吳祥偉

(浙江工商大學(xué)，浙江 杭州 310000)

隨著政府職能與行政理念的轉(zhuǎn)變，行政機(jī)關(guān)在給付行政和服務(wù)行政等新型領(lǐng)域正逐步通過協(xié)商、合作等方式實(shí)現(xiàn)其與行政相對人之間的良性互動，從而使私人利益更好地融入公共利益。而在行政處罰、行政許可及行政強(qiáng)制等傳統(tǒng)執(zhí)法領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)命令的做出具有單一性與強(qiáng)制性，相對人處于被動、服從地位，因而天然具有反抗、排斥意識，有礙于行政權(quán)力的運(yùn)作以及公益目的的維護(hù)。創(chuàng)建現(xiàn)代政府、改進(jìn)政府職能的內(nèi)涵與目標(biāo)在于以最低的行政成本和最佳的行政效能為社會提供足夠多的公共服務(wù)。行政和解作為柔性執(zhí)法手段，一方面著力于調(diào)和繁重執(zhí)法任務(wù)與有限執(zhí)法力量之間的矛盾，另一方面借助溝通磋商高效解決爭議、恢復(fù)社會秩序，在降低行政成本的同時使行政效能最大化。

聚焦證券執(zhí)法領(lǐng)域，傳統(tǒng)執(zhí)法過程中行政機(jī)關(guān)僅負(fù)責(zé)對相對人的違法違規(guī)行為進(jìn)行懲戒，通過施加法律上的不利后果完成對于全體第三人利益的整體保護(hù)。在該種模式下，單一第三人利益的個體保護(hù)只有第三人自發(fā)采取民事訴訟等私權(quán)救濟(jì)方式來實(shí)現(xiàn)。而在民事訴訟實(shí)踐中，受違法行為損害的第三人往往面臨維權(quán)難和舉證難的問題，導(dǎo)致受損利益無法得到及時彌補(bǔ)。證券執(zhí)法行政和解作為公私合作的一種執(zhí)法創(chuàng)新，采用溝通磋商達(dá)成合意，相對人自愿及時支付和解賠償金用于補(bǔ)償?shù)谌怂軗p失，從而實(shí)現(xiàn)對行政相對人權(quán)益、第三人利益和公共利益的全面關(guān)照。

一、證券執(zhí)法和解的規(guī)范基礎(chǔ)與實(shí)施樣態(tài)

行政和解是行政機(jī)關(guān)摒棄強(qiáng)權(quán)，與相對人采用對話或者尋求第三方機(jī)構(gòu)斡旋的方式，就爭議標(biāo)的之權(quán)利義務(wù)關(guān)系，互相讓步，達(dá)成合意，進(jìn)而終結(jié)行政過程，涵蓋了爭議和解、執(zhí)行和解與執(zhí)法和解。其中，執(zhí)法和解不同于爭議和解與執(zhí)行和解，以證券執(zhí)法和解為例，執(zhí)法和解過程沒有法院或者復(fù)議機(jī)關(guān)等第三方機(jī)構(gòu)的監(jiān)督參與，而是由違法行為人直接向證券執(zhí)法部門提出和解申請，承諾支付一定數(shù)額的和解金用于彌補(bǔ)違法行為造成的損失，經(jīng)審查同意和解后簽訂和解協(xié)議，證券執(zhí)法部門停止原執(zhí)法措施同時終止執(zhí)法調(diào)查。執(zhí)法和解首先出現(xiàn)在反傾銷、反壟斷以及海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)等執(zhí)法領(lǐng)域，隨著近年來證券市場的不斷發(fā)展，證券違法行為呈現(xiàn)快速增長和多樣化的趨勢，證券執(zhí)法和解無疑成為破解證券執(zhí)法難題的制度因應(yīng)。

(一)證券執(zhí)法和解制度的立法考察

2013年，國務(wù)院辦公廳發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)資本市場中小投資者合法權(quán)益保護(hù)工作的意見》(國辦發(fā)〔2013〕110號)，要求監(jiān)管部門完善風(fēng)險救助機(jī)制，探索建立證券期貨領(lǐng)域行政和解制度，開展行政和解試點(diǎn)工作，這是證券執(zhí)法和解作為學(xué)術(shù)討論的概念首次進(jìn)入制度實(shí)踐中。以此為指引，2015年中國證券監(jiān)督管理委員會(以下簡稱證監(jiān)會)制定《行政和解試點(diǎn)實(shí)施辦法》(證監(jiān)會令第114號，以下簡稱《實(shí)施辦法》)，對和解的適用條件及程序做出基礎(chǔ)性規(guī)定，搭建起證券執(zhí)法和解制度的基本框架。作為配套措施，財(cái)政部與證監(jiān)會公布了《行政和解金管理暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)，用以規(guī)范和解金的補(bǔ)償原則及具體補(bǔ)償方案。自此，證券執(zhí)法和解的制度體系基本完成，為證券執(zhí)法和解試點(diǎn)工作的開展提供了依據(jù)。

