李曉明

多年來，合規(guī)（Compliance）概念的泛化可謂達到驚人的地步。不僅存在稱謂上的不同與爭論，如企業(yè)合規(guī)、刑事合規(guī)、管理合規(guī)、法律合規(guī)、商貿(mào)合規(guī)、銀行合規(guī)、行政監(jiān)管合規(guī)、反制裁合規(guī)等，還存在與其他相關(guān)工作及其部門的混同，甚至合規(guī)確能包攬一切或“一手遮天”，大有代替一切管理或法律的趨勢，包括與企業(yè)的法務(wù)部門、內(nèi)控部門、風(fēng)管部門等的關(guān)系處理。甚至在論及合規(guī)基本范疇時觸及單位或企業(yè)的一切行為，大到宏觀管理、中觀布局，小到微觀操作、合同執(zhí)行，漫無邊際，無所不包。似乎合規(guī)與合法、規(guī)范管理只是換了一個詞語或稱謂而已，這就是我們專業(yè)上所講的合規(guī)問題嗎？顯然不是。故本文從合規(guī)的最早淵源和范疇進行梳理，廓清合規(guī)的基本概念與范疇，并就此求教于各位同仁。

一、“合規(guī)”的淵源及其最初稱謂：合規(guī)計劃

關(guān)于合規(guī)（Compliance）的淵源，主要觀點有三。一種觀點認(rèn)為，這與英國的對外擴張和金融輸出有關(guān)。另一種觀點認(rèn)為，早在1998 年 9 月巴塞爾銀行監(jiān)管委員會就發(fā)布《銀行機構(gòu)的內(nèi)部控制制度框架》，應(yīng)當(dāng)說這是較早的銀行合規(guī)方面的規(guī)范性文件。還有一種觀點認(rèn)為，“合規(guī)首先發(fā)端于美國的企業(yè)管理，目前已成為全世界企業(yè)的治理方式?！雹訇惾鹑A：《論企業(yè)合規(guī)的性質(zhì)》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2021 年第1 期。綜合和梳理這些觀點，不難得出這樣一種認(rèn)識，合規(guī)或許和英國、美國有關(guān)，也或許與銀行管理有關(guān)，還或許與反壟斷有關(guān)，下面逐一進行分析。

第一種觀點認(rèn)為，由于英國島國的原因，國土面積少，勞動力嚴(yán)重不足，尤其是其外向型經(jīng)濟及對外殖民統(tǒng)治的慣性，需要對外擴張。而先行對外投資的不是企業(yè)，而是金融機構(gòu)，盡管英國法律及各個行業(yè)的規(guī)章相對完善，但一旦對外投資需要“入鄉(xiāng)隨俗”，英國的規(guī)范包括文化價值理念未必適應(yīng)所在國。在此背景下，英國在這些國家從國家、行業(yè)、人員三個層面，從20 世紀(jì)上半葉開始就率先推出了銀行“合規(guī)”②中國施工企業(yè)管理協(xié)會：《工程建設(shè)企業(yè)境外例規(guī)經(jīng)營指南-阿爾及利亞》，中國市場出版社2021 年版，第1 頁。。包括后來20 世紀(jì)末紐約銀行70 億美元的洗錢，英國巴林銀行因操作不當(dāng)?shù)归]損失10 億美元，以及21 世紀(jì)初法國興業(yè)銀行因操作失誤損失71 億美元等，都與銀行的合規(guī)管理相關(guān)。尤其上述巴塞爾銀行監(jiān)委會《合規(guī)與銀行內(nèi)部合規(guī)部門》的合規(guī)性文件發(fā)布后，逐步成為指導(dǎo)和督促國際銀行行業(yè)規(guī)范自身管理、建立有效合規(guī)政策以及實現(xiàn)合規(guī)治理的重要程序，并在發(fā)現(xiàn)違規(guī)時銀行業(yè)管理層能采取有效措施予以糾正。

第二種觀點與上述銀行管理有關(guān)，認(rèn)為隨著20 世紀(jì)30 年代國際金融危機的不斷出現(xiàn)，在全球范圍內(nèi)加強金融行業(yè)的監(jiān)管已成為不可阻擋的必然趨勢。如上，尤其是美國最早提出了金融行業(yè)的 “合規(guī)治理”問題，并將合規(guī)作為一項執(zhí)法與司法的選擇性舉措，實施于對金融行業(yè)的治理與監(jiān)管之中，后被擴大和廣泛應(yīng)用于美國企業(yè)的風(fēng)險防控實踐之中。③萬方：《企業(yè)合規(guī)刑事化的發(fā)展及啟示》，載《中國刑事法雜志》2019 年第2 期。當(dāng)然，當(dāng)時美國社會處于整個經(jīng)濟大蕭條，并伴隨著金融市場的瀕臨崩潰局面，美國聯(lián)邦政府先后出臺了《1933 年銀行法案》 《1933 年證券法》和《1934 年證券法》，可謂用盡一切所能和手段規(guī)范整個金融行業(yè)。危機過后，作為一項執(zhí)法與司法選擇性的有效治理方案與風(fēng)險防控措施，企業(yè)合規(guī)計劃被廣泛應(yīng)用于美國所有行業(yè)或領(lǐng)域的風(fēng)險監(jiān)管與防控。包括美國聯(lián)邦最高法院也對企業(yè)監(jiān)管的態(tài)度發(fā)生了前所未有的重大變化，從最初的消極不理甚至抵制商業(yè)監(jiān)管，到后來不可否認(rèn)的治理效果面前熱衷推動和鼓勵對商業(yè)的司法監(jiān)管和合規(guī)治理。其中1938 年的《馬羅尼法案》，就是對《1934 年證券交易法》第15 條第A 項內(nèi)容的全面修改，明確規(guī)定由經(jīng)濟人與證券從業(yè)者構(gòu)成的美國證券交易商協(xié)會擁有自主制定行業(yè)規(guī)范以及單個從業(yè)者的具體行為規(guī)范的權(quán)力。④同上注。直至1970 年的數(shù)十年間，嚴(yán)格的金融合規(guī)監(jiān)管措施與行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，充分保障了美國金融行業(yè)的穩(wěn)步發(fā)展，創(chuàng)造了金融奇跡。包括巴塞爾銀行監(jiān)管委員會2003 年修改1998 年的《銀行內(nèi)部控制框架》制定有《銀行內(nèi)部合規(guī)部門》，以及2005 年4 月29 日又制定《合規(guī)與銀行內(nèi)部合規(guī)部門》等法律文件，均將“合規(guī)”作為其三大工作目標(biāo)之一，這些都對銀行業(yè)合規(guī)的理念、含義和標(biāo)準(zhǔn)進行了系統(tǒng)全面闡釋。當(dāng)然，這些立法與司法監(jiān)管措施只是停留在銀行證券業(yè)。

第三種觀點認(rèn)為，合規(guī)最早可追溯到美國1890 年通過的聯(lián)邦第一部反托拉斯法《謝爾曼法》，以及美國1906 年成立的聯(lián)邦食品和藥物管理局，該局對食品和藥物行業(yè)的監(jiān)管促使部分企業(yè)開始將合規(guī)視為企業(yè)健康運營的一部分，1914 年美國終于發(fā)布了《反托拉斯法》，針對的正是企業(yè)在市場中的不公平競爭。而現(xiàn)代企業(yè)合規(guī)正式出現(xiàn)于20 世紀(jì)中葉的美國反壟斷大潮，當(dāng)時美國眾多電氣行業(yè)的龍頭企業(yè)及其高管串通抬價、瓜分市場并遭到反壟斷指控，僅1961 年就有29 家公司和45 名個人接受反壟斷罰款。⑤同前注②。甚至為了禁止美國企業(yè)在海外業(yè)務(wù)中賄賂當(dāng)?shù)卣賳T，包括20 世紀(jì)70 年代的“水門事件”，美國出現(xiàn)了系列財務(wù)丑聞，揭露了大量非法政治捐獻和企業(yè)界賄賂、回扣成風(fēng)。為此，美國1977 年公布了《反海外腐敗法案》，作為海外企業(yè)合規(guī)監(jiān)管的主要法律依據(jù)⑥參見萬方：《反腐敗合規(guī)實踐的規(guī)范演進與實踐展開——以美國〈反海外腐敗法〉切入》，載《法治研究》2021 年第4 期。，建立在1987 年美國頒布的《聯(lián)邦量刑指南》基礎(chǔ)上的1991 年《聯(lián)邦量刑指南》第八章確立的“組織量刑規(guī)則”，明確把是否建立了“有效的合規(guī)機制”作為法院對企業(yè)定罪量刑的重要考量因素，這就使得“合規(guī)”在美國具有了劃時代的意義，堪稱刑事合規(guī)量刑調(diào)節(jié)模式的典范。

