王斐民

(北方工業(yè)大學文法學院，100144，北京)

1 問題的提出

《中華人民共和國民法典》(簡稱《民法典》)第3編第15章對融資租賃合同進行了規(guī)定，主要沿襲了原《合同法》第14章的規(guī)定，但是融資租賃不僅規(guī)定在《民法典》合同編第15章，《民法典》物權(quán)編的一些條款準用于融資租賃等具有擔保功能的合同，融資租賃規(guī)則發(fā)生了重大變化，出現(xiàn)了形式擔保和實質(zhì)擔保、功能擔保的融合。[1]原《合同法》第242規(guī)定，在融資租賃合同中，出租人享有租賃物所有權(quán)，租賃物不屬于承租人的破產(chǎn)財產(chǎn)。最高人民法院1996年《關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件若干問題的規(guī)定》第17條規(guī)定，承租人破產(chǎn)時，出租人可以將租賃物收回；也可以申請受理破產(chǎn)案件的法院拍賣租賃物以拍賣價款清償出租人的租金債權(quán)，拍賣款大于租金債權(quán)的，超出部分退還承租人，拍賣價款小于租金債權(quán)的，未得清償?shù)淖饨饌鶛?quán)可以申報為普通債權(quán)進行清償。學者對該規(guī)則多有批判，他們認為，承租人破產(chǎn)時，出租人可以行使取回權(quán)、別除權(quán)兩種救濟方式，其權(quán)利基礎存在矛盾之處，出現(xiàn)了所有權(quán)和擔保權(quán)在同一標的物上的共存，給司法實踐帶來了諸多不便。[2]為解決司法實踐中的困境，有學者建議在相關(guān)司法解釋中納入實質(zhì)主義，在被確認為動產(chǎn)擔保的融資租賃中，承租人破產(chǎn)時其管理人在支付合理剩余租金后有權(quán)將租賃物歸入債務人財產(chǎn)，承租人的管理人不行使該項權(quán)利的，出租人可以將租賃物收回。[3]2019年最高人民法院發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》(簡稱《九民紀要》)第66條和第71條分別承認了“具有擔保功能的合同”和“讓與擔保合同”的法律效力，希望據(jù)此統(tǒng)一法院在融資租賃合同、所有權(quán)保留買賣合同上裁判規(guī)則的統(tǒng)一。2021年1月1日施行的《民法典》刪除了原《合同法》第242條“租賃物不屬于承租人破產(chǎn)財產(chǎn)”的規(guī)定，對該條進行了修改，以原《合同法》14個條款為基礎，新增了2個條款，把最高人民法院2013年11月25日通過的《關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(簡稱《融租解釋2013》)中的10個條款納入到了《民法典》第15章，構(gòu)成了《民法典》合同編融資租賃合同章的26個條款。[4]為配合《民法典》的施行，最高人民法院在2020年12月23日修正了《融租解釋2013》，發(fā)布了新的《關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(簡稱《融租解釋2021》)，并于2021年1月1日施行。此外，《民法典》第388條規(guī)定了擔保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔保功能的合同。根據(jù)最高人民法院2020年12月25日通過的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔保制度的解釋》(簡稱《民法典擔保制度解釋》)第1條的規(guī)定，所有權(quán)保留買賣、融資租賃、保理等屬于涉及擔保功能的合同?！睹穹ǖ洹返?14條第2款把該條第1款規(guī)定的同一財產(chǎn)上多個抵押權(quán)的效力順序推至“其他可以登記的擔保物權(quán)”，同時《民法典》第745條賦予融資租賃登記對抗善意第三人的效力，因此《民法典》第414條可以適用于融資租賃。《民法典》上述條款以及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，把一些具有擔保功能的合同債權(quán)與動產(chǎn)擔保物權(quán)適用統(tǒng)一規(guī)則，試圖在法典下融入統(tǒng)一的動產(chǎn)擔保交易規(guī)則，以利于營商環(huán)境改善，促進中小企業(yè)融資的便利。有學者批評其混淆了形式意義上的擔保與實質(zhì)意義上的擔保，在《民法典》的形式邏輯下，把具有融資擔保功能的合同賦予了法律意義上的擔保物權(quán)，合同債權(quán)與擔保物權(quán)出現(xiàn)了邊界模糊，沖擊了物權(quán)的基本概念、基本效力、基本原則及其規(guī)范體系。[5]在破產(chǎn)程序中，這種沖擊和混亂更為突出和顯著。在《民法典》施行前的規(guī)則體系下，融資租賃的出租人享有標的物的所有權(quán)，在承租人破產(chǎn)程序中，可以行使取回權(quán)，也可選擇行使擔保權(quán)；在《民法典》施行后的規(guī)則體系下，融資租賃的出租人享有標的物的形式所有權(quán)，經(jīng)登記具有對抗第三人的優(yōu)先權(quán)，在承租人破產(chǎn)程序中，可以行使取回權(quán)，也可選擇行使擔保權(quán)?！睹穹ǖ洹肥┬胁粌H模糊了合同債權(quán)與擔保物權(quán)，而且未解決出租人對租賃物的取回權(quán)與擔保物權(quán)競合的問題。在此種競合情形下，是二者擇一行使,還是在不同情形條件下分別、按次序行使？抑或只能行使實質(zhì)上的擔保權(quán)、不能行使形式上的所有權(quán)？同時，在出租人或承租人破產(chǎn)的情形下，其破產(chǎn)管理人根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》(簡稱《破產(chǎn)法》)第18條行使合同履行或解除選擇權(quán)時，是否會制約或影響相對方行使合同解除權(quán)？在取回權(quán)和擔保權(quán)的不同行使路徑下，租賃物如何進行處置、結(jié)算？本文擬就這些爭議問題進行討論，以裨益于《民法典》規(guī)定的融資租賃規(guī)則在破產(chǎn)程序中的正確貫徹執(zhí)行。

2 融資租賃合同擔保功能的判斷標準

《民法典》把融資租賃合同賦予了法律意義上的擔保物權(quán)，但并非所有稱為“融資租賃合同”的合同都是融資租賃合同，也并非所有的融資租賃合同都具有擔保功能。下文結(jié)合《民法典》《融租解釋2021》《融資租賃公司監(jiān)督管理辦法》(簡稱《融租辦法2020》)等規(guī)定和相關(guān)案例，對須在破產(chǎn)程序中予以特殊處置的具有擔保功能的融資租賃合同的認定標準進行討論。融資租賃物的法律屬性、融資租賃與租賃的區(qū)分標準、融資租賃的登記公示效力是具有擔保功能的融資租賃合同的重要認定標準，也是分析討論融資租賃破產(chǎn)處置的前提。如果不構(gòu)成具有擔保功能的融資租賃，則無須按照融資租賃的特殊規(guī)則進行破產(chǎn)處置。

2.1 融資租賃物的認定標準

《民法典》第756條規(guī)定，融資租賃物(簡稱租賃物)是一種可以折舊的物?！度谧廪k法》第7條規(guī)定，租賃物須是固定資產(chǎn)(另有規(guī)定除外)，而且須是權(quán)屬清晰、真實存在且能產(chǎn)生收益的資產(chǎn)。那么什么是固定資產(chǎn)呢？《企業(yè)會計準則第4號—固定資產(chǎn)》第3條規(guī)定，“固定資產(chǎn)，是指同時具有下列特征的有形資產(chǎn)：(一)為生產(chǎn)商品、提供勞務、出租或經(jīng)營管理而持有的；(二)使用壽命超過一個會計年度”。在會計規(guī)則上，固定資產(chǎn)有三性：工具性、非流動性、目的性。同時，租賃物不能是已經(jīng)設置抵押、權(quán)屬存在爭議、已被司法機關(guān)查封扣押的財產(chǎn)或者所有權(quán)存在瑕疵的財產(chǎn)。概括地說，租賃物有如下法律屬性：1)合法且真實的物；2)獨立物；3)特定化物；4)權(quán)屬無瑕疵的物；5)有形物與可特定化的無形物、生物資產(chǎn)。凡是不符合這五個法律屬性的，則不構(gòu)成融資租賃交易，不按照融資租賃特殊規(guī)則進行破產(chǎn)處置。

