張智輝 姜 嬌

(湖南大學法學院，湖南 長沙 410082)

在我國刑法中，情節(jié)是一個非常重要的概念。現(xiàn)行刑法中關(guān)于“情節(jié)”的規(guī)定就有200多處。其中，“情節(jié)嚴重”一詞就出現(xiàn)過194次。情節(jié)除了對刑罰的裁量具有直接的影響之外，對認定犯罪也具有十分重要的意義。在很多犯罪中，“情節(jié)嚴重”是認定犯罪不可或缺的要件，如果沒有嚴重的“情節(jié)”，即使存在危害行為，也不能認定為犯罪。因此，“情節(jié)嚴重”就成了此類危害行為成立犯罪時所必須具備的要件，是這類行為中區(qū)分罪與非罪的標志。正因為如此，我國最高司法機關(guān)針對司法實踐中認定罪與非罪的問題，對各種犯罪中的情節(jié)進行了許多權(quán)威解釋，以滿足刑事司法中認定犯罪的實際需要。然而，遺憾的是，盡管1979年刑法頒布初始就有學者對刑法中的情節(jié)進行研究 ，但有關(guān)情節(jié)的研究未能引起學術(shù)界的足夠重視。在我國傳統(tǒng)的刑法理論中，犯罪構(gòu)成的四個要件并不包括“情節(jié)”。如全國高等學校法學專業(yè)核心課程教材《刑法學》中的論述：“任何一種犯罪的成立都需要具有四個方面的構(gòu)成要件，即犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面的構(gòu)成要件”。[1]P48其中并沒有“情節(jié)”的地位。

豐富和發(fā)展中國特色社會主義刑法理論體系，需要立足中國刑法的規(guī)范體系，重視“情節(jié)”在我國犯罪論中的地位。本文旨在根據(jù)我國刑法立法和司法的實際，分析影響犯罪成立的“情節(jié)”要素，探討作為犯罪成立要件之“情節(jié)”的具體內(nèi)涵及其理論意義，以期對中國特色社會主義刑法理論體系的發(fā)展和學界對情節(jié)理論的深入研究有所裨益。

一、關(guān)于情節(jié)的不同認識

情節(jié)作為量刑的依據(jù)之一，在理論上幾乎沒什么爭論，但是作為犯罪成立的要件，則存在著不同的認識。特別在犯罪論中，對“情節(jié)”概念的作用、范圍等的理解，在我國刑法理論中可以說眾說紛紜。

(一)對情節(jié)概念的不同理解

我國學者關(guān)于情節(jié)問題的研究始于對情節(jié)在認定犯罪成立與否中的作用。這方面研究主要經(jīng)過了由“犯罪情節(jié)”向“定罪情節(jié)”演變的過程。該過程反映了刑法學者對情節(jié)概念、作用和范圍的不同理解。

“犯罪情節(jié)”是早期研究影響犯罪成立情節(jié)要件的學者提出來的概念。較早研究情節(jié)問題的學者認為，“犯罪情節(jié)”貫穿于犯罪的整個過程中，是指犯罪存在與變化發(fā)展的情狀和環(huán)節(jié)。犯罪情節(jié)不同于刑法中的情節(jié)，刑法中的情節(jié)除了犯罪情節(jié)之外，還包括非犯罪情節(jié)，如但書規(guī)定的情節(jié)、死刑緩期執(zhí)行期間抗拒改造的情節(jié)等。犯罪情節(jié)不同于犯罪事實，犯罪事實是對犯罪情節(jié)的抽象與概括，犯罪情節(jié)則是犯罪事實的一個個基本單位。[2]P27也有學者認為，犯罪情節(jié)的概念限于刑法的明文規(guī)定，指的是刑法中明確規(guī)定的，犯罪構(gòu)成要件之外的用以區(qū)別罪與非罪、重罪與輕罪、此罪與彼罪標志的一系列主客觀的事實情況。[3]P63隨后，有的學者特別強調(diào)了犯罪情節(jié)與刑法中的情節(jié)的不同，“犯罪情節(jié)”是一種構(gòu)成犯罪事實的基本要件，是情節(jié)犯的核心內(nèi)容，“情節(jié)”的范圍要大于“犯罪情節(jié)”的范圍。[4]P82也有學者在之后的研究中進一步強調(diào)犯罪情節(jié)有廣義和狹義之分，犯罪行為的產(chǎn)生是犯罪情節(jié)可供分析的前提，犯罪情節(jié)體現(xiàn)著犯罪行為實施過程中重要的主客觀事實情況。狹義的犯罪情節(jié)包括犯罪的時間、地點、手段、方法、目的和后果等具體的事實情況。廣義的犯罪情節(jié)更為規(guī)范化、理論化，狹義的犯罪情節(jié)則更為具體化、實踐化。[5]P91-92這些關(guān)于犯罪情節(jié)的討論并沒有注意到刑法中的犯罪情節(jié)因在定罪量刑中具有不同的功能而具有不同涵義的實際，術(shù)語的表達和犯罪情節(jié)所包含的具體內(nèi)容以及涵射范圍并不準確。尤其是對情節(jié)與犯罪構(gòu)成的關(guān)系沒有進行具體分析，把犯罪構(gòu)成要件事實與犯罪構(gòu)成要件以外的事實合為一體，統(tǒng)稱為“犯罪情節(jié)”，因而沒有引起刑法理論界的重視。

