致協(xié)商過程失之規(guī)范。同時,由于缺乏實質(zhì)有效的監(jiān)督,還容易導致司法不公、濫用權力等腐敗問題。其實,這并非我國獨有的問題,同為大陸法系的德國也面臨著同樣的困惑:由于其協(xié)商性司法是在沒有任何職業(yè)規(guī)范的約束下自發(fā)形成的,協(xié)商的參與者有時會借助一些不正當?shù)募總z,從而使這種協(xié)商出現(xiàn)一定的濫用情形?!?3〕關于協(xié)商伎倆在德國的司法實踐中主要表現(xiàn)為:檢察官在訴訟的早期階段就要求被告人作出自白以終止訴訟程序,同時威脅在訴訟的后來階段檢察官將不會再與被告人進行協(xié)商;檢察官許諾減少指控或者在庭審中為被告人申請較輕的刑罰,如果被告人拒絕檢察官的這一建議,檢察官將會出現(xiàn)報復性起訴的行為,提起更多的指控或者請求更重的刑罰。參見顏九紅主編:《跨文化視域下的刑事法學——約阿西姆?赫爾曼八秩華誕紀念文集》,中國檢察出版社2013年版,第124頁。對于這些協(xié)商伎倆的濫用,一些批評者主張通過徹底禁止協(xié)商性司法的適用來杜絕這種現(xiàn)象,但更多的學者及實務工作者都主張,應當對協(xié)商性司法機制進行規(guī)范,采取法律上的限制,而非一概否定其對訴訟程序的積極價值。對此筆者深以為然。協(xié)商性司法對于恢復社會秩序、拯救犯罪人、提高訴訟效率的價值不言而喻,而其副作用可以通過規(guī)范的控辯協(xié)商機制予以妥善解決。在現(xiàn)今刑事司法改革的浪潮下,與其對控辯協(xié)商機制之副作用忌諱莫深,不如通過完善相關制度、規(guī)范控辯協(xié)商過程,使認罪認罰之控辯協(xié)商模式逐漸走向正軌,發(fā)揮其應有的功能價值。
“程序性內(nèi)核是訴訟程序的核心特征以及運作前提?!薄?4〕陳實:《認罪認罰案件量刑建議的爭議問題研究》,載《法商研究》2021年第4期,第160頁。學者哈貝馬斯曾創(chuàng)立與協(xié)商性司法之精神內(nèi)核十分契合的法律商談理論,該理論極為關注商談過程中程序本身的合理性和公正性,認為程序的中立性能夠保障結果的公平性和可接受性?!?5〕參見楊帆:《從商談法哲學到協(xié)商民主實踐——哈貝馬斯法律商談論的社會科學實證化研究》,載鄭永流主編:《法哲學與法社會學論叢》(2014年),法律出版社2015年版,第260頁。概言之,司法協(xié)商應當是在程序法的框架內(nèi),針對案件事實、證據(jù)、法律適用、法律責任劃分等問題,在協(xié)商規(guī)則的規(guī)范下,通過控辯雙方平等、理性、不受強制的實際商議達成共識的過程。只要關于妥協(xié)的談判是確保利益相關者平等地參與商談的程序進行的,只要談判過程允許彼此施加積極的影響,并同時為利益相關者創(chuàng)造大致平等的話語機會,所達成的協(xié)議就可被視為是公平的?!?6〕參見[德]哈貝馬斯:《在事實與規(guī)范之間:關于法律和民主法治國的商談理論》,童世駿譯,生活?讀書?新知三聯(lián)書店2003年版,第204頁。借鑒哈貝馬斯的法律商談理論,結合認罪認罰從寬制度的運行現(xiàn)狀,筆者認為,認罪認罰案件中可供控辯雙方展開實質(zhì)性協(xié)商的規(guī)范商談模式至少應當包含以下要素。
控辯協(xié)商機制以協(xié)商性司法理念為內(nèi)核,而協(xié)商性司法的核心就是協(xié)商主體地位的平等性。認罪認罰之控辯雙方的訴訟關系由對抗轉(zhuǎn)為合作,反映出犯罪嫌疑人、被告人訴訟主體地位的提升,所以,應當保障控辯雙方尤其是被追訴人訴訟主體地位的實現(xiàn),不能讓其始終處于消極被動的位置,否則國家追訴機關對于被追訴人而言永遠是高高在上的姿態(tài),對“從寬”利益的商討自然會被視為國家給予犯罪嫌疑人、被告人的“坦白恩惠”,協(xié)商性司法的基礎將會蕩然無存。結合立法對認罪認罰從寬制度的適用規(guī)定,從靜態(tài)維度分析,控辯雙方啟動協(xié)商程序之前,應確保滿足兩項參與協(xié)商的前置性條件:一是平等協(xié)商,二是自愿協(xié)商。
1.平等協(xié)商
協(xié)商性司法的核心是平等協(xié)商,而控辯雙方協(xié)商實力的對等性是保障協(xié)商主體平等對話、自主決斷成為可能的關鍵因素。如果協(xié)商過程中存在任何一方對相對方力量、資源上的強勢碾壓,那么期待雙方進行實質(zhì)、有效的溝通則是一種不切實際的幻想。目前,我國刑事訴訟程序依然處于職權主義模式下運行,控方作為國家的犯罪追訴代理人,一方面有國家力量作為支撐,天然具有強大的訴訟優(yōu)勢和資源力量;另一方面,按照現(xiàn)有法律規(guī)定,控方是啟動認罪認罰從寬程序的主導者,具有權力優(yōu)勢,因此,通常在控辯雙方協(xié)商過程中,控方容易成為壓制相對方(被追訴人)的一方。正如有學者所言:形式上的對等實際上就是容忍了實質(zhì)上的不對等,導致程序上的非正義?!?7〕參見陳瑞華:《法律人的思維方式》(第2版),法律出版社2011年版,第159頁。所以,平等協(xié)商不僅僅要求形式上的對等,更重要的是實現(xiàn)實質(zhì)上的有效對話,這涉及協(xié)商主體的實力相當、機會均等、信息共享、決策能力等諸多方面因素。
