王思睿

一、引言

在判斷行政相對人的活動是否應(yīng)受行政處罰時(shí)，應(yīng)否將行政相對人的主觀過錯納入考量范圍一直是行政法上的一個(gè)未決問題。新修訂的行政處罰法第33 條第2 款對此予以了回應(yīng)，明確“當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。

然而，學(xué)者們對該法條的理解卻不盡相同。一方面，有的學(xué)者認(rèn)為，該條文表明行政處罰法已采用了主觀歸責(zé)原則（如認(rèn)為過錯推定原則亦為主觀過錯原則的一種）；①參見楊東升、劉凱的《論行政處罰主觀過錯歸責(zé)原則——〈行政處罰法〉（修訂二審稿）第31 條評析》（載《南昌大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會科學(xué)版）》2020年第6 期）、喻少如、姜文的《論行政處罰的主觀要件——以新修訂〈行政處罰法〉第三十三條第二款為中心》（載《湖南警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2021年第3 期）、張曉瑩的《行政處罰的理論發(fā)展與實(shí)踐進(jìn)步——〈行政處罰法〉修改要點(diǎn)評析》（載《經(jīng)貿(mào)法律評論》2021年第3 期）和方軍的《論構(gòu)成應(yīng)受行政處罰行為的主觀要件》（載《中國法律評論》2020年第5 期）等文獻(xiàn)。有的學(xué)者認(rèn)為，行政處罰法仍是客觀歸責(zé)原則，第33 條第2 款無非是“法定不予處罰情形”。②曹曉凡：《主觀過錯是環(huán)境行政處罰的構(gòu)成要件嗎？》，《中國環(huán)境報(bào)》2021年4月12日。此外，還有的學(xué)者雖認(rèn)為現(xiàn)行行政處罰法仍為“客觀歸責(zé)”，第33 條第2 款系“法定不予處罰事由”，③尹培培：《論新〈行政處罰法〉中的“主觀過錯”條款》，《經(jīng)貿(mào)法律評論》2021年第3 期。但所謂“法定不予處罰事由”，意指因不完全具備構(gòu)成要件，不成立行政處罰責(zé)任，因而不需以及不能予以處罰。④尹培培：《不予行政處罰論——基于我國〈行政處罰法〉第27 條第2 款規(guī)定之展開》，《政治與法律》2015年第11 期。從這一角度看，該說與主觀歸責(zé)原則說更為相近。另一方面，立法者的解釋說明也有加深誤解之嫌，正反雙方均可以其為據(jù)，支持己方觀點(diǎn)。

應(yīng)當(dāng)說，不論是為實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代行政法的價(jià)值理念，還是從行為歸責(zé)的哲學(xué)探討①黑格爾旗幟鮮明地表示歸責(zé)必須以具有過錯為原則。見[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第137 頁。出發(fā)，行為的主觀歸責(zé)原則都應(yīng)是被建立在行政處罰法中的制度。上述現(xiàn)象之所以出現(xiàn)，可歸結(jié)為以下三個(gè)原因：第一，一些學(xué)者在論證行政處罰法已確立主觀歸責(zé)原則時(shí)，徑直以第33 條第2 款為論據(jù)，體系性解釋不足，因而無法有力回應(yīng)“客觀歸責(zé)說”學(xué)者從行政處罰法第2 條出發(fā)提出的質(zhì)疑；第二，未意識到歸責(zé)事由與歸責(zé)原則是兩個(gè)不同層次的概念，忽略了對歸責(zé)事由的論證，導(dǎo)致空洞的歸責(zé)原則直接成為歸責(zé)依據(jù)；第三，在駁斥“客觀歸責(zé)說”時(shí)，沒有從對刑法、民法理論的理解出發(fā)指出其謬誤，卻從相對人可接受性角度展開，這事實(shí)上默認(rèn)了“客觀歸責(zé)說”可作為一種制度存在。行政處罰歸責(zé)原則的妥善確定攸關(guān)現(xiàn)代行政法“限制行政權(quán)、保護(hù)行政相對人權(quán)利”的核心價(jià)值②章劍生：《現(xiàn)代行政法總論》，法律出版社2019年版，第22 頁。的實(shí)現(xiàn)，茲事體之大不可不察。本文擬通過對客觀歸責(zé)理論的駁斥，以顯示其謬誤，立證主觀歸責(zé)理論的成立，同時(shí)對現(xiàn)有制度進(jìn)行評述，并思考進(jìn)一步改進(jìn)的方向。

二、行政處罰法歸責(zé)原則厘定

（一）現(xiàn)行行政處罰法歸責(zé)原則規(guī)范解讀

我國刑法第14、15 條與民法典第1165、1166 條③《中華人民共和國刑法》第14 條規(guī)定“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪”，第15 條規(guī)定“應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過失犯罪”?！吨腥A人民共和國民法典》第1165 條規(guī)定“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。依照法律規(guī)定推定行為人有過錯，其不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”；第1166 條規(guī)定“行為人造成他人民事權(quán)益損害，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定”。本文不擬對違約損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則進(jìn)行分析。分別就犯罪的構(gòu)成與歸責(zé)原則及侵權(quán)損害賠償責(zé)任的構(gòu)成與歸責(zé)原則做了清晰的規(guī)定。行政處罰法并沒有以專門的條文規(guī)定應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件，而是將其分散在第2 條、第4 條與第33 條第2 款中，必須通過教義學(xué)方式加以分析。

行政處罰法第2 條規(guī)定“行政處罰是指行政機(jī)關(guān)依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為”。根據(jù)立法者的解釋，該條規(guī)定的是行政處罰的定義。④《關(guān)于〈中華人民共和國行政處罰法（修訂草案）〉的說明——2020年6月28日在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十次會議上》， http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202101/5936c4478a8b4d79a0edcdc589151a9b.shtml，訪問日期：2021年11月12日。從字義出發(fā)，該條文似乎體現(xiàn)了客觀歸責(zé)原則，即只要私主體實(shí)施了違反行政管理秩序的行為，行政機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)依法對其予以懲戒。但行政處罰法第4 條對第2 條的適用進(jìn)行了限制，即“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，并由行政機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤薄Ｔ摋l款所直接體現(xiàn)的，是依法行政原則，即行政處罰的設(shè)定、實(shí)施必須應(yīng)法進(jìn)行。⑤中國法制出版社：《行政處罰法新解讀》，中國法制出版社2010年版，第5 頁。值得注意的是，根據(jù)第4 條的規(guī)定，同樣不是所有違反行政管理秩序的行為均應(yīng)給予行政處罰。如果希望將所有違反行政管理秩序的行為納入行政處罰范圍，則其表述應(yīng)是“對公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依照本法由法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，并由行政機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤┬姓幜P”。顯然，“應(yīng)當(dāng)”一詞體現(xiàn)了第4 條對第2 條的限制。那么，何種違反行政管理秩序的行為才“應(yīng)當(dāng)”受到行政處罰呢？