值得注意的是，作為證券執(zhí)法領(lǐng)域的一次創(chuàng)新，《實(shí)施辦法》僅是以部門規(guī)章的形式對執(zhí)法和解的基礎(chǔ)性問題做出規(guī)定，其直接依據(jù)僅是國務(wù)院辦公廳發(fā)布的指導(dǎo)意見以及國務(wù)院對于和解試點(diǎn)工作的批復(fù)，并無法律、行政法規(guī)層面的上位法依據(jù)。有學(xué)者認(rèn)為證券執(zhí)法和解的合法性雖然存在實(shí)踐基礎(chǔ)，但只有上升到立法尤其是行政立法層面，證券執(zhí)法和解的合法性才是完整和堅(jiān)實(shí)的。在缺乏法律、行政法規(guī)層面授權(quán)的情況下即以試點(diǎn)的方式出臺《實(shí)施辦法》，一方面可以看出當(dāng)時執(zhí)法者對于證券執(zhí)法和解制度的殷切期望，另一方面也可以看出當(dāng)時理論界與實(shí)務(wù)界對于引入證券執(zhí)法和解制度的必要性問題達(dá)成了統(tǒng)一認(rèn)識。

2019年12月，在新修訂的《中華人民共和國證券法》(以下簡稱新《證券法》)中正式寫入證券執(zhí)法和解制度，為制度運(yùn)行提供了上位法依據(jù)，并將具體辦法的制定權(quán)限授予國務(wù)院。 2020年8月，證監(jiān)會在總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，對《行政和解試點(diǎn)實(shí)施辦法》進(jìn)行修訂，形成了《證券期貨行政和解實(shí)施辦法(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)，并向社會公開征求意見。在立法層面，由《實(shí)施辦法》和《暫行辦法》搭建起證券執(zhí)法和解的基本制度框架，新《證券法》的規(guī)定為制度運(yùn)行提供了上位法依據(jù)，加之《征求意見稿》對于《實(shí)施辦法》的完善，證券執(zhí)法和解的制度體系正不斷健全。但在實(shí)踐方面，截至目前證監(jiān)會通過執(zhí)法和解處理證券違法行為的案件僅有兩起，制度完善仍然面臨實(shí)踐樣本缺乏的難題。

(二)證券執(zhí)法和解制度的實(shí)踐探索

“政策試點(diǎn)”一直以來都是我國制度探索中極具特色的試驗(yàn)方法，目的在于通過“試點(diǎn)”形成典型案例，總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，完成制度優(yōu)化。時任證監(jiān)會主席肖鋼曾發(fā)表署名文章指出，執(zhí)法部門在推行試點(diǎn)工作的同時，應(yīng)當(dāng)抓緊研究論證執(zhí)法和解的相關(guān)制度安排，在豐富的樣本案例的基礎(chǔ)上，本著務(wù)實(shí)審慎、逐步推進(jìn)、不斷完善的原則，逐步確立證券執(zhí)法和解制度。然而，“試點(diǎn)”工作自2015年開展至今，證監(jiān)會使用協(xié)商手段與當(dāng)事人達(dá)成執(zhí)法和解的案件只有高盛亞洲、北京高華案和上海司度案兩起案件。

從證監(jiān)會在上海司度案中公布的信息來看，以證監(jiān)會立案調(diào)查為起點(diǎn)至雙方達(dá)成和解協(xié)議結(jié)束耗時約48個月，根據(jù)《實(shí)施辦法》第十九條規(guī)定，和解過程不停止案件調(diào)查，這意味著證監(jiān)會對于該案件的調(diào)查時間長達(dá)48個月，節(jié)約司法資源和提高行政效能的作用并未充分發(fā)揮。此外，該案中主體雙方協(xié)商過程、監(jiān)管機(jī)構(gòu)的審查情況、投資者的意見征詢以及和解金的使用等過程由于缺乏信息公開，公眾無法對其進(jìn)行有效監(jiān)督，和解監(jiān)督機(jī)制的缺位也成為制度優(yōu)化過程中亟須彌合的制度漏洞。

無法通過試點(diǎn)工作總結(jié)操作經(jīng)驗(yàn)，制度懸置的原因值得深入探究。和解涉及面廣、參與主體多，試點(diǎn)工作停滯的原因自然也是多方面的。顯然，該項(xiàng)能滿足多方利益主體需求的制度被束之高閣并非立法者的本意，爭議雙方出于及時止損和防止久拖不決的考慮自然也期望以和解方式解決爭端。因此尋找問題癥結(jié)還需回視《實(shí)施辦法》，在詰問證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)未積極落實(shí)試點(diǎn)工作的同時，更應(yīng)該反思《實(shí)施辦法》本身的桎梏是否才是真正妨礙和解工作開展的最大阻力。

