李征南 安 莉 劉 旭 徐曉嬌

（中國人民銀行長春中心支行，吉林長春 130051；中國人民銀行松原市中心支行，吉林松原 138000；中國人民銀行白山市中心支行，吉林白山 134300）

一、中外行政自由裁量權(quán)比較

行政自由裁量權(quán)是指行政機關(guān)就職權(quán)范圍內(nèi)的事項，在法律、法規(guī)無明文規(guī)定，亦無慣例可循，或在法律法規(guī)的授權(quán)下，由行政機關(guān)以自由判斷做出適當(dāng)處理的權(quán)力。20世紀(jì)以來，為有效應(yīng)對復(fù)雜行政事務(wù)以及社會公共事務(wù)，政府被賦予了廣泛的行政自由裁量權(quán)空間。因此，從某種意義上說，行政自由裁量權(quán)構(gòu)成了現(xiàn)代行政權(quán)的核心。

（一）法國對行政手段與事實是否相符進行監(jiān)督

法國主要由行政法院通過“越權(quán)之訴”的行政訴訟制度對行政自由裁量權(quán)進行監(jiān)督和制約，監(jiān)督和控制具體行政行為的合法性。通過行政決定的程序、書面形式等方面監(jiān)督其外部的合法性；同時在行政決定的內(nèi)容、動機、目的以及法律適用等方面監(jiān)督其內(nèi)部合法性。

（二）德國首創(chuàng)行政法的比例原則

比例原則主要有兩個方面的含義，一方面，行政機關(guān)在依法行使裁量權(quán)時，不能給行政對象帶來行政目的以外的侵害，否則其裁量行為就是不合乎比例；另一方面，行政機關(guān)所采取的行政行為與所采取的手段之間，存在著可被量化的因果關(guān)系，因而后者必須和前者成“比例”。比例原則要求行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)時要做到理性、適度，體現(xiàn)了現(xiàn)代法治國家對于行政裁量的控制由形式主義走向?qū)嵸|(zhì)主義的趨勢。

（三）英國采用合理性原則約束

在英國，合理性原則是決定行政機關(guān)法律責(zé)任的實質(zhì)性要素，是控制行政裁量權(quán)濫用的基本準(zhǔn)則。法官對合理性的判斷，是通過分析行政機關(guān)的行政行為、目標(biāo)、性質(zhì)、范圍、影響等是否符合立法機關(guān)的意圖。狹義的“不合理”即實質(zhì)不合理，是越權(quán)的一種實質(zhì)形態(tài)，就是實質(zhì)違法。

在我國實踐中，行政自由裁量權(quán)的制定主要體現(xiàn)在規(guī)范性文件、事實定性、行政行為程序、情節(jié)輕重及行政處罰種類和幅度等方面。西方相關(guān)經(jīng)驗告訴我們行政自由裁量權(quán)不能實行絕對的自由，同時也不能實行絕對的規(guī)則主義，但在實踐中，可以借鑒德國的比例原則，明確行政程序的法律規(guī)則，大力推動《行政程序法》立法，對自由裁量權(quán)運用的方式、步驟、時限等進行有效控制。

二、代理國庫業(yè)務(wù)行政處罰自由裁量權(quán)的現(xiàn)狀

目前，對銀行業(yè)金融機構(gòu)代理國庫業(yè)務(wù)行政處罰自由裁量權(quán)，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）是否作出行政處罰決定的自由裁量權(quán)

根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》（中華人民共和國主席令〔2021〕第70號）第三十三條規(guī)定“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰……”，國庫部門可以在執(zhí)法檢查時，對商業(yè)銀行違規(guī)行為的具體情節(jié)進行梳理、認(rèn)定，作出是否給予商業(yè)銀行行政處罰的建議。

（二）選擇行政處罰方式的自由裁量權(quán)

根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》（中華人民共和國主席令〔2021〕第70號）第九條規(guī)定“行政處罰的種類：（一）警告、通報批評；（二）罰款、沒收違法所得、沒收非法財物……（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”，國庫部門可以對同一類違規(guī)問題，根據(jù)具體情節(jié)的不同認(rèn)定，自主選擇行政處罰的種類，包括警告、罰款、沒收違法所得等。