實際上，“合規(guī)”是“合規(guī)計劃”（Compliance Program）的簡稱。是由公司制定的遵循一定規(guī)則、規(guī)范的規(guī)劃，旨在記載和統(tǒng)籌公司如何遵守國家法律、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、公司章程以及合乎規(guī)則與規(guī)范的整體運營。也就是說，作為合規(guī)目的的最終實現(xiàn)，合規(guī)的整個推進過程需要特定的“合規(guī)計劃”來推動、來落實。不僅作為一個企業(yè)是這樣，甚至作為一個國家也是如此。美國聯(lián)邦司法部曾經(jīng)針對企業(yè)合規(guī)或公司犯罪的監(jiān)管與起訴政策制定過大量的執(zhí)法與司法手冊，包括司法指引與備忘錄等，甚至將企業(yè)有效合規(guī)治理作為案件是否起訴考量的重要因素之一。像《美國聯(lián)邦司法手冊》確立的“美國聯(lián)邦起訴商業(yè)組織原則”，其中就闡述有在對公司進行調(diào)查、決定起訴、談判或達成協(xié)議時應(yīng)重點考慮的因素和標(biāo)準(zhǔn)。具體內(nèi)容包括：“公司在犯罪時以及在被起訴時合規(guī)計劃的充分性和有效性”，以及“為實施充分有效的公司合規(guī)計劃或者改進現(xiàn)有合規(guī)計劃”所作出的補救性措施。⑦陳瑞華：《有效合規(guī)計劃的基本標(biāo)準(zhǔn)》，載《中國律師》2019 年第9 期。像1991 年《美國聯(lián)邦量刑指南》第8 章確立的“組織量刑規(guī)則”，其中規(guī)定的公司犯罪“罰金數(shù)額”就將是否制定有效“合規(guī)計劃”作為重要因素進行考量。像美國司法部發(fā)布的《刑事部門事務(wù)中檢察官的選擇》（備忘錄）就要求作出起訴決定時應(yīng)考慮“公司是否在合規(guī)計劃和內(nèi)部控制上進行了重大投資和改進”。⑧同上注。像美國司法部2017 年發(fā)布的《公司合規(guī)計劃評價指引》，后經(jīng)2019年4 月修改并重新公布為《公司合規(guī)計劃評價》。其中規(guī)定對公司犯罪提起公訴時需考量“合規(guī)計劃”有效性的三個方面：一是“公司的合規(guī)計劃是否設(shè)計良好”；二是“這個計劃是否得到了認(rèn)真、真誠的執(zhí)行”；三是在實踐中“公司的合規(guī)計劃是否取得良好得運行效果”。⑨同前注⑦。應(yīng)當(dāng)說，這是目前無論企業(yè)或單位內(nèi)部還是國家或行業(yè)較為標(biāo)準(zhǔn)或應(yīng)重點借鑒或參照的“合規(guī)計劃”要求。

二、“合規(guī)”的內(nèi)涵及其范疇界定：企業(yè)合規(guī)

雖然上述三種觀點說法不一，但本文認(rèn)為，“合規(guī)”最早的淵源是19 世紀(jì)末20 世紀(jì)初的“企業(yè)合規(guī)”，這似乎是確定無疑的，也可以說英國和美國是世界上最早的企業(yè)合規(guī)的先行者。某集團公司《企業(yè)合規(guī)管理辦法》第3 條規(guī)定：“‘合規(guī)’是指公司及各子公司及其員工的經(jīng)營管理行為符合所適用的法律法規(guī)、監(jiān)管規(guī)定、行業(yè)準(zhǔn)則和企業(yè)章程、規(guī)章制度以及國際條約、規(guī)則等要求?！?006 年10 月25 日中國銀監(jiān)會發(fā)布的《商業(yè)銀行合規(guī)風(fēng)險管理指引》第3 條第2 款規(guī)定：“本指引所稱合規(guī)，是指使商業(yè)銀行的經(jīng)營活動與法律、規(guī)則和準(zhǔn)則相一致?！庇纱丝梢姡罢邔⑵髽I(yè)合規(guī)視為一種總公司對子公司符合法律規(guī)范及制度、規(guī)章的要求，后者將企業(yè)合規(guī)視為一種經(jīng)營活動與法律相一致，并非實質(zhì)含義。

從理論上講企業(yè)合規(guī)具有四種定義：（1）“企業(yè)視角的‘合規(guī)’，實質(zhì)是企業(yè)的自我管理，以避免包括刑事風(fēng)險在內(nèi)的運營風(fēng)險。”⑩李本燦：《刑事合規(guī)制度的法理根基》，載《東方法學(xué)》2020 年第5 期。（2）“合規(guī)并不是刑法上的規(guī)范性概念，而是對企業(yè)內(nèi)預(yù)防違法、犯罪的一套機制的事實描述?！?蔡仙：《論企業(yè)合規(guī)的刑法激勵制度》，載《法律科學(xué)》2021 年第5 期。（3）“所謂企業(yè)守法規(guī)則，就是現(xiàn)在通稱的‘企業(yè)合規(guī)’。”?蔣安杰：《企業(yè)合規(guī)：企業(yè)治理模式的司法探索》（對黎洪的采訪），載《法制日報》2021 年3 月17 日。（4）“企業(yè)合規(guī)是企業(yè)為有效防范、識別、應(yīng)對可能發(fā)生的合規(guī)風(fēng)險所建立的一整套公司治理體系?！?陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)的基本問題》，載《中國法律評論》2020 年第1 期。第一種觀點將企業(yè)合規(guī)視為一種“自我管理”或避免運營風(fēng)險，雖道出了主體內(nèi)容，但并不全面，因為此外還有外來監(jiān)督和法律激勵。如有學(xué)者指出，“刑事實體法主張的合規(guī)主要是事前合規(guī)，即企業(yè)通過合規(guī)防范刑事風(fēng)險，特別是對員工實施的犯罪以合規(guī)為由主張抗辯；與之不同，刑事程序法主張的合規(guī)是事后合規(guī)，即通過刑事激勵措施督促企業(yè)作出合規(guī)承諾并積極整改，促進企業(yè)合規(guī)守法經(jīng)營?！?蔣安杰：《企業(yè)合規(guī)：企業(yè)治理模式的司法探索》（對喻海松的采訪），載《法制日報》2021 年3 月17 日。第二種觀點將企業(yè)合規(guī)視為“預(yù)防違法、犯罪的一套機制”，雖然切中了要害，但并不全面，因為合規(guī)不僅僅為了預(yù)防違法、犯罪，還有提高效益、建立信譽和規(guī)范管理等機能。第三種觀點將企業(yè)合規(guī)定位于“守法規(guī)則”，如此似乎無法區(qū)分“法律執(zhí)行”與“企業(yè)合規(guī)”或?qū)⒍呋鞛橐徽?。顯然，第四種觀點從方法論上將“企業(yè)合規(guī)”視為一種“治理體系”，雖然言之有理，但似乎缺乏對企業(yè)合規(guī)實質(zhì)內(nèi)涵與邊界的界定，包括其具體內(nèi)容或范圍也不十分清晰。當(dāng)然，任何一個事物或概念從不同角度可作出不同的分析或解釋，這也是十分正常的。但對于同一個事物，也的確需要一個統(tǒng)一的認(rèn)識與界定，不然難以達到認(rèn)知上的統(tǒng)一或辨識標(biāo)準(zhǔn)上的一致，從而影響科學(xué)與效率。