對此，行政處罰法第33 條第2 款給出了明確回應(yīng)，該款指出“當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。通過假言易位變化，該條款前段的含義可更加清晰地呈現(xiàn)出來，即如給予行政處罰，當(dāng)事人須有主觀過錯。由此，不考慮該條款后段的規(guī)定，“應(yīng)當(dāng)”受到行政處罰的行為是當(dāng)事人對其違反行政管理秩序存在主觀過錯的行為。很明顯，當(dāng)事人主觀過錯作為構(gòu)成要件的一部分，已被納入應(yīng)受行政處罰行為的判斷過程中，只不過這一構(gòu)成要件是被推定存在的，需由當(dāng)事人舉證其不存在。由此，行政處罰法各條文間的關(guān)系，以及其歸責(zé)事由與歸責(zé)原則得以明確。也就是說，第2 條規(guī)定了最廣義的行政處罰的范圍，即違反行政管理秩序的行為；第4 條以“應(yīng)當(dāng)”一詞對第2 條進(jìn)行限制，但“應(yīng)當(dāng)”一詞的實(shí)際含義，該條文本身沒有進(jìn)行說明，需尋求第33 條第2 款的幫助；第33 條第2 款的前段以當(dāng)事人主觀過錯充實(shí)了“應(yīng)當(dāng)”的實(shí)際含義。由此，可以認(rèn)為，在現(xiàn)行行政處罰法中，使行政相對人對其行為負(fù)責(zé)的歸責(zé)事由在于主觀過錯，確認(rèn)主觀過錯的方法即歸責(zé)原則，是過錯推定。如果認(rèn)為過錯推定系主觀歸責(zé)原則的一種特殊情況，則可以說，現(xiàn)行行政處罰法采納了主觀歸責(zé)原則。

可以看出，行政處罰法第4 條的存在相當(dāng)于一座橋梁，連接了第2 條與第33 條第2 款，使得當(dāng)事人主觀過錯可以作為歸責(zé)事由，直接充當(dāng)構(gòu)成要件，作用于應(yīng)受行政處罰行為的判斷。如無主觀過錯，則行政處罰責(zé)任根本不成立，系法定不罰。如果忽略第4 條，孤立地看待第2 條與第33 條第2 款，則會得出現(xiàn)行行政處罰法仍為“客觀歸責(zé)”，第33 條第2 款的規(guī)定不過是“法定阻卻事由”的結(jié)論。

（二）立法目的追溯

從前述來看，現(xiàn)行行政處罰法關(guān)于行政處罰責(zé)任的歸責(zé)原則乃至構(gòu)成要件的規(guī)定堪稱完善，較先前的規(guī)定有了較大程度的進(jìn)步①方軍：《論構(gòu)成應(yīng)受行政處罰行為的主觀要件》，《中國法律評論》2020年第5 期。，對行政機(jī)關(guān)的適用亦提供了明確的指引?！蛾P(guān)于〈中華人民共和國行政處罰法〉（修訂草案）的說明》（以下簡稱《說明》）也對行政處罰法的修改目的進(jìn)行了充分解釋。然而，如果對《說明》內(nèi)容進(jìn)行深入思考，就會發(fā)現(xiàn)其又似有不適當(dāng)?shù)貙⑿姓幜P法的歸責(zé)原則與構(gòu)成要件體系重歸模糊之嫌。

《說明》指出，“（為）規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)行使，完善從輕、減輕的法定情形，增加規(guī)定當(dāng)事人有證據(jù)證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰，法律、行政法規(guī)有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”。從表面看，立法者認(rèn)為第33 條第2 款的“不罰”情形是為了規(guī)范行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。但細(xì)思即可發(fā)現(xiàn)，《說明》似乎未能嚴(yán)格區(qū)分行政處罰要件與效果之間的關(guān)系，即不確定法律概念與行政裁量的分界。②翁岳生：《論“不確定法律概念”與行政裁量之關(guān)系》，轉(zhuǎn)引自熊樟林：《應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件》，《南京大學(xué)法律評論（2015年秋季卷）》2015年第2 期。

一般認(rèn)為，行政處罰的法律要件由三個(gè)部分組成，即該當(dāng)性、違法性以及有責(zé)性。③熊樟林：《應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件》，《南京大學(xué)法律評論》2015年第2 期。其中，對該當(dāng)性的判斷即進(jìn)行涵攝，不涉及到裁量；對違法性和有責(zé)性的判斷涉及到評價(jià)，但是絕不可以把評價(jià)與裁量相等同。原因在于，兩者在不同階段適用，評價(jià)事實(shí)上是將規(guī)范性構(gòu)成要件納入不確定法律概念后的價(jià)值判斷；而裁量是在法律要件具備時(shí)，行政機(jī)關(guān)對法律效果的斟酌。④同上。由此可見，如果法律要件并不完全具備，行政機(jī)關(guān)便根本無所謂裁量的余地。

根據(jù)《說明》，增加第33 條第2 款是為了規(guī)范自由裁量權(quán)的行使。首先，自由裁量是針對法律效果確定而言的概念；而主觀過錯屬于規(guī)范性構(gòu)成要件，認(rèn)定其是否具有，行政機(jī)關(guān)需作出的是價(jià)值判斷。于此，所謂“自由裁量”一說便難以立足。其次，如果認(rèn)定當(dāng)事人不具備主觀過錯，則行政處罰責(zé)任將因構(gòu)成要件欠缺而無法成立，行政機(jī)關(guān)此時(shí)就不能對當(dāng)事人實(shí)施處罰，也因此并無自由裁量權(quán)的余地。