第一，租賃物須合法、真實。違法標的物不能成為租賃物，不真實的標的物不構(gòu)成融資租賃關(guān)系。《民法典》第735條規(guī)定了融資租賃的基本要件，即出租人根據(jù)承租人的選擇為其“融資”購物并提供給其使用、承租人支付租金的一種結(jié)構(gòu)性交易；《民法典》第737條明確規(guī)定如果租賃物是虛構(gòu)的，則該融資租賃合同無效?！度谧饨忉?021》第1條規(guī)定，法院應當根據(jù)《民法典》第735條的規(guī)定，結(jié)合標的物的性質(zhì)、價值、租金的構(gòu)成以及當事人的合同權(quán)利和義務，對是否構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系作出認定。對名為融資租賃合同，但實際不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系的，法院應按照其實際構(gòu)成的法律關(guān)系處理。依據(jù)《民法典》第737條宣告無效或者根據(jù)《民法典》第735條被認定為不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系的，法院則應根據(jù)《民法典》第146條和《融租解釋2021》第1條進行處理，按照實際構(gòu)成的法律關(guān)系進行裁判，即“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。”在“(2020)最高法民終1 154號民事判決書”中，最高人民法院認為，《回租買賣合同》項下的租賃物(勝利賓館)出讓價僅為3.5億元，明顯低于其實際價值6.017 28億元，故長城租賃公司、大通租賃公司與勝利賓館之間不存在真實的融資租賃關(guān)系，而實質(zhì)上成立了民間借貸法律關(guān)系。法院在裁判中，未按照當事人宣稱的“融資租賃關(guān)系”關(guān)系進行審理，而是按照民間借貸這個實質(zhì)關(guān)系進行處理。但是，在同年的最高人民法院“(2020)最高法民終173號民事判決書”中則未支持當事人“租賃物真實價值不低于16.06億元、但雙方約定的買賣價款僅有11.2億元，不是真實買賣交易的合理對價，實際應為借貸關(guān)系”的主張。筆者認為，融資租賃的租金包含了租賃物的融物成本及出租方的融資成本，如果約定的全部租金嚴重低于租賃物成本(售后回租交易中租金低于融物成本更為常見)，實際上構(gòu)成動產(chǎn)讓與擔保，法院在裁判中應對租賃物的性質(zhì)及價值、租金總額及構(gòu)成進行審查，判斷該交易構(gòu)成融資租賃關(guān)系還是讓與擔保的借貸關(guān)系。最高人民法院如果試圖把融資租賃、所有權(quán)保留買賣、有追索權(quán)保理、買賣價款抵押權(quán)與動產(chǎn)擔保構(gòu)造成類似《美國統(tǒng)一商法典》第9編的擔保功能主義立法，所有權(quán)歸誰、擔保形式如何在所不問，則可能與《民法典》現(xiàn)行規(guī)定有沖突。

第二，租賃物須是獨立物而非附屬物。所謂附屬物是指不可分拆或者分拆后價值大大貶損的物。附屬物不可成為融資租賃合同的標的物。

第三，租賃物須是特定化物。未經(jīng)過特定化的標的物會被認定為“不具有返還原物可能性”，無法作為融資租賃物。在“(2021)川01民終14230號民事判決書”中，法院認為，在售后回租中，即便合同對租賃物的廠牌、廠商、機身編碼、購貨發(fā)票等未作描述，但是標的物系承租人的自有設備，經(jīng)雙方認可已經(jīng)特定化，能進行融資租賃的登記公示，構(gòu)成融資租賃而非借貸關(guān)系。在《美國統(tǒng)一商法典》第9編中，登記雖不是獲得擔保權(quán)益完善的唯一方式，但的確是主要方式和最適宜的方式，登記具有警示功能和確定優(yōu)先順位的功能，即按照該法典第9.322條(a)(1)款的規(guī)定，存在沖突的已完善的擔保權(quán)益或農(nóng)業(yè)留置權(quán)時，以“首先登記或完善”(first to file or perfect)的原則確定優(yōu)先權(quán)的順序。登記是在政府指定的登記處登記一個“融資聲明”(financing statement)以及“修訂文件”(amendment)，登記只需很簡單的手續(xù)(對于有長期合作關(guān)系當事方而言，尤其如此)，而且還可涵蓋當前不擁有但未來可能獲得的資產(chǎn)。所以，《美國統(tǒng)一商法典》以登記的方式確定相應的擔保權(quán)益時，對擔保權(quán)益標的物特定化的要求是比較寬松的。

第四，租賃物的權(quán)屬無瑕疵。出租人未取得租賃物所有權(quán)或者所有權(quán)存在未彌補的嚴重瑕疵，則不構(gòu)成融資租賃關(guān)系。在“(2021)京04民初263號民事判決書”中，法院認為，長城金租嗣后未取得在建工程的合法所有權(quán)，本案因出租人未取得租賃物所有權(quán)，融物沒有合法基礎，故本案不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系，而應按照借款合同關(guān)系處理。

第五，租賃物須是有形物與可特定化的無形物、生物資產(chǎn)。租賃物主要是固定資產(chǎn)，原則上屬于有形物，但是如果可以特定化，知識產(chǎn)權(quán)等無形財產(chǎn)，動物、植物等《企業(yè)會計準則5號—生物資產(chǎn)》規(guī)定的生產(chǎn)性生物資產(chǎn)，也可以作為融資租賃的標的物。

在融資租賃關(guān)系中有兩個特例。第一個特例是，特定情形下的公益設施可以成為融資租賃物。以公益為目的非營利性學校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)、養(yǎng)老機構(gòu)的現(xiàn)有公益設施不得成為融資租賃物，不得以“售后回租”方式設計為融資租賃交易，否則就違反了上述有關(guān)“租賃物須合法”的特性，違反《民法典》第399條第3項的規(guī)定。但是，根據(jù)《民法典擔保制度解釋》第6條第1項的規(guī)定，上述機構(gòu)以融資租賃方式承租教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施、養(yǎng)老服務設施和其他公益設施時，出租人為擔保租金實現(xiàn)而在該公益設施上保留所有權(quán)時，則可以構(gòu)成融資租賃關(guān)系。第二個特例是售后回租?！度谧饨忉?021》第2條規(guī)定，承租人將其自有物出賣給出租人，再通過融資租賃合同將租賃物從出租人處租回的，法院不應僅以承租人和出賣人系同一人為由認定不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系。但是，如前所述，對售后回租應從租金總額及構(gòu)成、租賃物價值等綜合判斷其構(gòu)成融資租賃關(guān)系還是構(gòu)成一般借貸關(guān)系、讓與擔保借貸關(guān)系或其他關(guān)系。