（三）確定行政處罰幅度的自由裁量權(quán)

根據(jù)《金融違法行為處罰辦法》（中華人民共和國國務(wù)院令〔1999〕第260號）第二十二條規(guī)定“……并處違法所得1倍以上3倍以下的罰款款……”，國庫部門在實施行政處罰時，可以在相關(guān)法律規(guī)定的處罰幅度范圍內(nèi)，根據(jù)違規(guī)行為的性質(zhì)、情節(jié)等具體情況自主確定處罰幅度。

（四）判定情節(jié)輕重的自由裁量權(quán)

在現(xiàn)行的法律法規(guī)規(guī)章中，多有“情節(jié)較輕”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“視情節(jié)輕重”等模糊用詞，而相關(guān)規(guī)定中未對“情節(jié)較輕”、“情節(jié)嚴(yán)重”等情形的判定標(biāo)準(zhǔn)做出具體的規(guī)定和解釋，這就賦予了國庫部門在實施行政處罰時視具體情況判定情節(jié)輕重程度的自由裁量權(quán)。

三、目前代理國庫業(yè)務(wù)行政處罰自由裁量權(quán)存在的問題

（一）代理國庫業(yè)務(wù)相關(guān)行政處罰制度有待修訂完善

1.代理國庫業(yè)務(wù)行政處罰制度滯后于業(yè)務(wù)發(fā)展。國庫現(xiàn)有可執(zhí)行的行政處罰依據(jù)大多制定時間較早，導(dǎo)致國庫部門在執(zhí)法檢查中發(fā)現(xiàn)的新問題找不到準(zhǔn)確對應(yīng)的行政處罰依據(jù)，僅能變相地向現(xiàn)有條款靠攏甚至放棄處罰。從實際情況來看，自從國稅與地稅合并后，社會保險費劃轉(zhuǎn)給稅務(wù)部門統(tǒng)一征繳，如果發(fā)現(xiàn)國庫經(jīng)收處延遲劃繳“待報解社會保險費”賬戶資金的情況時，由于沒有直接的制度依據(jù)，因此也無法對商業(yè)銀行延遲劃繳社保費的行為做出相應(yīng)處罰。

2.行政處罰條款缺失掣肘國庫執(zhí)法檢查。目前，國庫部門主要在國庫經(jīng)收、國庫集中收付、代理國債發(fā)行與兌付和現(xiàn)金管理四個方面進行行政執(zhí)法檢查，但涉及行政處罰的業(yè)務(wù)主要是國庫經(jīng)收業(yè)務(wù)和國庫集中支付業(yè)務(wù)兩方面,因此當(dāng)商業(yè)銀行代理國債發(fā)行與兌付業(yè)務(wù)、現(xiàn)金管理業(yè)務(wù)出現(xiàn)違規(guī)行為時，就缺少相應(yīng)行政處罰依據(jù)，導(dǎo)致執(zhí)法檢查效果大打折扣。例如檢查發(fā)現(xiàn)，國債承銷機構(gòu)存在的問題，只能采取通報或約談負(fù)責(zé)人等措施，對承銷機構(gòu)監(jiān)管力度較弱，不利于國債管理工作的開展。

（二）處罰標(biāo)準(zhǔn)邊界不清，有失執(zhí)法精準(zhǔn)性

國庫行政執(zhí)法檢查中，由于現(xiàn)有制度中對“國庫經(jīng)收處延解預(yù)算收入”沒有明確的定義，容易導(dǎo)致執(zhí)法人員對該行為因為有不同的認(rèn)定，而產(chǎn)生不同的處罰結(jié)果，致使“同案不同罰”現(xiàn)象。在執(zhí)法實踐中，檢查發(fā)現(xiàn)國庫經(jīng)收處延解預(yù)算收入的情況時，部分國庫將該行為視為占壓，按照《金融違法行為處罰辦法》（中華人民共和國國務(wù)院令〔1999〕第260號）第二十二條中“……金融機構(gòu)占壓財政存款或資金的，給予警告，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上、3倍以下的罰款，沒有違法所得的，處5萬元以上、30萬元以下的罰款……”的規(guī)定進行處罰；還有一部分國庫則將該行為視為壓票，按照《違反銀行結(jié)算制度處罰規(guī)定》（銀發(fā)〔1994〕254號）第十六條中“銀行違反銀行結(jié)算制度，任意壓票、退票，截留、挪用結(jié)算資金，按結(jié)算金額對其處以每天萬分之七罰款”的規(guī)定進行處罰。