此外,我國檢察機關作為法律監(jiān)督機關,除應當承擔追訴職責外,其在刑事訴訟中所承擔的訴訟關照義務,對于控辯雙方實質(zhì)平等的實現(xiàn)亦具有重要作用。訴訟關照義務是指檢察機關有義務對被追訴方行使其訴訟權利給予必要的關照,有義務協(xié)助犯罪嫌疑人、被告人充分行使其訴訟權利,它與檢察官的客觀義務一起構成司法機關對被追訴人訴訟權利保護的屏障。德國學者赫爾曼曾將訴訟關照義務解釋為:“這個在法律中沒有明文規(guī)定的原則,要求法院、刑事追訴機關有義務幫助不熟悉刑事程序的被告人伸張自己的權利?!薄?8〕[德]約阿希姆?赫爾曼:《德國刑事訴訟法典》,李昌珂譯,中國政法大學出版社1995年版,第12-13頁。誠如有學者所言,在刑事訴訟中如果只強調(diào)控辯雙方的對抗,而忽視檢察官對被追訴方的關照和輔助,那么控辯雙方力量將永遠處于失衡的狀態(tài)?!?9〕參見陳永生:《論客觀與訴訟關照義務原則》,載《國家檢察官學院學報》2005年第4期,第18頁?,F(xiàn)今,認罪認罰案件中控辯關系的轉(zhuǎn)變并沒有因此減輕檢察機關的訴訟關照義務。鑒于訴訟關照義務的理論內(nèi)涵,檢察機關在控辯協(xié)商過程中對被追訴人知情權、證據(jù)先悉權、律師幫助權等訴訟權利的尊重與保障,可以使公力合作模式下國家公權力發(fā)揮積極的引導作用,有助于推進被追訴人參與協(xié)商的話語權落到實處。
2.自愿協(xié)商
在控辯協(xié)商、具結的過程中,弱勢方在認罪認罰程序中的自愿性應是司法容錯的底線。我國有學者認為,協(xié)商性程序正義的價值體現(xiàn)在協(xié)商性司法程序中,并具有五項獨立的構成要素:一是可棄權性;二是棄權的自愿性;三是可協(xié)商性;四是訴訟結果上的獲益性;五是最低限度的參與性,作為評價程序是否公正的重要標準。其中“棄權的自愿性”應當作為評價協(xié)商性司法程序是否公正的獨立標準之一。〔20〕參見陳瑞華:《論協(xié)商性的程序正義》,載《比較法研究》2021年第1期,第11頁。具言之,自愿協(xié)商又可以細化為三個構成要素對控辯協(xié)商機制提出要求。
第一,明知性要素。被追訴人在控辯協(xié)商之前需要明確知悉協(xié)商行為的性質(zhì)及其法律后果,在與檢察機關達成訴訟合意后,意味著對量刑建議中的定罪處罰內(nèi)容予以認可和接受,涉及對犯罪嫌疑人、被告人人身、財產(chǎn)權利的處分,檢察機關應當充分告知被追訴人享有的訴訟權利,協(xié)助被追訴人充分知悉、理解量刑建議的內(nèi)容及法律后果。
第二,理智性要素。一方面要求被追訴人應是能夠充分表達自己內(nèi)心意愿,明辨利害關系,具有協(xié)商能力的完全刑事責任能力人;更重要的在于保障被追訴人在控辯協(xié)商機制中及時獲得律師幫助的權利。因為與檢察官協(xié)商的過程及對量刑建議內(nèi)容的理解涉及大量對法律法規(guī)的應用,僅憑大部分被追訴人薄弱的法律知識基礎,是無法與法律專業(yè)出身的檢察官在同一平臺進行有效溝通的,〔21〕司法實踐中,試點地區(qū)曾有數(shù)據(jù)統(tǒng)計,在福建省福清市法院受理的刑事速裁案件中,文盲的被告人占5.19%,小學文化占40.26%,中學文化占53.25%,大專以上文化占1.3%。參見鄭敏、陳玉官、方俊民:《刑事速裁程序量刑協(xié)商制度若干問題研究——基于福建省福清市人民法院試點觀察》,載《法律適用》2016年第4期,第23頁。在目前的司法環(huán)境下,一些檢察官為盡快完成工作指標,不排除有些檢察官利用被追訴人法律知識基礎薄弱,侵犯其應當享有的訴訟權利。因此,在控辯協(xié)商中,辯護律師或值班律師對被追訴人提供有效的法律幫助尤為重要,其不僅可以幫助犯罪嫌疑人、被告人充分理解量刑建議的具體內(nèi)容和認罪認罰的相關法律規(guī)定,同時也是輔助被追訴人與檢察官進行平等協(xié)商的保障。但在司法實務中,認罪認罰案件辯護律師的參與率甚低,而值班律師又出現(xiàn)“見證人化”的傾向,律師提供有效法律幫助的功能被弱化,被追訴人的協(xié)商實力無法提升,使其在與檢察官協(xié)商時更加處于孤立無援的境地,這也是造成實踐中控辯失衡局面的主要原因之一。
第三,自由選擇權要素。一方面,要求檢察機關尊重被追訴人的自由處分權,即被追訴人有權選擇保持沉默,也有權選擇認罪認罰,甚至還可以選擇只認罪不認罰等?!?2〕需要注意的是,由于我國堅持實質(zhì)真實主義和罪刑相適應原則,因此被追訴人不能選擇“不認罪只認罰”,否則后續(xù)階段法院的量刑裁判將喪失定罪裁判的基礎。例如,被追訴人如果涉嫌多項犯罪,既可以選擇對全部的犯罪事實予以承認,也可以選擇就其中部分犯罪事實或者某一項罪名認罪,以獲取量刑從寬的結果,其作出選擇的范圍應是自由的。另一方面,控辯雙方作為平等參與協(xié)商的主體,均有啟動、推進、終止和自由選擇程序的權利。檢察官在協(xié)商程序中不應利用職權設定不合理的期限,使得被追訴人未經(jīng)準備就匆忙進入?yún)f(xié)商程序;或者未經(jīng)理性權衡就倉促簽署認罪認罰具結書;又或是提出強制性處置條件,強迫、威脅、欺騙被追訴人同意量刑建議,以致協(xié)商主體的自愿性及協(xié)商的有效性受到質(zhì)疑。
如前所述,正當?shù)目剞q協(xié)商程序首先要保障控辯雙方主體地位的相對平等,為雙方展開實質(zhì)、有效的商談打好基礎。其次,控辯雙方在協(xié)商過程中能否順利達成訴訟合意,則取決于動態(tài)維度下時刻影響控辯雙方?jīng)Q策能力的兩項要件:一是協(xié)商籌碼,二是決策信息。
1.協(xié)商籌碼
無論是被追訴方還是控訴方都是“理性經(jīng)濟人”,若非受到外來的強制壓迫,雙方所作出的決定都是一個旨在不斷追求自身利益最大化的理性權衡利弊的過程?!?3〕參見冀祥德:《建立中國控辯協(xié)商制度研究》,北京大學出版社2006年版,第145頁。被追訴方是否選擇認罪認罰,檢控方提出的量刑從寬方案,均是一種“對向性”的互動行為,即控辯雙方的決定是以對對方行為的合理預期為條件和根據(jù)。一方面,犯罪嫌疑人希望有足夠大的量刑減讓空間,通過如實供述、接受處罰、真誠悔過、積極賠償?shù)葟膶捥幚淼牧啃糖楣?jié)換取到更輕的量刑方案;另一方面,檢察官也希望自己手中握有充足的協(xié)商籌碼,能夠以極具誘惑力的刑罰條件激勵犯罪嫌疑人盡早認罪認罰,以最短的時間結案。因此,協(xié)商籌碼是控辯雙方爭取自身利益最大化的利器。