2.2 融資租賃與租賃的區(qū)分標準

《美國統(tǒng)一商法典》區(qū)分了普通租賃(真實租賃)和融資租賃。針對租賃和融資租賃《美國統(tǒng)一商法典》在第2A編作出了一些規(guī)定，如果構(gòu)成擔保交易，當事方須同時遵守第9編的規(guī)定。在普通租賃中，租賃物所有權(quán)歸屬于出租人，但是，在融資租賃中，情況比較復雜，但大致可以分為兩種主要情況：1)承租方本意是購買租賃物，但是須從出租人處融入資金購買租賃物并交付承租人占有、使用，在承租人支付各期租金后可以續(xù)租或支付象征性費用情況下取得標的物所有權(quán)，該交易構(gòu)成具有擔保功能的融資租賃；2)承租方的目的是租賃，在承租人交付全部各期費用后原則上應將標的物交還給出租人，則該租賃不構(gòu)成擔保交易的融資租賃，而只是一個真實租賃。[6]《民法典》第757條至第759條規(guī)定了租賃期滿租賃物的歸屬和推定歸屬的問題，在約定或推定期滿時租賃物歸屬出租人的情形下，實際構(gòu)成租賃，而非融資租賃。在約定或推定期滿時租賃物歸屬承租人、承租人支付象征性款項后歸屬承租人或期滿后承租人有義務購買租賃物的情形下，則構(gòu)成具有擔保功能的融資租賃。有學者從《民法典》第758條第1款進行反面解釋，認為期限屆滿租賃物歸出租人的融資租賃合同，出租人對租賃物價值沒有多退義務，不宜理解為具有擔保物權(quán)功能。[7]這種解釋進路符合形式邏輯的基本要求，但須注意，即便約定或推定期滿時租賃物歸屬出租人所有，如果承租人有權(quán)通過支付象征性款項后歸屬承租人或期滿后承租人有義務購買租賃物，則仍構(gòu)成具有擔保功能的融資租賃。融資租賃構(gòu)成擔保交易，應遵守《民法典》有關(guān)融資租賃以及相關(guān)司法解釋的規(guī)定；如果不構(gòu)成擔保交易，則須遵守《民法典》有關(guān)租賃、借貸以及相關(guān)司法解釋的規(guī)定。有學者認為，在因出租人原因致融資租賃合同無效，或者因為出租人違約而由承租人解除合同時，租賃物歸屬出租人所有，融資租賃的擔保功能應予否定；在因承租人原因致融資租賃合同無效或者因承租人違約而由出租人解除合同時，融資租賃合同的擔保功能應予以維持。[8]筆者認為，對于該學者討論的兩種合同解除情形而言，根據(jù)《民法典》第566條第3款的規(guī)定，主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任，除非擔保合同另有約定，因此融資租賃合同被解除時，其具有的擔保功能不因何方行使解除權(quán)而有所區(qū)分(融資租賃的出賣人解除合同、行使取回權(quán)，并不意味著行權(quán)遇到障礙后就不能再行使擔保權(quán)，這意味著融資租賃合同里隱含著一個擔保合同，解除融資租賃合同并不影響后續(xù)行使擔保合同中的權(quán)利，反之亦然)；對于該學者討論的兩種合同無效情形而言，根據(jù)《民法典》第155條、第157條和第508條的規(guī)定，合同無效則自始無效，合同無效應當返還基于合同取得的財產(chǎn)，無法返還時則折價補償，因此，如果融資租賃合同無效則其“擔保交易功能”的從屬合同也無效，并不因為何方原因?qū)е聼o效而有所區(qū)分。無論因何方原因?qū)е潞贤唤獬驘o效，根據(jù)《民法典》第157條、第566條和第500條的規(guī)定，其法律后果分別是賠償對方損失、承擔違約責任或締約過失責任，即在對租賃物行使取回權(quán)或擔保權(quán)進行結(jié)算時，對賠償損失、違約責任、締約過失責任的部分統(tǒng)一進行考慮。

2.3 融資租賃登記對抗善意第三人的效力標準

在《民法典》的規(guī)則體系下，融資租賃本是合同，但進行了融資租賃登記后，可取得相應的物權(quán)效力?！睹穹ǖ洹返?45條規(guī)定，出租人對租賃物享有的所有權(quán)，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。從反面進行解釋，在動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記系統(tǒng)進行融資租賃登記后，出租人對租賃物具有對抗善意第三人的法律效力?！睹穹ǖ鋼Ｖ贫冉忉尅返?7條規(guī)定，在所有權(quán)保留買賣、融資租賃等合同中，出賣人、出租人的所有權(quán)未經(jīng)登記不得對抗的“善意第三人”的范圍及其效力，參照本解釋第54條的規(guī)定處理?！睹穹ǖ鋼Ｖ贫冉忉尅返?4條規(guī)定的“善意第三人”的范圍和效力是：1)出租人不得對抗善意的租賃物受讓人；2)出租人不得對抗善意的已經(jīng)占有租賃物的次承租人；3)承租人的其他債權(quán)人申請并由法院對該租賃物作出了財產(chǎn)保全裁定或者采取執(zhí)行措施，出租人無權(quán)對租賃物主張所有權(quán)；4)承租人破產(chǎn)，出租人無權(quán)對租賃物主張所有權(quán)。根據(jù)該條規(guī)定，租賃物的受讓人、次承租人須區(qū)分善意、惡意，訴訟保全、執(zhí)行措施和破產(chǎn)程序，則不須區(qū)分承租人的其他債權(quán)人是善意還是惡意，所以此處對“善意第三人”應作廣義理解。[9]此外，對未登記的融資租賃合同是否有一定的對抗效力存在爭議。有學者早就指出，動產(chǎn)擔保權(quán)雖未登記，但也可對抗無擔保債權(quán)人。[10]有學者進一步認為，未經(jīng)登記，融資租賃的出租人不得對抗擔保權(quán)人，也不得對抗善意的受讓人、租賃權(quán)人、查封或扣押債權(quán)人以及參與分配債權(quán)人、破產(chǎn)債權(quán)人及破產(chǎn)管理人，但并非任何優(yōu)先效力都不存在，其仍可對抗其他無擔保債權(quán)人。[11]在破產(chǎn)程序中，具有擔保功能的融資租賃合同因為未進行登記，在承租人破產(chǎn)時，出租人無權(quán)對租賃物主張所有權(quán)，所以在承租人破產(chǎn)情形下，未經(jīng)登記，出租人在租賃物上并無對抗無擔保權(quán)人的效力，即不能對抗破產(chǎn)債權(quán)人及管理人。

在融資租賃登記對抗效力問題上，也有兩個特例。第一個特例是已登記的出租人原則上不可對抗正常經(jīng)營買受人，但在特定情形下具有對抗效力?！睹穹ǖ洹返?04條的規(guī)定以動產(chǎn)抵押交易為限，但有學者從法律解釋學分析后認為，融資租賃與動產(chǎn)抵押同屬于動產(chǎn)擔保交易，自可準用該條規(guī)定。[12]《民法典擔保制度解釋》第56條第2款把動產(chǎn)抵押權(quán)人不可對抗正常經(jīng)營買受人的規(guī)則推至所有權(quán)保留買賣的出賣人、融資租賃合同的出租人。若第三人在承租人的正常經(jīng)營活動(出賣人的經(jīng)營活動屬于其營業(yè)執(zhí)照明確記載的經(jīng)營范圍，且出賣人持續(xù)銷售同類商品)中通過支付合理對價取得動產(chǎn)類租賃物，融資租賃合同出租人即便已經(jīng)辦理融資租賃登記，也無法獲得該動產(chǎn)的優(yōu)先受償權(quán)，除非有以下情形之一：1)購買商品的數(shù)量明顯超過一般買受人；2)購買出賣人的生產(chǎn)設備；3)訂立買賣合同的目的在于擔保出賣人或者第三人履行債務；4)買受人與出賣人存在直接或者間接的控制關(guān)系；5)買受人應當查詢抵押登記而未查詢的其他情形。所以買受人由于應當查詢登記而未查詢、購買了出賣人的生產(chǎn)設備、超出出賣人的經(jīng)營范圍等原因，并不能取得所有權(quán)，出租人據(jù)此可以對抗“正常經(jīng)營買受人”。

第二個特例是價款優(yōu)先權(quán)規(guī)則的適用問題?！睹穹ǖ洹返?16條規(guī)定，若“動產(chǎn)抵押擔保的主債權(quán)是抵押物的價款，標的物交付后十日內(nèi)辦理抵押登記的”，則“該抵押權(quán)人優(yōu)先于抵押物買受人的其他擔保物權(quán)人受償，但是留置權(quán)人除外”，由于《民法典》第416條未設“準用”規(guī)定，有學者從學理上分析，融資租賃準用價款優(yōu)先權(quán)規(guī)則既使得登記在后的價款優(yōu)先權(quán)人獲得特權(quán)，又未克減在先擔保權(quán)人的利益，應可類推適用。[13]有學者認為售后回租不屬于購置款融資擔保的購置款抵押權(quán)，其在本質(zhì)上和讓與擔保一樣，不應適用價款優(yōu)先權(quán)規(guī)則。[14]這些觀點是妥當?shù)摹！睹穹ǖ鋼Ｖ贫冉忉尅返?7條的規(guī)定回應了這個問題：以融資租賃方式出租該動產(chǎn)的出租人為擔保租金的實現(xiàn)而訂立擔保合同，并在該動產(chǎn)交付后10日內(nèi)辦理登記的，有權(quán)主張其權(quán)利優(yōu)先于承租人在先設立的浮動抵押權(quán)、優(yōu)先于承租人未付清租金情形下以該動產(chǎn)為他人設立的擔保物權(quán)。同一動產(chǎn)上存在多個價款優(yōu)先權(quán)的，法院應當按照登記的時間先后確定清償順序。所以，在標的物交付后10日內(nèi)為擔保租金實現(xiàn)而設立的融資租賃關(guān)系中，出租人具有優(yōu)先于承租人在先設立的浮動抵押權(quán)、以該動產(chǎn)設立的擔保物權(quán)，但不優(yōu)先于留置權(quán)。