就中國的企業(yè)合規(guī)而言，中興通訊事件暴露出我國企業(yè)的合規(guī)風(fēng)險和管理漏洞。?2010 年至2016 年期間中興通訊在知曉美國依據(jù)《伊朗交易與制裁條例》對伊朗實施制裁的情況下，仍將內(nèi)含美國制造的受限配件和軟件出口伊朗。2017 年3 月中興通訊與美國就出口管制案件調(diào)查達成和解，支付約8.9 億美元罰金，美國商務(wù)部工業(yè)與安全局對中興通訊的3 億美元罰金被暫緩，這是中國企業(yè)收到美國政府最高的一張罰單。一年后美國再次指控中興違反協(xié)議向伊朗和朝鮮出口，罰金10 億美元。在此背景下，國資委2018 年11 月2 日發(fā)布《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》（以下簡稱《央企合規(guī)管理指引》），同年12月26 日又發(fā)布《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》（以下簡稱《企業(yè)外經(jīng)合規(guī)管理指引》）。2019 年12 月4日中共中央、國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于營造更好發(fā)展環(huán)境支持民營企業(yè)改革發(fā)展的意見》（以下簡稱《意見》），2021 年6 月3 日最高檢等九個部門聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導(dǎo)意見（試行）》。足以見得“合規(guī)”由民間理念逐步走向國家規(guī)范的認(rèn)知過程，以及國家層面對企業(yè)合規(guī)的重視，從而推動了企業(yè)合規(guī)在國內(nèi)逐步形成潮流。

“企業(yè)合規(guī)”源自于企業(yè)的管理與現(xiàn)代化治理，這是毫無疑問的，它針對的是企業(yè)的全方位管理與治理，是企業(yè)現(xiàn)代化、規(guī)范化、安全化和合法化及高效率良性運行之集大成者，這也的確符合企業(yè)合規(guī)的基本技能與功能的需求。從這一點來講，企業(yè)合規(guī)是一種全方位、立體化的企業(yè)文化建設(shè)，也是企業(yè)長久穩(wěn)定、立于不敗之地的根本保證。但企業(yè)合規(guī)中的“合規(guī)”究竟合的什么“規(guī)”？其內(nèi)容邊界與范圍究竟是什么，的確需要認(rèn)真思考和分析。

如上，“合規(guī)”是一個舶來品，其英文詞匯“compliance”的名詞原意是“遵循”，動詞原意是遵循（follow）命令和規(guī)則（order and rules）。德國學(xué)者齊白（Sieber）認(rèn)為，“合規(guī)計劃規(guī)定的是一種對——首先是法定的，有時又是倫理的或其他的——預(yù)訂目標(biāo)的遵守程序。”?［德］烏爾里?！R白：《全球風(fēng)險社會與信息社會中的刑法：二十一世紀(jì)刑法模式的轉(zhuǎn)換》，周遵友、江溯等譯，中國法制出版社2012 年版，第236 頁。故從其要義看，“合規(guī)”是服從經(jīng)官方程序制定的規(guī)則或要求，從其釋義看，“合規(guī)”更應(yīng)強調(diào)的是主體對權(quán)威命令的服從，而非對與其他平等主體所締結(jié)的合同的履行，這也正是“法律執(zhí)行”或“合同執(zhí)行”與“企業(yè)合規(guī)”的根本區(qū)別。當(dāng)然我們注意到，也有學(xué)者認(rèn)為“合規(guī)”概念起源于醫(yī)學(xué)，表達的是遵循醫(yī)囑之意。并舉例說，Weber 等德國學(xué)者1977 年即以“Patienten-Compliance”（患者合規(guī)）為題以專著形式系統(tǒng)討論了醫(yī)療領(lǐng)域的合規(guī)問題。?李本燦：《我國企業(yè)合規(guī)研究的階段性梳理與反思》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2021 年第4 期?；蛟S有一定的道理，但一方面“compliance”一詞本身就具有“遵循”或“服從”意思，表達為“遵循醫(yī)囑”不足為奇。而另一方面“患者合規(guī)”純屬個體行為，與我們今天講的“企業(yè)合規(guī)”的單位行為相去較遠。因此，就“合規(guī)”的淵源上講，似乎來源于銀行管理或行業(yè)反壟斷，或許更加符合“企業(yè)合規(guī)”的淵源與本意。

至于“規(guī)”的內(nèi)容邊界問題，被業(yè)界稱為重要合規(guī)文件或標(biāo)準(zhǔn)合規(guī)規(guī)范的《合規(guī)與銀行內(nèi)部合規(guī)部門》第3 條就曾規(guī)定：“合規(guī)”是“遵循法律、監(jiān)管規(guī)定、規(guī)則、自律性組織制定的有關(guān)準(zhǔn)則，以及適用于銀行自身業(yè)務(wù)活動的行為準(zhǔn)則?！钡? 條進一步規(guī)定：“合規(guī)法律、規(guī)則和準(zhǔn)則有多種淵源，包括立法機構(gòu)和監(jiān)管機構(gòu)發(fā)布的基本的法律、規(guī)則和準(zhǔn)則；市場慣例；行業(yè)協(xié)會制定的行業(yè)規(guī)則以及適用于銀行職員的內(nèi)部行為準(zhǔn)則等?；谏鲜隼碛?，合規(guī)法律、規(guī)則和準(zhǔn)則不僅包括哪些具有法律約束力的文件，還包括更廣義的誠實守信和道德行為的準(zhǔn)則?！睆倪@些內(nèi)容可以看出，文件的質(zhì)量達到了很高的內(nèi)涵和水平，因而歷久彌新，成為合規(guī)領(lǐng)域的經(jīng)典作品之一。雖然其旨在調(diào)整銀行業(yè)務(wù)或行業(yè)的合規(guī)，但其絕大多數(shù)內(nèi)容可以說被低成本地借鑒到許多常規(guī)領(lǐng)域或企業(yè)的合規(guī)工作中，其內(nèi)容、規(guī)范和精神也陸續(xù)出現(xiàn)在此后的各行各業(yè)各種合規(guī)文件中，值得每個涉足企業(yè)合規(guī)業(yè)務(wù)的領(lǐng)域借鑒。

國際標(biāo)準(zhǔn)化組織（International Organization for Standardization，簡稱為ISO）2014 年12 月15 日發(fā)布了“合規(guī)管理體系”的國際標(biāo)準(zhǔn)ISO19600《合規(guī)管理體系-指南》，其中對“規(guī)”的定義是：“組織宜以適合其規(guī)模、復(fù)雜性、結(jié)構(gòu)和運營的方式制定‘合規(guī)義務(wù)’文件?！?具體講，應(yīng)包括合規(guī)要求和承諾。前者指監(jiān)管機構(gòu)制定的強制性法律法規(guī)、監(jiān)管條例規(guī)定等，后者指組織與社區(qū)、公共權(quán)力機構(gòu)、客戶簽訂的協(xié)議、組織要求、政策、程序、自愿原則、規(guī)程、環(huán)境的承諾等。具體有三層涵義：“（1）具有強制性的法律法規(guī)，即企業(yè)總部所在國和經(jīng)營所在國的具有強制性的法律規(guī)定及監(jiān)管規(guī)定；（2）企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營活動中寫入企業(yè)規(guī)制的對相關(guān)方（客戶、股東、監(jiān)管方、企業(yè)內(nèi)部員工等）的自愿性承諾；（3）企業(yè)要遵守良好的職業(yè)操守和道德規(guī)范、公序良俗等，這些不是強制性的，但在社會活動中普遍為大眾所認(rèn)同?！币布雌髽I(yè)合規(guī)的內(nèi)容、規(guī)則、邊界或稱來源并非完全來自于企業(yè)內(nèi)部，甚至更多是來自于企業(yè)外部，甚至是處于支配地位的權(quán)力機關(guān)、國家、國際組織或主管部門及其商業(yè)協(xié)會等所制定的規(guī)范。包括國際公約、條約，國家立法、市場慣例、規(guī)則和準(zhǔn)則，以及行業(yè)協(xié)會制定的行業(yè)規(guī)范、組織章程、職業(yè)道德等，當(dāng)然，作為一個集團或企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)也會制定本集團或企業(yè)內(nèi)部的一些規(guī)范、規(guī)定或規(guī)則，這些就是作為“企業(yè)合規(guī)”的“規(guī)”的淵源的基本內(nèi)容和邊界。