基于被追訴人天生與追訴犯罪的公權力機關處于對立的位置,大多時候兩者的關系可謂是劍拔弩張,如果檢察官手中握有的“協(xié)商籌碼”不足,則會使犯罪嫌疑人在“接受”或“拒絕”的選擇之間搖擺不定,不斷權衡利益大小,無法產(chǎn)生足夠的內(nèi)驅(qū)力承認對其自身不利的犯罪事實并接受刑事處罰,亦很難實現(xiàn)從國家的對立面轉(zhuǎn)而成為合作者的角色轉(zhuǎn)變。無論在認罪認罰從寬制度試行初期,還是在現(xiàn)今的司法實踐中,均存在檢察機關反映協(xié)商權限過窄的問題,無法對被追訴人形成足夠的量刑吸引。尤其表現(xiàn)在涉黑、毒品犯罪等情節(jié)較為疑難復雜的案件中,部分案件事實的查明需要被追訴人的積極配合;而某些財產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟犯罪或職務犯罪的數(shù)額犯,一旦達到某一數(shù)額標準,對于基準刑處在量刑區(qū)間臨界點的被追訴人而言,不論其是否認罪認罰、積極退贓退賠,量刑處理結果均不會產(chǎn)生太大差異,嚴重影響了被追訴人認罪認罰的積極性。盡管2018年《刑事訴訟法》規(guī)定了檢察機關擁有特殊情形下不起訴或者選擇性起訴的裁量權,該規(guī)定某種程度上可以說是立法者在擴大檢察裁量權方面的有益嘗試,但鑒于該法條適用的實體要件和程序要件十分嚴格,無法普適性地應用于絕大多數(shù)的認罪認罰案件。因此,檢察機關協(xié)商籌碼不足的現(xiàn)實問題,仍是困擾認罪認罰從寬制度在上述類型案件中適用的瓶頸之一,亟須實體法層面的回應與變革,對此筆者將在下文詳細論述。
與此同時,辯護律師或值班律師要想說服檢察官將量刑方案的從寬幅度降低到對被追訴人形成足夠吸引力的程度,也需要具備與之抗衡的實力,即掌握有利于被追訴人的協(xié)商籌碼。我國有學者將“量刑協(xié)商的籌碼”定義為律師提出的足以說服檢察官作出戰(zhàn)略性妥協(xié)的事實和信息,并將其大體分為兩種類型:一是對抗性籌碼,通常是指被追訴方在控辯協(xié)商過程中提出的足以令檢察機關的指控陷入不利境地的事實信息;二是妥協(xié)性籌碼,通常是指律師提出的旨在放棄部分訴訟請求、協(xié)助檢察官實現(xiàn)某種訴訟利益的事實信息。其目的是向檢察官表達尋求合作和妥協(xié)的誠意,并隨之建議檢察官“壓低”量刑方案或直接提出一個刑罰更為寬大的量刑意見供其參考?!?4〕參見陳瑞華:《論量刑協(xié)商的性質(zhì)和效力》,載《中外法學》2020年第5期,第1134頁。通常情況下,若被追訴方能夠提出強有力的協(xié)商籌碼,檢察官為避免可能面臨的訴訟風險和損失,會在權衡利弊之后作出戰(zhàn)略性妥協(xié),提出更加輕緩的量刑建議。所以,被追訴方能否獲得用以爭取更大量刑“優(yōu)惠”的協(xié)商籌碼,與辯護律師或值班律師的業(yè)務能力和履職情況、對案件事實證據(jù)的獲取途徑是否順暢、被追訴方的證據(jù)先悉權能否得到保障等息息相關。
2.決策信息
控辯協(xié)商程序結束后,檢察機關提交的量刑建議是審判階段法官作出最終司法裁決的重要根據(jù),因此,被追訴方若能依靠手中握有的協(xié)商籌碼,從檢察官那里爭取有利于自身的利益,并對案件的處理結果施加積極的影響,有效、實質(zhì)地參與控辯協(xié)商過程無疑具有重要意義。然而,有效、實質(zhì)參與的前提是控辯雙方的信息共享,控辯協(xié)商程序中信息共享機制的存在更加有助于被追訴方提升決策能力,進而實現(xiàn)之后的利益共享。具言之,被追訴人是否選擇認罪認罰是關涉司法裁判結果、訴訟程序走向的重要決策,那么熟悉掌握與案件相關的事實證據(jù)材料便成為被追訴方作出理性決策的基礎;反之作出的決策只能是盲目的主觀臆斷,即使立法者賦予被追訴人再多的自由選擇權也無濟于事。因此,可以說,被追訴方與國家追訴機關之間的信息資源愈不對稱,則被追訴方作出的選擇就離理論上的最優(yōu)方案愈遠,也會更容易產(chǎn)生非自愿、非真實認罪認罰的風險,從而消極影響被追訴人對追訴機關的信任和整個認罪認罰從寬制度的司法信用體系。
我國刑事訴訟程序中,控辯雙方信息不對稱的問題一直存在,在認罪認罰從寬制度中體現(xiàn)尤甚。在有限的審查起訴期限內(nèi),檢察官不僅要快速處理案件以應付沉重的工作負擔,還要面臨量刑建議背后對檢察官精準定罪量刑能力的考察,此時弱勢一方的被追訴人只能寄希望于檢察機關的仁慈,祈盼獲得較輕的量刑“恩賜”,奢談雙方有效、實質(zhì)的協(xié)商?!啊杀幼o消失’后,被追訴人的命運取決于檢察官的‘起訴偏好、預算限制和政治環(huán)境’?!薄?5〕John H. Blume、Rebecca K. Helm:《“認假罪”:那些事實無罪的有罪答辯人》,郭爍、劉歡譯,載《中國刑事法雜志》2017年第5期,第144頁。而從控辯雙方?jīng)Q策信息獲取的途徑審視,刑事訴訟并非自由競爭的市場,被追訴方信息獲取的難度和成本遠高于國家追訴機關,如若辯護律師或值班律師的會見權、閱卷權等行使不暢,被追訴方與追訴機關之間的信息差距只會越拉越大,并且可能因獲取到對方的虛假信息、不實信息而造成決策錯誤。有鑒于此,在認罪認罰案件中設立與該制度相配套的證據(jù)開示制度,通過強制性的程序規(guī)則保障信息提供的及時性、有效性,有益于促進控辯雙方的坦誠協(xié)商和被追訴人的理性抉擇,有利于提高量刑合意結果的穩(wěn)定性。