于是，有的學者針對“犯罪情節(jié)”的研究情況，提出了“定罪情節(jié)”的概念，以此否定犯罪情節(jié)的提法。該學者認為：刑法中的情節(jié)只能是犯罪構(gòu)成共同要件之外的事實情狀。其中，影響定罪的情節(jié)，可以稱之為定罪情節(jié)；影響量刑的情節(jié)，可以被視為量刑情節(jié)?！岸ㄗ锴楣?jié)是在犯罪行為實施過程中，屬于犯罪構(gòu)成共同要件之外的，影響行為社會危害性和行為人人身危險程度的，定罪時作為區(qū)別罪與非罪、重罪與輕罪以及此罪與彼罪的一系列主客觀事實”。[6]P66基于“定罪情節(jié)”的提出，有的學者提出了“狹義的定罪情節(jié)”之概念，指出：“狹義的定罪情節(jié)是屬于刑法分則所規(guī)定的犯罪行為基本構(gòu)成之外的，與行為或者行為人密切相關(guān)的影響某一行為是否成立犯罪的各項具體事實情狀”?！蔼M義的定罪情節(jié)主要包括兩個方面的內(nèi)容，一是行為人認識之外的能夠決定行為是否成立犯罪的因素，二是通過對行為進行量的界定之后從而能決定行為是否構(gòu)成犯罪的因素”。該學者進而認為，“定罪情節(jié)并不是所有犯罪的犯罪構(gòu)成共同要件，但在一些具體的犯罪中，行為必須要具備這些情節(jié)才能夠成立犯罪，這些能成立犯罪的情節(jié)就是此類具體犯罪的犯罪構(gòu)成內(nèi)容”。[7]P131

也有學者提出“概括性定罪情節(jié)”概念，認為：“概括性的定罪情節(jié)是表明某個行為社會危害性的量的一種程度，是屬于量的構(gòu)成要件。所有不法行為都應(yīng)當達到一定質(zhì)和一定量的社會危害性，這是犯罪構(gòu)成要件的本質(zhì)。故而，犯罪構(gòu)成要件是對不法行為嚴重社會危害性的性質(zhì)和程度的規(guī)定，認定犯罪行為時，只有當質(zhì)與量統(tǒng)一時才能夠顯示某一行為的性質(zhì)，當構(gòu)成要件達不到條文所規(guī)定的行為的質(zhì)與量的要求時，該行為就不能夠被認定為犯罪”。因此，“犯罪構(gòu)成要件可以被分為質(zhì)的構(gòu)成要件和量的構(gòu)成要件”，并認為：“情節(jié)犯的情節(jié)屬于構(gòu)成要件”。[8]P77

隨著影響犯罪成立之情節(jié)研究的發(fā)展，還有學者認為，“定罪情節(jié)”這一概念的存在價值是有待商榷的。因為，刑法對于定罪的情節(jié)要求所指向的各種事實情況具有十分廣泛的范圍，除了犯罪構(gòu)成的各項事實要件外，其它能夠反映行為的社會危害性程度和與該行為有關(guān)的人身危險性程度的各種事實因素，都能夠成為定罪情節(jié)。所謂的“定罪情節(jié)”與“量刑情節(jié)”并不存在具體范圍上的明確界限，作為一些影響犯罪量刑根據(jù)的情節(jié)要素同時也屬于此犯罪在構(gòu)成上理應(yīng)考察分析的情節(jié)因素。[9]P43-49因此主張用“犯罪構(gòu)成的情節(jié)要求”來取代“定罪情節(jié)”的概念。

從上述簡要介紹中可以看出，多數(shù)學者認為，刑法中與犯罪成立有關(guān)的“情節(jié)”是犯罪行為實施過程中客觀存在的各種情況、狀態(tài)和環(huán)節(jié)。這些情狀與環(huán)節(jié)能夠表明行為的社會危害性程度和行為人的人身危險性程度，因而成為刑事立法和刑事司法中高度重視的一個概念。但是，如何準確界定“情節(jié)”的范圍，則出現(xiàn)了很大的分歧。有的把情節(jié)界定為能夠決定行為社會危害程度的一切主客觀方面的因素，或各種事實、事件和情況；有的則將情節(jié)限定為犯罪過程中具有重大影響意義的某些因素或某些環(huán)節(jié)；有的將情節(jié)理解為體現(xiàn)行為的社會危害性和人身危險性程度并影響定罪量刑的各種主客觀事實情況；有的則將情節(jié)理解為犯罪構(gòu)成共同要件以外的各種具體的事實情況。于是，在理論界定上，就出現(xiàn)了用詞上的混亂，如“犯罪情節(jié)”、“定罪情節(jié)”、“狹義的定罪情節(jié)”、“概括性定罪情節(jié)”、“犯罪構(gòu)成的情節(jié)要求”等涵蓋部分相似內(nèi)容但是表達和內(nèi)涵不統(tǒng)一的術(shù)語。

