陳金釗

1840年鴉片戰(zhàn)爭的失敗使中國封閉的國門被打開，中西文明的碰撞隨之發(fā)生，殖民與反殖民、競爭與合作的交流方式亦延續(xù)至今。這使得中國現(xiàn)代化建設(shè)者不得不擔(dān)負(fù)起雙重使命：一方面要探究西方文明的根源及脈絡(luò)，以便借鑒；另一方面還要弘揚(yáng)傳承中華傳統(tǒng)文明，從而使兩者能夠在融貫中發(fā)展。在殖民與反殖民的斗爭中，很難見到有關(guān)法律方法的言辭；可是在競爭與合作的交流中，法律方法的作用則日顯重要。在中國歷史進(jìn)程中，法律方法(論)的出現(xiàn)，既是中國近代以來制度現(xiàn)代化的延續(xù)，也是當(dāng)今中國法治現(xiàn)代化建設(shè)的需要。法治從命題證成到操作都離不開邏輯。法治現(xiàn)代化建設(shè)需要法治思維，而以據(jù)法闡釋為核心的法治思維，離不開邏輯思維規(guī)則，這就需要在中國語境中嵌入更多的邏輯因素。而邏輯因素的嵌入需要正確的路徑，并需要與現(xiàn)代法治相匹配的知識體系、思維方法等。內(nèi)在參與者視角的規(guī)范法學(xué)，或以邏輯為基礎(chǔ)的法律方法，對中國法治建設(shè)所需的法治思維、法治話語有著極其重要的意義。

法律方法的使命是在法治思維中嵌入邏輯

在甲午海戰(zhàn)失敗以后，先進(jìn)的中國人開始探索制度現(xiàn)代化之路，民主、平等、自由、法治等制度性因素成為現(xiàn)代化探索的主題。法治現(xiàn)代化至少包括法律制度的現(xiàn)代化、法治機(jī)制體制的現(xiàn)代化、法律思維與行為方式的現(xiàn)代化等。自清末倡導(dǎo)君主立憲伊始，源于西方的法律制度便迅速涌入中國。在辛亥革命后，孫中山等人想把中國建成西式共和國，遂開始模仿西方創(chuàng)設(shè)法律制度及規(guī)范體系。制度的移植勢必伴隨思維方法的引入。民國時期的法學(xué)家已開始從立法技術(shù)、形式到解釋、運(yùn)用方法等方面學(xué)習(xí)源于歐美的西式法學(xué)。但法律方法(論)的全面發(fā)展，來自于中國特色社會主義法治建設(shè)的需求。在最近的一百多年里，中國制度現(xiàn)代化的標(biāo)志性成果出現(xiàn)過兩次：新中國成立前的《中華民國六法全書》和2011年有中國特色的社會主義法律體系?，F(xiàn)代化體系性的法律制度，解決了法治思維的前提問題，在機(jī)制體制的現(xiàn)代化建設(shè)等方面，形成了現(xiàn)代國家治理制度。只是與西方比較，權(quán)力有效集中，少了互相的扯皮，充分發(fā)揮了集中力量辦大事的制度優(yōu)越性?？善駷橹梗覀冸x全面依法治國之目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)仍有一定差距。這種現(xiàn)象及其原因是法哲學(xué)、法理學(xué)必須探究的重要問題之一。

很多學(xué)者把法治不彰的原因歸結(jié)為體制機(jī)制，認(rèn)為法治現(xiàn)代化必須改革完善管理體制機(jī)制。這無疑是有道理的，可并不全面。因?yàn)榧词故钦误w制、機(jī)制的全面改革，也未必能促進(jìn)法治現(xiàn)代化。就實(shí)踐層面來看，選擇性司法執(zhí)法、貪腐等的存在證明，現(xiàn)有的社會主義核心價值觀、規(guī)范制度等沒有落實(shí)到位。三位一體同時推進(jìn)的法治國家、法治政府、法治社會建設(shè)絕非易事，都是難啃的硬骨頭。當(dāng)下的理論與實(shí)踐解決難題的突破口，都指向了法治思維的塑造。因而想推進(jìn)法治中國建設(shè)，首先要展開思維和行為方式的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型。法治建設(shè)是一個漸進(jìn)的過程，在有了較為完備的法律制度后，還需要與之契合的思維方式。故而，思維方式的現(xiàn)代化成為法治現(xiàn)代化的時代訴求之一。

就目前中國思維方式的現(xiàn)代化來看，我們最缺少的不是辯證思維，而是對邏輯思維的尊重以及對辯證思維的正確運(yùn)用。對中國人來說，思維方式現(xiàn)代化的關(guān)鍵，就是在傳統(tǒng)的辯證思維之中嵌入邏輯，從而使制度現(xiàn)代化能通過思維轉(zhuǎn)變?yōu)樾袨?，進(jìn)而塑造法治秩序。之所以如此，理由可概括如下：

第一，法治思維的塑造需要意識到法律、法治的擬制性，改變不重視邏輯的思維現(xiàn)狀。從思維科學(xué)的角度觀察，中國法治建設(shè)相對滯后的重要原因，就是相當(dāng)部分人對法律秉持務(wù)實(shí)、客觀、科學(xué)、辯證的實(shí)用主義理解、解釋和運(yùn)用，而看不到法治是建立在邏輯基礎(chǔ)上的擬制，意識不到法律概念、法律規(guī)范、法律解釋、法律推理等都是擬制的產(chǎn)物，反而從客觀、科學(xué)等角度，揭示法治就是“神話”。其實(shí)后現(xiàn)代等法學(xué)流派的解構(gòu)式研究，是沒有意義的。因?yàn)橘M(fèi)大氣力所揭示的法律虛假、法治神話，本來就是基于邏輯的擬制。“由于法的統(tǒng)治而非人的統(tǒng)治這一理想既在法律上不切實(shí)際，同時在政治上也受人質(zhì)疑，以至于對法治的傳統(tǒng)辯護(hù)和批評攻擊所產(chǎn)生的問題和它要解決的問題一樣多。”(1)[加拿大]大衛(wèi)·戴岑豪斯編著：《重構(gòu)法治：法秩序之局限》，程朝陽、李愛爽譯，浙江大學(xué)出版社2020年版，第275頁。多種質(zhì)疑的結(jié)果使得法治——這個本來就是建立在沙灘上的城堡——根本就矗立不起來。法治需要人們的精心呵護(hù)，需要人們在思維和行為上的支持。盡管現(xiàn)在精神科學(xué)以及人工模擬思維研究已經(jīng)是十分發(fā)達(dá)，但法治仍然不可能自動實(shí)現(xiàn)。