控辯協(xié)商過程主要發(fā)生在審查起訴階段,該階段相較于審判階段的公開性而言,是一個相對缺乏司法透明度和公眾監(jiān)督的環(huán)節(jié),容易滋生司法腐敗。隨著檢察機關在認罪認罰案件中愈加占據(jù)主導地位,如若缺乏統(tǒng)一、規(guī)范的控辯協(xié)商機制,僅僅依靠檢察官之能動性啟動和推動控辯協(xié)商程序,那么控辯協(xié)商過程極容易演變?yōu)闄z察權的權力恣意。所以,為保障被追訴方在協(xié)商過程中能夠真實、自愿地表達意見,應盡快實現(xiàn)控辯協(xié)商程序的規(guī)范化與透明化管理,形成規(guī)范、具體、系統(tǒng)的控辯協(xié)商行為準則。質(zhì)言之,刑事控辯協(xié)商不應僅是“宣示性”地賦予被追訴人與國家追訴機關展開協(xié)商的權利,更應當通過一系列的程序設計,保障被追訴人實質(zhì)性地參與到協(xié)商的過程中,增強控辯協(xié)商程序和合意結果的公正、理性。〔26〕參見吳思遠:《從單向賦權到二元交互:再論刑事協(xié)商的內(nèi)涵》,載《青少年犯罪問題》2021年第1期,第82頁。綜合前述規(guī)范商談模式的要點分析,考量當前立法規(guī)范和司法實踐中尚待解決的突出問題,筆者認為可以從以下方面完善認罪認罰案件的控辯協(xié)商程序,以期盡可能地縮小控辯雙方在訴訟地位、力量上的差距,確保被追訴方具備與國家追訴機關進行實質(zhì)化協(xié)商的實力。
律師作為協(xié)助被追訴人參與控辯協(xié)商程序的重要主體,是提升被追訴人協(xié)商能力的關鍵力量。律師能否為被追訴人提供有效的法律幫助服務,除了受其參與訴訟的權利是否保障到位的影響外,還與律師自身的專業(yè)水準、履職情況密切相關。目前,大部分的認罪認罰案件由值班律師負責提供法律幫助。但是,司法實踐中,由于一些值班律師欠缺辦理刑事案件的經(jīng)驗、值班律師之間工作銜接不暢、值班律師制度缺少服務質(zhì)量評估機制等現(xiàn)實問題,很大程度上制約了值班律師法律幫助的效果,導致控辯雙方協(xié)商力量失衡的局面愈加嚴重。對此,筆者認為,欲加強認罪認罰案件中值班律師法律幫助服務的質(zhì)效,改善控辯失衡的結構關系,除了國家追訴機關應當為值班律師行使閱卷權、會見權提供必要的便利條件外,還需從提升值班律師的專業(yè)能力和履職監(jiān)督兩方面考慮改進之道。
第一,根據(jù)案件情節(jié)的輕重、復雜程度設置不同的律師準入機制。相較于輕罪案件而言,適用認罪認罰程序的重罪案件因涉及的案件事實、證據(jù)較為繁雜,特別是黑社會性質(zhì)類的共同犯罪,主犯、從犯、脅從犯等角色眾多,承擔的刑事責任不同,認罪悔罪的程度不一,故而控辯協(xié)商時需要厘清每個犯罪嫌疑人的刑事責任,確證、歸責等需要商談的協(xié)商事項就會更為復雜,有關量刑處罰結果的爭辯和博弈也會更加激烈,由此對參與協(xié)商之值班律師的專業(yè)能力提出了更高的要求。基于此,筆者認為,針對復雜的重罪案件、多個共同犯罪人案件、新型或罕見案件等,可以通過設置準入資格限定的方式來提高前述案件之值班律師的法律幫助質(zhì)效。如明確規(guī)定,具有5年以上刑事辯護經(jīng)驗的律師才有資格擔任該類案件的值班律師。同時,亦可以借鑒法制發(fā)達國家的先進經(jīng)驗,通過積極探索值班律師轉(zhuǎn)任辯護人的做法,激勵值班律師的職業(yè)榮譽感,彌補值班律師“出工不出力”等有效法律幫助不足的頑疾。即對于沒有委托辯護律師或者指定法律援助律師的被追訴人,允許負責案件的值班律師轉(zhuǎn)化為法律援助辯護律師的身份參與案件始終,或者允許當事人及其近親屬委托合意的值班律師擔任被追訴人的委托辯護人,充分行使辯護權能,為其在控辯協(xié)商程序及后續(xù)的審判程序中提供高質(zhì)量的法律幫助服務。此外,由于我國法律沒有輕罪、重罪的明確劃分,學理探討亦不統(tǒng)一,司法實踐中,輕罪、重罪案件的區(qū)分標準各行其是,存在以3年、5年有期徒刑作為劃分界限的不同做法?!?7〕參見周新:《重罪案件適用認罪認罰從寬制度研究》,載《比較法研究》2021年第4期,第41-42頁??紤]到輕、重罪案件之值班律師的選任要求不同,為避免各地方對被追訴人的司法保障有所差異,需要立法層面對輕重罪案件及值班律師選任設定統(tǒng)一標準。而且,對刑事案件分類的精細化管理,亦能輔助檢察機關在辦案過程中快速識別、精準分流案件。
第二,加強對值班律師履職情況的監(jiān)督。值班律師相較于辯護律師而言具有公益性的特征,由于其與被追訴人之間并未形成委托關系,且值班律師大多采取輪班制的工作方式,往往不能一以貫之地全程參與某個案件,責、權、利的脫節(jié),容易導致一些值班律師的使命感降低,從而出現(xiàn)違背律師勤勉義務的問題。倘若值班律師怠于行使職責,則立法賦予值班律師再多的訴訟權利亦是空談。對此,一方面需要實現(xiàn)值班律師責、權、利的對等,同時應當加強對值班律師工作履職情況的科學規(guī)范化管理。如,通過構建值班律師職責清單制度,實現(xiàn)對值班律師法律幫助服務的監(jiān)督、考核和規(guī)范化管理。具言之,根據(jù)值班律師在不同訴訟階段提供法律幫助服務的側重點不同,制定值班律師職責一覽表,將每一訴訟階段值班律師的工作內(nèi)容、案件進展情況、提出的法律意見等重要事項記錄下來,并隨同案卷材料一并移送。〔28〕參見劉泊寧:《認罪認罰案件中值班律師有效法律幫助制度探究》,載《法商研究》2021年第3期,第200頁。通過有據(jù)可查的工作流程和履職情況記錄等,為其法律服務質(zhì)量的考核評估、失職歸責提供依據(jù),同時也為后續(xù)審判階段法官判斷被追訴人認罪認罰的真實性、自愿性提供重要參考。值班律師職責清單制度也可以在一定程度上彌補輪班制的弊端,方便不同訴訟階段的值班律師及值班律師與辯護律師之間法律服務工作的順暢銜接,加強律師對案件整體情況的把控和了解,提升律師法律幫助的質(zhì)量和效果。