3 融資租賃合同破產(chǎn)處置問題與解決路徑

融資租賃合同的破產(chǎn)處置包括兩種情形，一是出租人破產(chǎn)，二是承租人破產(chǎn)。在兩種情形下，融資租賃合同的破產(chǎn)處置規(guī)則有較大差異。

3.1 出租人破產(chǎn)時融資租賃合同的破產(chǎn)處置

出租人破產(chǎn)時，出租人的管理人可以選擇解除合同，也可選擇繼續(xù)履行合同。出租人的管理人單方解除合同有兩類情況：一是根據(jù)《民法典》的規(guī)定行使解除權(quán)，二是根據(jù)《破產(chǎn)法》第18條的規(guī)定行使解除權(quán)。

如果出租人的管理人選擇解除合同是基于《民法典》第752條、第753條或第754條的規(guī)定，則屬于承租人違約、違法或因為出賣人、買賣合同、意外原因?qū)е伦赓U物無法由承租人繼續(xù)占有使用，致使合同目的不能實現(xiàn)的情形。在此種情形下，出租人的管理人可以依據(jù)《融租解釋2021》第5條、第11條的規(guī)定解除合同，行使取回權(quán)或代償取回權(quán)，并可要求賠償損失。如果出租人的管理人選擇解除合同僅僅基于《破產(chǎn)法》第18條的規(guī)定，該項解除權(quán)在承租人未違約時也可行使。具有擔保功能的融資租賃合同是融物與融資的結(jié)合行為，出租人根據(jù)承租人的選擇購買并完成租賃物交付后，在收取最后一期租金之前，該合同屬于雙方均未履行完畢的合同。在實踐中，未履行完畢合同義務的判斷標準是未全面履行主要義務且該未履行可能造成合同實質(zhì)目的無法實現(xiàn)。[15]融資租賃之所以屬于“雙方均未履行完畢”的合同，因為在交付租賃物后，出租人仍須保證承租人繼續(xù)占有、使用租賃物，并在期限屆滿后轉(zhuǎn)移租賃物所有權(quán)至出租人。這些義務是主要義務，其被違反亦能導致合同目的無法實現(xiàn)，這在《民法典》中有所體現(xiàn)?！睹穹ǖ洹返?48條規(guī)定，出租人應當保證承租人對租賃物的占有和使用，在出現(xiàn)不可歸責于承租人的原因無法保證承租人繼續(xù)占有和使用租賃物時，承租人有權(quán)請求賠償損失，同時《民法典》第754條規(guī)定，租賃物因為出賣人的原因、出賣合同的原因以及其他不可歸責于當事人的原因而不能由承租人繼續(xù)占有、使用，致使融資租賃合同的目的不能實現(xiàn)，出租人或承租人可以解除合同，可見，保證承租人占有和使用租賃物是融資租賃合同的主要義務。因此，出租人的管理人可以根據(jù)《破產(chǎn)法》第18條的規(guī)定行使解除或繼續(xù)履行融資租賃合同的選擇權(quán)(簡稱合同選擇權(quán))，這也有利于破產(chǎn)案件的高效辦理。但是，在此種情形下，守約的承租人受到了破產(chǎn)程序的不利影響，其物權(quán)期待權(quán)受到損害，承租人可以通過與出租人協(xié)商就支付全部剩余租金達成協(xié)議或者請求出租人將融資租賃合同轉(zhuǎn)讓給第三方，實現(xiàn)融資租賃合同的合理處置。

如果出租人的管理人選擇繼續(xù)履行融資租賃合同，承租人有權(quán)繼續(xù)占有、使用租賃物，其義務是繼續(xù)支付租金，雙方一般不產(chǎn)生權(quán)利沖突。在出租人破產(chǎn)重整、破產(chǎn)和解程序中，選擇繼續(xù)履行融資租賃合同也基本不影響破產(chǎn)財產(chǎn)的有效處置。在出租人破產(chǎn)清算程序中，可以協(xié)商一次性提前支付全部租金或通過轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利的方式提高財產(chǎn)處置效率。在融資租賃合同繼續(xù)履行中，如果承租人未按照約定期限和數(shù)額支付租金、承租人欠付租金達到兩期以上或者欠付租金達到全部租金百分之十五以上，經(jīng)出租人的管理人催告后在合理期間仍不支付，或者承租人有違反合同致使合同目的不能實現(xiàn)的其他情形，則全部租金加速到期，出租人的管理人可以以協(xié)議方式、訴訟方式或按照《民事訴訟法》“實現(xiàn)擔保物權(quán)案件”的規(guī)定以折價或拍賣、變賣價款優(yōu)先支付租金及其他費用，還可以解除合同、收回租賃物。

3.2 承租人破產(chǎn)時融資租賃合同的破產(chǎn)處置

在承租人破產(chǎn)的情形下，如果出現(xiàn)《民法典》第752條的情形，即承租人經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不支付租金的，出租人可以請求支付全部租金，也可以解除合同，收回租賃物。在承租人破產(chǎn)的情形下，按照《破產(chǎn)法》第18條規(guī)定，承租人的管理人對雙方均未履行完畢的合同有選擇權(quán)。出租人的解除權(quán)和承租人的管理人的選擇權(quán)屬于形成權(quán)。在出租人和承租人對融資租賃合同均享有形成權(quán)時，出租人行使《民法典》第752條規(guī)定的解除權(quán)是否受到《破產(chǎn)法》第18條規(guī)定的管理人合同選擇權(quán)的限制？這在理論和實踐中均有爭議。

有學者認為，在承租人破產(chǎn)時，融資租賃合同是典型的雙方均未履行完畢的合同，出租人未完成權(quán)屬轉(zhuǎn)移義務，承租人未支付完畢租金，因此，對于該合同管理人按照《破產(chǎn)法》第18條擁有解除或繼續(xù)履行的決定權(quán)，可以排除交易對手的解除權(quán)。[16]有學者認為，不因為承租人破產(chǎn)，承租人對融資租賃合同的繼續(xù)履行和解除，就有了超級決定權(quán)，甚至吸收出租人法定解除權(quán)的超級決定權(quán)。故不應以《破產(chǎn)法》第18條為由，否定出租人享有的《民法典》第752條規(guī)定的解除權(quán)。即使承租人已經(jīng)進入了破產(chǎn)程序，其管理人決定繼續(xù)履行以后，也不意味著就出租人就不能解除。[17]有學者認為，承租人破產(chǎn)的情形下，管理人選擇繼續(xù)履行并按照約定支付租金，出租人自然不能解除合同收回租賃物；但是在繼續(xù)履行中未按照約定支付租金，則出租人既可以行使別除權(quán)，也可以行使取回權(quán)。[18]也有學者認為，承租人破產(chǎn)時，出租人在承租人破產(chǎn)申請受理前已經(jīng)取得解除權(quán)，則該權(quán)利不受承租人管理人依據(jù)《破產(chǎn)法》第18條規(guī)定的選擇權(quán)的影響。[19]還有學者認為，承租人的管理人的選擇權(quán)對出租人解除權(quán)的限制限于租賃物涉及企業(yè)繼續(xù)運營的融資租賃合同，售后回租等只具有融資而沒有融物的融資租賃合同則不受限制。[20]在“(2015)津高民二終字第0070號民事判決書”中，法院認為，在售后回租交易中，出租人已經(jīng)通過訴訟請求承租人支付全部剩余租金，則承租人的管理人不得再依據(jù)《破產(chǎn)法》第18條的規(guī)定行使解除權(quán)。該判決支持了“承租人破產(chǎn)申請被法院受理前出租人已經(jīng)通過訴訟行使解除權(quán)或要求支付全部剩余租金時，承租人的管理人不得再行使合同解除權(quán)”的主張，同時也強調(diào)了“售后回租交易”中，承租人的管理人的合同解除權(quán)應當受到限制。