因此，從已有研究出發(fā)，厘清情節(jié)在犯罪論中的地位和作用，是準確理解情節(jié)概念的關(guān)鍵。而這個問題的展開，必然涉及到情節(jié)與行為、與犯罪構(gòu)成要件之間的關(guān)系。

(二)“情節(jié)”與“行為”的關(guān)系

在刑法中，“情節(jié)”是一個與“行為”既相互聯(lián)系又相互區(qū)別的概念。按照《刑法》第13條關(guān)于犯罪概念的規(guī)定,一切危害社會的行為，依照法律應(yīng)當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?？梢?，“情節(jié)”是在對危害行為進行綜合評價時出現(xiàn)的一個概念，因而應(yīng)當獨立于危害行為，是危害行為之外獨立存在的一個概念。《刑法》第61條關(guān)于量刑的規(guī)定中，也把犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)與“情節(jié)”并列規(guī)定為量刑的根據(jù)①。這也表明，刑法中的“情節(jié)”獨立于“犯罪的事實”和“犯罪的性質(zhì)”，是犯罪行為之外的事實情況。因此，刑法中的“情節(jié)”，不應(yīng)當包含危害行為本身。凡是具有識別危害行為類型功能的事實情況，都應(yīng)當被視為危害行為的組成部分，而不應(yīng)當視為“情節(jié)”的要素。

但是，“情節(jié)”又與危害行為之間有著密切的聯(lián)系。一方面，“情節(jié)”是在危害行為實施過程中發(fā)生或者出現(xiàn)的事實情況，沒有危害行為就無所謂刑法中的“情節(jié)”，或者說，這些事實情況如果沒有與危害行為相聯(lián)系，就不可能納入刑法的視野；另一方面，作為“情節(jié)”的事實情況，都與危害行為或行為人具有直接的關(guān)聯(lián)性，或者與危害行為本身相聯(lián)系，或者與行為人的人身特征相聯(lián)系，或者直接表現(xiàn)為危害行為的實施手段，或者表現(xiàn)為行為人對危害行為實施過程中出現(xiàn)的伴隨情況的處理，或者表現(xiàn)為與危害行為的發(fā)生相關(guān)聯(lián)的情狀。正因為“情節(jié)”與危害行為之間具有密切的聯(lián)系，所以才會成為具有刑法意義上的事實情況而納入刑法評價的視野。

(三)“情節(jié)”與“犯罪構(gòu)成要件”的關(guān)系

在我國傳統(tǒng)的刑法理論中，“犯罪構(gòu)成”是指“依照我國刑法的規(guī)定，決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必需的一切客觀和主觀要件的有機統(tǒng)一”。[1]P47如果“一切客觀和主觀要件”都是犯罪構(gòu)成要件，那當然就包括了可能成為“情節(jié)”的各種事實情況。但實際上，在傳統(tǒng)的刑法理論中，犯罪構(gòu)成的客觀要件只有危害行為、危害結(jié)果以及刑法明文規(guī)定的方法、時間、地點等極為有限的事實情況；犯罪構(gòu)成的主觀要件除了與刑事責任年齡和能力有關(guān)的因素之外，只有故意、過失、目的等因素。犯罪行為實施過程中存在或出現(xiàn)的許多因素是犯罪構(gòu)成要件所無法包括的。[10]P106-117不僅如此，很多刑法條文之所以要在規(guī)定了具體罪名的罪狀之后，再規(guī)定一個“情節(jié)嚴重”或者“情節(jié)惡劣”的要素作為犯罪成立的必備要件，就是因為關(guān)于危害行為的性質(zhì)和類型的規(guī)定不足以作為認定犯罪的標準。或者說，如果作為犯罪成立要件的“情節(jié)”因素能夠納入危害行為的罪狀描述即行為類型之中，立法也就沒有必要再把“情節(jié)”作為犯罪成立的要件加以規(guī)定了。因而，“情節(jié)”只能是傳統(tǒng)刑法理論中的構(gòu)成要件之外影響犯罪成立的要件。

因此，傳統(tǒng)刑法理論中的“犯罪構(gòu)成要件”，一方面是決定某一具體行為社會危害性的事實情況，它決定著該行為是否構(gòu)成犯罪。而“情節(jié)”只是影響某一具體行為的社會危害程度的事實情況，對行為是否構(gòu)成犯罪沒有決定性意義；另一方面，“犯罪構(gòu)成要件”是犯罪行為的類型化，具有決定行為的性質(zhì)從而區(qū)分此罪與彼罪的功能；而“情節(jié)”則是“犯罪構(gòu)成要件”以外的事實情況，[11]P20“情節(jié)”不能決定行為的性質(zhì)，不具有區(qū)分此罪與彼罪的功能。如果說，“犯罪構(gòu)成要件”是犯罪的行為構(gòu)成要素，那么可以說，“情節(jié)”是“犯罪構(gòu)成要件”之外影響行為危害程度的構(gòu)成要素。構(gòu)成要件從“質(zhì)”的方面、“情節(jié)”從“量”的方面，共同成為犯罪成立必須具備的要件。