（三）缺少科學(xué)量化標(biāo)準(zhǔn)，為權(quán)力尋租提供可能

現(xiàn)有制度中對“視情節(jié)輕重”概念模糊不清，對各類的適用情形，缺乏具體的量化分類標(biāo)準(zhǔn)，只能由執(zhí)法人員自行理解、判斷、使用和認(rèn)定，不可避免地出現(xiàn)行政處罰自由裁量的主觀隨意性，也為權(quán)力尋租提供了可能。同時，罰款金額具有較大彈性空間，在實施自由裁量的過程中，執(zhí)法人員有可能做出具有傾向性的裁量決定，對人民銀行國庫部門行政執(zhí)法公正性、執(zhí)法公信力帶來挑戰(zhàn)。在國庫執(zhí)法實踐中，由于缺少明確規(guī)范的自由裁量權(quán)基準(zhǔn)，一旦受到利益、當(dāng)事人說情等因素影響，就可能出現(xiàn)“大案小罰”、“小案不罰”的情況，導(dǎo)致出現(xiàn)行政處罰自由裁量權(quán)使用不當(dāng)?shù)那闆r。

四、完善代理國庫業(yè)務(wù)行政處罰自由裁量權(quán)的措施及建議

（一）完善代理國庫業(yè)務(wù)行政處罰自由裁量權(quán)制度體系

根據(jù)現(xiàn)階段國庫業(yè)務(wù)發(fā)展?fàn)顩r，重點關(guān)注國庫集中收付業(yè)務(wù)、國債業(yè)務(wù)、現(xiàn)金管理等業(yè)務(wù)發(fā)展變化，及時修訂相關(guān)法律法規(guī)及部門規(guī)章，完善行政檢查、行政處罰等配套制度體系，確保國庫部門對商業(yè)銀行代理國庫業(yè)務(wù)檢查有法可依、有據(jù)可查，促進國庫監(jiān)管履職規(guī)范有序。

（二）細化代理國庫業(yè)務(wù)行政處罰自由裁量權(quán)量化標(biāo)準(zhǔn)

按照不同違規(guī)行為的性質(zhì)、情節(jié)、危害程度和當(dāng)事人主觀過錯等因素劃分為不同階次，對國庫行政執(zhí)法中相對寬泛的自由裁量權(quán)進行量化、細化，具體明確從輕、一般、從重處罰等情形，約束自由裁量權(quán)力空間，減小裁量的自由度和隨意性。同時，國庫部門制定行政自由裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)必須嚴(yán)格遵循過罰相當(dāng)?shù)脑瓌t，保證裁量標(biāo)準(zhǔn)的公平、公正，體現(xiàn)依法行政公平、公正、合理的執(zhí)法理念。

（三）建立代理國庫業(yè)務(wù)行政處罰自由裁量權(quán)監(jiān)督機制

一是建立國庫行政處罰自由裁量案件說明理由制度，向當(dāng)事人作出該行政處罰決定的事實根據(jù)、法律依據(jù)、處罰標(biāo)準(zhǔn)和裁量理由，由被裁量金融機構(gòu)對國庫行使行政處罰自由裁量權(quán)進行監(jiān)督。二是制定國庫行政處罰自由裁量審查監(jiān)督制度，由上級行政執(zhí)法和本級法律部門對裁量執(zhí)行情況進行審查監(jiān)督。三是依法將國庫制定的行政處罰自由裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)及時對外公示并接受社會監(jiān)督、評價，根據(jù)業(yè)務(wù)發(fā)展及執(zhí)法實踐，定期對行政處罰自由裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)進行評估，實現(xiàn)執(zhí)法預(yù)期與執(zhí)法決定相契合。