筆者認為，解除權(quán)、合同選擇權(quán)屬于典型的形成權(quán)，形成權(quán)必須通過行使才能產(chǎn)生效力，如果權(quán)利人未行使則不影響現(xiàn)存法律關(guān)系的效力。出租人在破產(chǎn)申請受理前基于《民法典》第752條的規(guī)定已經(jīng)解除了合同，或者出租人在破產(chǎn)申請受理前已經(jīng)以起訴或按照“實現(xiàn)擔保物權(quán)案件”規(guī)定的程序行使了擔保權(quán)，則承租人的管理人不得再行使《破產(chǎn)法》第18條規(guī)定的合同選擇權(quán)作為抗辯。但是，在破產(chǎn)申請受理后，承租人的管理人的合同選擇權(quán)和出租人合同解除權(quán)并存，前者行使能否排除后者行使，須從《破產(chǎn)法》第18條的立法目標以及《民法典》與《破產(chǎn)法》的關(guān)系來分析。

《破產(chǎn)法》第18條有兩個目標：第一，合同繼續(xù)履行時為合同相對方提供權(quán)益保障的實體規(guī)則和程序規(guī)則。在實體上要求債務人對繼續(xù)履行合同提供擔保；在程序上，合同相對方有催告權(quán)，催告承租人的管理人作出選擇，同時破產(chǎn)申請受理日起2個月內(nèi)承租人的管理人未通知對方、經(jīng)過催告后管理人30日未答復、管理人對繼續(xù)履行合同未提供擔保，則視為解除；第二，管理人行使合同選擇權(quán)時，須按照債務人財產(chǎn)最大化為原則。在第一個目標下，非破產(chǎn)方的權(quán)益保障得到了實體規(guī)則和程序規(guī)則的保護，在第二個目標下，管理人依據(jù)《破產(chǎn)法》第18條的規(guī)定行使的選擇權(quán)具有優(yōu)先性，目的在于擴張債務人財產(chǎn)，從而有利于債務人和全體債權(quán)人。從比較法上看，《德國破產(chǎn)法》第103條允許破產(chǎn)管理人決定雙方均未履行完畢的合同是否繼續(xù)履行，只考慮是否有利于破產(chǎn)財團而不考慮合同相對方，而且在實踐判例中管理人的選擇權(quán)被極大強化了。為了平衡合同各方利益，《德國破產(chǎn)法》采取了兩條規(guī)則：一是繼續(xù)履行的部分可以作為財團債務(即共益?zhèn)鶆?進行清償；二是繼續(xù)履行前的部分則按照破產(chǎn)債權(quán)進行清償。[21]在融資租賃合同中，租賃物已經(jīng)為出租人的租金債權(quán)提供了擔保，此時出租人不可再要求承租人以租賃物之外的財產(chǎn)提供擔保，除非租賃物有損壞或價值明顯減少的可能并足以危害出租人的擔保利益的；同時，在法律規(guī)定的承租人的管理人行使合同選擇權(quán)的兩個月或者經(jīng)催告后答復的30日內(nèi)，出租人的單方解除權(quán)受到了法定期限的限制。因此，從《破產(chǎn)法》第18條規(guī)定的目標觀察，承租人的管理人以債務人財產(chǎn)最大化作為判斷標準，在規(guī)定的期限內(nèi)行使選擇權(quán)，可以排除出租人依據(jù)《民法典》第752條享有的解除權(quán)。如選擇繼續(xù)履行，承租人破產(chǎn)申請被法院受理前的未付租金按照受該租賃物擔保的破產(chǎn)債權(quán)進行清償，對于該申請受理后的租金債權(quán)按照《破產(chǎn)法》第42條第1項的規(guī)定以共益?zhèn)鶆者M行清償，并同時得到租賃物的擔保?；谶@樣的安排，出租人的利益得到了有力的保障。

承租人破產(chǎn)時，管理人的合同選擇權(quán)與出租人解除權(quán)之間的關(guān)系問題，實際上是《民法典》與《破產(chǎn)法》在同一個問題上有不同規(guī)定時，如何適用法律的問題。有學者認為，“處理破產(chǎn)法與民法關(guān)系的基本原則應當是，除非有特別理由，程序法應貫徹實體法的規(guī)定”。[22]這個判定基于破產(chǎn)法是程序法，但是破產(chǎn)法也存在大量實體規(guī)定，甚至是強制性的實體規(guī)定。筆者認為，須從法律體系學和法解釋學角度正確分析《民法典》《立法法》的相關(guān)規(guī)定，才能找到恰當?shù)睦斫馑悸贰！睹穹ǖ洹返?1條規(guī)定，其他法律對民事關(guān)系有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！读⒎ǚā返?2條規(guī)定，同一機關(guān)制定的法律，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！镀飘a(chǎn)法》的規(guī)定是相對于《民法典》在破產(chǎn)情形下的特別規(guī)定，因此，《破產(chǎn)法》第18條規(guī)定的合同選擇權(quán)應優(yōu)先于《民法典》規(guī)定的解除權(quán)。所謂新法優(yōu)于舊法，其討論的新法與舊法須同屬于一般法或者同屬于特別法時，才進一步討論新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定。因此，在分析融資租賃合同中解除權(quán)、選擇權(quán)沖突時，如果《破產(chǎn)法》有特殊規(guī)定，遵照其規(guī)定，如果沒有特殊規(guī)定，按照包括《民法典》在內(nèi)的非破產(chǎn)法的規(guī)定。承租人破產(chǎn)時，按照《破產(chǎn)法》第18條規(guī)定，承租人的管理人選擇解除合同，則該融資租賃合同可以依法解除，并不考慮出租人繼續(xù)履行的請求；承租人管理人選擇繼續(xù)履行合同，則該融資租賃合同須繼續(xù)履行，并不考慮出租人依據(jù)《民法典》第752條享有的解除權(quán)，但須依據(jù)《破產(chǎn)法》第18條規(guī)定的程序、第42條規(guī)定的共益?zhèn)鶆仗峁┍Ｕ?。有學者認為，管理人的合同選擇權(quán)屬于商業(yè)判斷，法院對此應予以尊重。[23]因此，承租人的管理人選擇繼續(xù)履行，融資租賃的出租人必須繼續(xù)履行，如果出現(xiàn)了新生租金因為《破產(chǎn)法》第43條的情形而無力支付、租賃物被管理人不當處置、毀損滅失而無法實現(xiàn)其擔保利益時，管理人因其故意或者重大過失的不當決策和行為須承擔補充賠償責任。

須注意，《民法典》第752條屬于任意性規(guī)范，租金加速到期并行使擔保權(quán)或行使取回權(quán)的條件是承租人未按照約定支付租金并在催告后的合理期限內(nèi)仍未支付，其約定的條件無須受到其他法律強制性規(guī)定的約束。[24]但是，筆者認為，在承租人破產(chǎn)情形下，融資租賃合同約定的未支付租金解除合同的條件，確實無須受其他法律強制性規(guī)定的約束，但是其解除權(quán)行使與解除條件并非同一個問題，即便解除條件已經(jīng)完備，解除權(quán)行使才能發(fā)生終止法律關(guān)系的效力。在承租人破產(chǎn)申請被法院受理后，出租人行使解除權(quán)受到《破產(chǎn)法》第18條的管理人選擇權(quán)的限制。當然，承租人的管理人決定繼續(xù)履行合同期間，如果承租人或其管理人經(jīng)出租人催告后在合理期限內(nèi)無正當理由不及時支付租金債權(quán)，出租人仍然可以依據(jù)《民法典》第752條的規(guī)定主張解除合同。此時，不僅出租人解除權(quán)的解除條件具備，而且其解除權(quán)行使不再受承租人的管理人選擇權(quán)的限制。