事實(shí)上，《說明》的不適當(dāng)性在于，將主觀過錯從歸責(zé)事由中抽離而置于量罰情節(jié)之下，致使相對人違反行政管理秩序的行為無需主觀過錯即可成立行政處罰責(zé)任。由此，第33 條第2 款由一個(gè)“不罰”事由退化為“免罰”事由，即行政處罰責(zé)任已成立，僅因當(dāng)事人主觀無過錯，行政機(jī)關(guān)通過裁量使其免于處罰；同時(shí)，第4 條之“應(yīng)當(dāng)”亦將由此失去實(shí)際意義。這樣，行政處罰責(zé)任的成立依據(jù)僅剩第2 條，得出的結(jié)論便是——現(xiàn)行行政處罰法的歸責(zé)原則由主觀歸責(zé)再次退化為客觀歸責(zé)。

三、對行政處罰客觀歸責(zé)的批駁

客觀歸責(zé)理論在學(xué)界與實(shí)務(wù)界均不乏支持者，而《說明》的出臺似乎又為他們的理論作了背書。行文至此，有必要對該觀點(diǎn)做全面的批駁。事實(shí)上，對歸責(zé)事由與歸責(zé)原則的理解不足以及未對刑法與民法理論中的“客觀歸責(zé)”進(jìn)行正確解讀是造成客觀歸責(zé)理論在行政處罰領(lǐng)域受到支持的原因。

（一）行政法語境下的歸責(zé)原則

1.歸責(zé)原則的性質(zhì)。根據(jù)對現(xiàn)有文獻(xiàn)的分析，在行政法理論中，歸責(zé)事由與歸責(zé)原則的二分似乎未被充分意識到。歸責(zé)事由指的是讓行為人承擔(dān)責(zé)任的理由，而歸責(zé)原則產(chǎn)生于對歸責(zé)事由的歸納、抽象，是針對歸責(zé)事由的規(guī)則。①程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法教程》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第82 頁。在刑法學(xué)界，歸責(zé)原則更多地被稱為責(zé)任原則，系針對不法行為的非難可能性。②張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第240 頁。對于如何確定行為具有非難可能性，刑法借用了責(zé)任要素這一概念。根據(jù)張明楷教授的觀點(diǎn)，責(zé)任要素包括故意、過失、目的與動機(jī)、責(zé)任能力、違法性認(rèn)識可能性以及期待可能性。③同上，第245 頁。在民法中，因納入了公平責(zé)任這一元素，歸責(zé)原則被擴(kuò)展為“使得已發(fā)生的損害被轉(zhuǎn)移的法律原因的歸責(zé)”，④同①。此處的“法律原因”即“歸責(zé)事由”。如果去除對公平責(zé)任的考慮，民法中的歸責(zé)事由亦為“應(yīng)將損害歸由加害人承擔(dān)，使其負(fù)賠償責(zé)任的事由”，⑤王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2016年版，第11 頁。具體表現(xiàn)為故意、過失、危險(xiǎn)、控制力等。⑥同①。

如果將故意和過失兩個(gè)歸責(zé)事由劃為一類，通過對要素的抽象即可得到主觀歸責(zé)原則；而如果將危險(xiǎn)、控制力劃為一類，則抽象得出的是客觀歸責(zé)原則。因此，真正使行為人對其行為承擔(dān)責(zé)任的，并非歸責(zé)原則，而是歸責(zé)事由。

有的學(xué)者在論述主觀歸責(zé)原則與客觀歸責(zé)原則的區(qū)別時(shí)，認(rèn)為客觀歸責(zé)原則不需要相對人主觀過錯，僅需相對人實(shí)施違法行為。照此邏輯，客觀歸責(zé)原則將沒有歸責(zé)事由，客觀歸責(zé)原則本身會直接使相對人的行為有了可歸責(zé)性而將責(zé)任歸于相對人承擔(dān)。汪永清教授認(rèn)為“行政處罰歸類（歸責(zé)）原則，就是確定行為人承擔(dān)處罰之責(zé)任依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)的歸責(zé)”。⑦汪永清：《關(guān)于應(yīng)受行政處罰行為的若干問題》，《中外法學(xué)》1994年第2 期。在論述嚴(yán)格責(zé)任原則（客觀歸責(zé)原則）時(shí)，他就采取了如上表述。⑧同上。結(jié)合上下文來看，汪教授的前述觀點(diǎn)或許會讓人產(chǎn)生如下理解，即由于嚴(yán)格責(zé)任原則沒有確定承擔(dān)責(zé)任處罰之依據(jù)，因此嚴(yán)格責(zé)任原則本身即是確定行為人應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)。一些行政法學(xué)者在探討行政處罰法第33 條第2 款時(shí)，亦存在類似的問題。⑨參見張曉瑩的《行政處罰的理論發(fā)展與實(shí)踐進(jìn)步——〈行政處罰法〉修改要點(diǎn)評析》（載《經(jīng)貿(mào)法律評論》2021年第3期）、楊東升、劉凱的《論行政處罰主觀過錯歸責(zé)原則——〈行政處罰法〉（修訂二審稿）第31 條評析》（載《南昌大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會科學(xué)版）》2020年第6 期）等文獻(xiàn)。