有些人在不了解法律的擬制性、獨(dú)立性、邏輯性和法律運(yùn)用方法等內(nèi)容的情形下，盲目認(rèn)為“法律不是邏輯”以及糾紛的解決需要問題導(dǎo)向、具體問題具體分析。實(shí)際上，“法律不是邏輯”原本矯正的是將邏輯絕對化的思維傾向，而非思維可以不遵循邏輯?？伞胺刹皇沁壿嫛弊鳛樵捳Z，卻誤導(dǎo)了一部分人不講邏輯。需要認(rèn)識到，法治命題是建立在邏輯擬制基礎(chǔ)上的。法治需要基礎(chǔ)框架，只有在法律、法治的基礎(chǔ)框架之內(nèi)，文化、經(jīng)驗(yàn)等成分才能更好地發(fā)揮作用。如果沒有邏輯擬制的法治框架(包括規(guī)范體系和調(diào)整機(jī)制等)，偏執(zhí)于具體問題具體分析的臨時處斷，只能把社會帶入更大的混亂；偏執(zhí)于問題導(dǎo)向，只能強(qiáng)化實(shí)用主義姿態(tài)，而忘記法治目標(biāo)。法治是由法律定義的秩序。在法治框架內(nèi)問題的解決，不能忘記法治目標(biāo)，需要在解決問題的過程中把法律之一般與個別、原則與靈活、闡釋與解釋、形式與內(nèi)容等結(jié)合起來。法治中國建設(shè)需要法治思維，而法治思維的塑造則需要法學(xué)理論有意識地嵌入邏輯。

第二，現(xiàn)代法治建設(shè)需要法治邏輯，而法律方法是法治邏輯的重要組成部分。法律方法(論)是隨法治而衍生的思維方法、規(guī)則和運(yùn)用技術(shù)等，能夠完成在法治、法理之中嵌入邏輯思維的任務(wù)。法治邏輯包括兩個大的方面：(1)對法律擬制的邏輯架構(gòu)，包括規(guī)范體系與主體機(jī)制的敬重。世界上原本沒有法律，沒有法律擬制，根本就不可能有“法律”這一稱謂?；煦绲纳鐣恍枰ㄖ?，理想秩序的建構(gòu)，需要對法律規(guī)范、法律主體以及法律概念等進(jìn)行系統(tǒng)性的擬制。法治也是擬制性概念，從思維方式的角度可簡單歸結(jié)為依據(jù)規(guī)則的治理。(2)塑造法治思維需要尊重一般邏輯思維規(guī)則。在多變的政治經(jīng)濟(jì)文化之下，法治又是極為復(fù)雜的理念、精神、概念、原則、原理等。這使得一些人主張用辯思解釋替代據(jù)法闡釋，認(rèn)為依法辦事具有不可能性。如美國的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)認(rèn)為，法律確定性不可能通過概念和規(guī)則崇拜來實(shí)現(xiàn)，將法律界定為由概念、規(guī)則、原則組成的自主系統(tǒng)是毫無意義的。(2)參見[美]E.博登海默：《分析實(shí)證主義、法律現(xiàn)實(shí)主義和法律方法的未來》，陳杰譯，陳金釗、謝暉主編：《法律方法》第36卷，研究出版社2021年版，第22—23頁。美國的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)對我國一些學(xué)者的影響很大，以至我們常常忽視它的“玩世不恭”屬性。對法律、法治擬制的忽視，是傳統(tǒng)的辯思(解釋)法學(xué)的敗筆。法治不是不需要辯證思維，但是否定據(jù)法思考，只強(qiáng)調(diào)靈活對待法律，只能造成法律、法治權(quán)威的丟失。沒有對邏輯與法律邏輯的敬重，專制和任意隨時會出現(xiàn)。

第三，在法治、法理之中嵌入更多的邏輯因素，是法律方法(論)研究者的使命。經(jīng)過一百多年的法律移植，歐美諸國的部分法律制度、機(jī)制體制等，都以現(xiàn)代化之名被拓展到世界其他地方。法治建設(shè)需要法治邏輯，對法治概念、原則、運(yùn)行等的描述，都不可能離開邏輯。從歷史或動態(tài)的過程看，法治是一個不斷被重構(gòu)的概念。如果在時空穿越的跨度中理解，就會發(fā)現(xiàn)法治的不同含義。法治定義的變化，也會影響法律方法概念在開放與封閉之間的變換。自由資本主義時期的嚴(yán)格法治采納的是封閉方法，而當(dāng)代資本主義社會的法治傾向于運(yùn)用開放的方法。世界歷史在進(jìn)入資本主義后，法治深深地影響了歐美國家的發(fā)展進(jìn)程，以至其常被作為西方文明的標(biāo)志之一。中國的法學(xué)研究者非常關(guān)注西方法治的歷史演變及發(fā)展規(guī)律。可這種關(guān)注并非對法治歷史的鐘情，而旨在擘畫法治中國的未來愿景。在西方法治發(fā)展演變的歷史中，一些學(xué)者從政治哲學(xué)的高度，概括出了制度現(xiàn)代化的觀念。而制度現(xiàn)代化作用的發(fā)揮離不開法律方法。

在法治、法理之中嵌入邏輯的動力機(jī)制是：思維方式的現(xiàn)代化會成為促動社會治理現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的重要因素。作為一種政治治理或統(tǒng)治的工具，法治的命運(yùn)不僅取決于法律如何規(guī)定，更取決于對法律的理解、闡釋和運(yùn)用。就法治發(fā)展的大勢來看，對法律的理解姿態(tài)和深度，左右著法治的實(shí)現(xiàn)程度。從中國近百年政治思想的歷史演化中，我們可以看到法治話語以及法治思維明顯地影響著社會的治理方式以及行為方式。就法律方法論研究的目標(biāo)而言，學(xué)者們已經(jīng)意識到，要實(shí)現(xiàn)法治就必須重視邏輯，把邏輯嵌入法理以及人們的日常思維，從而使邏輯成為型塑法治思維、構(gòu)造法治話語、促成法治行為的基礎(chǔ)?？梢哉f，專斷、專橫、任意的思維和行為方式，既不需要法律，也不需要方法。雖然法律方法(論)大多是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，但從形式上看，主要是法學(xué)家在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)后展開的邏輯擬制。在中國傳統(tǒng)法學(xué)中，對法律規(guī)范體系以及法律實(shí)施體系的研究很多。但我們對法律方法的研究卻不是很重視，以至于很多法律人對法律方法(論)很陌生。包括很多法學(xué)研究者，只知道作為行為規(guī)范的法律，而不知道法律思維規(guī)則的存在，更不清楚法律方法的核心內(nèi)容就是法律思維規(guī)則。像眾多法律概念、主體、規(guī)范等一樣，法律方法論也是法學(xué)家的擬制。只不過法律方法是以實(shí)現(xiàn)法治為目標(biāo)，以邏輯規(guī)則為基礎(chǔ)的擬制。法律方法的基本內(nèi)容，是按照法治的原則及邏輯思維規(guī)則，運(yùn)用法律技術(shù)、規(guī)則和技巧等決策、處理案件。