(四)“情節(jié)”的功能

在絕大多數(shù)犯罪中，危害行為的類型化尚不足以表明行為人所實施行為的危害程度就達到了應(yīng)當受到刑罰處罰的地步，不足以把犯罪行為與非犯罪行為區(qū)分開來。[12]P51-63于是，立法者在這些犯罪的罪狀表述中增加了特定的危害后果或數(shù)額的要求，在不便規(guī)定具體危害后果或數(shù)額的場合，則規(guī)定了“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)惡劣”等表明危害程度的要件。

從功能上看，當刑法分則把“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)惡劣”或者有“其他嚴重情節(jié)”等規(guī)定在具體犯罪的罪狀描述中時，“情節(jié)”就成為某一具體犯罪的成立必須具備的要件，對犯罪的成立就具有了重要的意義，即在同類行為中具有區(qū)分罪與非罪的功能。在這類犯罪中，僅僅證明行為人實施了刑法規(guī)定的危害行為，尚不足以認定其行為構(gòu)成了犯罪，還必須證明行為人實施該行為時的“情節(jié)”達到了嚴重或者惡劣的程度，才能認定犯罪的成立。

當然，在這類犯罪中，“情節(jié)”與“犯罪構(gòu)成要件”的作用是不同的：犯罪構(gòu)成的各個要件統(tǒng)一起來決定了行為具有危害社會的性質(zhì)，是刑法禁止該行為的根據(jù)，也是該行為構(gòu)成犯罪的決定性因素；而“情節(jié)”只是影響該行為的危害程度從而表明該行為應(yīng)當受到刑罰處罰，進而影響犯罪的成立與否的事實要素。唯有在各犯罪構(gòu)成要件具備的前提下，才存在一個“情節(jié)”是否嚴重的問題。沒有犯罪構(gòu)成要件的存在，就沒有“情節(jié)”是否嚴重的問題；但是沒有“情節(jié)”嚴重，依然可能存在傳統(tǒng)刑法理論中所說的“犯罪構(gòu)成要件”。此外，在這類犯罪中，“情節(jié)”因為能夠表明行為的社會危害性程度，不僅對犯罪的成立具有影響，而且對刑罰的裁量也具有影響。影響刑罰裁量的情節(jié)內(nèi)容是由刑法中的“情節(jié)”本身所具有的社會危害性本質(zhì)所決定的。在刑法規(guī)定的所有犯罪中，情節(jié)對刑罰的具體適用都具有影響，是在對每一個犯罪裁量決定刑罰時必須考慮的因素。在某些犯罪中，情節(jié)嚴重或者特別嚴重是提高法定刑檔次的必要條件。

當然，影響犯罪成立的情節(jié)既有積極促進犯罪成立的情節(jié)要素，也有消極排除犯罪成立的情節(jié)要素。例如，在刑法規(guī)定的所有犯罪中，如果綜合案件的全部事實情況，能夠證明情節(jié)屬于“顯著輕微危害不大”的情況，就不能認定犯罪的成立。而作為犯罪成立要件的“情節(jié)”則是促進犯罪成立的積極要素，其所具有的功能是：既影響著犯罪的成立，又對認定犯罪是否成立起到了積極的評判作用。在刑法把“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)惡劣”等因素規(guī)定在某種具體犯罪的罪狀描述中時，“情節(jié)”嚴重或惡劣就是犯罪成立的必備要件。在這類犯罪中，“情節(jié)”是認定犯罪成立時必須證明的事實情況。

二、情節(jié)在立法中的類型化

情節(jié)對犯罪成立的積極影響，受到我國刑法立法機關(guān)的高度重視。在刑法分則規(guī)定的具體犯罪中，許多犯罪都是把“情節(jié)嚴重”作為犯罪成立的必備要件。這些犯罪，根據(jù)情節(jié)對其成立的影響，大致可以歸納為四種類型：單一情節(jié)犯、多情節(jié)犯、復(fù)合情節(jié)犯、多情節(jié)復(fù)合的情節(jié)犯?？梢哉f，“在對于情節(jié)因素的探討中，情節(jié)犯之情節(jié)是重要的參照系”。[13]P130

(一)單一情節(jié)犯

單一情節(jié)犯指刑法把“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)惡劣”規(guī)定為危害行為成立犯罪時必須具備的要件之一，且不再對其嚴重程度加以區(qū)分的犯罪。在這類犯罪中，情節(jié)嚴重或惡劣是犯罪成立必備的要件，而這個要件不需要進一步區(qū)分。此種情形的刑法立法規(guī)定主要包括57個條文②，所屬范圍涉及危害公共安全罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、侵犯公民人身權(quán)利罪、妨害社會管理秩序罪、危害國防利益罪、貪污賄賂罪、軍人違反職責罪等章節(jié)。最為典型的立法例，如《刑法》第260條規(guī)定的虐待罪，明確規(guī)定虐待家庭成員的行為，情節(jié)惡劣時，才構(gòu)成犯罪。