當(dāng)然，“企業(yè)合規(guī)”有大合規(guī)的概念和小合規(guī)的概念之分。前者指在企業(yè)合規(guī)運行中所遵守國際公約或條約、國際社會的規(guī)則與規(guī)范、國家法律及其規(guī)制和行業(yè)規(guī)則，甚至包括所應(yīng)承擔(dān)的社會責(zé)任、環(huán)境責(zé)任、反腐敗、反壟斷、反欺詐、反不正當(dāng)競爭等規(guī)則與規(guī)范；后者是特指上述大合規(guī)中對商業(yè)腐敗主要是商業(yè)賄賂開展的執(zhí)法與司法的合規(guī)理念強化，以及所付出的實際行動。正如有學(xué)者指出的：“企業(yè)合規(guī)是為了避免企業(yè)自身合規(guī)風(fēng)險而建立起來的治理體系，它盡管有時會使企業(yè)高管獲得收益，但從本質(zhì)上不是‘保護企業(yè)高管’的管理機制?！薄捌髽I(yè)合規(guī)也不是一般意義上的‘風(fēng)險防控’，甚至也不等于籠統(tǒng)的‘法律風(fēng)險防控’。”“而是針對行政處罰風(fēng)險和刑事法律風(fēng)險所建立的專門公司治理機制。”?田宏杰：《刑事合規(guī)的反思》，載《北京大學(xué)學(xué)報（哲社版）》2020 年第2 期。這可謂一語道破了小合規(guī)的基本概念與范疇，從而造就了行政合規(guī)和刑事合規(guī)的范疇。但一是在國外尤其是美國，行政合規(guī)與刑事合規(guī)混同或并用，如美國在中興通訊事件上的處理。二是英文中的fine 既指罰款也指罰金，不像我國對罰金和罰款的嚴(yán)格區(qū)別。三是在我國行政合規(guī)非常接近于行政執(zhí)法及其監(jiān)督，甚至目前而言并沒有大幅度地興起行政合規(guī)，相反刑事合規(guī)由于有可能存在“司法激勵機制”，也即可以暫緩起訴或最終不訴，故引起更多的重視和對其的研究。當(dāng)然也有學(xué)者提倡行政合規(guī)，認(rèn)為“雖然企業(yè)合規(guī)計劃的重要性毋庸置疑，但在中國法律體系語境下，企業(yè)合規(guī)關(guān)涉的其實主要是行政法問題，而不是至少主要不是刑法上的問題，我國應(yīng)當(dāng)倡導(dǎo)的是‘行政合規(guī)’，而不是‘刑事合規(guī)’。”?同上注。由此可見，在此問題上還是值得進一步深入研究的。

三、“合規(guī)”的初始及其一般內(nèi)容：行政合規(guī)

行政合規(guī)也稱行政監(jiān)管合規(guī)，“是指行政監(jiān)管機構(gòu)針對那些違反行政法律的企業(yè)，所確立的以企業(yè)合規(guī)換取寬大行政處理的法律制度。在那些建立了行政監(jiān)管合規(guī)機制的國家，對于已經(jīng)建立合規(guī)管理體系的違法企業(yè)，監(jiān)管部門可以與其達成行政和解協(xié)議，違法企業(yè)可以因此減輕或者免除行政處罰?！?1同前注①。實際上行政合規(guī)與刑事合規(guī)計劃類似，只不過它是為了減少企業(yè)或者企業(yè)員工的行政責(zé)任而在行政法律規(guī)范層面設(shè)置的有關(guān)舉措。22趙恒：《刑事合規(guī)計劃的內(nèi)在特征及其借鑒思路》，載《法學(xué)雜志》2021 年第1 期。在2017 年的中興通訊事件中，美國政府對中興提出的三項指控不僅包括串謀非法出口，還包括阻撓司法以及向聯(lián)邦調(diào)查人員作出虛假陳述，并據(jù)此判決中興支付約8.9 億美元的刑事和民事罰金。23王志樂、郭凌晨：《合規(guī)！合規(guī)！中興事件，比罰單更沉重的反思》，載《財經(jīng)》2017 年第10 期。這里的民事罰金實際上在美國國內(nèi)就屬于行政罰款，只不過作為中美兩個國家尤其相對于刑事罰金而言只能表述為“民事罰金”。我國學(xué)者也認(rèn)為，“目前，我國政府正在以一種行政主導(dǎo)的方式推進企業(yè)合規(guī)管理體系的建設(shè)?！薄坝捎谠谛姓O(jiān)管領(lǐng)域和刑事法領(lǐng)域缺乏基本的合規(guī)激勵機制，使得企業(yè)即便建立合規(guī)計劃也難以受到較為寬大的行政處理和刑事處理，因此，企業(yè)在建立合規(guī)管理體系方面缺乏實質(zhì)的動力。今后，如何確保企業(yè)在不遭受嚴(yán)厲制裁的情況下實施有效的合規(guī)機制，并在行政監(jiān)管和刑事法領(lǐng)域為企業(yè)合規(guī)確立重大的獎勵機制，將是我國推進企業(yè)合規(guī)制度所要解決的重大戰(zhàn)略課題?！?4陳瑞華：《論企業(yè)合規(guī)中國化的問題》，載《法律科學(xué)》2020 年第3 期。不僅在程序上如此，即便在實體上，作為企業(yè)或單位犯罪也是違反行政法的幾率高、范圍廣、可能性大。尤其是我國行政權(quán)力集中、強勢的特點，更進一步說明在“合規(guī)”進程中“行政合規(guī)”的初始功能和重要地位。故“行政合規(guī)”不僅是我國合規(guī)業(yè)務(wù)的前言和基礎(chǔ)，更是合規(guī)文化的主力。

更有學(xué)者把“行政合規(guī)”擺在了合規(guī)業(yè)務(wù)的首要位置，甚至放在了“刑事合規(guī)”之前。認(rèn)為，“與其不辭勞苦、排除萬難地去論證刑事合規(guī)的合理性，倒不如結(jié)合我國法律體系和立法模式的具體特色，以行政手段為主來推動合規(guī)制度建設(shè)?！?5同前注?。主要理由有三：

（一）行政合規(guī)可以糾偏“替代責(zé)任”在我國刑法中的弊端

“替代責(zé)任”（Vicarious Liability）是指如果行為人同第三人之間存在某種特殊關(guān)系或者如果行為人同受害人之間存在特殊關(guān)系,當(dāng)?shù)谌藢λ藢嵤┠撤N侵權(quán)行為并因此導(dǎo)致他人遭受損害，行為人應(yīng)當(dāng)就第三方實施的侵權(quán)行為對受害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。26張安民：《替代責(zé)任的比較研究》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2009 年第5 期。具體可分為民事替代責(zé)任和刑事替代責(zé)任等，前者是指責(zé)任人為他人的行為和為他人之行為以外的自己管領(lǐng)下的對象所致?lián)p害負(fù)有的民事侵權(quán)賠償責(zé)任。后者是指被告人對他人的行為和精神狀態(tài)，而不是自己的作為或不作為承擔(dān)有罪的責(zé)任。27J.Herring＆Marise Cermona：Criminal law，Macmillan Press Ltd，1998（2nd），P.185.轉(zhuǎn)引自賴隹文：《刑事替代責(zé)任的理論現(xiàn)狀、制度引進與現(xiàn)實選擇》，載《中國刑事法雜志》2013 年第2 期。刑事替代責(zé)任是英美刑法中的特有產(chǎn)物，它與嚴(yán)格責(zé)任、法人責(zé)任一并成為英美刑法獨特的三代風(fēng)景線，當(dāng)然也與英美國家的社會發(fā)展，以及普通法系的實用特點及“嚴(yán)而不厲”的刑事政策以及刑法結(jié)構(gòu)有著十分密切的關(guān)系。