2.歸責(zé)原則在行政處罰理論中的表現(xiàn)形式。歸責(zé)原則的適用關(guān)鍵在于明確其表現(xiàn)形式，即歸責(zé)事由在構(gòu)成要件中的地位，或者說歸責(zé)事由在哪一階段被考慮。在不同的部門法理論中，其安排大不相同。就刑法而言，在四要件理論中其體現(xiàn)為主觀方面，而在三階層理論中則根據(jù)結(jié)果無價(jià)值論與行為無價(jià)值論的差別，主觀過錯分別在有責(zé)性與違法性階層中被考慮。⑩如采納結(jié)果無價(jià)值論，則故意與過失這一責(zé)任因素與責(zé)任能力、違法性認(rèn)識可能性和期待可能性均屬于有責(zé)性階層；而若采納行為無價(jià)值論，則故意與過失這一責(zé)任因素屬于違法性階層，責(zé)任能力、違法性認(rèn)識可能性、期待可能性屬于有責(zé)性階層。見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第248-249 頁。就民法而言，其在過錯責(zé)任中表現(xiàn)為責(zé)任構(gòu)成的主觀要件；而在無過錯責(zé)任中，其在客觀要件中被考慮，體現(xiàn)為行為的危險(xiǎn)源開啟、報(bào)償與控制。①程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法教程》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第86 頁。就行政法而言，歸責(zé)原則并沒有自己獨(dú)特的表現(xiàn)形式，行政法學(xué)者對此的處理是繼受其他部門法理論。事實(shí)上，不僅僅是歸責(zé)原則，我國行政處罰理論模型（構(gòu)成要件）的建構(gòu)都是通過繼受其他部門法理論完成的。歸納現(xiàn)階段學(xué)術(shù)成果可發(fā)現(xiàn)，我國行政處罰法理論中歸責(zé)原則主要存在四種表現(xiàn)形式：其一，三階層說，此說借鑒刑法理論，認(rèn)為行政處罰的構(gòu)成應(yīng)包含該當(dāng)性、違法性以及有責(zé)性；②參見姬亞平、申澤寧的《行政處罰歸責(zé)中的主觀要件研究——兼談〈行政處罰法〉的修改》（載《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)（法治論叢）》2020年第3 期）、劉曉源、李良萬的《應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成要件的反思與重構(gòu)——從“三要件”到“三階層”》（載《福建江夏學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第1 期）等文獻(xiàn)，以及熊樟林教授的系列論文。其二，四要件說，此說亦借鑒刑法理論，認(rèn)為應(yīng)具有客體、客觀方面、主體與主觀方面等四個(gè)要件，該說事實(shí)上繼受了刑法四要件理論；③參見姜明安的《行政違法行為與行政處罰》（載《中國法學(xué)》1992年第6 期）、江必新的《論應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件》（載《法律適用》1996年第6 期）等文獻(xiàn)。其三，三要件說，即需具備違法行為、責(zé)任能力和主觀方面等三個(gè)要件；④鄧成明：《行政法與行政訴訟法教程》，中國財(cái)經(jīng)出版社1996年版，第153 頁。其四，二要件說，認(rèn)為存在行政相對人負(fù)擔(dān)行政法義務(wù)以及行政相對人實(shí)施違反行政法義務(wù)兩個(gè)要件即可做出行政處罰。⑤李良萬：《論行政處罰中共同違法制度的完善》，《中共南寧市委黨校學(xué)報(bào)》2017年第1 期。

由此可見，我國學(xué)界對行政處罰理論模型的構(gòu)建主要借鑒了刑法理論，而歸責(zé)原則于其中的表現(xiàn)形式，即歸責(zé)事由的地位為有責(zé)性或主觀方面，客觀歸責(zé)適用于行政處罰領(lǐng)域的謬誤由此暴露無疑。如果采用客觀歸責(zé)，那么就應(yīng)在違法性或客觀方面考慮歸責(zé)事由。不過，歸責(zé)事由既然已被置于有責(zé)性階段，仍主張客觀歸責(zé)便無疑是自相矛盾。

（二）傳統(tǒng)理解的“客觀歸責(zé)”在行政處罰法中無適用余地

有的行政法學(xué)者已從社會效用及法律實(shí)效的角度論證了客觀歸責(zé)不應(yīng)適用于行政處罰法，⑥江必新：《論應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件》，《法律適用》1996年第6 期。但由于以往研究對歸責(zé)事由與歸責(zé)原則二分的忽視，學(xué)界對客觀歸責(zé)本質(zhì)的理解產(chǎn)生了偏差。深入思考就會發(fā)現(xiàn)，所謂“客觀歸責(zé)”，要么并不排斥主觀因素，在整體判定行政處罰是否構(gòu)成時(shí)仍需考慮當(dāng)事人的主觀過錯；要么作為一種真正純粹的客觀的歸責(zé)原則，但“純粹”的代價(jià)則是行為的違法性將不被考慮，因而其在行政處罰法中根本沒有適用余地?？傊?，“客觀歸責(zé)”的執(zhí)念將導(dǎo)致一個(gè)要素不完善的構(gòu)成要件體系，無法妥善解決何種行為應(yīng)被處以行政處罰。

1.刑法理論中的“客觀歸責(zé)”不排斥故意、過失。之所以不能以刑法學(xué)者主張的“客觀歸責(zé)”作為在行政處罰中適用“客觀歸責(zé)”的理論依據(jù)，原因就在于刑法“客觀歸責(zé)”中的“客觀”針對的“僅僅是三階層中的有責(zé)性階層是否具備”，而并非是“對整個(gè)犯罪是否成立的判斷”。

將刑事歸責(zé)從規(guī)范責(zé)任論引向功能責(zé)任論，⑦姜濤：《風(fēng)險(xiǎn)刑法的理論邏輯——兼及轉(zhuǎn)型中國的路徑選擇》，《當(dāng)代法學(xué)》2014年第1 期。即引入客觀歸責(zé)，是風(fēng)險(xiǎn)刑法學(xué)派的觀點(diǎn)。與傳統(tǒng)刑法相同，該理論也是對德國刑法體系的繼受，因此亦是以包括了該當(dāng)性、違法性與有責(zé)性等三階層的體系來判斷某一行為是否構(gòu)成犯罪。傳統(tǒng)刑法的有責(zé)性即可譴責(zé)性以倫理性與報(bào)應(yīng)性為要求，因此以主觀過錯、期待可能性等為歸責(zé)事由。但風(fēng)險(xiǎn)刑法的理論邏輯在于當(dāng)代社會是一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)社會，而風(fēng)險(xiǎn)實(shí)際上是隨著當(dāng)代社會各種危險(xiǎn)的增加而不斷上升的焦慮、不安全情緒，因而風(fēng)險(xiǎn)社會事實(shí)上是一個(gè)焦慮社會；⑧勞東燕：《風(fēng)險(xiǎn)社會與變動中的刑法理論》，《中外法學(xué)》2014年第1 期。從這種焦慮中產(chǎn)生的是社會成員對安全的渴望，因此他們希望在各種危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化之前就由國家及時(shí)介入，除去危險(xiǎn)以保護(hù)自己的安全感。⑨[日]關(guān)哲夫：《現(xiàn)代社會中法益論的課題》，王充譯，轉(zhuǎn)引自勞東燕：《風(fēng)險(xiǎn)社會與變動中的刑法理論》，《中外法學(xué)》2014年第1 期。這一要求體現(xiàn)在刑法中，就是超個(gè)人法益的引入，刑法由“自由刑法”向“預(yù)防刑法”的轉(zhuǎn)變，即國家制裁的介入點(diǎn)不斷提前——“不是在侵害實(shí)際發(fā)生時(shí)，而是在危險(xiǎn)初露端倪時(shí)就發(fā)現(xiàn)并通過預(yù)防措施加以遏制或去除”。①勞東燕：《風(fēng)險(xiǎn)社會與變動中的刑法理論》，《中外法學(xué)》2014年第1 期。風(fēng)險(xiǎn)刑法學(xué)派以“預(yù)防刑法”自居，因此即使某一行為尚未造成實(shí)際損害，但如果其伴隨著“社會所不能容忍的風(fēng)險(xiǎn)”，那么刑法就需要對其進(jìn)行制裁。由此看來，是對社會造成的“客觀風(fēng)險(xiǎn)”而非“主觀過錯”導(dǎo)致了國家的介入以及對行為的譴責(zé)。顯然，風(fēng)險(xiǎn)刑法所稱的客觀歸責(zé)的“客觀”，是從歸責(zé)事由為“客觀風(fēng)險(xiǎn)”這個(gè)層面上展開的。