法律方法論的基本內(nèi)容是法律思維規(guī)則

我國法理學(xué)對法的概念或本質(zhì)進(jìn)行了多角度研究，階級本質(zhì)說仍是主流觀點(diǎn)。在對法律概念的表述中，除對法律的階級本質(zhì)界定之外，一般都伴有“行為規(guī)范的總和”這一論斷。(3)“法是調(diào)整社會關(guān)系的行為規(guī)范；是國家制定和認(rèn)可的行為規(guī)范?！痹斠姀埼娘@主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2011年版，第45頁。“法是調(diào)節(jié)人們行為的規(guī)范。”詳見沈宗靈主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2014年版，第25頁。從中可以窺見，我國法學(xué)家對法律之行為規(guī)范屬性非常重視。德國法學(xué)家也認(rèn)定“法律是對行為的規(guī)整?；诶碚摵蛯?shí)踐的古典區(qū)分，這意味著：法律規(guī)范并不服務(wù)于對世界的認(rèn)識，而是服務(wù)于對行為的調(diào)整。也就是說，法的最終目標(biāo)是提供實(shí)踐性的準(zhǔn)則，即行為規(guī)范”。(4)[德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第1頁。確實(shí)，法律主要不是對事實(shí)的描述，而是對行為的規(guī)范。法律是行為規(guī)范，包含有作為與不作為的指令。法律的意義在于規(guī)定某種行為的規(guī)范評價。法律作為規(guī)范當(dāng)然要調(diào)整、規(guī)制、指引(預(yù)測)、評判人的行為?？晌覀儽仨氉⒁獾剑^規(guī)制、指引、評判、預(yù)測等都是思維活動。這意味著，對“行為”的規(guī)制，首先影響“思維”，爾后才是影響行為。盡管思維是行為的前奏(思維與行為的關(guān)系非常密切)，可區(qū)分思維規(guī)則和行為規(guī)范還是必要的。行為規(guī)范是判斷“行為”合法、違法的標(biāo)準(zhǔn)。思維規(guī)則是評價“思維”對錯的依據(jù)。這是近些年法律方法論研究的重要“發(fā)現(xiàn)”。發(fā)現(xiàn)之所以加上引號，是因?yàn)槿绻麑⒅f成是法律方法論研究的“進(jìn)展”多少有些悲涼。法律不僅是行為規(guī)范，還是思維規(guī)范，本不應(yīng)是個問題?？捎捎诓恢匾曔壿嫷乃季S結(jié)構(gòu)，使得不承認(rèn)思維規(guī)范的存在成為“必然”。對邏輯的輕視嚴(yán)重地影響了法律思維、法治思維的塑造。

“法學(xué)方法論解決的核心問題是，事實(shí)與規(guī)范或者個案與法律規(guī)范之間的縫隙或矛盾問題。”(5)舒國瀅、王夏昊、雷磊：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社2018年版，第41頁。法治思維需要法律方法或者說法律思維規(guī)則。一般性法律的意義釋放，依賴法律方法的指引和運(yùn)用。法律方法的主要功能是指引思維，法律方法所蘊(yùn)含的法律思維規(guī)則不僅可以指引思維，還可以評判思維過程之對錯。不承認(rèn)法律思維規(guī)則的存在，對法學(xué)和法律運(yùn)用產(chǎn)生了不少負(fù)面影響，主要表現(xiàn)為。

第一，法律只能作為衡量行為的標(biāo)準(zhǔn)，而對于思維之對錯判斷缺乏標(biāo)準(zhǔn)。法律對思維的指引及對思維對錯的評判功能，尚沒有引起人們的足夠重視。這造成了在法律問題上的糊涂認(rèn)識——“只有不同答案，而沒有正確答案”的觀點(diǎn)被更多人所接受。其實(shí)，沒有正確答案的說辭，是不負(fù)責(zé)任的法學(xué)觀點(diǎn)。這種結(jié)論是從法律意義的絕對性推導(dǎo)出來的；是后現(xiàn)代法學(xué)瓦解法治命題的基礎(chǔ)支點(diǎn)?？蛇@種觀點(diǎn)與庸俗的辯證思維結(jié)合起來，贏得了很大市場，致使基于形式邏輯的傳統(tǒng)法治觀被摧毀。在這種觀念的影響下，法學(xué)界至今沒有搞清楚“錯案追究”之“錯案”究竟是指什么。(6)在一些人的心目中，把錯案等同于違法犯罪行為。但錯案是對法律的錯誤認(rèn)識、理解和運(yùn)用。錯誤顯示的是法律認(rèn)識能力的缺乏。與錯案比較，違法犯罪需要更嚴(yán)密的論證。把思維錯誤引起的錯案等同于違法犯罪，是把思維等同于行為，不符合法治要求，不利于法治實(shí)踐。關(guān)于法律是否有正確答案，確實(shí)可能會陷入循環(huán)論證，可就現(xiàn)實(shí)情況而言，確實(shí)存在錯誤答案。所謂錯誤答案就是：“適用法律時違背思維法則本身就是對法律的不正確適用?！?7)[德]烏爾里?！た吮R格：《法律邏輯》，雷磊譯，法律出版社2016年版，第212頁。