二、證券執(zhí)法和解制度適用條件之檢視

和解的適用范圍與適用條件是控制和解案件數(shù)量的關(guān)鍵，準(zhǔn)入條件過于嚴(yán)格是案件難以進(jìn)入和解的第一大阻礙。在證券執(zhí)法和解制度的立法過程中，考慮到當(dāng)前的執(zhí)法環(huán)境與執(zhí)法目標(biāo)，和解條件的設(shè)定采用的是“積極條件+消極條件+兜底條款”模式，即以列舉方式限定和解的啟動以及和解的排除適用，同時在消極條件中加入兜底條款來保證證監(jiān)會排除執(zhí)法和解適用的自由裁量權(quán)。從整體上看，《實(shí)施辦法》體現(xiàn)了大陸法系國家和地區(qū)對于行政和解的普遍思維，即較嚴(yán)格地限制證券執(zhí)法行政和解的適用范圍。

(一)和解適用的積極條件

《實(shí)施辦法》第六條規(guī)定了適用和解的積極條件，第一項(xiàng)為“中國證監(jiān)會已經(jīng)正式立案，且經(jīng)過了必要調(diào)查程序，但案件事實(shí)或者法律關(guān)系尚難完全明確”。據(jù)此，證監(jiān)會發(fā)現(xiàn)相對人的違法事實(shí)并且該違法事實(shí)達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)的，證監(jiān)會必須先進(jìn)行立案調(diào)查，對于經(jīng)過必要的調(diào)查程序但事實(shí)或法律關(guān)系仍難以完全查實(shí)的案件，證券會才有適用和解程序的空間。該規(guī)定出于維護(hù)公益的目的，防止監(jiān)管部門濫用行政權(quán)力，但該條文的表述過度限制了和解工作的開展。

1.“尚難完全明確”的表述存在漏洞?！笆聦?shí)或者法律關(guān)系尚難完全明確”表明此時調(diào)查部門未充分掌握相對人實(shí)施證券違法行為的證據(jù)，相對人是否實(shí)施違法行為還處于未知狀態(tài)。但值得注意的是，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》)的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)處罰決定的做出必須以事實(shí)清楚、證據(jù)充分為前提?！笆聦?shí)或者法律關(guān)系尚難完全明確”表明監(jiān)管部門并未掌握充分證據(jù)，違法事實(shí)處于不確定狀態(tài)。從理論上分析，和解積極條件的規(guī)定與我國現(xiàn)行執(zhí)法體制之間存在不可調(diào)和的矛盾，證監(jiān)會在沒有事實(shí)依據(jù)的情況下要求相對人繳納巨額和解賠償金達(dá)成和解的做法面臨合法性的質(zhì)疑。

2.“必要調(diào)查程序”的表述存在歧義?！氨匾{(diào)查程序”要求證監(jiān)會在執(zhí)法過程中必須對違法事實(shí)進(jìn)行充分調(diào)查，在不損害公共利益的前提下，根據(jù)違法程度確定是否適用執(zhí)法和解。作為該條款的細(xì)化，《實(shí)施辦法》第十八條規(guī)定，調(diào)查期間未滿3個月的案件，證監(jiān)會不予受理和解申請。同時，該規(guī)定也是對相對人提出和解申請的時間做出的限制，根據(jù)新《證券法》的規(guī)定，涉嫌證券違法的相對人在證監(jiān)會執(zhí)法調(diào)查期間有權(quán)提出執(zhí)法和解的申請。實(shí)踐中調(diào)查期限的界分是以行政處罰相關(guān)文書的做出為標(biāo)志，《立案調(diào)查通知書》的作用在于對相對人、第三人以及證券市場發(fā)出警示信號，表明相對人的行為涉嫌違規(guī)，證監(jiān)會將就違規(guī)行為展開調(diào)查；根據(jù)《行政處罰法》及《證監(jiān)會行政處罰聽證規(guī)則》的規(guī)定，證監(jiān)會在做出處罰決定前還需向相對人送達(dá)《行政處罰事先告知書》，告知相對人擬處罰的事實(shí)、理由及申請聽證權(quán)利；《行政處罰決定書》則表示案件的調(diào)查程序結(jié)束，相對人違法事實(shí)清晰、證據(jù)確鑿，行政機(jī)關(guān)正式對其予以行政處罰。其中，《行政處罰事先告知書》并不意味著調(diào)查結(jié)束，在聽證程序中仍有可能出現(xiàn)相對人對于行政機(jī)關(guān)認(rèn)定的違法事實(shí)提出異議的情況，此時行政機(jī)關(guān)需要重新展開執(zhí)法調(diào)查。從新《證券法》的相關(guān)條文可以看出，相對人提出和解申請的期限應(yīng)當(dāng)明確為證監(jiān)會下發(fā)《立案調(diào)查通知書》后至做出《行政處罰決定書》前。