然而，僅具備有責(zé)性不足以成立犯罪，風(fēng)險(xiǎn)刑法亦以三階層為思考路徑。周光權(quán)教授認(rèn)為，“審查行為是否制造法所反對的法益風(fēng)險(xiǎn)，僅是客觀歸責(zé)理論的第一層次思考”。②周光權(quán)：《行為無價(jià)值論與客觀歸責(zé)理論》，《清華法學(xué)》2015年第1 期。顯然，只有在某一制造風(fēng)險(xiǎn)的行為進(jìn)一步滿足該當(dāng)性和違法性時(shí)才能真正構(gòu)成犯罪。對該當(dāng)性的判斷通常是以案件事實(shí)對法律構(gòu)成要件的涵攝進(jìn)行的，學(xué)界對此爭議不大，問題的關(guān)鍵主要在于如何認(rèn)定風(fēng)險(xiǎn)行為的違法性。風(fēng)險(xiǎn)刑法是一種“預(yù)防刑法”，而制造風(fēng)險(xiǎn)并不等于制造侵害結(jié)果，因此在風(fēng)險(xiǎn)刑法理論中，對違法性的判斷不能以結(jié)果無價(jià)值論（以結(jié)果推定行為違法）而只能以行為無價(jià)值論（直接對行為違法性作出判斷）來展開。③同②。行為無價(jià)值論④本文所謂行為無價(jià)值論系行為無價(jià)值論二元說。的核心觀點(diǎn)即在于行為違反了社會倫理規(guī)范，因此必須受到否定性評價(jià)，以顯示行為本身不值一提，即以行為本身無價(jià)值而認(rèn)定其具備違法性。⑤周光權(quán)：《行為無價(jià)值論之提倡》，《比較法研究》2003年第5 期。由于主觀因素具有對于行為的倫理性判斷、犯罪類型化界分、行為樣態(tài)偏離確定、違法性程度分辨等方面的價(jià)值，現(xiàn)代德國學(xué)界通說認(rèn)為，違法性判斷中包括主觀的違法要素。⑥周光權(quán)：《行為無價(jià)值論與主觀違法要素》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第1 期。陳興良教授對罪責(zé)客觀化的問題也進(jìn)行了總結(jié)，指出其含義是將故意與過失等心理事實(shí)要素從罪責(zé)中去除，將其前置于構(gòu)成要件。⑦陳興良：《風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的法教義學(xué)批判》，《中外法學(xué)》2014年第1 期。⑧陳興良教授在這里說明的是刑法教義學(xué)意義上的罪責(zé)客觀化。他在該句的后半段指出主觀歸責(zé)要素是期待可能性，而這是他人對行為人主觀心理的一種客觀評價(jià)。雖然陳興良教授認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)刑法的罪責(zé)客觀化與刑法教義學(xué)的罪責(zé)客觀化是兩回事，但依筆者管見，兩者至少在模式上有相同之處，即將故意、過失抽離有責(zé)性階層，以客觀因素來確定有責(zé)性。甚至說，即便是英美法中所謂的嚴(yán)格責(zé)任也不是絕對責(zé)任，只是對于犯行的一個(gè)或數(shù)個(gè)要素不要求證明犯意而已。

2.行政處罰中的“客觀歸責(zé)”體系要素不完整。從以上論述可以清楚地看出，刑法理論中的“客觀歸責(zé)”，只是在某個(gè)環(huán)節(jié)，即判斷有責(zé)性時(shí)是客觀的。在整體判斷犯罪是否成立時(shí)，主觀因素仍然發(fā)揮著它的作用。但在我國行政法學(xué)界支持客觀歸責(zé)的學(xué)者中，多數(shù)在字面上認(rèn)為，相對人的主觀過錯包含于行為的違法性中，只要行為構(gòu)成違法即可推定主觀具有過錯；而少數(shù)則直接認(rèn)為，主觀狀態(tài)根本不在行政處罰構(gòu)成要件中。多數(shù)說的問題在于：第一，混淆了主觀因素與違法性判斷的關(guān)系。既然其主張客觀歸責(zé)，那么就要采取行為無價(jià)值論來判斷違法性的有無（結(jié)果無價(jià)值論在有責(zé)性方面要求過錯）。如上文所述，行為無價(jià)值論并不是說違反法律規(guī)范即具有違法性，關(guān)鍵還要判斷主觀因素的有無。因此，客觀行為與主觀因素一并決定了行為有無價(jià)值，需兩者結(jié)合起來確定違法性，而不是像多數(shù)說主張的那樣，通過行為直接確定違法性，進(jìn)而推定具有主觀過錯。第二，多數(shù)說在理論本質(zhì)上與少數(shù)說別無二致。多數(shù)說一方面主張主觀過錯包含于違法性中，具備違法性即具備主觀過錯；另一方面又主張具備違法性即應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，無關(guān)主觀過錯的存在。那么，在多數(shù)說的理論中，主觀過錯除了被推定存在之外，并無什么實(shí)際作用。如果揭去“被推定存在”這一形式上的面紗，多數(shù)說和少數(shù)說根本沒有區(qū)別，即主觀因素在行為應(yīng)受處罰的構(gòu)成要件中無獨(dú)立地位。