此外，融資租賃合同不得把破產(chǎn)程序啟動或當事人自己申請破產(chǎn)約定為自動終止合同或解除合同的情形，否則就會導致承租人的管理人依據(jù)《破產(chǎn)法》第18條享有的合同選擇權(quán)落空。這在比較法上也得到域外經(jīng)驗支持?！兜聡飘a(chǎn)法》第119條、《奧地利破產(chǎn)法》第25條B款規(guī)定了預先排除或限制管理人選擇權(quán)的約定無效。

4 融資租賃物破產(chǎn)處置問題與解決路徑

融資租賃合同處置決定了融資租賃物的大致處置路徑，但是融資租賃物的取回權(quán)或別除權(quán)在行使中有需要討論的特殊問題。

4.1 出租人破產(chǎn)時融資租賃物的破產(chǎn)處置

在具有擔保功能的融資租賃合同中，出租人對承租人占有的租賃物享有形式化的所有權(quán)和實質(zhì)的擔保權(quán)，二者在出租人破產(chǎn)時都有具體的適用情形。下面分別討論基于形式所有權(quán)行使取回權(quán)和基于實質(zhì)擔保權(quán)行使別除權(quán)的問題。

出租人基于所有權(quán)行使取回權(quán)有兩種情形：一是，在承租人正常履行合同的情形下，出租人的管理人根據(jù)《破產(chǎn)法》第18條的規(guī)定解除合同、行使取回權(quán)，盡管這對承租人的期待權(quán)有不利影響；二是，承租人有《民法典》第752條或第753條規(guī)定的情形，出租人的管理人可以據(jù)此解除合同，行使取回權(quán)或代償取回權(quán)。出租人的管理人在行使取回權(quán)、收回租賃物后，還可根據(jù)《融租解釋2021》第11條、第12條的規(guī)定請求賠償出租人的損失，即未付租金及其他費用與租賃物價值的差額，在承租人以抗辯或者反訴方式主張租賃物價值超過欠付租金及其其他費用的，應按照《民法典擔保制度解釋》第65條的規(guī)定進行一并的結(jié)算和處理。實踐中，所謂的其他費用包括租賃物留購價款、逾期利息、違約金以及行使權(quán)利的費用。須注意，承租人已預付的租金可以根據(jù)《破產(chǎn)法》第42條第2項規(guī)定的“不當?shù)美敝鲝垶楣惨鎮(zhèn)鶆?。對已預付的租金是否可以主張為共益?zhèn)鶆眨ㄔ河幸粋€統(tǒng)一認識的過程。在“(2019)遼民終1695號民事判決書”中，法院認為，承租人的預付租金是合同解除產(chǎn)生的損害賠償，屬于普通債權(quán)；在“(2019)湘民終278號民事判決書”中，法院則認為承租人已預付租金如因合同解除則構(gòu)成不當?shù)美?，應作為共益?zhèn)鶆铡Ｔ凇?2021)最高法民再194號判決書”中，最高人民法院明確認為，在合同解除承租人已經(jīng)返還租賃物后，已經(jīng)支付租金但未實際使用足夠期限的部分構(gòu)成不當?shù)美瑧鳛楣惨鎮(zhèn)鶆?，由出租人以其破產(chǎn)財產(chǎn)隨時返還。

出租人基于擔保權(quán)行使別除權(quán)的情形主要是出現(xiàn)《民法典》第752條規(guī)定的情形以及《融租解釋2021》第5條規(guī)定的情形，出租人的管理人除可以行使取回權(quán)外，還可以主張未支付的全部租金加速到期，以協(xié)商方式要求承租人支付，也可按照《民法典擔保制度解釋》第65條的規(guī)定以民事訴訟程序或民事訴訟法“實現(xiàn)擔保物權(quán)案件”規(guī)定的程序，以拍賣、變賣租賃物所得價款支付其租金。此外，根據(jù)《融租解釋2021》第9條的規(guī)定，承租人逾期支付租金義務或遲延履行其他付款義務，出租人的管理人按照融資租賃合同約定要求承租人支付逾期利息、違約金，并可根據(jù)《民法典》第389條的規(guī)定，請求將租金債權(quán)、逾期利息、違約金以及租賃物處置費用(保管費用、評估費用、拍賣費用等)納入到租賃物擔保的債權(quán)范圍。

4.2 承租人破產(chǎn)融資租賃物的破產(chǎn)處置

承租人處于破產(chǎn)程序中，在融資租賃合同解除前，承租人有合法占有、使用租賃物的權(quán)利，出租人不得取回；融資租賃合同解除后，則承租人喪失繼續(xù)占有租賃物的合法權(quán)利，出租人基于返還請求權(quán)可以取回租賃物。但是，在如何行使權(quán)利上，仍有不同主張和爭議。有專家認為，承租人破產(chǎn)時，如果符合《民法典》第752條的規(guī)定，出租人可以主張解除合同、收回租賃物，也可通過行使別除權(quán)來保障其租金債權(quán)的實現(xiàn)。兩種行權(quán)方式，出租人可以擇一行使。[25]但有學者認為，承租人破產(chǎn)時，出租人不得以其所有權(quán)主張破產(chǎn)取回權(quán)，而只能在其所有權(quán)已經(jīng)登記情形下向承租人的管理人主張優(yōu)先受償權(quán)。[26]承租人破產(chǎn)時，出租人應行使別除權(quán)而非取回權(quán)，這與動產(chǎn)擔保制度功能主義轉(zhuǎn)向的改革趨勢相吻合。[27]有實務專家反對上述觀點，他認為，承租人破產(chǎn)時，不是出租人在破產(chǎn)取回權(quán)和別除權(quán)兩種路徑上進行選擇，而是由管理人按照《破產(chǎn)法》第18條進行選擇，并根據(jù)期滿租賃物歸屬的不同約定對租賃物進行破產(chǎn)處置：1)在約定期滿租賃物歸出租人的情形下，如果承租人的管理人要求履行合同，出租人依約收取租金并在期滿后取得租賃物的殘值，如果管理人決定解除或視為解除合同，則出租人可以行使取回權(quán)。出租人仍有損失的，應當依據(jù)《破產(chǎn)法》第53條規(guī)定申報債權(quán)；2)在約定期滿租賃物歸承租人的情形下，如果承租人的管理人要求履行合同，出租人依約收取租金并在期滿后把租賃物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給承租人，如果管理人選擇解除或視為解除合同，出租人有權(quán)取回租賃物并進行處置，就剩余租金優(yōu)先受償，并接受《民法典》第414條物權(quán)順位規(guī)則的約束。在出租人已經(jīng)把未付租金申報為債權(quán)的情形下，如果管理人解除或視為解除合同，出租人仍可以行使取回權(quán)。[28]

筆者認為，在承租人破產(chǎn)時，如果事先約定或事后推定租賃物期滿歸出租人所有(未約定承租人支付象征性價款取得租賃物或有義務在期滿后購買租賃物)，則實際上構(gòu)成租賃而非融資租賃，按照租賃規(guī)則進行處理。否則，構(gòu)成具有擔保功能的融資租賃，按照融資租賃規(guī)則進行處理。這些特殊規(guī)則有：