此外，單一情節(jié)犯還包括把情節(jié)嚴重與某種具體情節(jié)作為犯罪成立的選擇性要件加以規(guī)定的情形。如《刑法》第221條規(guī)定的損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪。條文規(guī)定實施捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽的行為，必須是給他人造成重大損失，或者有“其他嚴重情節(jié)”的才能構(gòu)成該罪。這時，給他人造成重大損失之外的“嚴重情節(jié)”就是該罪成立必須具備的一個選擇性要件。

(二)多情節(jié)犯

多情節(jié)犯是指刑法不僅把“情節(jié)嚴重(或惡劣)”作為危害行為成立犯罪必須具備的要件之一，而且情節(jié)還需要作出進一步的區(qū)分。如把情節(jié)區(qū)分為兩個層次：情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重，或者把情節(jié)區(qū)分為三個層次：情節(jié)較重、情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重。此種情形的刑法立法規(guī)定主要包括35個條文③，所屬范圍涉及危害公共安全罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、侵犯公民人身權(quán)利罪、妨害社會管理秩序罪、危害國防利益罪、瀆職罪、軍人違反職責罪等章節(jié)。最典型的，如《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪，明確規(guī)定了擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成犯罪，同時對情節(jié)特別嚴重的情形規(guī)定了更高的法定刑檔次。

總的來說，在多情節(jié)犯中，情節(jié)本身被立法者區(qū)分為“嚴重”與“特別嚴重”兩種情況，甚至區(qū)分為“情節(jié)較重”、“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”三種情況(如《刑法》第350條)。其中，情節(jié)(較重)嚴重是作為犯罪成立的基本要件，情節(jié)特別嚴重是作為提高法定刑檔次的要件。除此之外，如《刑法》第243條規(guī)定的誣告陷害罪，在把“情節(jié)嚴重”作為犯罪成立要件規(guī)定的同時，又把“造成嚴重后果”作為提高法定刑檔次的根據(jù)，也屬于此種類型。

(三)復(fù)合情節(jié)犯

復(fù)合情節(jié)犯是指刑法在把“情節(jié)嚴重”作為危害行為成立犯罪必須具備的要件之一的同時，還規(guī)定了某種具體的情節(jié)(事實情況)，這種具體情節(jié)與籠統(tǒng)的“情節(jié)嚴重”一起，作為犯罪成立的兩個獨立的或者選擇性的要件。如《刑法》第158條規(guī)定的虛報注冊資本罪，其危害行為的構(gòu)成要件是“申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記”。但作為犯罪成立的要件之一，除了行為的構(gòu)成要件(即類型化的危害行為)之外，刑法還要求有“虛報注冊資本數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)”，這個要件中就包括了“數(shù)額巨大”、“后果嚴重”和“其他嚴重情節(jié)”這樣三個選擇性要件，沒有這三個選擇性要件之一，虛報注冊資本的行為就不構(gòu)成犯罪。④

根據(jù)立法的類型化，在這類犯罪中，“情節(jié)嚴重”是犯罪成立時必須具備的要件之一，但是這個要件又被進一步區(qū)分為三個選擇性要件：“數(shù)額巨大”、“后果嚴重”、“其他嚴重情節(jié)”。其中，前兩個要件是具體的，后一個要件是綜合的，包含了除行為、數(shù)額、結(jié)果之外的各種事實情況。

(四)多情節(jié)復(fù)合的情節(jié)犯

多情節(jié)復(fù)合的情節(jié)犯是指刑法在把情節(jié)分解為“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”的同時，還分別在“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”中列舉出具體的嚴重或特別嚴重的情節(jié)，作為與之并列的選擇性要件。如《刑法》第175條之一規(guī)定的騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪。按照該條的規(guī)定，“以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等”，是該罪的行為構(gòu)成要件，而作為該行為成立犯罪的要件之一，刑法不僅區(qū)分了“情節(jié)嚴重”與“情節(jié)特別嚴重”，并對應(yīng)規(guī)定了不同檔次的法定刑，而且在“情節(jié)嚴重”中進一步區(qū)分出“給銀行或者其他金融機構(gòu)造成重大損失”與“有其他嚴重情節(jié)”作為該行為成立犯罪的選擇性要件；而在“情節(jié)特別嚴重”中則區(qū)分出“給銀行或者其他金融機構(gòu)造成特別重大損失”與“有其他特別嚴重情節(jié)”兩個選擇性要件。⑤又如，《刑法》第388條之一規(guī)定的利用影響力受賄罪：情節(jié)較重作為該罪成立必須具備的要件之一，被進一步區(qū)分為“數(shù)額較大”或者“有其他較重情節(jié)”；而“數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)”、“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)”則作為加重法定刑的情節(jié)被進一步明確規(guī)定。其中，情節(jié)被區(qū)分為“較重”、“嚴重”、“特別情節(jié)”三個檔次，而每一個檔次又分別與數(shù)額“較大”、“巨大”、“特別巨大”相并列，作為利用影響力受賄行為要件之外的犯罪成立要件。在這類犯罪中，情節(jié)被劃分為兩個或三個檔次，每一個檔次中既有具體情節(jié)也有綜合性情節(jié)。