3.適用積極條件的實(shí)踐困境。如前文所述，證監(jiān)會做出和解決定的積極條件包含“事實(shí)或者法律關(guān)系尚難完全明確”，而《行政處罰事先告知書》做出的前提是證監(jiān)會查明違法事實(shí)、違法證據(jù)，法律適用明確，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰。因此，根據(jù)《實(shí)施辦法》的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)做出《行政處罰事先告知書》后相對人不得提出和解申請，相對人提出和解申請的期限被限定在下發(fā)《立案調(diào)查通知書》后至《行政處罰事先告知書》做出前，且還需受到“必要調(diào)查程序”——調(diào)查期限滿3個月的限制。此外，根據(jù)《實(shí)施辦法》第十七條的規(guī)定，相對人提出和解申請后，證監(jiān)會于出具接受憑證之日起40日內(nèi)做出受理或不予受理的決定，即相對人的和解申請的受理審查期限至少為4個月。進(jìn)一步考察證監(jiān)會案件調(diào)查周期，在公開資料中，證監(jiān)會2015年立案案件調(diào)查周期平均為86天，較2014年減少了40天。證監(jiān)會在2017年專項(xiàng)行動案件中，平均調(diào)查時間僅為65天。其中，慧球科技“1001項(xiàng)奇葩議案”和雅百特案查結(jié)分別用時34天和37天，山東墨龍案查結(jié)僅用時21天。隨著證券監(jiān)管部門調(diào)查手段的豐富以及調(diào)查技術(shù)的優(yōu)化，案件調(diào)查時間將進(jìn)一步縮短，絕大部分案件在和解申請受理前已經(jīng)調(diào)查終結(jié)并進(jìn)入處罰事先告知階段，執(zhí)法和解的應(yīng)用空間進(jìn)一步壓縮。如此看來，《實(shí)施辦法》中和解積極條件的設(shè)定鮮明地體現(xiàn)了大陸法系國家形式主義法治的思維模式，限制的嚴(yán)格程度顯然阻礙了和解工作的正常開展。

(二)和解適用的消極條件

通過法律明文規(guī)定消極條件的做法在大陸法系國家并不多見，在美國和我國香港地區(qū)的相關(guān)立法中，雖然明文規(guī)定了和解的消極條件，但這些消極條件的設(shè)置實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)的是立法者認(rèn)為在特定情況下有行政機(jī)關(guān)采取非和解手段解決爭議所達(dá)到的社會效果更佳時的考慮。例如，美國《行政爭議解決法》規(guī)定“由于創(chuàng)設(shè)先例的需求，要求案件有確定或權(quán)威的處理結(jié)果”，該規(guī)定意在維持判例法系的傳統(tǒng)，出于創(chuàng)設(shè)先例的考慮排除和解程序的適用?！秾?shí)施辦法》以列舉加兜底條款的形式規(guī)定了適用和解的消極條件，通過明確排除能夠準(zhǔn)確限制和解的適用，但該規(guī)定本身的特殊性卻成為阻礙和解工作開展的桎梏。

1.與《實(shí)施辦法》第六條的沖突?！秾?shí)施辦法》第七條第一項(xiàng)表明，證監(jiān)會若認(rèn)為事實(shí)、證據(jù)、法律適用明確，應(yīng)當(dāng)給予處罰的，可直接排除和解的適用。從表面上看，這與積極條件表達(dá)的內(nèi)容重合，且互為“反向表達(dá)”。然而，將一項(xiàng)條件同時放置在積極條件和消極條件中的效果往往大相徑庭。在消極條件中起到排除適用的作用，即只要存在發(fā)生法定情形的可能性就無法啟動和解程序。從整體上看，排除消極條件的論證負(fù)擔(dān)過重，需要滿足所有的可能性質(zhì)證。對行政機(jī)關(guān)而言，行政機(jī)關(guān)在整個過程中掌握主動權(quán)，“清楚”“充分”及“明確”的認(rèn)定均由行政機(jī)關(guān)完成，且三者的認(rèn)定都不具備客觀標(biāo)準(zhǔn)，行政機(jī)關(guān)只需完成其中一項(xiàng)認(rèn)定即可排除行政和解的適用；而對行政相對人而言，其對和解的適用失去明確的預(yù)期，只有撇清所有的違法嫌疑，才能明確和解的適用。同時，這在理論上也是無法自洽的——相對人如果排除了所有違法嫌疑，那么行政機(jī)關(guān)唯一正確的做法是終結(jié)調(diào)查程序或處罰程序，和解完全失去適用空間。在條文體系上，“事實(shí)或者法律關(guān)系尚難完全明確”即“案件存在爭議”，也即存在“依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰”的可能性，實(shí)踐中滿足和解積極條件的案件卻又落入消極條件中無法開啟和解程序，積極條件的第一項(xiàng)將被架空而失去存在價值。