第一，剩余租金加速到期，并可以把全部未付租金申報為有特定財產(chǎn)擔保的債權(quán)。根據(jù)《破產(chǎn)法》第46條第1款的規(guī)定，未到期的債權(quán)，在破產(chǎn)申請受理時視為到期，因此出租人可以據(jù)此將全部未付租金以及其他費用(簡稱租金債權(quán))申報為破產(chǎn)債權(quán)。在破產(chǎn)申請受理前，承租人未按照約定支付租金的，出租人當然可以在破產(chǎn)申請受理后將全部未付租金申報為破產(chǎn)債權(quán)。所申報的租金債權(quán)，屬于有租賃物這項特定財產(chǎn)擔保的債權(quán)。這在《民法典》實行后的一些判決書中得到支持。在“(2021)皖08民初598號民事判決書”“(2021)皖08民初599號民事判決書”“(2021)皖08民初600號民事判決書”中，法院認為，管理人依據(jù)《破產(chǎn)法司法解釋三》的規(guī)定認定出租人的租金債權(quán)屬于普通債權(quán)并無過錯，因為當時《民法典》尚未實行；但是本案訴訟時，《民法典》以及《民法典擔保制度解釋》已經(jīng)施行，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規(guī)定》第3條的規(guī)定，《民法典》施行前的法律事實引起的糾紛，當時的法律、司法解釋沒有規(guī)定而《民法典》有規(guī)定的，可以適用《民法典》的規(guī)定，但是明顯減損當事人合法權(quán)益、增加當事人法定義務或者背離當事人合理預期的除外，本案中，依照《民法典》和《民法典擔保制度解釋》認定出租人以全部未支付租金申報為破產(chǎn)債權(quán)并以拍賣、變賣租賃物所得價款優(yōu)先受償，并不會明顯減損當事人合法權(quán)益、增加當事人法定義務或者背離當事人合理預期，故出租人在本案中申報的租金債權(quán)屬于有特定財產(chǎn)擔保的債權(quán)。在2021年8月7日由上海金融法院作出的“(2020)滬74民初3458號民事判決書”中，法院與前述幾個案件的推理邏輯一樣，認為該案涉及的融資租賃優(yōu)先權(quán)糾紛可以適用《民法典》的規(guī)定，并明確認定，出租人在2019年4月27日在中國人民銀行動產(chǎn)融資登記公示系統(tǒng)辦理的所有權(quán)登記，自2021年1月1日《民法典》施行日取得法定的公示公信力，即承租人破產(chǎn)的，出租人對租賃物享有的優(yōu)先權(quán)利順位可根據(jù)該時點進行確認。

第二，繼續(xù)履行產(chǎn)生的新租金以共益?zhèn)鶆涨鍍敳⒌玫阶赓U物的擔保。承租人的管理人選擇繼續(xù)履行融資租賃合同，但是無正當理由不及時支付租金債權(quán)，出租人依據(jù)《破產(chǎn)法》第42條、《民法典》第752條和《民法典擔保制度解釋》第65條第1款的規(guī)定，對因繼續(xù)履行而在法院受理破產(chǎn)申請后新發(fā)生的租金債權(quán)可以主張為共益?zhèn)鶆詹⒌玫阶赓U物的擔保，對于法院受理破產(chǎn)申請前發(fā)生的未付租金債權(quán)，則不可主張為共益?zhèn)鶆涨鍍數(shù)梢灾鲝埖玫阶赓U物的擔保。

第三，繼續(xù)履行中出租人仍可在符合條件時行使《民法典》規(guī)定的取回權(quán)。在出租人申報為破產(chǎn)債權(quán)未得到及時清償時，出租人還可基于《民法典》第752條的規(guī)定請求解除合同并收回租賃物，承租人反訴或抗辯租賃物價值超過租金債權(quán)的，則根據(jù)《民法典擔保制度解釋》第65條第2款的規(guī)定進行結(jié)算。

第四，承租人的管理人解除合同或視為解除合同時，出租人可以行使基于《破產(chǎn)法》規(guī)定的取回權(quán)。破產(chǎn)申請受理后，承租人的管理人決定解除或視為解除融資租賃合同，出租人可以基于《破產(chǎn)法》第38條的規(guī)定行使取回權(quán)，其行使不受破產(chǎn)程序限制。譬如，山東省高級人民法院在“(2020)魯民申4314號民事裁定書”中認為，承租人進入破產(chǎn)程序，出租人申報租金為破產(chǎn)債權(quán)，若未得到全部清償，而且出現(xiàn)了《破產(chǎn)法》第18條規(guī)定的管理人在破產(chǎn)申請受理后兩個月內(nèi)未通知出租人繼續(xù)履行融資租賃合同而導致該合同被視為解除的情形，出租人可以主張合同項下的租賃物的所有權(quán)，可以行使取回權(quán)。筆者認為，該案所涉及的取回權(quán)是基于《破產(chǎn)法》第38條的規(guī)定行使取回權(quán)。

第五，出租人行使別除權(quán)或行使取回權(quán)時，應進行結(jié)算，而且應盡量維持一致的結(jié)算規(guī)則。出租人根據(jù)《民法典》第752條和《融租解釋2021》第11條、第12條以及《民法典擔保制度解釋》第65條第2款的規(guī)定，收回租賃物時，應進行結(jié)算。具體結(jié)算規(guī)則如4.1中所述。租賃物價值超出租金債權(quán)的部分，退還給承租人，低于租金債權(quán)的部分區(qū)分不同情況進行清償：如果租金債權(quán)發(fā)生在破產(chǎn)申請受理前，按照普通破產(chǎn)債權(quán)進行清償；如果發(fā)生在破產(chǎn)申請受理后的繼續(xù)履行合同期間，則按照共益?zhèn)鶆者M行清償。在出租人行使別除權(quán)時，可以獲得優(yōu)先受償?shù)姆秶?.1中所述。因此，融資租賃合同的出租人無論行使取回權(quán)還是行使別除權(quán)，均需要進行結(jié)算，二者的結(jié)算方式、范圍稍有差異。擔保權(quán)在破產(chǎn)程序中以別除權(quán)方式行使，不受破產(chǎn)程序影響，但別除權(quán)行使時需要向管理人提出，管理人如果對擔保物不進行實際拍賣、變賣而是通過評估認定其價值時，出租人受到擔保的租金債權(quán)實際受到了破產(chǎn)程序的影響。擔保債權(quán)人將主張較高的估值(因此有更大的擔保債權(quán))，但債務人的其他債權(quán)人(由托管人代表)則要求較低的估值。[29]在融資租賃交易中，如果承租人的管理人對租賃物估值過低，未得到租賃物評估價值覆蓋的租金債權(quán)轉(zhuǎn)化為了普通債權(quán)。此時，承租人的管理人更愿支付估值金額后保留租賃物的所有權(quán)，而未得到優(yōu)先支付的租金債權(quán)轉(zhuǎn)化為了普通破產(chǎn)債權(quán)。所以，在出租人認為承租人的管理人對租賃物估值過低時，可否行使取回權(quán)就成為立法、司法以及學理上探討的問題。筆者認為，此種情形下應允許出租人行使取回權(quán)，以促進破產(chǎn)法的市場化、法治化實施。同時，在別除權(quán)路徑下評估租賃物價值時，可以參考《民法典擔保制度解釋》第65條第2款規(guī)定的行使取回權(quán)路徑下當事人對租賃物的價值有爭議時確定租賃物價值的規(guī)則，以保持兩種路徑下清償規(guī)則的統(tǒng)一、公平。

第六，出租人行使別除權(quán)和取回權(quán)的方式有差異，承租人的管理人應審慎對待出租人的行權(quán)請求。出租人行使取回權(quán)時，可與承租人的管理人協(xié)商行使，協(xié)商不成只能訴訟(或仲裁)，因為租賃物由承租人占有，無法私力取回；出租人可與承租人的管理人協(xié)商行使別除權(quán)，協(xié)商不成可以訴訟(或仲裁)，也可依據(jù)“實現(xiàn)擔保物權(quán)案件”的程序行使權(quán)利。承租人的管理人對出租人的請求權(quán)應認真評估對待，不應以應經(jīng)債權(quán)人會議決議等非正當理由予以拒絕，否則可能導致?lián)p失擴大，徒增行權(quán)費用。