第二，就實(shí)踐角度看，對法律思維規(guī)則的忽視，導(dǎo)致一些人(尤其是實(shí)現(xiàn)法治的關(guān)鍵少數(shù)——領(lǐng)導(dǎo)干部)不重視邏輯思維的功能，輕視或者無視法律方法。由此帶來的后果是：與法治相關(guān)的決策思維常常出現(xiàn)邏輯斷裂。法律邏輯方法不受重視，致使限權(quán)意義上的法治缺乏思維規(guī)則的約束。我們需要意識到，“對方法的忠誠起著自我監(jiān)督的作用”。(8)[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第294頁。無論是法治理論，還是法律實(shí)踐，都需要法律方法論。如果作為法律方法的法律思維規(guī)則能夠得到尊重，就能夠促成法律的一般性、權(quán)威性、安定性等。因?yàn)榉煞椒ㄕ撘笤趥€案裁判與一般規(guī)范間應(yīng)存在邏輯上的推導(dǎo)、論證或恰當(dāng)解釋的關(guān)系，這正是法治得以實(shí)現(xiàn)的基本方式。法律思維規(guī)則對排斥專斷有重要意義，因?yàn)槿我獠脭嗲∏〔恍枰鹬厮季S規(guī)則。實(shí)際上，法律方法與邏輯學(xué)、修辭學(xué)等關(guān)系密切；是邏輯、修辭、論證等思維規(guī)則在法律、法學(xué)中的運(yùn)用。邏輯是研究思維規(guī)則或規(guī)律的學(xué)問。據(jù)此推論，法律方法論就是研究法律思維規(guī)則的學(xué)問。然而，很多人對此并不認(rèn)可。這使得重視邏輯的西方法學(xué)在我國傳播的過程中，法律作為“行為規(guī)范”的思想得到了普遍認(rèn)同，(9)在翻譯“l(fā)aw-as-action”時，有學(xué)者將之譯為“行動的法律”，另有學(xué)者則將之譯為“作為行為的法律”。美國法學(xué)家霍爾(Jerome Hall)認(rèn)為，行動不同于行為。因?yàn)樾袨閮H僅是生物學(xué)意義上的描述，而行動則需要考慮人的精神狀態(tài)，行動是有目的的、有動機(jī)的、有用的、有內(nèi)在價值的。據(jù)此，霍爾進(jìn)一步指出：用某些獨(dú)特的行動來定義實(shí)在法，代表了主流法哲學(xué)中分別強(qiáng)調(diào)的法之屬性的綜合，即理念(概念、規(guī)則)、價值和事實(shí)。See Jerome Hall, “From Legal Theory to Integrative Jurisprudence”, University of Cincinnati Law Review, Vol.33, No.2, 1964, p.195.其實(shí)，迄今為止，多數(shù)中國學(xué)者對法律思維規(guī)則是視而不見的。這主要是源自我們骨子里對形式邏輯的輕視，而形式邏輯恰恰是研究思維規(guī)律(則)的理論。而法律是思維規(guī)則的事實(shí)，卻沒有引起人們甚至是法學(xué)家群體的重視。

之所以出現(xiàn)這種情況，還有另外一些原因。法學(xué)理論中的不少論斷，也從側(cè)面否定了法律的思維規(guī)則屬性。如：法律是調(diào)整行為的，而道德是調(diào)整思想的；法律只懲治行為，而不懲罰思想；等等。我國多數(shù)法理學(xué)人都承認(rèn)，提升法律思維水平是法學(xué)教育的基本目標(biāo)。可非常奇怪的是，在法律概念之中卻沒有思維規(guī)則的位置。更奇怪的是，即使承認(rèn)法律思維的存在，卻依然不承認(rèn)法律思維規(guī)則，反而把法律僅等同于行為規(guī)范。法律不僅服務(wù)于對行為的調(diào)整、規(guī)制，還服務(wù)于對思維的規(guī)范化處理。即，法律不僅是行為規(guī)范，還是思維規(guī)則。只不過，有時兩者是重合的。法律作為行為規(guī)范是以尺度、標(biāo)準(zhǔn)來衡量行為的合法與否；而作為思維規(guī)則不僅可以指引思維，而且還可評判思維之對錯。法律方法或法律方法論主要是對法律思維規(guī)則的探究。

自法律方法論研究開始后，學(xué)者們就覺察到：法律方法論的實(shí)質(zhì)是探究語境之中“法律是什么”的思維方法。有多少種法律方法就有多少種思維規(guī)則。法律方法(論)雖然是從司法執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)中概括出來的，但其基本形式是思維“規(guī)律”，或較為準(zhǔn)確地說是思維規(guī)則。對此可從兩個方面理解：首先，被稱為法律方法的，如法律發(fā)現(xiàn)檢索、理解解釋、推理論證、修辭論辯等其實(shí)都是思維方法。在這些方法的背后，是法律發(fā)現(xiàn)(檢索)、法律解釋、法律推理規(guī)則在支配著人們的思維。其次，“法律思維”之“法律”，并不是思維主體，而是一種基于假定的邏輯擬制，是在擬制的意義上承認(rèn)法律可以自主、自足。(10)參見[美]E.博登海默：《分析實(shí)證主義、法律現(xiàn)實(shí)主義和法律方法的未來》，陳杰譯，陳金釗、謝暉主編：《法律方法》第36卷，研究出版社2021年版，第19頁。法律思維、法律解釋、法律發(fā)現(xiàn)、法律推理等之中的“法律”本質(zhì)上是一種擬制。這種擬制假定了法律能夠自主，法律人運(yùn)用法律可以獲得法律的意義。法治需要思維過程的法律決斷論。法律運(yùn)用者要擺正自己的位置，把自己置身于擬制的法律角色中，尊重法律，模仿法律，讓法律“自主”釋放意義。法律自主強(qiáng)調(diào)法律解釋是獨(dú)斷性解釋，法律修辭是把法律作為修辭的說服手段，法律推理是三段論、據(jù)法推理，法律裁判理由的構(gòu)建需要方法。