在傳統(tǒng)刑事替代責(zé)任歸責(zé)的模式下，只要公司員工是為了企業(yè)或單位的利益而實施的違法或者犯罪行為，企業(yè)或單位就應(yīng)受到行政處罰或刑事追訴，企業(yè)或單位無法以其本身不存在主觀過失而進行推責(zé)或抗辯。顯然，如此的話也會給企業(yè)活力和社會公平帶來弊端。正像有學(xué)者指出的那樣：“如果企業(yè)無論如何努力都不能避免刑事責(zé)任，則其也不會有動力去進行內(nèi)部制度建設(shè)。”28同前注?。因此，刑事合規(guī)尤其是司法激勵機制也就有了用武之地或盡情地發(fā)揮其巨大優(yōu)勢，它通過基于有效合規(guī)計劃的刑罰減免制度及其機制，為企業(yè)或單位建立起內(nèi)部風(fēng)險防控的屏障，并為進行自我審查提供了有效刺激和強勁動力。如此看來，刑事替代責(zé)任理論就成為刑事合規(guī)制度的重要理論基礎(chǔ)之一?！叭绻麊T工在職期間違法，且出于為企業(yè)謀取利益的目的，則企業(yè)應(yīng)對其員工的潛在罪行負(fù)責(zé)?！?9［美］菲利普·韋勒：《有效的合規(guī)計劃與企業(yè)刑事訴訟》，萬方譯，載《財經(jīng)法學(xué)》2018 年第3 期。但基于上述刑事替代責(zé)任的種種弊端，在刑事合規(guī)的借鑒和使用中也要有所限制，即盡量少地動用刑罰而多用行政處罰，這似乎也比較符合行政違法和行政處罰的基本原理，因為作為責(zé)任的承擔(dān)者的確也不存在主觀罪過。

另外，由于我國刑法處罰范圍受到責(zé)任主義的嚴(yán)格限制，故無論在刑法規(guī)定還是基本原理上，都離不開主觀罪過或責(zé)任的判斷。但根據(jù)我國《行政處罰法》第3 條的規(guī)定：“行政處罰只需要行為人客觀上實施了違反秩序的行為，并不要求行為人在主觀上必須出于故意或者過失?！币虼?，如果采取行政合規(guī)的思路，替代責(zé)任在刑法上的不合理則可有效避免。30同前注?。

（二）行政合規(guī)可以有效阻止我國刑法中單位犯罪的泛化

在立法上，追究法人或單位的刑事責(zé)任已成為一種世界趨勢，最早產(chǎn)生于英美法系國家。1990 年《美國檢察官手冊》明確規(guī)定：“要讓一個公司為其代理人的行為承擔(dān)責(zé)任，政府必須確認(rèn)公司代理人（1）系在職責(zé)范圍內(nèi)；（2）至少部分意圖為了公司利益行事?！庇袑W(xué)者就此認(rèn)為，“按照這一原則，只要企業(yè)的代理人實施了犯罪行為，那么，無論其具有怎樣的級別，也不論犯罪的嚴(yán)重程度，只要在職責(zé)范圍內(nèi)行事，并且是為了實現(xiàn)公司的利益，該公司就要為該代理人的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。當(dāng)然，實施犯罪行為的代理人也要承擔(dān)刑事責(zé)任?！?1徐鵬博、黎宏：《美國法人犯罪刑事責(zé)任的認(rèn)定及其啟示》，載《人民檢察》2017 年第19 期。這雖然是30 年前的刑事合規(guī)理論，但如今其生命力也并未隨著時間的推移而降低，甚至為世界潮流所推崇，波及全球。

甚至大陸法系國家目前也紛紛效仿，可謂愈演愈烈并逐步走向泛化而最終不可收拾。而合規(guī)問題也是針對法人或單位責(zé)任的，但是追究刑事責(zé)任還是追究行政責(zé)任，這成了在合規(guī)制度研究中的一個分水嶺。前者重而嚴(yán)厲，后者輕而緩和，如果限制性地或者盡可能少地使用前者而多使用后者，則必然既起到了合規(guī)整頓的積極作用，同時也不至于一棍子打死。因此，在某種程度上行政合規(guī)可以較有效地阻止刑法中的法人或單位犯罪，尤其防止對其的濫用或泛化，以有利于社會、市場與企業(yè)規(guī)則的建立，使秩序得到較好的規(guī)制。

我們也注意到，為防止單位犯罪的泛化，還有學(xué)者提出了“企業(yè)獨立意志理論”，并以此區(qū)別于傳統(tǒng)的建立在自然犯責(zé)任基礎(chǔ)上的企業(yè)或單位歸責(zé)理論。該理論將單位或企業(yè)責(zé)任與員工責(zé)任徹底分離，避免企業(yè)或單位因員工的不當(dāng)行為而承擔(dān)不合理的刑事責(zé)任。也就是說，唯獨對企業(yè)或單位的主觀意志與員工之間進行分離，才能使企業(yè)的犯罪意圖和主觀罪過得以獨立認(rèn)定。即是說，“只有單位或企業(yè)的整體意志得到獨立的認(rèn)定，對其刑事責(zé)任的追究才具有合理性和正當(dāng)性?！?2陳瑞華：《合規(guī)視野下的企業(yè)刑事責(zé)任問題》，載《環(huán)球法律評論》2020 年第1 期。這也是阻止單位犯罪泛化的重要理論基礎(chǔ)和路徑。

相對而言，對于自然犯的制裁措施包括重刑或死刑都規(guī)定在刑罰之中，但對于法人或單位犯罪則不然，可以輕易地放在經(jīng)濟罰和資格罰中。有學(xué)者認(rèn)為，對單位犯罪判處的“吊銷營業(yè)執(zhí)照”就相當(dāng)于對自然人犯罪處罰中的判處“死刑”，對單位犯罪判處的“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”就相當(dāng)于對自然人犯罪處罰中的判處“自由刑”。33同前注?。似乎這些處罰都可以規(guī)定在行政處罰之中，包括行政“罰款”也未必比刑罰中財產(chǎn)刑的“罰金”輕，如此可防止單位犯罪的泛化。

（三）行政合規(guī)可以提供更多的激勵機制使企業(yè)做好內(nèi)控

眾所周知，刑事合規(guī)最有活力或最具動力的便是延緩起訴或不起訴的司法激勵機制，正因為如此也使得刑事合規(guī)制度自在西方誕生之后，迅速在全球得以發(fā)展或蔓延。然而本文需要鄭重指出的是，不僅刑事合規(guī)可以這樣，而且采用行政合規(guī)的思路與措施，照樣可以提供充足的像刑事合規(guī)中延緩起訴或不起訴的激勵機制，同樣可完成合規(guī)計劃，甚至行政合規(guī)會做得更好。正像有學(xué)者指出的那樣：“企業(yè)合規(guī)是企業(yè)為實現(xiàn)依法依規(guī)經(jīng)營、防控合規(guī)風(fēng)險所建立的一種治理機制。企業(yè)合規(guī)只有在法律確立了行政監(jiān)管激勵機制和刑法激勵機制的前提下，才能得到有效的實施?！?4陳瑞華：《論企業(yè)合規(guī)的性質(zhì)》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2021 年第1 期。其實不僅如此，除行政合規(guī)和刑事合規(guī)外，理論上還有反制裁合規(guī)、國際合規(guī)、國內(nèi)合規(guī)等許多種類，這里就不一一闡述。

在所有的合規(guī)計劃中，相比較而言，刑事合規(guī)是最搶人眼球的，因為刑法是最嚴(yán)厲的一種處罰，可以說是法律長河中最后一道堤壩，因而人們也無比重視，而不能輕易受到處罰。但從不輕易受到刑事處罰的目標(biāo)角度講，行政合規(guī)才更具魅力和特色，因為只有擋住了行政處罰這道堤壩才能使刑法這道堤壩萬無一失，故行政合規(guī)才更具實用性和安全性。而從效益理論來講，行政合規(guī)也更具效能和利益性。尤其對簽署行政和解協(xié)議的違規(guī)企業(yè)或單位來講，根據(jù)合同中設(shè)置的整改考驗期，行政監(jiān)管部門可以在督促其配合調(diào)查和自我披露的前提下，采取措施加大合規(guī)和整改力度。在整改或考驗期結(jié)束后，企業(yè)或單位如果達到協(xié)議所要求的整改方案的即可不再追究其刑事責(zé)任。故此時的行政合規(guī)已替代了刑事責(zé)任，“并成為行政監(jiān)管部門督促違法企業(yè)自我監(jiān)管、自我整改、自行修補管理漏洞的一種執(zhí)法方式。”35同前注①。顯然，這是合規(guī)計劃中最高效、最全面、最豐富、最具激勵機制的表現(xiàn)。