此外，有兩種特殊問題需要關(guān)注。第一，承租人的管理人擅自處分租賃物的清償安排和責任承擔的問題。在繼續(xù)履行融資租賃合同期間，承租人的管理人未經(jīng)出租人同意，把租賃物轉(zhuǎn)讓、抵押、質(zhì)押、投資入股或其他方式處分的，出租人可以基于《民法典》第753條的規(guī)定解除融資租賃合同，能夠取回租賃物的予以取回，無法取回租賃物的，可以參照《破產(chǎn)法司法解釋二》第33條的規(guī)定，租金債權(quán)按照共益?zhèn)鶆涨鍍?，共益?zhèn)鶆詹蛔闱鍍斪饨饌鶛?quán)的部分，由對此損失有故意或者重大過失的管理人承擔補充賠償責任。第二，融資租賃物意外毀損、滅失的清償安排和責任承擔的問題。租賃物因不可歸責于當事人的原因毀損、滅失，出租人按照《民法典》第754條和755條的規(guī)定，請求解除融資租賃合同并要求承租人的管理人根據(jù)租賃物折舊情況予以補償?shù)?，按照如下?guī)則進行處理：如果有因此獲得的保險金、賠償金或可以與承租人財產(chǎn)相區(qū)分的代償物，出租人可以根據(jù)《破產(chǎn)法司法解釋二》第32條的規(guī)定行使代償取回權(quán)；如果無法行使代償取回權(quán)或者行使代償取回權(quán)不足以彌補出租人的租金債權(quán)，租賃物毀損、滅失發(fā)生在破產(chǎn)申請受理后的按照共益?zhèn)鶆涨鍍?，共益?zhèn)鶆詹蛔阋郧鍍數(shù)牟糠謩t按照《破產(chǎn)法司法解釋二》第33條的規(guī)定由故意或者重大過失的管理人對此損失承擔補充賠償責任，租賃物毀損、滅失發(fā)生在破產(chǎn)申請受理前的，按照普通債權(quán)予以清償。

4.3 承租人重整程序?qū)Τ鲎馊诵袡?quán)的影響

《破產(chǎn)法》第75條規(guī)定，重整程序中以承租人的特定財產(chǎn)所設定的擔保權(quán)暫停行使。為了平衡出租人和承租人之間因暫停行使別除權(quán)出現(xiàn)的利益失衡，《九民紀要》第112條規(guī)定，承租人或管理人須證明租賃物是重整所必須，如果不是重整所必須，應當拍賣、變賣租賃物，并在支付拍賣、變賣費用后優(yōu)先清償租金債權(quán)。此外，根據(jù)《破產(chǎn)法》第75條和《九民紀要》第112條的規(guī)定，在符合恢復行使擔保物權(quán)的條件時，譬如租賃物有損壞或價值明顯減少的可能，足以危害其權(quán)利，除非承租人或其管理人提供了與減少價值相應的擔?；蜓a償?shù)?，法院應裁定批準出租人恢復行使擔保物?quán)的申請。承租人的管理人在重整程序中選擇繼續(xù)履行融資租賃合同時，出租人請求行使或恢復行使對租賃物的擔保權(quán)，應當遵守上述規(guī)則。此外，如果租賃物在暫停行使別除權(quán)期間出現(xiàn)損壞或價值明顯減少而導致租賃物價值低于租金債權(quán)的部分，則可以參照《破產(chǎn)法司法解釋二》第33條的規(guī)定，按照共益?zhèn)鶆者M行清償，共益?zhèn)鶆詹蛔阋郧鍍斪饨饌鶛?quán)的部分，對此有故意或者重大過失的管理人應承擔補充賠償責任。

出租人在承租人重整程序中已經(jīng)申報租金為破產(chǎn)債權(quán)，因《破產(chǎn)法》第75條的規(guī)定暫停行使對租賃物的擔保物權(quán)，但在以下情形下，出租人可以行使取回權(quán)：如果此時出現(xiàn)承租人的管理人解除或視為解除融資租賃合同的情形，出租人可以基于《破產(chǎn)法》第38條行使取回權(quán)；如果出現(xiàn)承租人的管理人無正當理由不及時支付租金債權(quán)的情形，則出租人可以基于《民法典》第752條規(guī)定行使取回權(quán)。《融租解釋2021》第10條第2款明確規(guī)定，出租人請求承租人支付全部未付租金，法院判決支持該項請求后承租人未予執(zhí)行，出租人可以再行起訴請求解除融資租賃合同、收回租賃物，該規(guī)定在破產(chǎn)程序中也應得到適用，即出租人申報租金債權(quán)后無正當理由未得到及時清償，仍可以向承租人的管理人行使取回權(quán)。如果承租人的管理人認為該租賃物是重整程序必不可少的，而且租賃物的殘值大于租金債務，則可參照《企業(yè)破產(chǎn)法》第37條的規(guī)定，通過清償租金債務的方式獲得租賃物的所有權(quán)。

5 結(jié)論

出租人未對融資租賃合同下的租賃物進行所有權(quán)登記，不可對抗承租人的破產(chǎn)管理人，登記后，出租人享有形式上的所有權(quán)與功能上的擔保權(quán)，具有對抗第三人的效力。出租人享有的優(yōu)先權(quán)利在與租賃物上設立的其他物權(quán)相沖突時，須以登記與否或登記先后為標準，判斷租賃物上的各種競存性物權(quán)的權(quán)利順位，以利于權(quán)利體系的穩(wěn)定。具體而言，以下規(guī)則應予明確：第一，出租人的所有權(quán)依法進行了登記，承租人擅自轉(zhuǎn)讓租賃物，若買受人未查詢登記系統(tǒng)，或明知存在權(quán)利負擔而進行交易，則其并非善意相對人，不能取得租賃物的所有權(quán)；第二，出租人的所有權(quán)未依法進行登記，買受人基于承租人對租賃物的占有，信任承租人對租賃物享有所有權(quán)而進行交易，則屬于善意相對人，可以基于善意取得或正常經(jīng)營買受人規(guī)則取得租賃物的所有權(quán)；第三，登記的出租人所有權(quán)與其他意定擔保物權(quán)競存時，以“先登記者優(yōu)先”；第四，登記的出租人所有權(quán)與留置權(quán)并存時，留置權(quán)優(yōu)先；第五，融資租賃可以準用《民法典》第416條的價款優(yōu)先權(quán)，即出租人在融資租賃合同成立10日內(nèi)完成登記的，優(yōu)先于在先設立的浮動抵押和以租賃物新設的擔保物權(quán)。

從融資租賃的合同視角觀察，出租人破產(chǎn)時，出租人的管理人可以基于《民法典》和《破產(chǎn)法》的規(guī)定行使解除融資租賃合同的權(quán)利；出租人的管理人也可以根據(jù)《破產(chǎn)法》第18條的規(guī)定選擇繼續(xù)履行融資租賃合同或把合同權(quán)利進行轉(zhuǎn)讓。承租人破產(chǎn)時，首先應當按照《破產(chǎn)法》第18條的規(guī)定，由承租人的管理人行使合同選擇權(quán)，若在法定期限內(nèi)承租人的管理人選擇繼續(xù)履行，則出租人合同解除權(quán)的行使受到限制。在繼續(xù)履行期間，如果承租人的管理人無正當理由不及時支付出租人申報的租金債權(quán)或者出現(xiàn)《民法典》第753條規(guī)定的情形，出租人仍可請求解除融資租賃合同。

從融資租賃的物權(quán)視角觀察，出租人破產(chǎn)時，出租人的管理人可以通過民事訴訟程序或“實現(xiàn)擔保物權(quán)案件”的特殊程序，以拍賣、變賣租賃物所得價款支付其租金，也可以收回租賃物并請求賠償出租人的損失。承租人已經(jīng)支付租金但未實際使用足夠期限的部分構(gòu)成不當?shù)美?，應作為共益?zhèn)鶆?，由出租人以其破產(chǎn)財產(chǎn)隨時返還。承租人破產(chǎn)時，如果承租人的管理人選擇繼續(xù)履行合同，在繼續(xù)履行中出現(xiàn)《民法典》規(guī)定的違約情形時，出租人有權(quán)以訴訟程序或擔保權(quán)實現(xiàn)程序行使別除權(quán)；如果承租人的管理人決定解除或視為解除融資租賃合同，或在繼續(xù)履行中符合解除合同、行使取回權(quán)的條件，出租人可以收回租賃物并進行結(jié)算。