法律方法如何嵌入法治思維

在對待法治思維的問題上，很多人存在不當(dāng)簡化的傾向。如，認(rèn)為只要有了法律規(guī)范進(jìn)而依法辦事，法治就能實(shí)現(xiàn)?？呻S著法學(xué)尤其是法律方法論研究的深入，人們卻發(fā)現(xiàn)依法辦事并非易事。這不僅因?yàn)楹蟋F(xiàn)代法學(xué)等的解蔽作業(yè)所揭示出的理解、解釋和運(yùn)用法律的困境，而且中國自身的法律實(shí)踐，也充分說明法律實(shí)施以及法治實(shí)現(xiàn)是一個復(fù)雜的過程。即使個案的法律運(yùn)用，也需要發(fā)現(xiàn)檢索、理解解釋、推理論證、修辭論辯等方法的正確使用，稍微復(fù)雜的案件都需要借助法律方法予以說明。研究發(fā)現(xiàn)，“法學(xué)作為以‘正義問題’的解決為其研究對象的科學(xué)，必須有一套足以保證其可論證性及客觀性的公認(rèn)的思維方法，才能維持其科學(xué)性，才能使‘正義問題’的解決在最大程度上不受個別司法者或執(zhí)法者的恣意或無知的左右和影響，并使最終的解決方案在民眾當(dāng)中具有最大限度的說服力。而這方面理論準(zhǔn)備的不足，已經(jīng)在相當(dāng)程度上成為我國通向法治國家發(fā)展道路的一個‘瓶頸’”。(11)[德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，譯后記第180頁。需要引起重視的法律方法可分為兩類：一類是解決個案的法律思維方法；另一類是化解社會矛盾的法治思維方法。法治思維方法是把法律方法移植到對社會矛盾的化解，即用法治方式化解社會矛盾。提升法治思維水平，需要把法律方法論植入法治思維。雖然這樣做會遇到不少困難，然而卻是邏輯嵌入法治思維、法治方式的必由之路。

第一，法治思維是對法律思維的創(chuàng)造性模仿。法治的核心要義，是把權(quán)力圈在制度的籠子里面。而要做到這點(diǎn)，權(quán)力擁有者就應(yīng)該像法官、律師那樣，根據(jù)法律思考，依法辦事。法治思維是對法律專業(yè)思維的模仿。這么做，起碼可以促使在有關(guān)公民的重大決策中，尊重程序、論證、邏輯，把決策理由講清楚。法官、律師等決策理由的得出，對法律方法論的依賴程度很高。把這樣的思維決策方法引入政治治理意味著法治決策水平的提高。

法律思維是對法律運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)或“規(guī)律”的概括總結(jié)。法學(xué)界把其稱為法律思維規(guī)則。作為法律方法論的核心，法律思維規(guī)則不僅能為案件的判決提供恰當(dāng)?shù)睦碛?，而且在法治目?biāo)之下也應(yīng)該為法治思維所模仿。對法律方法論的掌握程度影響著法治思維的水平。因?yàn)橛辛朔ㄖ卫硐爰澳繕?biāo)，就需要與之匹配的法律思維決策方法。與法律一樣，法治也是邏輯擬制的產(chǎn)物，因而法治思維要突出法律對決策的影響。而法律的規(guī)范功能，主要是作為思維規(guī)則而發(fā)揮作用的。對管理者來說，法律本來是工具或方法，人們把根據(jù)法律的統(tǒng)治稱為法治。就此而言，法律思維規(guī)則其實(shí)就是“方法的法”。這種方法的“法”(法律思維規(guī)則)并不具有法律效力意義上的約束力，只是基于法治邏輯的要求而產(chǎn)生影響力。雖然“方法涉及(到達(dá)目標(biāo)的)道路，而不直接涉及目標(biāo)”，(12)[奧]恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019年版，第6頁。但非常清楚的是，不使用法律思維規(guī)則，會增加思維錯誤的概率。換句話說，法律思維規(guī)則并不能保證思維的正確，卻可以減少思維的錯誤。如持法達(dá)變之法治思維，就是對法律思維規(guī)則的辯證運(yùn)用。所謂“持法”就是尊重法律的權(quán)威以及法律思維規(guī)則，但又不是固守法律規(guī)范，還要在語境中考慮社會因素而與時俱進(jìn)。

第二，法治思維是對法律專業(yè)方法的模仿。在法學(xué)教育中，教師借助法律運(yùn)用的訣竅，訓(xùn)練提升學(xué)生法律思維。相反的認(rèn)識是：法律運(yùn)用沒有什么訣竅；不用經(jīng)過訓(xùn)練，一般人都會運(yùn)用法律，即依法行為，人皆可為。其實(shí)，這兩種認(rèn)識都有一定道理，但也都不全面。就法治思維是以簡約應(yīng)對復(fù)雜來說，立法者創(chuàng)設(shè)的法律應(yīng)該是明確的，讓一般人都能理解。但是，由于立法能力、文字水平、人們的理解能力等的局限性，對于如何“依法”必定會產(chǎn)生諸多紛爭。特別是遇到疑難案件，就需要運(yùn)用法律發(fā)現(xiàn)、法律推理、文義解釋、體系解釋等規(guī)則，而這些規(guī)則就是法律方法的核心內(nèi)容。在思考政治問題時也需要運(yùn)用法律方法，至少需要參考法律思維規(guī)則。

法律思維規(guī)則或者法律方法構(gòu)成法治思維的技術(shù)基礎(chǔ)。法律方法論是基于邏輯思維規(guī)則的理論展開，法律方法的核心內(nèi)容是法律思維。法律思維規(guī)則作為思維的法則，既可以指引人的思維，也可以作為衡量思維對錯的標(biāo)準(zhǔn)。在諸多的法律方法中，基礎(chǔ)性的方法是法律檢索或發(fā)現(xiàn)；常用的方法是法律解釋、法律推理；非典型案件或疑難案件的處理需要借助法律論證、法律論辯和法律修辭等較為復(fù)雜的方法。不掌握法律方法，很難從專業(yè)的角度理解法治思維。假如解釋、推理、論證等違背邏輯法規(guī)，那就會面臨這樣的“困境”：“認(rèn)為它違背邏輯的同時也必須認(rèn)為它違反了法律?！?13)[德]烏爾里?！た吮R格：《法律邏輯》，第210頁。因而有學(xué)者主張，把違背法律思維規(guī)則的理解、解釋、論證、推理等思維的錯誤，納入上訴的理由。