2.行刑案件數(shù)量比例失衡?！秾?shí)施辦法》第七條第二項(xiàng)規(guī)定了行政和解與刑事規(guī)制相銜接的問題，對于相對人違法行為涉嫌犯罪的案件應(yīng)交由司法機(jī)關(guān)處理，不適用行政和解。與行政處罰相比，刑事追責(zé)的對象通常是違法情節(jié)嚴(yán)重、社會危害性較大的案件，屬于最嚴(yán)厲的追責(zé)方式。對于情節(jié)嚴(yán)重的證券違法行為適用刑事追責(zé)，可以最大程度發(fā)揮震懾作用以達(dá)到更優(yōu)的社會效果。然而在實(shí)踐中卻存在刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)低導(dǎo)致和解適用范圍被迫限縮的問題，根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，累計(jì)交易金額在50萬元以上的證券違法行為應(yīng)當(dāng)由公安機(jī)關(guān)立案追訴。從2019年證監(jiān)會做出的54份內(nèi)幕交易行政處罰決定書看，達(dá)到刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)(累計(jì)成交額在50萬元以上)的決定書多達(dá)48份，占比達(dá)到88.9%。證券資本市場體量的不斷擴(kuò)大使絕大部分情節(jié)較輕、危害不大的案件極易觸碰50萬元的追訴底線而面臨嚴(yán)厲的刑事處罰。站在和解的角度看，較低的刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)客觀上也阻礙了和解的開展。

如前文所述，嚴(yán)格的證券執(zhí)法適用條件和適用范圍是目前證券執(zhí)法和解制度所亟須解決的問題，而執(zhí)法和解過程中潛在的程序疏漏，只有在解決“準(zhǔn)入”問題后依托一定數(shù)量的實(shí)踐案例才能凸顯并得到彌合。此外，作為執(zhí)法和解的核心，證監(jiān)會與相對人之間的磋商是否基于平等地位、磋商過程是否損害第三人利益或公共利益以及和解金的使用不僅影響著和解功能的正常發(fā)揮，也影響整個和解過程的公平性與正當(dāng)性。因此有必要在重構(gòu)和解適用條件的同時，未雨綢繆式地完成現(xiàn)有《實(shí)施辦法》的查漏補(bǔ)缺工作，從而充分發(fā)揮證券執(zhí)法行政和解制度的效能。

三、證券執(zhí)法和解制度的重構(gòu)

“證券”在我國屬于舶來品，證券執(zhí)法和解制度的建構(gòu)自然也難以完全脫離國外法治經(jīng)驗(yàn)。無論是對和解持謹(jǐn)慎態(tài)度的大陸法系國家，還是積極適用和解的英美法系國家，其成熟的立法以及豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)都能給我國證券執(zhí)法和解制度帶來相應(yīng)的優(yōu)化啟示。2020年8月，證監(jiān)會公布《證券期貨行政和解實(shí)施辦法(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)，在總結(jié)《實(shí)施辦法》立法不足的基礎(chǔ)上對證券執(zhí)法和解制度做了針對性的完善。在《征求意見稿》規(guī)定的基礎(chǔ)上，筆者擬從和解適用條件的細(xì)化、和解運(yùn)行程序的完善以及和解監(jiān)督機(jī)制的引入等三個方面提出補(bǔ)充性建議，助力我國證券執(zhí)法和解制度的再優(yōu)化。

(一)和解適用條件的細(xì)化

從證監(jiān)會公布的《征求意見稿》說明來看，此次修改的內(nèi)容包括行政和解申請的時間以及和解的適用范圍與條件。第一，將和解申請的期限明確為自收到中國證監(jiān)會送達(dá)的調(diào)查法律文書之日起至做出行政處罰決定之前。取消“立案調(diào)查滿3個月”的條件，此舉可以在證監(jiān)會立案調(diào)查時間不斷縮短的現(xiàn)實(shí)情況下，使更多的證券違法案件獲得進(jìn)入和解的可能；第二，刪除了原消極條件第一項(xiàng)有爭議的規(guī)定，保留與刑事規(guī)制相銜接的規(guī)定，增加“累犯、重復(fù)申請、違反和解協(xié)議約定、基于審慎監(jiān)管原則等四項(xiàng)不適用執(zhí)法和解”的規(guī)定。從積極條件的放開以及消極條件的細(xì)化列舉可以看出，立法者意在拓展積極條件的覆蓋面將大量案件納入和解的范圍中，并通過細(xì)化規(guī)定消極條件明確不適用和解的案件類型，從正向和反向共同推進(jìn)執(zhí)法和解的擴(kuò)大適用。但執(zhí)法和解的擴(kuò)大適用還應(yīng)當(dāng)考慮“執(zhí)法成本”這一關(guān)鍵因素，通過“執(zhí)法成本”的標(biāo)尺實(shí)現(xiàn)和解適用范圍的有限擴(kuò)大。