目前,認罪認罰之控辯協(xié)商過程大多是一種單向權力主導模式,檢察機關在控辯協(xié)商中占據(jù)絕對主導地位,被追訴方難以對量刑建議施加積極的影響。毋庸諱言,這種單向主導模式有違協(xié)商性司法理念,亦動搖了認罪認罰從寬制度之程序正義的基礎。欲將認罪認罰從寬制度歸宗于協(xié)商性司法的本體,必須實現(xiàn)單向權力主導模式向雙向理性交互模式的轉(zhuǎn)變。即需要盡快制定控辯協(xié)商的程序性規(guī)則,將控辯雙方對量刑建議的交涉過程予以規(guī)范化、實質(zhì)化、透明化,從而在一定程度上有效避免因協(xié)商過程無章可循而造成的權力恣意和暗箱操作,以科學、公正的控辯協(xié)商程序來保護被追訴人不受壓制和自愿協(xié)商的基本權利。具體步驟可以從以下幾個方面著手。
第一,賦予被追訴方控辯協(xié)商程序的建議啟動權。如前所述,控辯雙方作為平等參與協(xié)商的訴訟主體,應當具備啟動、推進、終止和自由選擇程序的權利。然而,現(xiàn)行立法規(guī)定,被追訴人是否適用認罪認罰從寬制度,是否可以選擇量刑協(xié)商程序的控制權完全由檢察機關決定。程序啟動的單向性,容易導致雙方協(xié)商從一開始就呈現(xiàn)出濃厚的職權主義色彩。同時,單向啟動權也容易成為一些檢察人員壓制犯罪嫌疑人接受不合理的量刑建議的殺手锏。因此,筆者認為,賦予被追訴方控辯協(xié)商程序的建議啟動權,規(guī)定被追訴方在審查起訴階段可以主動向檢察機關申請認罪認罰程序的權利,對于符合適用條件的,檢察機關應予同意啟動;反之,若檢察機關拒絕被追訴方的程序啟動適用請求,需書面答復并注明原因。一方面,此種規(guī)則設置保留了檢察機關對是否啟動認罪認罰程序的自由裁量權,尤其針對復雜、疑難的重罪案件等,檢察機關仍需綜合考慮犯罪的情節(jié)、性質(zhì)、社會危害程度等因素審慎決定,被追訴方無強制要求檢察官啟動控辯協(xié)商程序的權利;另一方面,對于具有認罪認罰意愿的被追訴人來說,在刑事訴訟程序中能夠主動爭取有利于自身利益的處罰結果,而非被動等待司法機關的“恩賜”,是其訴訟主體地位提升的表現(xiàn)。即便檢察機關拒絕了被追訴方啟動適用控辯協(xié)商程序的請求,被追訴人在辦案過程中積極表現(xiàn)出的真誠悔罪態(tài)度,亦可成為后續(xù)審判階段法官作出司法裁判時予以考量的因素。
第二,在控辯協(xié)商程序中建立公平的控辯對話規(guī)則。協(xié)商性司法理念下,規(guī)范的控辯協(xié)商程序需要公平、合理的對話規(guī)則作為支撐,而不是一方主體的單向操控,否則,控辯協(xié)商程序就陷入了哈貝馬斯所稱的“獨白式”結構,意味著以自由、平等為基礎的理性互動被消滅?!?9〕參見孫桂林:《哈貝馬斯的法律商談理論及其中國化的意義》,載《法學雜志》2010年第3期,第83頁。同理,認罪認罰案件之控辯協(xié)商的過程也應當遵守一定的對話規(guī)則,以防止公權力獨斷對被追訴方話語自由的壓制,從而對商談過程和商談結果產(chǎn)生負面影響。因此,控辯協(xié)商應如同法庭調(diào)查環(huán)節(jié)的交叉質(zhì)證一般,控辯協(xié)商主體應當遵循交叉式的對話規(guī)則,給予協(xié)商雙方對等的話語權。具言之,檢察官可以在控辯協(xié)商程序啟動前根據(jù)已有的案件事實和證據(jù),結合量刑指導意見、量刑智能輔助系統(tǒng)或自身辦案經(jīng)驗初步擬定量刑方案,在協(xié)商程序中履行完證據(jù)開示義務后,向被追訴方提出量刑建議并予以釋明;而后,檢察官應當允許被追訴方對其初步擬定的量刑建議發(fā)表意見或提出疑問;檢察官在認真聽取被追訴方提出的意見后,應當就是否調(diào)整,如何調(diào)整量刑建議等問題作出反饋答復;如若不采納被追訴方提出的法律意見,則需作出說明并書面記錄;最終控辯雙方遵循理性互動行為所要求的交叉式對話規(guī)則,經(jīng)過多次“你來我往”式的充分溝通,形成訴訟合意。控辯協(xié)商對話規(guī)則的建立,可以改善司法實踐中被追訴人單向、被動接受檢察官量刑方案的協(xié)商現(xiàn)狀。
第三,增強控辯協(xié)商程序的透明度。鑒于認罪認罰案件中控辯雙方的協(xié)商活動大多處于公眾視野的監(jiān)督之外,缺乏公開度和透明度,為方便司法裁判者在庭審階段對控辯雙方協(xié)商過程的真實性、犯罪嫌疑人認罪認罰的自愿性及量刑建議的合法性作出實質(zhì)性審查,檢察機關應當積極展開對控辯協(xié)商過程的同步錄音錄像工作,使得協(xié)商環(huán)節(jié)全程留痕,協(xié)商內(nèi)容固定可溯,并將其作為證明協(xié)商程序合法性的證據(jù)隨案移送,以備司法審查。一方面,該措施可以更加有效地監(jiān)督控辯協(xié)商程序是否嚴格依法進行,例如檢察官是否向被追訴方釋明認罪認罰從寬制度的相關法律規(guī)定和法律后果,控辯雙方是否進行了證據(jù)開示工作,值班律師是否提供了有效的法律幫助等,以遏止一些檢察人員與被追訴人私下協(xié)商或私下承諾,違背認罪認罰從寬制度的程序性要求,動搖司法公正的底線;另一方面,可以減少司法實踐中頻發(fā)的審前階段犯罪嫌疑人虛假認罪認罰、到審判階段反悔或辯護策略不當適用的現(xiàn)象。美國有學者指出:“很多被告人將試圖玩弄這個系統(tǒng),假裝悔意和道歉以博得量刑折減……將它們公開化很可能會緩和這個問題?!薄?0〕[美]斯蒂芬諾斯?畢貝斯:《刑事司法機器》,姜敏譯,北京大學出版社2014年版,第10頁。令人欣慰的是,司法實踐中,已有一些地方檢察機關綜合運用高科技手段,為控辯協(xié)商程序的規(guī)范化、透明化提供了實踐樣本和有益經(jīng)驗。