法治實(shí)現(xiàn)需要法治思維，而法治思維是建立在法律方法基礎(chǔ)上的思維方法，或者說是把法律方法辯證地運(yùn)用于對社會矛盾的化解。法治思維與法律方法的關(guān)聯(lián)度很大。更準(zhǔn)確地說，在政治管理領(lǐng)域?qū)嵤┓ㄖ尉褪前呀鉀Q個案的法律方法，轉(zhuǎn)移到對社會矛盾的化解。法律方法為法治思維提供了法律專業(yè)的技術(shù)。掌握什么樣的法律方法，就會有什么樣的法治思維。對法律方法的理解程度，決定和影響著法治思維的深度。法律方法是從專業(yè)的角度，奠定法治思維的邏輯基礎(chǔ)。法治思維的塑造需要完成由法律思維向法治思維的升華，完成由解決個案到解決社會矛盾的進(jìn)化。由指引決策、解決個案糾紛的法律思維，到化解社會矛盾的法治思維，在中國語境中，意味著法律調(diào)整范圍的進(jìn)一步擴(kuò)大，即法律開始成為政治決策的依據(jù)。就像黨的十八屆四中全會所強(qiáng)調(diào)的：“把法治當(dāng)成治國理政的基本方式”，“重大改革都要于法有據(jù)”，“遇事找法、化解矛盾用法、解決問題靠法”。這其中，找法與法律發(fā)現(xiàn)方法密切相關(guān)?；饷茈x不開法律解釋、法律論證、法律推理等方法。而“重大改革于法有據(jù)”之法，不盡是制定法，還包括法律精神、法律原則和法律淵源等內(nèi)容的廣義法律。因?yàn)槿舭逊ň窒抻谥贫ǚǖ脑?，改革便無法推進(jìn)。改革的本質(zhì)是“變法”，就是要改變現(xiàn)有的制定法。

第三，塑造法治思維需要落實(shí)法律方法論的邏輯屬性。法律方法論的邏輯屬性，與富勒等法學(xué)家提出的法治原則近似，包括法律的一般性、明確性、穩(wěn)定性、體系性以及實(shí)現(xiàn)法律這些屬性的法律自主性等。如果不理解法律的這些基本屬性，就不可能有專業(yè)性的法治思維。在解釋法治思維的時候，目前還存在不少的偏差?，F(xiàn)在很多人在解釋法治思維時，依然把其稱為法律思維。其實(shí)，法律思維與法治思維有很大的區(qū)別。法律思維是法律人的專業(yè)、職業(yè)、執(zhí)業(yè)思維，目標(biāo)在于指引個體決策、解決個案糾紛；而法治思維主要是政治思維，目標(biāo)在于指引權(quán)力決策、化解社會矛盾。法律思維的基礎(chǔ)是法學(xué)原理，而法治思維的基礎(chǔ)是政治社會學(xué)原理。有人認(rèn)為，法律方法是傳授法律運(yùn)用訣竅的技術(shù)，主要用于解決疑難案件。這其實(shí)是一種誤解，是過于強(qiáng)調(diào)法律方法的經(jīng)驗(yàn)成分。雖然有些法律方法能夠解決疑難案件，然而作為一門學(xué)科，法律方法主要是描述如何正確、恰當(dāng)?shù)孬@取、理解、解釋和運(yùn)用法律的思維規(guī)則。法律方法論是對司法執(zhí)法思維經(jīng)驗(yàn)的概括和總結(jié)。而法治思維是對法律思維規(guī)則和法律的方法論屬性的辯證理解和運(yùn)用。對這一判斷，我們可以作下述理解。

對法治思維來說，法律方法論的重要性在于，將一般的法律需要轉(zhuǎn)換為具體的法律使其發(fā)揮作用。所謂法律方法的運(yùn)用，就是由一般法律轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w法律的思維過程。在這一過程中，人們需要首先從現(xiàn)行法律獲取一般性規(guī)范，從而在一般法律命題與特定事實(shí)間構(gòu)建判斷或決定。法學(xué)家已經(jīng)發(fā)現(xiàn)“法律確定了對司法和行政都有約束力的一般性規(guī)范。這與分權(quán)和法律安定性的原則是相一致的。因此司法和行政原則上應(yīng)按照一定的解釋規(guī)則來發(fā)現(xiàn)這些一般性規(guī)范的含義，以維持和遵守這些規(guī)范”。(14)[德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，前言第1頁。法律方法作為法律的運(yùn)用技術(shù)，需要尊重法律的一般性等基本要求。法治目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，必須有法律方法。富勒所講的法治諸原則及其實(shí)現(xiàn)方法，都在力圖證明法律推理、法律解釋等的可行性或法治實(shí)現(xiàn)的可能性。(15)陳金釗：《法治是被定義的生活——關(guān)于法治邏輯的意義探尋》，《探索與爭鳴》2019年第7期。在法律實(shí)施時需要處理法律的穩(wěn)定性與社會的變動性之間的矛盾。處理這一矛盾的法治思維，就是以不變的法律調(diào)整千變?nèi)f化的社會。在簡約的法律與復(fù)雜的社會間也存在著矛盾，解決這一矛盾的思維方式就是以簡約的法律調(diào)整復(fù)雜的社會。而在一般的法律規(guī)范與個案事實(shí)銜接問題上，則需要據(jù)法思考，全面闡釋法律文義，恰當(dāng)引入法律價值，正確使用法律方法。“法律適用者首先有義務(wù)說明用來認(rèn)定和確定案件事實(shí)的法律是具有一般性的法律規(guī)范?！?16)舒國瀅、王夏昊、雷磊：《法學(xué)方法論》，第50頁。在法律適用結(jié)論與用于判決的前提之間，存在一個可檢驗(yàn)的推導(dǎo)關(guān)系。唯有一般性得到尊重，才能保證平等價值得以實(shí)現(xiàn)。這里的法治思維不是簡單地根據(jù)法律進(jìn)行思考，而是對法律在辯思意義上的運(yùn)用。如法治思維強(qiáng)調(diào)以不變的法律調(diào)整千變?nèi)f化的社會(政治人對法律穩(wěn)定性的尊重)、以簡約的法律調(diào)整復(fù)雜的社會(尊重法律的一般性、體系性等)和持法達(dá)變(即使法律有所變化，也需要遵守法治的基本原則、原理等)。