國外執(zhí)法和解實(shí)踐中，德國明確將“執(zhí)法成本”作為達(dá)成和解的考量因素。有德國學(xué)者指出，和解的達(dá)成應(yīng)當(dāng)注意維持行政合法性的利益對裁量或者目的要件提出了嚴(yán)格的要求，尤其是根據(jù)調(diào)查原則和證明責(zé)任原則，不宜草率適用和解合同這種活動方式。基于這一認(rèn)識，德國證券法將“事實(shí)或法律處于不明確狀態(tài)且不明確狀態(tài)不能查明或非經(jīng)重大支出不能查明”作為和解的適用條件。“非經(jīng)重大支出不能查明”要求行政機(jī)關(guān)做出和解決定時考慮執(zhí)法成本，即行政機(jī)關(guān)要對維持行政合法性的利益與執(zhí)法成本進(jìn)行衡量，若節(jié)約執(zhí)法成本獲益更多則適用和解。

從相關(guān)條文上看，“尚難完全明確”和“難以完全明確”雖能體現(xiàn)成本的內(nèi)涵，但其界限模糊，不具有實(shí)際操作意義。在我國證券執(zhí)法實(shí)踐中，“執(zhí)法成本”既是和解制度自身價值的體現(xiàn)，也是及時稽查原則的要求，同時又是對相對人權(quán)益的一種額外保護(hù)。首先，證監(jiān)會在案件調(diào)查過程中進(jìn)行信息的收集、分析與處理是最直觀的成本，和解的達(dá)成意味著調(diào)查的終止，執(zhí)法資源可以得到極大的節(jié)約。其次，除人力、金錢成本外，及時稽查原則所關(guān)注的時間成本也是達(dá)成和解的重要考量因素，證券監(jiān)管部門出于維護(hù)公益的目的，應(yīng)當(dāng)在最短時間內(nèi)進(jìn)行調(diào)查并作出處理決定，從而消除證券違法行為對市場產(chǎn)生的不良影響。最后，站在行政相對人的角度看，證監(jiān)會的立案調(diào)查帶來的是股價下跌、公司聲譽(yù)受損以及投資者信心喪失等負(fù)面影響，此外根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，證監(jiān)會的立案調(diào)查還可能對公開發(fā)行證券、非公開發(fā)行股票、發(fā)行優(yōu)先股和公司上市等方面造成實(shí)質(zhì)性的影響，這些伴隨性的負(fù)面影響對相對人的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于處罰決定本身。因此需要貫徹及時稽查原則，避免不當(dāng)影響的產(chǎn)生。

立法者對于“執(zhí)法成本”并非完全忽視，原證監(jiān)會主席肖鋼曾發(fā)文指出：“資本市場交易關(guān)系復(fù)雜，涉及利益巨大，違法違規(guī)行為多呈現(xiàn)高智能、涉眾廣、跨區(qū)域的特點(diǎn)，取證難度大，查辦案件需要較長時間……而實(shí)行行政和解制度，調(diào)查處理結(jié)案的時間則相對要短得多……這種執(zhí)法模式能夠在特定情形下，更加快速有效地實(shí)現(xiàn)懲治違法、保護(hù)受害投資者、及時恢復(fù)市場秩序的監(jiān)管執(zhí)法目的，更為符合資本市場的特點(diǎn)要求。”可見，在立法者心中執(zhí)法成本也是重要的權(quán)衡因素，盡管在《實(shí)施辦法》中沒有體現(xiàn)，但在后續(xù)的立法中“執(zhí)法成本”理應(yīng)被納入和解的適用條件之一。

(二)和解運(yùn)行程序的完善

和解制度價值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)有賴于和解程序的有序運(yùn)行，美國作為遵循法律實(shí)用主義傳統(tǒng)的國家，有大量的證券執(zhí)法爭議是美國證券交易委員會(United States Securities and Exchange Commission,以下簡稱SEC)通過證券執(zhí)法和解制度解決的。有數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，自20世紀(jì)80年代中期以來約35年的時間里，聯(lián)邦地區(qū)法院的案件庭審率出現(xiàn)了顯著下降，庭審案件的絕對數(shù)量下降了60%，同時通過行政和解、行政和解金與公平基金的相互協(xié)調(diào)與配合，只有1/3的案件走完了集團(tuán)訴訟程序，70%的案件通過證券和解結(jié)案。在立法方面，《聯(lián)邦行政程序法》以及《行政爭議解決法》確立了行政和解制度，SEC的《行為規(guī)范》和《執(zhí)法手冊》對程序性事項(xiàng)作出細(xì)化。我國證券監(jiān)管起步較晚，加之試點(diǎn)期間沒有足夠的案例用以實(shí)踐現(xiàn)有程序框架，和解程序機(jī)制的完善還需借鑒國外，對其立法及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行一定的消化與反芻，進(jìn)而形成本土化的制度方案。