另外，行政合規(guī)可以最大程度地有效防控企業(yè)的違法犯罪。正所謂“最好的社會政策就是最好的刑事政策”，預(yù)防企業(yè)犯罪的前提是預(yù)防其行政違法。“我國刑法不僅在規(guī)制的范圍上小于行政法，還對犯罪規(guī)定了定量屬性，僅靠刑事合規(guī)是遠遠不夠的，只有將行政合規(guī)作為推動合規(guī)制度建設(shè)的主要抓手，才能最大程度地預(yù)防企業(yè)的違法犯罪。”36同前注?。

四、“合規(guī)”的關(guān)鍵及其核心內(nèi)容：刑事合規(guī)

從“合規(guī)”范疇的邏輯推演看，可謂企業(yè)犯罪在一定程度上客觀地推進了企業(yè)合規(guī)的發(fā)展與完善，這也為反壟斷合規(guī)與反腐敗合規(guī)及“刑事合規(guī)”(criminal compliance)的提出奠定了實踐基礎(chǔ)。如上美國國會于1977 年頒布了《反海外腐敗法》，通過規(guī)定反賄賂條款與會計條款，保證了對海外腐敗賄賂行為的法律規(guī)制，從企業(yè)外部監(jiān)管與企業(yè)內(nèi)部控制的角度加強對企業(yè)腐敗犯罪的合規(guī)監(jiān)管。其中規(guī)定，“對違反反賄賂條款的企業(yè)和其他商業(yè)實體，可以處以200 萬美元以下的罰金，對于個人可以處以10 萬美元以下罰金和5 年以下的監(jiān)禁刑。”37同前注③。可以說，這是人類歷史上針對企業(yè)的最早刑事合規(guī)。有學(xué)者認(rèn)為，“刑事合規(guī)指的是刑事指控來臨之前，律師幫助公司企業(yè)及高管進行相關(guān)調(diào)查、診斷法律風(fēng)險，依法化解可能的刑事追訴，提出應(yīng)對刑事調(diào)查的具體方案?！?8陳瑞華：《“體驗式刑事法律服務(wù)”的興起》，載《中國律師》2019 年第2 期。除上述提及的美國聯(lián)邦量刑委員會制定的1991 年《組織量刑指南》外，與之配套的還有美國1990 年的《聯(lián)邦檢察官手冊》，其中規(guī)定應(yīng)當(dāng)將合規(guī)計劃直接引入刑事司法領(lǐng)域。即是說，在美國立法賦予了合規(guī)計劃在企業(yè)訴訟與量刑上的積極意義，客觀上也促使了合規(guī)計劃與刑事司法活動密切聯(lián)系起來，使得美國的司法制度把是否建立了有效的“合規(guī)計劃”或“刑事合規(guī)”作為法院對企業(yè)犯罪定罪量刑的重要考量依據(jù)。

無獨有偶，在美國《反海外腐敗法》擴張執(zhí)法國際浪潮的推動下，基于對美國“合規(guī)計劃”和“刑事合規(guī)”功效的認(rèn)同，英國也頒布了《2010 反賄賂法案》。其中第7 條規(guī)定：“以組織責(zé)任原則為基礎(chǔ)，明確規(guī)定在商業(yè)組織未制定并實施預(yù)防賄賂犯罪的內(nèi)部合規(guī)程序，履行犯罪預(yù)防義務(wù)，從而導(dǎo)致賄賂行為發(fā)生的情況下，就可以追究其刑事責(zé)任?！辈⑶矣痉ú款C布了《2010 反賄賂法案指引》，專門解釋了公司需要采取哪些程序來預(yù)防賄賂的發(fā)生，即遵循“以風(fēng)險為依據(jù)”的六大原則。法國也于2016 年通過了《關(guān)于提高透明度、反腐敗以及促進經(jīng)濟生活現(xiàn)代化的2016-1691 號法案》（也稱《薩賓II 法案》）。其中第17 條規(guī)定：“建立合規(guī)制度是相關(guān)企業(yè)及其高管人員應(yīng)當(dāng)履行的一項積極義務(wù)。如果企業(yè)沒有主動建立合規(guī)管理制度，企業(yè)可能將面臨巨額罰金，企業(yè)高管可能面臨監(jiān)禁?！彪S著美國企業(yè)的擴張及其法律的傳播，作為企業(yè)犯罪預(yù)防與規(guī)制方案的刑事合規(guī)在全球影響極廣。

顯然，刑事合規(guī)側(cè)重的是對企業(yè)刑事風(fēng)險的防控，區(qū)別于企業(yè)大合規(guī)的概念。在不能期望企業(yè)所有環(huán)節(jié)、業(yè)務(wù)全部做到合規(guī)的情況下，最首要最起碼要做到刑事方面的合規(guī)，因為這是企業(yè)的最后底線或紅線，否則企業(yè)或企業(yè)家將面臨著“滅頂之災(zāi)”。所以，刑事合規(guī)是企業(yè)最起碼要做到的合規(guī)，其他合規(guī)可以做不到，而刑事合規(guī)不可少。這也就是為什么在“企業(yè)合規(guī)”的大背景下“刑事合規(guī)”的突顯性，以及不可或缺性和必要性。

美國在20 世紀(jì)90 年代逐漸把辯訴交易中“審前轉(zhuǎn)處協(xié)議”（Pre-Trial Diversion Agreement）制度適用到對企業(yè)合規(guī)案件的處理，尤其在企業(yè)或公司涉嫌洗錢、違反出口管制法律、商業(yè)賄賂、金融欺詐、個人數(shù)據(jù)信息保護、環(huán)境污染、違反醫(yī)療監(jiān)管等犯罪，“美國聯(lián)邦檢察機關(guān)要么通過與涉案企業(yè)達成‘暫緩起訴協(xié)議’（Deferred Prosecution Agreement），要么通過與其達成‘不起訴協(xié)議’（Non-Prosecution Agreement），來替代原來的提起公訴或者不起訴決定?！?9陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)視野下的暫緩起訴協(xié)議制度》，載《比較法研究》2020 年第1 期。與辯訴交易不同，后者最終仍要被法院判決有罪，只是可以輕處。而一旦達成“暫緩起訴協(xié)議”，在整改或考驗期結(jié)束后如果認(rèn)為企業(yè)遵守了協(xié)議要求和內(nèi)容，即可不起訴而結(jié)案。

英國在2014 年實施的《犯罪與法院法》中確立了暫緩起訴制度，顯然受美國影響。加拿大則仿效英國，于2018 年6 月修訂刑法典確立暫緩起訴制度，規(guī)定在企業(yè)涉嫌洗錢、賄賂、欺詐等經(jīng)濟犯罪中，檢察官可與涉案企業(yè)達成暫緩起訴協(xié)議。澳大利亞也以英國為范本，在2018 年通過的《刑事立法修正案》中對跨國賄賂犯罪確立了暫緩起訴制度?！?018 年3 月地處亞洲的新加坡，也仿效英國確立了暫緩起訴協(xié)議制度，通過了《刑事司法改革法》，允許檢察官與那些涉嫌賄賂、洗錢等犯罪的企業(yè)達成附條件的暫緩起訴協(xié)議?！?0同上注。