例如,蘇州市吳江區(qū)人民檢察院專門建立了認罪認罰控辯協(xié)商室,不僅配備自動同步錄音錄像設備,便于全程記錄認罪認罰案件的控辯協(xié)商過程;而且無死角的音視頻監(jiān)控系統(tǒng),可以在協(xié)商過程中自動分析相關人員劇烈運動、聲強突變等異常行為,并實時提醒值班法警及時處置,確保協(xié)商過程的公開、安全?!?1〕參見江蘇省蘇州市吳江區(qū)人民檢察院:《吳江區(qū)檢察院高標準推進認罪認罰案件控辯協(xié)商同步錄音錄像工作》,載江蘇檢察網(wǎng),http://szwj.jsjc.gov.cn/tuijian/202011/t20201102_1121704.shtml,2021年5月10日訪問。又如,寧波市人民檢察院通過同步不間斷的錄音錄像及采集設備自動上傳數(shù)據(jù)等技術手段,客觀、全面地記錄了認罪認罰之控辯協(xié)商的全過程,讓“鏡頭下辦案”成為檢察官辦理認罪認罰案件的常態(tài),有效降低了認罪認罰案件的上訴率?!?2〕參見王春、葉景:《寧波檢察推廣認罪認罰控辯協(xié)商同步錄音錄像機制——“鏡頭下辦案”成認罪認罰案件辦理常態(tài)》,載《法治日報》2021年11月11日,第003版??剞q協(xié)商過程的透明化對于協(xié)商公正化無疑是有益的助力,這些嘗試應當推而廣之,成為控辯協(xié)商的規(guī)范化操作流程。
控辯協(xié)商程序以商談為核心,有效的訴訟合意需要控辯雙方明確可以協(xié)商的具體范圍。明確控辯雙方的協(xié)商范圍,一方面可以防止量刑建議違反法律規(guī)定,導致控辯雙方的協(xié)商成果空置,而重新協(xié)商又會造成雙方信賴利益的損失和司法資源的浪費。另一方面,被追訴方明確知曉檢察機關可供協(xié)商的權限和籌碼,不僅可以幫助其在協(xié)商時理智權衡、判斷,作出有利于自身利益的選擇;還可以有效防止被追訴人不慎落入個別檢察官虛假誘騙的圈套,作出違背內(nèi)心真實意愿的行為,影響其認罪認罰的自愿性。由于我國犯罪追訴機關代表國家行使刑罰權,無權處分指控罪名與法律事實,所以,原則上控辯雙方協(xié)商的范圍只限于量刑問題和程序性事項,不包含罪名與罪數(shù)。
目前,量刑從寬已然成為控辯協(xié)商機制中最為核心的內(nèi)容,也是被追訴方最為關心的問題。為推動量刑規(guī)范化改革,維護法律適用的統(tǒng)一性,2021年7月最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合頒布了《關于常見犯罪的量刑指導意見(試行)》(法發(fā)〔2021〕21號),對23種常見犯罪量刑情節(jié)的適用和量刑起點作出了細化規(guī)定,這對于合理規(guī)制檢察機關的量刑建議權、切實維護被追訴人的可期待利益具有積極意義。然而,隨著認罪認罰從寬制度的迅速推廣,其適用案件的范圍類型也在逐步擴大,現(xiàn)有23種罪名的量刑指南難以滿足實務部門精準量刑的實踐需求。例如,網(wǎng)絡犯罪、銷售假冒注冊商標的商品罪等多發(fā)犯罪沒有具體的量刑細則,這些犯罪的量刑標準差距較大,從有期徒刑到拘役、管制、罰金,對這些犯罪提出精準的量刑建議已經(jīng)成為適用認罪認罰從寬制度的難點問題之一?;诖?,最高人民法院亟須繼續(xù)推進和完善我國量刑指導意見的罪名范圍,各地方的檢法機關也可以根據(jù)本地區(qū)多發(fā)、常見的犯罪類型,協(xié)同細化常見罪名的量刑標準和適用規(guī)則,減少個案中因量刑分歧引發(fā)的控審沖突,保護控辯雙方量刑合意結果的合法性和有效性。
此外,檢察機關對某些案件量刑減讓的空間權限有限,難以激勵被追訴人選擇認罪認罰的困局,亦成為司法實踐中控辯協(xié)商面臨的棘手難題。有關認罪認罰從寬制度的立法文件一再強調(diào),量刑從寬是在法定刑幅度內(nèi)的從輕處罰,而減輕或免除處罰需要具備法定的量刑情節(jié),否則檢察機關不得將其作為量刑協(xié)商的籌碼。然而,正如前文所述,司法實踐中,針對部分情況特殊的案件,檢察機關為提升被追訴人認罪認罰的積極性,兌現(xiàn)量刑從寬的司法承諾,存在無據(jù)便跨檔降幅從寬的做法,引發(fā)了理論及實務界的爭議與反思。在理論層面,影響量刑裁判的各種法定情節(jié)及其從寬幅度均應當在實體法上有所規(guī)定,不能僅依據(jù)刑訴法規(guī)定的“認罪認罰從寬”原則及其可能帶來的程序性效益,違法跨越量刑區(qū)間,對被追訴人從寬處罰,否則便有違罪刑法定和罪刑相適應原則。但是,司法實務部門跨檔減刑的做法亦有其現(xiàn)實的司法需求,尤其是對于財產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟犯罪或職務犯罪而言,處于量刑區(qū)間臨界點的被追訴人是否愿意認罪認罰并積極退贓退賠,小到關乎個案被害人的切身權益,大至影響社會公共利益、國家利益的修復。若因被追訴人不具備法定減輕或免除處罰的量刑情節(jié),而受限于量刑區(qū)間內(nèi)從輕處罰的法律規(guī)定,致使國家對被追訴人的“從寬承諾”無法兌現(xiàn),進而影響認罪認罰程序的適用,不僅有違認罪認罰從寬制度的設立初衷,亦與恢復性司法的精神相悖。