總之，在我國的刑法立法中，情節(jié)作為犯罪成立的積極要件規(guī)定在許多犯罪中。其中，刑法只規(guī)定了單一情節(jié)的，往往是一些比較輕微的犯罪；刑法規(guī)定了多情節(jié)的，往往是一些比較嚴重的犯罪。而刑法規(guī)定了復(fù)合情節(jié)和多情節(jié)復(fù)合的，往往是一些比較復(fù)雜的犯罪，這些犯罪對社會的危害性可能很大也可能很小，因情況復(fù)雜，所以刑法采取了區(qū)別對待的方法，以區(qū)分不同情況?？梢钥吹剑彩前亚楣?jié)規(guī)定為犯罪成立要件的犯罪類型，其危害行為本身都是應(yīng)當受到行政處罰或者治安處罰的行為。這類行為，如果情節(jié)嚴重，就被作為犯罪，受刑事處罰；如果情節(jié)不嚴重，就被作為一般違法行為，受行政處罰或治安處罰。因此，在司法實踐中，情節(jié)是否嚴重，對于判斷這類危害行為是否成立犯罪，具有重要的影響。

三、情節(jié)在司法中的具體化

由于我國刑法對許多犯罪的規(guī)定都是把情節(jié)嚴重作為犯罪成立的要件之一的，所以在刑事司法實踐中，司法人員就情節(jié)是否嚴重的判斷就可能成為具體案件中區(qū)分罪與非罪的關(guān)鍵。為了統(tǒng)一刑法適用的標準，最高司法機關(guān)在不斷總結(jié)司法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，通過司法解釋的方式，對各種犯罪中“情節(jié)嚴重”的認定標準，作了一系列的規(guī)定，使刑法中規(guī)定的作為犯罪成立要件之一的情節(jié)進一步具體化。

從司法解釋的具體規(guī)定看，作為犯罪成立要件之一的情節(jié)所包含的具體內(nèi)容，在不同類型的犯罪中有所不同，但都是能夠反映行為的危害程度或行為人的人身危險性程度的事實情況。

(一)單一情節(jié)犯中情節(jié)的具體內(nèi)容

情節(jié)是在危害行為實施過程中發(fā)生的能夠反映行為危害程度和行為人人身危險程度的事實情況。在單一情節(jié)犯中，由于對情節(jié)嚴重或者情節(jié)惡劣的認定沒有進一步的區(qū)分，所以主要表現(xiàn)為單一的事實情況。從司法解釋的具體規(guī)定看，這些事實情況，最常見的有以下四個方面：

1、表明危害行為規(guī)模的情況：行為涉及的物品數(shù)量大、涉及貨幣的數(shù)額多(既包括涉案物品的價值數(shù)額，也包括行為人從中獲得的違法所得數(shù)額)等。 2、表明行為所造成的危害后果的情況：造成被害人死亡、重傷、自殺、精神失常等后果，造成國家財產(chǎn)或個人財產(chǎn)重大損失，造成惡劣的社會影響或社會秩序混亂等。 3、表明危害了法律特別保護的利益的情況：對未成年人實施犯罪，利用、教唆未成年人實施犯罪，對特定的物資或設(shè)備實施犯罪，在特殊區(qū)域或期間實施犯罪等。 4、表明行為人人身危險性的情況：危害行為實施的次數(shù)，國家工作人員利用職務(wù)便利實施危害行為，監(jiān)管部門責令改正而不改，被行政部門予以行政處罰之后又實施同類行為等。

這些事實情況⑥，雖不能代表危害行為本身，也不能決定或表明危害行為的性質(zhì)，但在一定程度上能夠反映行為對社會的危害程度或行為人的人身危險性程度，因而被司法解釋規(guī)定為認定情節(jié)嚴重的事實依據(jù)。刑法中規(guī)定的危害行為具有這些事實情況之一或多項，就可能被認定為情節(jié)嚴重或情節(jié)惡劣。

(二)多情節(jié)犯中情節(jié)的具體內(nèi)容

在多情節(jié)犯包括復(fù)合情節(jié)犯和復(fù)雜情節(jié)犯中，認定情節(jié)是否嚴重的標準相應(yīng)地被區(qū)分為情節(jié)嚴重與情節(jié)特別嚴重兩個檔次，或者情節(jié)較重、情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重三個檔次。在這些犯罪類型中，情節(jié)嚴重程度的檔次區(qū)分的標準，主要是數(shù)額的大小和所造成后果的嚴重程度。