我國目前推動“刑事合規(guī)”的最高規(guī)范性文件是2021 年4 月最高檢下發(fā)的《關(guān)于開展企業(yè)合規(guī)改革試點工作的方案》（以下簡稱《方案》），由原來的6 個基層院試點擴大至10 個省和直轄市。2021 年6 月3 日最高檢等九個部門又印發(fā)《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導(dǎo)意見（試行）》的通知，依據(jù)該意見檢察院在辦理涉企業(yè)犯罪案件時，“對符合企業(yè)合規(guī)改革試點適用條件的，交由第三方監(jiān)督評估機制管理委員會（以下簡稱第三方機制管委會）選任組成的第三方監(jiān)督評估組織（以下簡稱第三方組織），對涉案企業(yè)的合規(guī)承諾進行調(diào)查、評估、監(jiān)督和考察?？疾旖Y(jié)果作為人民檢察院依法處理案件的重要參考?！逼渲械? 條還規(guī)定：“對于同時符合下列條件的涉企犯罪案件，試點地區(qū)人民檢察院可以根據(jù)案件情況適用本指導(dǎo)意見：（一）涉案企業(yè)、個人認(rèn)罪認(rèn)罰；（二）涉案企業(yè)能夠正常生產(chǎn)經(jīng)營，承諾建立或者完善企業(yè)合規(guī)制度，具備啟動第三方機制的基本條件；（三）涉案企業(yè)自愿適用第三方機制?！边@就為建立“刑事合規(guī)”激勵機制創(chuàng)造可推進的條件和環(huán)境?？梢哉f，這是“企業(yè)合規(guī)”所涉及的刑事案件首次具有了除法律規(guī)定外的“刑事合規(guī)”規(guī)范性文件依據(jù)。

關(guān)于“刑事合規(guī)”概念的闡述，目前見到的具有代表性的觀點有三種：（1）“是指為避免因企業(yè)或企業(yè)員工相關(guān)行為給企業(yè)帶來的刑事責(zé)任，國家通過刑事政策上的正向激勵和責(zé)任歸咎，推動企業(yè)以刑事法律的標(biāo)準(zhǔn)來識別、評估和預(yù)防公司的刑事風(fēng)險，制定并實施遵守刑事法律的計劃和措施?！?1孫國祥：《刑事合規(guī)的理念、機能和中國的構(gòu)建》，載《中國刑事法雜志》2019 年第2 期。（2）“刑事合規(guī)是實體規(guī)則與形式規(guī)則的整體，在法定可罰性的前置領(lǐng)域內(nèi)，確保企業(yè)的員工遵守現(xiàn)行的刑法規(guī)定，同時前瞻性地避免企業(yè)的刑事責(zé)任風(fēng)險。”42Frank Saliger，Grundfragen von Criminal Compliance in:RW Rechtswissenschaft，Seite 263－ 291，RW，Jahrgang 4 (2013)，Heft 3，ISSNprint:1868－ 8098，ISSN online:1868－ 8098.轉(zhuǎn)引自石磊、陳振煒：《刑事合規(guī)的中國檢察面向》，載《山東社會科學(xué)》2020 年第5 期。（3）“其實質(zhì)是企業(yè)自身對刑事犯罪風(fēng)險的監(jiān)管、防控與應(yīng)對：首先，企業(yè)以刑事法律為基礎(chǔ)，制定確保企業(yè)及其員工履行刑事義務(wù)，從而規(guī)避刑事責(zé)任的合規(guī)計劃或合規(guī)措施；其次，企業(yè)的高層人員監(jiān)督合規(guī)計劃的執(zhí)行，并配套相應(yīng)的懲戒機制和補救措施，增強犯罪風(fēng)險的防控能力；最后，在刑事法律回應(yīng)合規(guī)的視角下，適當(dāng)?shù)男塘P激勵機制能夠促進企業(yè)識別自身遺留的問題、完善合規(guī)計劃以及構(gòu)建企業(yè)文化，進而使企業(yè)持續(xù)健康發(fā)展?！?3石磊、陳振煒：《刑事合規(guī)的中國檢察面向》，載《山東社會科學(xué)》2020 年第5 期。這三種概念雖然并非學(xué)界“刑事合規(guī)”的全部，但極具代表性。第一種觀點顯然主要是從實體法的角度對“刑事合規(guī)”的內(nèi)涵進行了較為完整的闡述，但也有不同的聲音。如有學(xué)者認(rèn)為，“其背后的理論立場其實是相互矛盾的。如果認(rèn)為單位犯罪和自然人犯罪的本質(zhì)相同，固然可以主張對兩者同罪同罰，但這樣一來，就不能再主張對單位犯罪采用特殊的歸責(zé)模式，尤其是不能采用不考慮主觀方面，或者把過失責(zé)任等同于故意責(zé)任的歸責(zé)模式;反之亦然，如果認(rèn)為單位犯罪和自然人犯罪的本質(zhì)不同，并且適用不同的歸責(zé)模式，那么在確定刑罰的時候就必須考慮到很多類似的行為如果發(fā)生在自然人身上，根本不會被作為犯罪處理，或者不會被作為故意犯罪處理，當(dāng)然也就不能簡單地要求單位和自然人同罪同罰?！?4田宏杰：《刑事合規(guī)的反思》，載《北京大學(xué)學(xué)報（哲社版）》2020 年第2 期。第二種觀點顯然是從實體法和程序法兩個角度對“刑事合規(guī)”的概念進行的表述，只是從實體和形式上觀察，而沒有從機制和原理上進行深入研究。第三種觀點顯然不僅從刑事法角度，而且從執(zhí)行主體及其方法與過程等諸多方面對“刑事合規(guī)”的工作內(nèi)容進行了全面闡述，但執(zhí)行主體只是“企業(yè)的高層人員”以及“監(jiān)督合規(guī)計劃的執(zhí)行”是遠遠不夠的，此外在主體上不僅包括執(zhí)法與司法人員，甚至還包括第三方監(jiān)督與評估機構(gòu)。本文認(rèn)為，刑事合規(guī)是在組織或單位涉案背景下的特定概念，在執(zhí)法或司法辦案機關(guān)的具體指導(dǎo)下，相關(guān)涉案企業(yè)予以有效配合，并在第三方監(jiān)督評估機構(gòu)及其工作機制的推動下，整合相關(guān)資源、堵塞違法漏洞、預(yù)防和控制該企業(yè)違法犯罪事件再次發(fā)生的一系列工作過程。其具有五個方面的特征：

一是具有涉案當(dāng)事人的組織性或單位性。即是說個人犯罪不屬于“刑事合規(guī)”的特定概念，只有涉案當(dāng)事人是組織或者單位才能啟動刑事合規(guī)，而其他的違法或犯罪不能適用。

二是具有涉案性質(zhì)的刑事性或犯罪嫌疑性。即是說“刑事合規(guī)”涉及的是刑事或犯罪性案件或稱犯罪的嫌疑性，非刑事或犯罪的案件（如行政、民事違法等）不屬于刑事合規(guī)。

三是刑事合規(guī)的主體具有三方性特征。也即執(zhí)法或司法辦案機關(guān)的具體指導(dǎo)，相關(guān)涉案企業(yè)的有效配合，以及第三方監(jiān)督評估機構(gòu)的全方位推動，否則單一主體不符合其主題要求。

四是具有合規(guī)形式的計劃性或方案性。即是說刑事合規(guī)是具有一整套方案來進行或?qū)嵤┑?，不具有計劃性或采取一整套方案（如零打碎敲、支離破碎等）不屬于刑事合規(guī)。

五是具有合規(guī)內(nèi)容的立體化和層級化。也即整個刑事合規(guī)是一個全方位、立體化、層級化的方案，內(nèi)容之間都是一個有機的組成部分或整體，包括資源的整合、問題的查找、預(yù)防措施的制定與實施、違法犯罪的控制與防范等，可謂是一個系統(tǒng)性的工程。

深刻認(rèn)識上述特征，對于有效理解刑事合規(guī)的性質(zhì)、內(nèi)容、邊界是十分有益的。

五、“合規(guī)”的實質(zhì)及其最高形式：組織合規(guī)