有鑒于此,筆者認為,亟須相應修改《刑法》總則的相關規(guī)定,為認罪認罰從寬制度的全面推進提供實體法層面的權利供給,對被追訴人既認罪亦認罰的情形進行重新評價,并作為法定從寬處罰情節(jié)加以規(guī)定,為程序法的運行提供實體法支撐。“如果缺乏實體法的支撐,認罪認罰之后的刑罰減讓幅度就始終是極其有限的?!薄?3〕王敏遠:《認罪認罰從寬制度疑難問題研究》,載《中國法學》2017年第1期,第23頁。我國有刑法學者曾對認罪認罰與自首、坦白的關系作出過詳盡分析,并細分出“自首型認罪+認罰”“坦白型認罪+認罰”和“承認犯罪事實型認罪+認罰”三種不同的認罪認罰類型?!?4〕參見周光權:《論刑法與認罪認罰從寬制度的銜接》,載《清華法學》2019年第3期,第38-39頁。由此可知,被追訴人的“認罪”行為與自首、坦白雖有交叉,但并非完全重疊,其適用范圍較之后者更為廣泛;加之具備獨立的“認罰”情節(jié),因此,可以考慮根據(jù)不同的量刑情節(jié)輕重,相應設置梯級化的從寬標準。具言之,檢察機關經(jīng)綜合考量犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)及社會危害程度等因素,對于具備“自首”或“坦白”情節(jié)且“認罰”的被追訴人,可以根據(jù)罪名及犯罪情節(jié)輕重,減輕或免除犯罪嫌疑人的處罰;而對于經(jīng)公安司法機關勸說教育后承認指控犯罪事實,愿意接受處罰的被追訴人,可以視案件具體情況考慮從輕或減輕處罰。如此,可令具有前述情形的被追訴人通過選擇認罪認罰,如愿獲得“相應回報”的從寬結果,不再遭遇立法規(guī)范層面的阻礙。與此同時,在立法輕刑化的整體趨勢下,對于一些社會危害性較小,被追訴人悔罪態(tài)度良好的輕罪、微罪案件,可以借鑒域外協(xié)商性司法的有益經(jīng)驗,〔35〕例如,通過要求犯罪嫌疑人、被告人提供一定時間的社區(qū)服務或義工服務、向法律援助基金或者刑事被害人救助基金繳納一定數(shù)額的金錢、吊銷駕駛證、營業(yè)執(zhí)照、發(fā)布禁止令或者支付一定數(shù)額的罰金等方式來代替監(jiān)禁刑。積極探索多元化的刑罰替代性制裁措施,豐富檢察機關可供協(xié)商的利益籌碼。具體來說,檢察官除了可以作出相對不起訴決定外,還可以嘗試擴大附條件不起訴制度的適用范圍,允許檢察官對認罪認罰的犯罪嫌疑人作出附條件不起訴決定,并經(jīng)雙方協(xié)商一致,對其科以諸如社區(qū)服務、支付罰金、賠償損失等附加義務,設置考驗期限,以檢驗犯罪嫌疑人的悔罪態(tài)度是否真實、穩(wěn)定,確保被害人權益或者國家公共利益的修復落實到位,實現(xiàn)認罪認罰從寬制度化解社會矛盾、恢復社會秩序的社會效果;同時,通過適用附條件不起訴制度,也可以促使檢察機關敢于行使法律賦予的不起訴裁量權,減少因作出相對不起訴決定而產(chǎn)生輕縱犯罪分子的顧慮。針對司法實踐中復雜多變的案件情況,應探索多元化的刑事案件處理機制和多層級的出罪機制,強化檢察機關的不起訴裁量權,對于社會危害性顯著輕微、被追訴人確有悔改表現(xiàn)的輕微罪案,實現(xiàn)審前分流的法律效果。
被追訴人認罪認罰的自愿性和真實性建立在控辯雙方“信息對稱”而非“信息封閉”的前提下。在刑事訴訟中,有關案件的信息大多由證據(jù)承載,被追訴方獲取證據(jù)的權利能否得到保障,直接影響其對案件信息的知悉程度和認罪認罰的選擇。然而在司法實踐中,值班律師的閱卷權和會見權的行使受到客觀條件限制和主觀動力不足的雙重考驗,導致值班律師提供的法律幫助往往流于形式,一些被追訴人陷于“孤立無援”的處境,加劇了控辯雙方協(xié)商實力失衡的局面。2019年10月《指導意見》首次提出,在認罪認罰案件中探索證據(jù)開示制度,但是并未規(guī)定具體的實施細則。目前認罪認罰案件進行證據(jù)開示的比例,較之認罪認罰從寬制度高達85%左右的適用率而言,情況并不樂觀?!?6〕有數(shù)據(jù)統(tǒng)計,就2020年適用認罪認罰從寬制度的刑事案件而言,通過在裁判文書網(wǎng)上輸入“證據(jù)開示”“認罪認罰”等關鍵詞,共檢索出符合要求的判決書461份,意味著2020年僅有461起認罪認罰案件進行了證據(jù)開示。參見劉甜甜:《認罪認罰從寬案件中的證據(jù)開示制度研究》,載《中國政法大學學報》2021年第5期,第266頁??紤]到現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定的證據(jù)信息交換機制主要是以控辯對抗式的訴訟模式來構建,難以適應和滿足認罪認罰案件之被追訴方的證據(jù)知悉需求;〔37〕我國對控辯雙方證據(jù)知悉程度的保障是有較大區(qū)別的。相較于針對辯方直接作出規(guī)定的有限證據(jù)開示義務,控方的證據(jù)開示義務在刑訴法中體現(xiàn)得較為零散,主要是對辯護律師閱卷權等律師權利的保障,對作為訴訟主體的被追訴人,控方是否有證據(jù)開示的義務則語焉不詳。庭前會議中控辯雙方開示證據(jù)的環(huán)節(jié)雖然較為對等地保障了雙方的證據(jù)知悉程度,但是庭前會議并非是審判程序的必經(jīng)環(huán)節(jié),大多只在案情疑難、復雜、重大的刑事案件中召開,無法適用大多數(shù)案件。而控辯雙方掌握的證據(jù)信息又是提升被追訴人理性決策能力和影響量刑合意結果公正性的關鍵要素。因此,需要賦予控辯雙方不同程度的信息披露義務。筆者認為,作為認罪認罰從寬制度的配套措施,應盡快從規(guī)范層面制定出統(tǒng)一、具體的適合認罪認罰從寬制度特點的證據(jù)開示方案。當被追訴人的值班律師或辯護律師因訴訟期限縮短、參與個案時間有限、閱卷權利行使不暢等客觀原因無法充分了解案件事實證據(jù),進而在控辯協(xié)商時難以提出實質(zhì)性的法律意見;又或是被追訴人拒絕律師提供法律幫助,僅依靠自行辯護維護自身權益,而其尚不具備閱卷權時,控辯協(xié)商機制中的證據(jù)開示規(guī)則將成為審前階段保障被追訴方證據(jù)知悉權的最后防線。司法實踐亦表明,相當一部分案件的被追訴人在檢察機關開示證據(jù)后放棄抵抗,主動選擇認罪認罰,或者是強化了認罪認罰的意愿?!?8〕例如,在2020年2月浙江省慈溪市人民檢察院辦理的“陳某涉嫌開設賭場罪”一案中,被追訴人陳某在偵查階段做過的七次訊問筆錄中,均否認了為他人提供百家樂賭盤的犯罪事實,辯稱其是去打牌。審查起訴階段,檢察官全面審查案卷材料后,發(fā)現(xiàn)多名證人證言、通話記錄、轉(zhuǎn)賬記錄均能夠有力指控陳某的犯罪行為,故向被追訴人陳某出示了與指控事實相關的證據(jù)。當了解了全案證據(jù)情況后,陳某最終表示認罪認罰。參見《慈溪檢察證據(jù)開示制度力促犯罪嫌疑人認罪認罰》,載浙江新聞網(wǎng),https://zj.zjol.com.cn/red_boat.html?id=100715514&ivk_sa=1023197a,2021年8月5日訪問。此舉不僅提高了追訴機關的辦案效率,令被追訴人反悔翻供的情況有所減少;也實現(xiàn)了認罪認罰之程序公正的基本要求,可謂利多弊少。