1.建立固定的溝通機(jī)制。在和解的啟動過程中，根據(jù)《行為規(guī)范》的規(guī)定，只能由相對人向SEC調(diào)查部門提出和解動議，雙方通過“威爾士程序”進(jìn)行溝通，這樣才能有效防止行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)，避免相對人被迫支付巨額賠償金?！秾?shí)施辦法》出于維護(hù)相對人合法權(quán)益的考慮參照了類似的規(guī)定，禁止證監(jiān)會向相對人提出和解建議。從和解協(xié)議的性質(zhì)出發(fā)，這樣的規(guī)定也是無可厚非的。原因在于和解協(xié)議屬于程序介入型協(xié)議，即對于行政機(jī)關(guān)而言，和解協(xié)議的引入是一種“自我矮化”，其并未舍棄高權(quán)，只是介入到高權(quán)行政過程中，旨在軟化管制、緩和對抗，以便實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)的程序裝置，屬于加強(qiáng)版的參與程序。在高權(quán)行政下，相對人只是行政權(quán)的作用對象，行政機(jī)關(guān)只能以傳統(tǒng)命令性的方式做出行政決定，不存在合作協(xié)商的可能。和解協(xié)議的功能在于通過對相對人主體性的塑造，使其具有推進(jìn)高權(quán)行政的資格，因而在執(zhí)法和解的過程中，只能由相對人出于協(xié)商的目的積極推動高權(quán)行政向合作行政發(fā)展。

行政機(jī)關(guān)不得主動提出和解在學(xué)理上有其正當(dāng)性，在一定程度上也能防止行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力，但其弊端也十分明顯。實(shí)踐中，由于相對人處于弱勢地位，對于行政機(jī)關(guān)違法行為的掌握程度以及和解能否達(dá)成難以做出明確判斷，導(dǎo)致錯過提出和解申請的時間甚至根本不知道和解程序的存在。對此，《征求意見稿》刪除了證監(jiān)會不得主動或者變相主動提出和解建議的規(guī)定，并要求應(yīng)當(dāng)在案件調(diào)查法律文書中告知當(dāng)事人可以依照規(guī)定申請和解，以此督促相對人行使權(quán)利。但如前文所述，除盡到合理告知義務(wù)外，行政機(jī)關(guān)還應(yīng)暢通案件信息獲取的渠道，如建立類似“威爾士程序”的固定溝通機(jī)制，使相對人有機(jī)會獲取案件信息，了解案件調(diào)查情況及進(jìn)展，以便于其對案件是否能夠達(dá)成和解做出基本判斷。

2.強(qiáng)化和解的磋商過程。作為行政和解的核心內(nèi)容，談判磋商過程決定各方利益的妥協(xié)與分配，同時也是相對人參與行政決定過程、維護(hù)自身利益的唯一渠道。談判過程中雙方的談判動機(jī)決定了其妥協(xié)讓步的程度。對于行政機(jī)關(guān)而言，和解動機(jī)在于快速解決糾紛，節(jié)約執(zhí)法資源，從而能夠集中精力處理重大復(fù)雜的證券違法案件；對于相對人而言，和解動機(jī)在于避免長期調(diào)查過程帶來的信譽(yù)受損，規(guī)避訴訟過程中潛在的風(fēng)險。例如，在和解協(xié)議中弱化對其不利的表述，采用“既不承認(rèn)又不否認(rèn)違法”的表述，以此來避免其后續(xù)民事訴訟中的不利地位。雙方和解目的的達(dá)成有賴于談判過程的實(shí)質(zhì)化，相對人與監(jiān)管機(jī)構(gòu)處于平等地位開展談判，發(fā)揮和解制度的最大效用。

《實(shí)施辦法》和《征求意見稿》僅以列舉的形式規(guī)定了溝通協(xié)商的事項(xiàng)，具體的談判過程由于信息公開的有限性而無從知曉。缺乏獲知談判過程的窗口意味著無法從正面對談判過程的公平性進(jìn)行規(guī)制，考慮到談判屬于證監(jiān)會的內(nèi)部行政行為，只有在其外化為和解協(xié)議后才能進(jìn)行規(guī)制，因而談判過程中相對人的權(quán)益保護(hù)只能寄希望于協(xié)商過程中的固定溝通機(jī)制的建立，同時通過引入和解監(jiān)督機(jī)制來維護(hù)和解公平性以及相對人的合法權(quán)益。