以刑法條文規(guī)定的不報、謊報安全事故的行為為例，司法解釋規(guī)定：導(dǎo)致事故后果擴大，增加死亡一人以上，或者增加重傷三人以上，或者增加直接經(jīng)濟損失一百萬元以上的，就構(gòu)成了刑法意義上的“情節(jié)嚴重”；導(dǎo)致事故后果擴大，增加死亡三人以上，或者增加重傷十人以上，或者增加直接經(jīng)濟損失三百萬元以上的，就構(gòu)成了刑法上的“情節(jié)特別嚴重”。⑦又如：操縱證券、期貨市場的行為，持有或者實際控制證券的流通股份數(shù)量達到該證券的實際流通股份總量百分之十以上，連續(xù)十個交易日的累計成交量達到同期該證券總成交量百分之二十以上的，構(gòu)成“情節(jié)嚴重”，連續(xù)十個交易日的累計成交量達到同期該證券總成交量百分之五十以上的，構(gòu)成“情節(jié)特別嚴重”；操縱證券市場行為，證券交易成交額在一千萬元以上的，構(gòu)成“情節(jié)嚴重”，成交額在五千萬元以上的，構(gòu)成“情節(jié)特別嚴重”。⑧

上述情形下，行為過程中的一些事實情況也會被規(guī)定為區(qū)分情節(jié)嚴重與否的標準，如不報、謊報安全事故罪中，“采用暴力、脅迫、命令等方式阻止他人報告事故情況，導(dǎo)致事故后果擴大的”被規(guī)定為“情節(jié)特別嚴重”的情形之一；⑨侵犯公民個人信息罪中，“造成被害人死亡、重傷、精神失?；蛘弑唤壖艿葒乐睾蠊保灰?guī)定為“情節(jié)特別嚴重”的情形之一。⑩

此外，以下事實情況也是認定情節(jié)嚴重程度乃至區(qū)分情節(jié)梯度的要素：因?qū)嵤┪：π袨楸恍姓幜P后再次實施同類行為構(gòu)成犯罪，或者在限期整改期間繼續(xù)實施危害行為的；在重大自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、公共衛(wèi)生事件期間實施危害行為的；實施危害行為后拒不執(zhí)行國家行政主管部門作出的停止侵害行政決定或者命令的；實施阻撓監(jiān)管部門監(jiān)督檢查或調(diào)查的行為；在醫(yī)院、學校、居民區(qū)等人口集中地區(qū)及其附近實施危害行為，或者在重要公共場所、監(jiān)管場所或者國家重大節(jié)日、重大活動期間實施危害行為；與境外機構(gòu)、組織、人員勾結(jié)實施危害行為；國家工作人員實施的危害行為；向未成年人實施犯罪行為等等。

可以看到，在一些多情節(jié)犯的場合，當情節(jié)嚴重成為影響犯罪成立的關(guān)鍵要素時，不同的情節(jié)梯度便成為區(qū)分不同情節(jié)犯檔次的重要內(nèi)容。

(三)不同類型犯罪中情節(jié)的具體內(nèi)容

認定情節(jié)是否嚴重的標準在不同類型的犯罪中表現(xiàn)為不同的事實情況。司法解釋根據(jù)不同類型犯罪的具體情況，對情節(jié)嚴重的認定標準作了許多不同的規(guī)定。這些規(guī)定對司法實踐中認定某項具體犯罪是否成立具有重要的指引意義。

在危害公共安全類的犯罪中，行為對社會的危害性集中表現(xiàn)為對公共安全的危害方面，所以，能夠反映對公共安全危害程度的事實情況，就成為認定“情節(jié)嚴重”的主要標準。司法解釋中列舉的認定“情節(jié)嚴重”的標準主要有以下情形：(1)危害行為具體的實施方式；(2)行為對公眾造成的人身傷害、財產(chǎn)損失的大??；(3)行為人逃避、拒絕、阻礙依法檢查或調(diào)查；(4)行為人曾因同類危害行為受過行政處罰或者刑事處罰等事實情況。

在破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序類的犯罪中，行為對社會的危害性是在經(jīng)濟活動中表現(xiàn)出來的，因此集中體現(xiàn)在經(jīng)濟指標上，如涉案的數(shù)額、數(shù)量等。相應(yīng)地，認定“情節(jié)嚴重”的標準也主要與數(shù)額、數(shù)量有關(guān)。司法解釋中列舉的認定“情節(jié)嚴重”的標準主要有以下情形：(1)行為多次；(2)危害對象多人；(3)經(jīng)營數(shù)額大；(4)違法所得數(shù)額多；(5)因同種犯罪行為受過處罰又犯罪，或二年內(nèi)因同類違法行為受過行政處罰；(6)特定人員實施；(7)造成了人身損害的后果；(8)造成惡劣影響或者其他嚴重后果；(9)據(jù)不交代涉案資金去向或拒不配合追繳工作等事實情況。

在侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利的犯罪中，行為對社會的危害集中表現(xiàn)在對公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利的侵害，因此，對人的身體和心理造成的嚴重傷害就成為認定“情節(jié)嚴重”的標準。司法解釋中列舉的認定“情節(jié)嚴重”的標準主要有以下情形：(1)危害行為的實施方式；(2)明知他人實施犯罪行為而提供幫助；(3)犯罪數(shù)量大；(4)違法所得數(shù)額多；(5)因同類危害行為受過行政處罰或刑事處罰；(6)造成被害人嚴重人身傷害、造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴重后果等事實情況。