支持“客觀歸責(zé)”的傳統(tǒng)學(xué)理對主觀因素如此排斥的理由是，既然行政違法不比犯罪嚴(yán)重，出于效率考慮，只需以相對人客觀上是否違法作為判斷標(biāo)準(zhǔn)即可。①袁曙宏：《論行政處罰的實(shí)施》，《法學(xué)研究》1993年第4 期。這一觀點(diǎn)造成的結(jié)果是，在行政法學(xué)界中，對“客觀歸責(zé)”的討論并沒有形成風(fēng)險(xiǎn)刑法“客觀歸責(zé)”理論在行政處罰法中的重構(gòu)；相反，按照傳統(tǒng)學(xué)理對“客觀歸責(zé)”的理解，將導(dǎo)致行政處罰法的三階層體系與刑法相比，退化成一個(gè)要素不完善的體系——一個(gè)僅關(guān)注客觀行為該當(dāng)性與違法性的體系。由此，在司法實(shí)務(wù)中出現(xiàn)食客誤食含罌粟殼的食物而被行政處罰的鬧劇，也就不奇怪了。②姬亞平、申澤寧：《行政處罰歸責(zé)中的主觀要件研究——兼談〈行政處罰法〉的修改》，《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)（法治論叢）》2020年第3 期。

傳統(tǒng)學(xué)理之所以產(chǎn)生此種錯誤，在于其未意識到歸責(zé)事由與歸責(zé)原則的二分，由此認(rèn)為既然主觀過錯即為主觀歸責(zé)原則本身。因?yàn)榭陀^歸責(zé)不考慮主觀過錯，所以主觀過錯在判定行政處罰構(gòu)成時(shí)便已經(jīng)被排除了。事實(shí)上，主觀過錯僅是一個(gè)歸責(zé)事由，并不是主觀歸責(zé)原則本身。只是因?yàn)樵谟胸?zé)性判定中考慮主觀過錯這一歸責(zé)事由，學(xué)界才將其稱之為主觀歸責(zé)原則。在客觀歸責(zé)原則中，有責(zé)性判斷以客觀因素為歸責(zé)事由。正是由于主觀過錯與歸責(zé)原則不是一回事，所以其并沒有被排除，而是在結(jié)構(gòu)上被前置到違法性判定中加以考慮，以便實(shí)現(xiàn)判斷體系的完整（只有在歸責(zé)事由與歸責(zé)原則二分的前提下此種操作才有可能）。依據(jù)此種思考路徑就會發(fā)現(xiàn)，只要行政處罰法以懲罰“違反行政管理秩序行為”為原則，那么就算立法沒有明確主觀歸責(zé)原則，在認(rèn)定某一行為是否應(yīng)受行政處罰時(shí)，不管是采用推定方式，還是行政機(jī)關(guān)直接查明的方式，相對人的主觀過錯都是繞不開的事實(shí)要件要素。一些學(xué)者所理解的那種畸形的“客觀歸責(zé)”根本沒有法理上的可行性。

3.民法理論中的“客觀歸責(zé)”在行政處罰法中無適用空間。如果說傳統(tǒng)學(xué)理對刑事理論中的“客觀歸責(zé)”只是理解有誤，那么民事領(lǐng)域中的“客觀歸責(zé)”則根本無法移植到行政處罰領(lǐng)域中。原因在于，依民事理論，無過錯責(zé)任不以行為具有違法性為要件。③王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2016年版，第629 頁。

在民事領(lǐng)域中，無過錯責(zé)任是純粹的，它認(rèn)為行為人的主觀過錯在侵權(quán)賠償責(zé)任構(gòu)成中不發(fā)揮作用，之所以歸責(zé)于行為人是由于其行為具有危險(xiǎn)源開啟、控制力等事由。④程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法教程》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第82 頁。那么，“純粹”代價(jià)是什么呢？由于排除了主觀過錯，因此無過錯責(zé)任理論無法對行為有無價(jià)值作出評價(jià)，因此這一理論干脆就不將行為是否具有違法性作為適用的前提。同樣地，也不能采取“以損害結(jié)果倒推行為具有違法性”的思路來理解民法領(lǐng)域中的無過錯責(zé)任。事實(shí)上，民法設(shè)立無過錯責(zé)任的目的根本不在于譴責(zé)行為人的違法行為，而在于對不幸結(jié)果的分配或者說實(shí)現(xiàn)危險(xiǎn)的分配正義。⑤Larenz/Canaris， Schuldrecht Ⅱ/2， S.610.，轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2016年版，第629 頁。舉一例子便可了然，某一核電站完全按照法律、法規(guī)、行業(yè)規(guī)章進(jìn)行作業(yè)，但仍然發(fā)生了核事故并對周圍居民造成了損害。后查明，核事故發(fā)生的原因系行業(yè)規(guī)章本身即有錯誤，按此規(guī)章作業(yè)會不可避免地造成核事故的產(chǎn)生。核電站此時(shí)的行為并未違法，但仍應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。原因正是在于無過錯責(zé)任根本上不是在于對不法行為的譴責(zé)，而是在對不幸的損害后果進(jìn)行分配。同理，機(jī)動車交通事故責(zé)任中，即便機(jī)動車正常行駛，仍要對行人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，其原因也正在于此。⑥《中華人民共和國道路交通安全法》第76 條第2 款規(guī)定“機(jī)動車與非機(jī)動車駕駛?cè)?、行人之間發(fā)生交通事故，非機(jī)動車駕駛?cè)?、行人沒有過錯的，由機(jī)動車一方承擔(dān)賠償責(zé)任；有證據(jù)證明非機(jī)動車駕駛?cè)?、行人有過錯的，根據(jù)過錯程度適當(dāng)減輕機(jī)動車一方的賠償責(zé)任；機(jī)動車一方?jīng)]有過錯的，承擔(dān)不超過百分之十的賠償責(zé)任”。

有時(shí)亦會看到，在無過錯責(zé)任案件中，行為人的主觀過錯也發(fā)揮了一定的作用。⑦參見（2021）滬民再13 號民事判決書等。但事實(shí)上，此情形屬于過錯責(zé)任與無過錯責(zé)任的競合關(guān)系，被害人得選擇行使并為主張，⑧王澤鑒：《公路法關(guān)于損害賠償特別規(guī)定與民法侵權(quán)行為一般規(guī)定得適用關(guān)系》，載王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（重排合訂本），北京大學(xué)出版社2015年版，第850-856 頁。無過錯責(zé)任不考慮主觀過錯即可成立的本質(zhì)沒有變化。