(三)和解監(jiān)督機(jī)制的引入

和解主體地位上的差異使協(xié)商過程天然地面對公平性質(zhì)疑，行政機(jī)關(guān)作為規(guī)則的制定者、解釋者和實(shí)施者具有優(yōu)勢地位，在談判過程中往往對相對人形成權(quán)利傾軋。我國尚處于執(zhí)法和解制度探索初期，制度弊端還未凸顯，而在美國等執(zhí)法和解適用廣泛的國家，和解的公平性問題尤為突出。例如，在SEC執(zhí)法和解過程中，和解當(dāng)事人不僅要耗費(fèi)時間和精力配合SEC執(zhí)法部門的調(diào)查，同時還要承擔(dān)股價下跌和聲譽(yù)下降等額外損失。此外，和解結(jié)果對于大小公司的不當(dāng)偏向也使執(zhí)法和解的公平性飽受質(zhì)疑。對于大公司而言，在美國的政治體制下資本擁有影響行政的巨大力量，大型的金融機(jī)構(gòu)以及跨國公司的管理人員或者法律顧問大多是原證券執(zhí)法部門的工作人員，對于執(zhí)法行動了如指掌，加之其與SEC高層之間有盤根錯節(jié)的關(guān)系，使得和解結(jié)果自然偏向大型公司；中小型公司不具有大公司所擁有的人、財(cái)、物資源，面對執(zhí)法調(diào)查時出于息事寧人的考慮往往選擇妥協(xié)，在談判過程中也無法爭取有利條件。大型公司的政治影響力以及資本在執(zhí)法過程中的占位，往往導(dǎo)致證券執(zhí)法部門無法做到嚴(yán)格執(zhí)法，因而面臨“監(jiān)管俘獲”的考驗(yàn)。在未來的執(zhí)法和解實(shí)踐過程中，隨著和解準(zhǔn)入條件的軟化，將有大量的案件進(jìn)入和解過程。出于對第三者權(quán)益的維護(hù)，有必要同步進(jìn)行和解監(jiān)督機(jī)制的建構(gòu)，保證和解過程的公平性。

1.證券監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)及時公開相關(guān)和解信息，和解信息公開是利益相關(guān)者參與和解的窗口以及外部監(jiān)督的前提。違法行為人出于公司聲譽(yù)的考慮，往往不希望透露其具體違法行為，因此信息公開應(yīng)當(dāng)尋求相對人權(quán)益保護(hù)與公眾知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)之間的平衡。根據(jù)《征求意見稿》第十七條的規(guī)定，證監(jiān)會負(fù)有公開中止調(diào)查決定書和終止調(diào)查決定書的義務(wù)，但在實(shí)踐中，兩份文書所包含的只是案件的基本信息以及證監(jiān)會行政決定的復(fù)述，并不包含實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。同時，違法行為人也負(fù)有信息披露義務(wù)，但其披露對象是有案件調(diào)查需要的證監(jiān)會，公眾依然無法知悉相關(guān)的違法事實(shí)。信息的充分公開是監(jiān)督機(jī)制運(yùn)行的必要條件，但考慮到我國執(zhí)法和解工作尚處于起步階段，過分披露信息容易減損相對人的和解積極性，因而在現(xiàn)有“以公開為原則，不公開為例外”的政府信息公開制度框架下，需要明確《政府信息公開條例》對證券執(zhí)法和解的有限適用，確立投資者對執(zhí)法和解案卷的閱覽權(quán)。

2.應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化司法部門對于執(zhí)法和解的監(jiān)督，以此提高和解的權(quán)威性，避免行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力的風(fēng)險。美國SEC執(zhí)法和解的司法審查發(fā)生在和解協(xié)議生效之前，由法院完成對于和解協(xié)議的司法確認(rèn)，而我國的司法審查則著眼于和解協(xié)議達(dá)成后，當(dāng)和解相對人在監(jiān)管部門無正當(dāng)理由不履行和解協(xié)議時，可以通過提起復(fù)議或者訴訟的方式尋求救濟(jì)。制度移植不必全盤接收，而要有針對性地進(jìn)行消化反芻?，F(xiàn)階段，在遵循現(xiàn)有司法審查機(jī)制基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化對和解的司法審查監(jiān)督，如允許和解協(xié)議的利害關(guān)系人針對和解事項(xiàng)提起訴訟，允許投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)針對和解是否有利于保護(hù)投資者利益提起公益訴訟等。

四、結(jié)語

證券執(zhí)法和解制度的運(yùn)用是監(jiān)管領(lǐng)域治理規(guī)范理念和技術(shù)的革新，以溫和的溝通協(xié)商方式完成對行政相對人權(quán)益、第三人利益和社會利益的全面關(guān)照。隨著證券資本市場的不斷發(fā)展完善，我國也正在形成以《證券法》《證券期貨行政和解實(shí)施辦法》《行政和解金管理暫行辦法》等為框架的執(zhí)法和解制度體系，但證券執(zhí)法和解制度并非我國土生土長的原生制度，制度的優(yōu)化在本土環(huán)境下無先例可循，因而不可避免地需要借鑒國外經(jīng)驗(yàn)。通過不斷消化、反芻和再吸收，證券執(zhí)法和解方能順利完成在地化，吐故納新，于更張中實(shí)現(xiàn)更新。