在“合規(guī)”研究上另一個需要關(guān)注的問題是，1991 年10 月1 日美國頒布的適用于公司被告的1991年《聯(lián)邦量刑指南》第八章確立的“組織量刑規(guī)則”，也稱聯(lián)邦《組織量刑指南》（Organizational Sentencing Guidelines）45美國是聯(lián)邦制國家，難以在聯(lián)邦層面制訂刑法典，因而通過量刑指南予以刑事法規(guī)制成為適當(dāng)?shù)姆绞?。美國?984 年首次成立了量刑委員會，以檢討美國的聯(lián)邦執(zhí)法制度并制訂具體且公平合理的量刑指南。此后，美國于1987 年制訂了一個僅僅適用于個人被告人的量刑指南。，“組織合規(guī)”概念由此應(yīng)運而生。如上，該指南首次規(guī)定在公司管理中切入合規(guī)理念，要求公司建立預(yù)防功能的公司結(jié)構(gòu)，并將企業(yè)合規(guī)納入刑事責(zé)任追究。其宗旨是激勵公司合規(guī)（Corporate Compliance），以及督促企業(yè)與政府間的合作（政企合作反腐）。這標(biāo)志著“企業(yè)合規(guī)”和“刑事合規(guī)”開始向“組織合規(guī)”的基本概念和范疇演化，也就是說，合規(guī)無論是主體、客體還是運行方式上開始向組織化方向推進和發(fā)展，這也就在某種程度上改變了“合規(guī)”只懲罰公司企業(yè)中的個人內(nèi)容與形式，而開始懲罰公司、單位或組織。當(dāng)然，“企業(yè)合規(guī)”也好，“刑事合規(guī)”也好，都具有組織性特征，因為就主體而言，企業(yè)本身就是一種組織，就內(nèi)容而言，“刑事合規(guī)”解決的就是包括企業(yè)在內(nèi)的組織性的合規(guī)問題。然而，在我國合規(guī)理論研究中并沒有提出“組織合規(guī)”的基本概念與范疇，這不能不說是一種遺憾。本文認(rèn)為，組織合規(guī)是相對于個人合規(guī)而言的，后者是指某個人或組織中的個人行為符合國家或國際社會認(rèn)可的規(guī)范、準(zhǔn)則或標(biāo)準(zhǔn)，前者是指一個單位或組織的運行、管理或集體行為符合國家或國際社會認(rèn)可的規(guī)范、準(zhǔn)則或標(biāo)準(zhǔn)。相對于“企業(yè)規(guī)范”而言，前者是指的一切單位、企業(yè)或組織，甚至包括國際社會組織、一個國家或政權(quán)等組織符合國家或國際社會認(rèn)可的規(guī)范、準(zhǔn)則或標(biāo)準(zhǔn)，后者只是指的企業(yè)組織符合國家或國際社會認(rèn)可的規(guī)范、準(zhǔn)則或標(biāo)準(zhǔn)。相對于“刑事合規(guī)”而言，前者載現(xiàn)的是組織名稱或形式上的合規(guī)，而后者載現(xiàn)的是內(nèi)容或性質(zhì)上的合規(guī)。組織合規(guī)具有貫穿性、統(tǒng)領(lǐng)性，甚至包括企業(yè)合規(guī)的組織形式和刑事合規(guī)的具體內(nèi)容。

從上述分析可以看出，組織合規(guī)有廣狹兩義之分，廣義的組織合規(guī)是指全人類的社會組織的合規(guī)，包括國際社會、各個國家、跨國公司，以及一個具體國家的國家機關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位等一切行業(yè)或社會組織符合國際條約、公約和各個國家法律規(guī)定、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、單位和企業(yè)管理制度的規(guī)范、行為準(zhǔn)則和職業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)等的運行體系與過程。而狹義的組織合規(guī)是指某一國際社會組織、跨國公司以及某一國家或單位的合規(guī)，包括某一國際行業(yè)組織、跨國公司以及國家機關(guān)、企業(yè)或事業(yè)單位內(nèi)部的管理、運行符合國際公約、交易規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)、國家法律和企業(yè)、事業(yè)單位章程、管理規(guī)范和職業(yè)道德操守等的運行體系與過程。其實在實際工作或生活中，更多遇到的是某一行業(yè)、領(lǐng)域或具體單位內(nèi)部的符合法律規(guī)范的運行過程。

從理論上講，公司責(zé)任重心由個人罪過到公司治理缺陷的轉(zhuǎn)型是刑事責(zé)任觸角前移的集中反映，這是公司刑事責(zé)任理論貫徹預(yù)防觀念的必然結(jié)果。這一轉(zhuǎn)型，是歐美國家近些年來公司責(zé)任理論及制度變遷中的顯著趨勢，實際上這些分別源于20 世紀(jì)80 年代美國的“合規(guī)運動”（Compliance Movement）以及歐洲的“不到位的組織監(jiān)管”（Insufficent Organizational Supervision）思想。受這兩種思想的影響，20世紀(jì)90 年代以來西方國家的公司刑事責(zé)任模式已經(jīng)發(fā)生顯著變化，也即由傳統(tǒng)的“擬人化模式”（the Anthropomorphic Model）演變或更替為自治、客觀的“公司過失”（Corporate Fault）或者說“不完善的公司”（the Deficient Company）。

傳統(tǒng)理論認(rèn)為，公司刑事責(zé)任主要是指公司就高管的選拔任用、管理和監(jiān)督等承擔(dān)責(zé)任。此外，也有一些國家采取更為簡單、激進的替代責(zé)任，也即嚴(yán)格責(zé)任或絕對責(zé)任。與此不同，新的公司刑事責(zé)任理論在法國、德國、意大利等歐洲國家也被稱為客觀責(zé)任理論（ObjectiveTheories）或全面責(zé)任理論（Holistic Theories）。在英國，《公司過失殺人及公司謀殺法》（the Corporate Manslaughter and Corporate Homicide Act of 2007）將合規(guī)理念推向新高。規(guī)定：公司在管理活動或者組織活動中導(dǎo)致人員死亡且達到嚴(yán)重違反相關(guān)注意義務(wù)的程度，公司要承擔(dān)刑事責(zé)任。公司高管必須承擔(dān)嚴(yán)重違反相關(guān)注意義務(wù)的獨立性責(zé)任。此種情況下，公司責(zé)任并不取決于公司中任何個人實施了某種犯罪。也就是說，公司未能達到應(yīng)有組織結(jié)構(gòu)及其監(jiān)管之標(biāo)準(zhǔn)（由公司高管承擔(dān)責(zé)任）并導(dǎo)致一人死亡，公司就要承擔(dān)刑事責(zé)任。此外，還制訂了一個與1997 年7 月19 日通過的《保護歐洲共同體金融利益公約的第二個協(xié)議》相適應(yīng)的國內(nèi)法律《公司責(zé)任法》（2005 年第151 號法令）。根據(jù)該法，一方面企業(yè)決策者一旦為公司利益實施犯罪，公司當(dāng)然要承擔(dān)刑事責(zé)任；另一方面公司員工由于公司決策者疏于必要的盡職監(jiān)管而實施犯罪的，公司也要承擔(dān)刑事責(zé)任。但該法并未就盡職監(jiān)管的要求進行說明，即合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)欠缺。

在我國，單位犯罪的刑事責(zé)任是指單位犯罪主體因犯罪而應(yīng)承擔(dān)的國家對該行為所作的否定評價，以及單位主體或有責(zé)任的自然人主體承擔(dān)的刑事性懲罰與譴責(zé)的責(zé)任。與自然人犯罪相比單位犯罪刑事責(zé)任具有三點不同：（1）組織性。是指承擔(dān)刑事責(zé)任的是實施了犯罪行為的單位這一組織，而不是單位的全體成員或者不相關(guān)的個人。（2）雙罰性。是指對于單位犯罪既懲罰單位，抑或還要懲罰在單位犯罪中起重要作用或負(fù)有重大責(zé)任的直接責(zé)任人員個人。（3）局限性。是指只能讓單位承擔(dān)其能承擔(dān)的部分刑事責(zé)任，在我們國家如罰金等，而無法像自然人那樣對單位實行關(guān)押，其承擔(dān)刑事責(zé)任的方式是有局限性的。對于單位或企業(yè)的合規(guī)也明顯表現(xiàn)出組織性的特征，無論是讓其承擔(dān)刑事責(zé)任還是通過合規(guī)整改對其暫緩起訴或不起訴，其組織性特征都是不可改變的，因此無論是企業(yè)合規(guī)、行政合規(guī)還是刑事合規(guī)等，實質(zhì)上都是屬于組織性行為合規(guī)，而非個人行為合規(guī)，這就是我們引出“組織合規(guī)”的初衷和本意，也是“合規(guī)”的實質(zhì)和最高形式。如上提及的國際合規(guī)和國內(nèi)合規(guī)，大到國際組織或國家，小到一個行業(yè)或企業(yè)，甚至一個小小的社會組織或單位，無論大小或人多少都是一個組織，而要合規(guī)都屬于組織合規(guī)。