法治話語需要增強(qiáng)法律方法成分

“每一種法學(xué)思維方式均有其承認(rèn)何者為‘法’的特別想法，并且排斥其他思維方式對于法的認(rèn)知?！?17)[德]卡爾·施密特：《論法學(xué)思維的三種模式》，蘇慧婕譯，中國法制出版社2012年版，導(dǎo)讀第11頁。由此可以推論，有多少法的界定就可能會有多少種法治。然而，這并不是現(xiàn)實(shí)，因?yàn)闊o論對法，還是法治，都存在最低意義上的共識。比如，法離不開規(guī)范、程序、權(quán)利、義務(wù)責(zé)任等；法治就是限權(quán)，把權(quán)力圈在法律的籠子里面，反對專制、捍衛(wèi)民主；等等。這些是法治的基本抱負(fù)，而保障自由、追求正義、實(shí)現(xiàn)權(quán)利等皆是法治的價值追求?？墒且坏╁e誤運(yùn)用辯思，有些人為了追求“片面的深刻”，常常不顧常識，甚至是反常識。在法學(xué)中的表現(xiàn)就是否定法律的擬制性，認(rèn)為法律的一般性、明確性、穩(wěn)定性、體系性等都是虛假的。實(shí)際上，如果不尊重這些帶有方法論屬性的擬制，并使其發(fā)揮作用，法治的所有政治目標(biāo)，諸如限權(quán)、反對專制、保障自由等就無從實(shí)現(xiàn)。法治話語需要方法論設(shè)計，已經(jīng)被中國近百年的制度現(xiàn)代化發(fā)展歷史所證明。制度現(xiàn)代化進(jìn)程在中國已經(jīng)持續(xù)一百多年，但法治思維的進(jìn)步非常有限，我們至今仍舊缺乏對法治命題、法治邏輯、法治思維的方法論研究。中國法治建設(shè)相對滯后是由多種因素造成的，但與法治話語僅僅停留在政治話語層面，缺乏對法治話語的法律方法論塑造有很大關(guān)系。沒有方法論支撐的法治話語，只能變成純粹的修辭。

新中國成立后的70多年中，我們可以看到的話語變化軌跡大體是：由革命話語向改革話語的轉(zhuǎn)變，改革話語中法律成分逐步增多，因而出現(xiàn)了改革話語與法治話語的并存。進(jìn)入新時代以來，在改革話語與法治話語共存的情況下，法治話語越來越受重視。而在法治話語中，技術(shù)成分越來越多。原來的法律心理、意識轉(zhuǎn)變?yōu)榉伤季S，進(jìn)而逐步升華為法治思維；法律手段演變?yōu)榉煞椒?，后又演化為法治方式。對依法辦事的認(rèn)識，由原來所理解的法律規(guī)定，演變?yōu)閷Ψ傻恼_理解需要法律體系，而現(xiàn)在又認(rèn)識到，靜態(tài)的法律體系還需要轉(zhuǎn)化為動態(tài)的法治體系。隨著對法治認(rèn)識的升華，法治話語之中含有越來越多的法律方法論成分。新中國成立之初的30年中，革命話語占據(jù)主導(dǎo)地位，法理學(xué)研究也深受階級斗爭學(xué)說和革命話語的影響。由于關(guān)于法律的階級統(tǒng)治論盛行，法學(xué)、法治等被革命話語抑制，法學(xué)思維(包括法律思維、法治思維和法理思維)基本被斗爭思維取代。革命話語追求的目標(biāo)是奪取政權(quán)，實(shí)現(xiàn)無產(chǎn)階級統(tǒng)治，法律的階級性占據(jù)主導(dǎo)地位。為鼓動革命，話語宣傳之中大量包含著對法治的蔑視，諸如法治的虛偽性、欺騙性、法律可有可無、法律消亡論、法治是神話等言辭。在革命成功奪取政權(quán)以后，就應(yīng)重視法治建設(shè)，法治是國家治理的常態(tài)。不實(shí)行法治，任何政黨都不可能實(shí)現(xiàn)長期統(tǒng)治。革命與法治是相互沖突的話語系統(tǒng)，因?yàn)殂∈胤ㄖ尉筒豢赡芨锩锩托枰蚱品ㄖ蔚氖`。在革命話語中，法治是被蔑視、嘲諷的對象，法律被當(dāng)成妨礙革命事業(yè)的絆腳石。一切話語均需服從革命的需要，革命行為不受任何法律的約束。

黨的十一屆三中全會后，革命話語開始向改革話語轉(zhuǎn)變。隨著改革開放的深入，革命話語退隱，改革話語盛行，隨之又出現(xiàn)了改革話語與法治話語并存的格局。20世紀(jì)90年代，改革話語與法治話語共存，我們黨開始一手抓改革開放，一手抓民主法治建設(shè)。改革成了時尚的思維，可是改革與法治有不同的思維走向，因而改革思維與法治思維并行肯定會出現(xiàn)相矛盾的法律思維。改革就是對現(xiàn)有制度的改變，而法治則要求尊重現(xiàn)有的法律。在全面深化改革與全面推進(jìn)依法治國的背景下，兩者之間在思維方式以及思維傾向上的矛盾依然存在。并且，在改革開放恢復(fù)法學(xué)之后的四十多年中，法治話語發(fā)生了很大變化，20世紀(jì)80年代流行的法治話語是依法辦事，今天盛行的是依法執(zhí)政、依法行政，把法治當(dāng)成治國理政的基本方式。社會主義法治的基本要求，也由“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”，轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱茖W(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法”。法治中國成了新時代國家和社會治理轉(zhuǎn)型的目標(biāo)。

在這一階段，法律方法論研究所做的基礎(chǔ)工作，就是從側(cè)面消解革命思維的絕對性。諸如倡導(dǎo)“法律是善良和公正的藝術(shù)”就是對蠻干的批評。這意味著法律不應(yīng)該向革命開放，而是需要向公平、秩序等價值開放，要運(yùn)用法律方法實(shí)現(xiàn)自由、公平、正義和秩序。為實(shí)現(xiàn)社會秩序，法律也不能是封閉的，要向其他社會規(guī)范適度開放。對法律方法的倡導(dǎo)就是對專制以及不受約束的權(quán)力的警惕。與法治相反的是專斷，想怎么做就怎么做，不需要方法；專橫、任意不需要邏輯與方法。強(qiáng)調(diào)法律是“善良和公正的藝術(shù)”，就是從方法論和價值論的角度看法律。法律運(yùn)用的藝術(shù)，還意味著面對諸多的法律方法，其適用也需要選擇、識別?！罢J(rèn)識法律不意味摳法律字眼，而是把握法律的意義和效果?！?18)[德]卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2014年版，扉頁。這些方法和藝術(shù)都來自司法實(shí)踐。價值論角度強(qiáng)調(diào)了法律與善良、公正的關(guān)系；方法論角度則重申法律就是實(shí)現(xiàn)善良和公正的藝術(shù)。藝術(shù)意味著法律在面對諸多矛盾時需要有方法、技術(shù)、技巧的處理?！皬乃痉ㄅ袥Q當(dāng)中發(fā)展出來的一般法律原則深深根植于這樣的任務(wù)，即公正地解決社會沖突?！?19)[德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，第15頁。目前雖然已經(jīng)出現(xiàn)了政治推動的法治話語體系，其所表達(dá)的是政治意義上的法治戰(zhàn)略，其具體實(shí)現(xiàn)仍舊離不開法律方法論的參與。如果沒有法律方法論的支撐，法治只能是政治意識形態(tài)或口號。法治話語需要法律方法論為其探索具體的實(shí)現(xiàn)路徑。