民法領(lǐng)域中的“無過錯責(zé)任”在行政處罰法中并無適用空間，否則行政處罰法將放棄處罰“違反行政管理秩序行為”的原則，轉(zhuǎn)而演變?yōu)榉峙渖鐣械牟恍液蠊?。如果真如此，那么向誰分配、受益人又是誰呢？更何況，無過錯責(zé)任在民法理論中屬于特殊侵權(quán)，針對的是核設(shè)施、航空器、動物飼養(yǎng)等高危險(xiǎn)行為，行政處罰法作為總則性規(guī)定，面對的大多是日常行為，“無過錯責(zé)任”的理論依據(jù)，即危險(xiǎn)源開啟、報(bào)償、控制力理論根本沒有適用余地，無從找尋適用“無過錯責(zé)任”的正當(dāng)性。

綜上所述，傳統(tǒng)學(xué)理對于“客觀歸責(zé)”的理解是存在誤區(qū)的，以這種理解建立的“客觀歸責(zé)”理論在體系上并不健全，沒有法理上的正當(dāng)性。同時(shí)，民事領(lǐng)域中真正的“客觀歸責(zé)”又因與行政處罰法第2 條所確立的原則相違背，因此也不能適用于行政處罰法。當(dāng)然，也沒有必要通過將傳統(tǒng)學(xué)理上“客觀歸責(zé)”與風(fēng)險(xiǎn)刑法上的“客觀歸責(zé)”進(jìn)行生硬鏈接，從而達(dá)到該術(shù)語在行政處罰法中的繼續(xù)適用。由此，即便法律未明文規(guī)定，也應(yīng)得出行政處罰應(yīng)采主觀歸責(zé)的結(jié)論。

四、行政處罰法第33條第2款之改進(jìn)

現(xiàn)行行政處罰法以過錯推定的方式確立了主觀歸責(zé)原則，那么在行政處罰法中過錯推定是否可以適用？筆者認(rèn)為，過錯推定原則同樣不契合現(xiàn)代行政法限制行政權(quán)、保護(hù)行政相對人權(quán)利的核心理念，行政處罰法應(yīng)將完全的主觀歸責(zé)原則作為其發(fā)展方向。

（一）過錯推定原則在行政處罰中的泛化適用有悖于保障相對人權(quán)利原則

過錯推定無疑繼受于民法理論。在民法與民事訴訟法學(xué)界，學(xué)者已對“過錯推定”及其在訴訟法上的性質(zhì)進(jìn)行了詳盡分析。他們指出，民事實(shí)體法中所稱的“過錯推定”事實(shí)上有兩種情形：其一為舉證責(zé)任倒置，即就某一事實(shí)完全排除一方的舉證責(zé)任；其二為基礎(chǔ)事實(shí)推定，即降低一方證明標(biāo)準(zhǔn)，通過提出基礎(chǔ)事實(shí)，推定待證明事實(shí)的成立。①薄曉波：《倒置與推定：對我國環(huán)境污染侵權(quán)中因果關(guān)系證明方法的反思》，《中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2014年第6 期。從第33 條第2 款的字義來看，行政處罰法中的過錯推定應(yīng)是舉證責(zé)任倒置規(guī)定。

民法與民訴法的司法實(shí)踐表明，貿(mào)然將過錯推定原則適用于行政處罰法將產(chǎn)生極大的不適應(yīng)性。首先，行政處罰法不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了過錯推定的適用范圍。與無過錯責(zé)任相同，在民法中，過錯推定原則雖在本質(zhì)上屬于主觀歸責(zé)原則，但亦為一種例外。其產(chǎn)生背景同樣是在進(jìn)入現(xiàn)代社會后，專業(yè)分工細(xì)化，某些侵權(quán)行為因?qū)I(yè)知識的障礙，受害人無法有效舉證。為衡量當(dāng)事人利益，平衡雙方當(dāng)事人在訴訟中的力量，才重新對舉證責(zé)任進(jìn)行分配。②程嘯、張發(fā)靖：《現(xiàn)代侵權(quán)行為法中過錯責(zé)任原則的發(fā)展》，《當(dāng)代法學(xué)》2006年第1 期。行政處罰法在有關(guān)行政處罰的法規(guī)范中居于總則的地位，系對一般情形的規(guī)定，既采納主觀歸責(zé)原則，就不應(yīng)將過錯推定置于原則地位。章劍生教授指出，被告通常對其所作出的被訴行政行為合法性事實(shí)依據(jù)的了解、掌握遠(yuǎn)甚于原告，③章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論（下卷）》，法律出版社2014年版，第825 頁。所以，針對一般情形，行政處罰法根本沒有通過過錯推定來平衡行政機(jī)關(guān)與相對人力量對比的需求。對于一些屬于特種行業(yè)領(lǐng)域的行為，也許存在證明上的障礙，此時(shí)才可能有過錯推定的用武之地。但無論如何，過錯推定不應(yīng)作為原則而存在。

其次，行政處罰法第33 條第2 款將使行政相對人處于極度不利地位。即便在民事訴訟中，采用舉證責(zé)任倒置后，基本上會使得被告無機(jī)會翻身，敗訴成為必然結(jié)果。④同①。李浩教授認(rèn)為，造成這一現(xiàn)象的原因是，主張消極事實(shí)常常是主張事實(shí)未發(fā)生，而未發(fā)生的事實(shí)是難以證明甚至無法證明的。⑤李浩：《舉證責(zé)任倒置：學(xué)理分析與問題研究》，《法商研究》2003年第4 期。由此，行政處罰法第33 條第2 款不正是一般性地讓相對人承擔(dān)“沒有主觀過錯”這一消極事實(shí)嗎？在行政處罰與針對行政處罰的訴訟中，相對人較行政機(jī)關(guān)而言，本就處于不利地位，若是舉證責(zé)任倒置成了一般原則，行政機(jī)關(guān)更推卸了一些本應(yīng)由其承擔(dān)的舉證責(zé)任，行政相對人將更為弱勢?！皩τ谙鄬θ藖碚f，他是缺乏這樣的條件來發(fā)現(xiàn)、保存、收集行政訴訟所需要的證據(jù)的?！雹僬聞ι骸冬F(xiàn)代行政法基本理論（下卷）》，法律出版社2014年版，第826 頁。