在具體建構認罪認罰案件之證據(jù)開示規(guī)則之前,首先應當明確幾項基本原則:一是依法開示原則。司法實踐中,雖有部分地區(qū)已經(jīng)率先展開對控辯協(xié)商模式之證據(jù)開示規(guī)則的積極探索,但由于缺乏規(guī)范層面統(tǒng)一的證據(jù)開示方案,導致不同地區(qū)對被追訴方證據(jù)知悉權的保障力度不盡相同,有待司法解釋予以細化和明確。二是雙向開示原則。證據(jù)開示規(guī)則旨在實現(xiàn)控辯雙方的案件信息交換,既然涉及“交換”,就意味著這一過程應為雙向開示,而非單向開示。但是,雙向開示并不等于是對等開示。由于控辯雙方天然存在的實力差距,從無罪推定原則出發(fā),構建證據(jù)開示規(guī)則時,更應側重國家追訴機關的強制披露證據(jù)義務,而被追訴方僅負有對其無罪、罪輕的證據(jù)材料及時向控訴方開示的義務。三是誠信開示原則。證據(jù)開示規(guī)則對控辯雙方基本誠信的內(nèi)在要求,是雙方公平、誠實地履行證據(jù)開示義務的內(nèi)驅(qū)力。雙方均不得在證據(jù)展示的過程中故意隱瞞或提供虛假證據(jù),或是作出虛假闡述,向?qū)Ψ教峁┎粚嵭畔?,反之則應承擔對其不利的法律后果。這是國家與個人之間建立合作信任關系的基礎。
關于證據(jù)開示制度的具體建構,筆者初步構想如下:第一,證據(jù)開示的時間主要集中于審查起訴階段的控辯協(xié)商程序,由檢察機關正向發(fā)揮引導作用,主持控辯雙方針對現(xiàn)有案件的證據(jù)信息交換,并著重強調(diào)檢控方的證據(jù)披露義務。檢察官應在向被追訴人履行權利告知義務后提出初步擬定的量刑建議前完成證據(jù)開示工作。如果被追訴方對于案件證據(jù)或者是否認罪認罰存有疑慮,檢察官應給予其思考權衡、充分商討的時間,但應當設定合理的答復期限,以避免惡意的訴訟拖延。第二,檢察官證據(jù)開示的對象應包括履行辯護職能的辯護人、提供法律幫助的值班律師及犯罪嫌疑人。之所以建議將證據(jù)開示的對象包括犯罪嫌疑人,一方面,由于我國被追訴人并未直接享有閱卷權,當犯罪嫌疑人選擇自行辯護或者律師幫助難以起到實效的情況下,對犯罪嫌疑人案件信息基本知情權的司法保障尤為必要,這是其理智抉擇的基礎,也是被追訴人訴訟主體地位的體現(xiàn)。另一方面,司法實踐中,不乏犯罪嫌疑人由于對案件信息缺乏了解、與律師交流不充分而對是否認罪認罰產(chǎn)生觀點分歧的現(xiàn)象。向犯罪嫌疑人進行證據(jù)開示,可以消減其因?qū)λ痉ㄈ藛T或值班律師不信任而萌生的僥幸心理和投機主義,有利于犯罪嫌疑人與律師進行有效溝通和被追訴方與檢察機關形成一致意見。第三,為避免過度加重檢察機關的辦案負擔,檢察官不必全面開示證據(jù),可自由裁量對影響被追訴人定罪量刑的關鍵證據(jù)負有強制開示的義務。具言之,檢察官首次開示證據(jù)時,應當向被追訴方交付記載基本案情的證據(jù)目錄,并注明準備開示的證據(jù)。證據(jù)展示過程中,檢察官應對所開示證據(jù)的內(nèi)容和證明目的予以釋明,若被追訴方對相關專業(yè)術語或結論性內(nèi)容存有疑問,檢察官應進一步闡釋;若被追訴方律師已充分行使閱卷權、會見權,對案件事實和證據(jù)已全面知曉,可以要求檢察官簡化闡述。對于證據(jù)目錄中未開示的證據(jù),若被追訴方認為其對犯罪嫌疑人的定罪量刑會產(chǎn)生實質(zhì)性影響,被追訴方可以提出申請要求檢察官開示,檢察官可視情況決定是否補充開示。若檢察官存有應當開示的證據(jù)而故意隱瞞,則被追訴方律師享有認罪認罰具結書的拒絕簽字權,檢察機關亦會在后續(xù)的訴訟程序中承擔被人民法院宣告協(xié)商無效的風險。
司法順應時變而充滿活力,司法必然伴隨著實踐的需要而改變。然而,古往今來,任何一種訴訟形式的改革都會面臨理念滯后的桎梏,因為理念的根本轉(zhuǎn)變,需要經(jīng)過一個漸行漸近的過程,不可能一蹴而就,認罪認罰從寬制度之控辯平等協(xié)商機制的構建更是如此。控辯協(xié)商機制在國家權力與公民權利之間建立起一種對話合作機制,從而為刑事糾紛的解決提供了新思路。國家追訴機關與被追訴人之間展開的“從寬”協(xié)商,不同于普通刑事訴訟中控辯雙方的對抗關系,而是致力于協(xié)商主體之間通過不斷博弈與妥協(xié),從而實現(xiàn)以達成訴訟合意為目的的理性交互過程。協(xié)商性司法理念的宗旨是建立在控辯雙方訴訟地位平等的基礎上,而要達至這一目標,需要使控辯實力漸趨平衡,進而才能實現(xiàn)實質(zhì)意義上的控辯協(xié)商。從宏觀角度上看,需要依賴于國家法治整體觀念的進步,需要刑事訴訟法律體系的變革和司法人員辦案理念的更新;從微觀角度檢視,面對當前司法實踐中控辯協(xié)商機制暴露出的種種問題,具有可行性和操作性的舉措就是盡快從立法層面完善我國控辯協(xié)商程序規(guī)則缺失的狀況,通過設立科學、公正、合理的程序性規(guī)則來約束控辯雙方的商談行為,將目前隨意、無序的控辯協(xié)商過程規(guī)范為理性、交互的對話體系,實現(xiàn)協(xié)商性司法的程序正義。刑事訴訟必須依照正當法律程序進行,這是現(xiàn)代刑事法治理論的共識。