由革命話語向法治話語的轉(zhuǎn)向，是實(shí)現(xiàn)國家和社會治理轉(zhuǎn)型的重要條件。在進(jìn)入新時代后，法治話語也面臨著一些新的情況，諸如價值入法、情理法結(jié)合、黨內(nèi)法規(guī)與國家法律的融貫等，上述問題都需要方法論的支持。案例指導(dǎo)制度的落實(shí)也需要方法論的配合。“法律解釋方法或規(guī)則的選擇問題不僅關(guān)涉到技巧的問題，而且牽涉到更為基本的問題即權(quán)力分立和法治的問題。”(20)舒國瀅、王夏昊、雷磊：《法學(xué)方法論》，第20頁。它會產(chǎn)生這樣的問題，人們?nèi)绾螘婪ü偈窃趫?zhí)行立法的目的，法官會使法律成為公共利益的體現(xiàn)？雖然法律方法論發(fā)揮著非常重要的作用，可目前的現(xiàn)實(shí)是，與法治相匹配的法治思維模式還沒有形成。法律方法論研究已持續(xù)多年，可法治所要求的據(jù)法思考模式，并沒有成為主流方法，倒是消解據(jù)法思考(或克服據(jù)法思考弊端)的價值衡量、政治權(quán)衡、與時俱進(jìn)等方法，大量融進(jìn)了對法律意義的解釋。就法治話語的功能來看，法律方法論有利于立法權(quán)與其他權(quán)力(司法、執(zhí)法等)的區(qū)分。法律方法論的任務(wù)就是盡可能助益法律自主，限制主觀任意判斷的產(chǎn)生。“對于方法論，法官受法律約束的憲法原則完全是構(gòu)成性的，這又是從(孟德斯鳩)分權(quán)原則得到啟發(fā)的一項(xiàng)基本原則?！?21)[奧]恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，第11頁。與此相對應(yīng)，法律漏洞及其補(bǔ)充的方法，沒有得到普遍認(rèn)同。這主要是因?yàn)殡m然近百年來科學(xué)理論在我國得到了迅速普及，形式邏輯地位有所提升，但依然沒有成為支配性的思維方式。

進(jìn)入新時代以后，中國共產(chǎn)黨提出了建構(gòu)中國特色社會主義法治話語體系的宏偉目標(biāo)。其主要內(nèi)容包含在習(xí)近平總書記的系列重要講話以及黨的十八屆四中全會以后的系列文件之中。其要義就是：執(zhí)政黨全面推進(jìn)依法治國，把法治當(dāng)成治國理政的基本方式；通過法治國家、法治政府和法治社會協(xié)同建設(shè)，建成法治中國；用法治思維和法治方式化解社會矛盾；等等。法治中國的實(shí)現(xiàn)，需要與之匹配的話語體系，需要對法治話語進(jìn)行正確解讀，進(jìn)而形成法治思維或法治決策。法治話語是指捍衛(wèi)法治的言辭、命題以及言說方式。法治話語的正確理解和運(yùn)用都需要以法律方法論為基礎(chǔ)，并非任何涉及法治的話語都是法治話語。法治言辭是否屬于法治話語，需要經(jīng)由法理學(xué)論證以及法律思維的檢驗(yàn)。法治話語是以法律修辭的方式(把法律作為修辭)調(diào)控思維，是法治原則對思維方式以及言說方式的要求。從學(xué)理的深層次看，法治話語與法律方法具有同質(zhì)性，實(shí)質(zhì)都是用言說方式影響意識形態(tài)，進(jìn)而控制思維朝著法治的方向進(jìn)展。法治話語對法治思維的促成，是通過法律方法所追求的自主性、合法性以及可接受性等來實(shí)現(xiàn)的，這意味著法治話語的傳播需要借助法律方法。

結(jié) 語

在概念法學(xué)和演繹推理的弊端被揭露之后，后現(xiàn)代法學(xué)的解構(gòu)浪潮使得法律解釋的創(chuàng)造性、法律適用主體的能動性被過分張揚(yáng)，這加劇了法律方法論研究的困難?！胺傻牟淮_定性”“法律問題是否存在唯一正解”等成為法理學(xué)研究的普遍難題?！霸诜蓡栴}上只有不同答案，而沒有正確答案”之類的論斷，不僅認(rèn)定了法治的不可能性，而且完全否定了以法律推理為代表的法律方法之意義。面對后現(xiàn)代法學(xué)這種釜底抽薪式的批判，如果不研究法治實(shí)現(xiàn)的方法論，法治就會成為純粹的理想或話語修飾。法治需要方法，需要思維方式以及話語系統(tǒng)的支持。對后現(xiàn)代法學(xué)的解蔽、揭弊作業(yè)需要保持警惕。因?yàn)榱⒒诜刹淮_定性命題，會得出法治是虛假的這一結(jié)論。事實(shí)上，法治原本就是擬制的產(chǎn)物，因而后現(xiàn)代法學(xué)對法律、法治真相的揭示是沒有意義的。法律的擬制性意味著，法律諸要素原本都不是真實(shí)存在的。即使作為幫助法治實(shí)現(xiàn)的法律解釋、法律論證等方法本身也是擬制的。然而，這種擬制不僅是為法治準(zhǔn)備前提，而且也開啟了方法建構(gòu)的邏輯。法律方法論研究需要正視法律的擬制性，倡導(dǎo)法律自主性：正視法律擬制性，可以使后現(xiàn)代法學(xué)的揭弊作業(yè)殺傷力銳減；倡導(dǎo)法律自主性，不僅能塑造法律的權(quán)威，而且會大大限縮主體的任性恣意。隨著法學(xué)學(xué)科研究的不斷分化、細(xì)化，法治將成為治國理政的基本方式，整個社會對法治思維與法律方法的需求必將越來越旺盛。與此同時，法律方法、法治思維等在法治話語體系中必將占據(jù)更重要的位置，法律思維是法律方法論的核心內(nèi)容，邏輯在法律方法中的地位更會進(jìn)一步提升，不重視邏輯的思維慣性也會得到有效遏制。