事實(shí)上，第33 條第2 款使相對人相較于行政機(jī)關(guān)處于越來越弱勢地位，正是其不利于對個(gè)體合法權(quán)利保護(hù)的表現(xiàn)。具體來說，該條款侵害了作為相對人裁判請求權(quán)內(nèi)容的平等審理請求權(quán)。訴訟活動系為救濟(jì)權(quán)利而開展，“如果沒有救濟(jì)性權(quán)利，實(shí)體權(quán)利便會落空，如果權(quán)利缺乏救濟(jì)，作為權(quán)利主體的人也就不成其為真正意義上的人”。②劉敏：《裁判請求權(quán)研究——民事訴訟的憲法理念》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第22 頁。平等審理請求權(quán)，即國家需要確保雙方當(dāng)事人在訴訟過程能夠平等對抗，③同上，第31 頁。而舉證責(zé)任倒置原則在行政處罰中的適用恰恰背離了這一要求。誠然，平等審理請求權(quán)是當(dāng)事人訴訟權(quán)利的一部分，而第33 條第2 款直接規(guī)定的是實(shí)體法律適用上的舉證責(zé)任分配；然而，結(jié)合行政訴訟法的規(guī)定便可發(fā)現(xiàn)，第33 條第2 款同樣減輕了行政機(jī)關(guān)在行政訴訟中的舉證責(zé)任。行政訴訟法第34 條規(guī)定，被告對作出的行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。既然行政處罰法第33條第2款在法律適用階段將主觀過錯的舉證責(zé)任分配給了相對人，那么只要相對人的舉證無法達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)，其就將承擔(dān)舉證不利的后果，即認(rèn)為其具有主觀過錯。如此一來，行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰行為時(shí)，相對人主觀過錯不屬于行政機(jī)關(guān)需要收集的證據(jù)。當(dāng)進(jìn)入行政訴訟程序時(shí)，行政機(jī)關(guān)根據(jù)行政訴訟法第34 條不必舉出有關(guān)當(dāng)事人主觀過錯的證據(jù)，舉證責(zé)任仍由相對人承擔(dān)。在民事領(lǐng)域，舉證責(zé)任倒置的應(yīng)用已導(dǎo)致被告近乎承擔(dān)“絕對責(zé)任”，在行政法領(lǐng)域，若將此規(guī)則進(jìn)行泛化適用，又將如何保障行政相對人權(quán)利得到妥善救濟(jì)？行政處罰直接針對相對人的實(shí)體權(quán)利，行政訴訟即為相對人提供救濟(jì)的渠道。此渠道若不暢通，便意味著對相對人權(quán)利未予以充分保護(hù)。

（二）過錯推定原則在行政處罰中的泛化適用有悖于限制公權(quán)力原則

行政法是“控制行政權(quán)的法”④章劍生：《現(xiàn)代行政法總論》，法律出版社2019年版，第28 頁。，這一命題即便在今天也沒有過時(shí)?？刂菩姓?quán)的最關(guān)鍵之處就是要求行政機(jī)關(guān)“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。為完成此目標(biāo)，立法者一方面在各行政實(shí)體法中確定了行政機(jī)關(guān)應(yīng)收集的證據(jù)，另一方面又在行政救濟(jì)法中明確了案卷排他原則并將證明行政行為合法的舉證責(zé)任分配給行政機(jī)關(guān)承擔(dān)。

“以事實(shí)為依據(jù)”何以能限制行政權(quán)？章劍生教授指出，“行政機(jī)關(guān)在作出行政行為前，應(yīng)當(dāng)已經(jīng)有了充分證據(jù)證實(shí)其所適用法律規(guī)范中構(gòu)成要件事實(shí)已成立”，否則行政行為違法。⑤同①，第821 頁。行政處罰法第40條⑥《中華人民共和國行政處罰法》第40 條規(guī)定“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，行政機(jī)關(guān)必須查明事實(shí)；違法事實(shí)不清、證據(jù)不足的，不得給予行政處罰”。明確要求若違法事實(shí)不清、證據(jù)不足，行政機(jī)關(guān)不得予以行政處罰。在體系上，第33 條第2 款與第40 條并不沖突，因?yàn)榈?3 條第2 款直接將相對人主觀過錯排除出了行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)調(diào)查的范圍。然而，從目的層面分析，第33 條第2 款與第40 條所欲實(shí)現(xiàn)的價(jià)值相互矛盾。第40 條無疑是希望通過使行政機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)對全部構(gòu)成要件事實(shí)舉證責(zé)任的方式達(dá)到控制行政權(quán)目的的。既然現(xiàn)行行政處罰法已確立了主觀歸責(zé)原則，那么根據(jù)第40 條的精神，就應(yīng)當(dāng)讓行政機(jī)關(guān)就包括相對人主觀責(zé)任在內(nèi)的全部構(gòu)成要件事實(shí)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。正如本文所反復(fù)強(qiáng)調(diào)的，借助第33 條第2 款，行政機(jī)關(guān)可在不存在舉證困難的情況下，逃避一些本應(yīng)由其證明的事實(shí)。即使將第33 條第2 款從“舉證責(zé)任倒置”改造為“基礎(chǔ)事實(shí)推定”，亦有悖于限制公權(quán)力原則。因其本質(zhì)與舉證責(zé)任倒置相同，均為不當(dāng)?shù)亟档土诵姓C(jī)關(guān)的舉證責(zé)任。從而有違限制公權(quán)力、保護(hù)行政相對人權(quán)利的核心價(jià)值。

綜上，行政法學(xué)界不應(yīng)以現(xiàn)行法采取過錯推定原則而滿足，更應(yīng)作進(jìn)一步論證，推進(jìn)行政處罰法向完全的主觀歸責(zé)原則邁進(jìn)。

五、結(jié)語

就行政處罰展開研究的前提是明晰應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件，而明晰應(yīng)受行政處罰行為的前提就在于明晰行政處罰所適用的歸責(zé)原則。從限制公權(quán)力、保障人權(quán)的現(xiàn)代行政法價(jià)值看，無論是客觀歸責(zé)，還是泛化的過錯推定，均不適合作為行政處罰法的歸責(zé)原則，行政處罰法必須向著以完全的主觀歸責(zé)原則為一般歸責(zé)原則的目標(biāo)而努力。此外，考察歸責(zé)原則可發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)階段學(xué)者中多存在以刑法理論作為構(gòu)建行政處罰理論模型基石的情況，其并未考慮到行政處罰法與刑法運(yùn)行邏輯的不同，兩者不宜過分掛鉤，否則有損刑法謙抑性原則。