在侵犯財產(chǎn)的犯罪中，行為對社會的危害性集中表現(xiàn)在財產(chǎn)損失方面，所以認定“情節(jié)嚴重”的主要標準就表現(xiàn)為行為人所侵犯的財產(chǎn)數(shù)額方面。司法解釋列舉的認定“情節(jié)嚴重”的標準主要有以下情形：(1)犯罪次數(shù)多；(2)違法所得數(shù)額多；(3)在特定期間或地區(qū)實施；(4)對特定款物實施；(5)造成他人輕傷或者精神失常等嚴重后果；(6)對弱勢群體(老弱病殘孕等)實施犯罪；(7)組織控制未成年人實施犯罪；(8)曾因違法行為受過行政處罰或刑事處罰；(9)造成其他嚴重后果等事實情況。

在妨害社會管理秩序的犯罪中，行為對社會的危害主要表現(xiàn)在妨害社會管理的具體環(huán)節(jié)，因而具有多面性。認定“情節(jié)嚴重”的標準是多元的。司法解釋列舉認定“情節(jié)嚴重”的標準主要情形有：(1)行為多次；(2)行為對象多人；(3)造成被害人嚴重人身傷害；(4)對未成年人實施犯罪；(5)國家工作人員實施特定犯罪；(6)利用未成年人犯罪；(7)包庇犯罪分子；(8)妨害司法機關(guān)追究犯罪；(9)因犯罪已受過刑事處罰；(10)組織多人在多個地點實施犯罪；(11)犯罪所得數(shù)額多；(12)引起他人精神失常、自殺等嚴重后果；(13)經(jīng)濟損害大、犯罪數(shù)額或數(shù)量多；(14)假冒國家機關(guān)或金融機構(gòu)名義實施等事實情況。

在危害國防利益的犯罪中，行為對社會的危害性主要表現(xiàn)在對國防利益的損害。司法解釋中列舉的認定“情節(jié)嚴重”的標準主要有以下情形：(1)涉案物品的數(shù)量大；(2)非法經(jīng)營的數(shù)量大；(3)違法所得數(shù)額多；(4)造成嚴重后果；(5)造成惡劣影響等。

在貪污賄賂犯罪中，行為對社會的危害性往往與財物有關(guān)，所以在司法解釋中列舉的認定“情節(jié)嚴重”的標準主要有以下情形：(1)犯罪的數(shù)額大；(2)貪污挪用特殊款物；(3)向特定對象行賄；(4)給國家或集體利益造成重大損失；(5)造成惡劣影響；(6)贓款贓物用于非法活動；(7)因同類行為受過處罰后又實施同類行為等。

在瀆職犯罪中，行為對社會的危害性集中表現(xiàn)在行為所造成的危害結(jié)果上，所以司法解釋中列舉的認定“情節(jié)嚴重”的標準主要有以下情形：(1)造成他人死亡或者傷害的后果；(2)造成嚴重的經(jīng)濟損失；(3)造成惡劣的社會影響等事實情況。

總之，我國最高司法機關(guān)在總結(jié)司法實際經(jīng)驗基礎(chǔ)上，力圖通過司法解釋方式，把刑法中規(guī)定的能夠影響犯罪成立的情節(jié)予以具體化，以便為司法機關(guān)具體辦理刑事案件提供可操作性的認定標準。司法解釋中針對不同類型犯罪的立法情況，對危害行為“情節(jié)嚴重”所規(guī)定的具體標準，為司法實踐中認定情節(jié)的嚴重程度，提供了可以遵循的依據(jù)。但是，也要看到：一方面，在許多司法解釋中都還包含“其他嚴重情節(jié)”這一表達，以致于認定情節(jié)嚴重的標準有時仍會處于不確定狀況；另一方面，司法解釋對情節(jié)嚴重認定標準的規(guī)定是有限的，還有相當一部分刑法中規(guī)定的把情節(jié)作為犯罪成立要件的犯罪，并沒有關(guān)于認定情節(jié)嚴重具體標準的規(guī)定。而在已經(jīng)作出規(guī)定的司法解釋中，情節(jié)嚴重的認定標準，是否合適、是否統(tǒng)一、是否準確，也還存在進一步研究的必要。

四、情節(jié)在犯罪論中的體系化

作為犯罪成立要件的情節(jié)，影響著不同類型犯罪在實踐中的具體認定情況。討論比較多的影響犯罪成立的情節(jié)尚存在“犯罪情節(jié)說”[14]P64-68、“定罪情節(jié)說”[15]P72-75、“狹義的定罪情節(jié)說”[6]P129-133、“概括性定罪情節(jié)說”[16]等觀點，這些理論學說前期主要對影響犯罪成立與否的情節(jié)所包含的范圍問題具有較大的爭議，后期逐漸將關(guān)注點轉(zhuǎn)移至影響犯罪成立的情節(jié)與犯罪構(gòu)成要件的關(guān)系問題上。在具有刑法評價意義且影響犯罪成立的情節(jié)的理論建構(gòu)上，作為犯罪成立要件的“情節(jié)”與犯罪構(gòu)成要件的關(guān)系處理，實則涉及影響犯罪成立意義上的情節(jié)要素在整個犯罪論中的地位問題。但是，我國傳統(tǒng)刑法理論的發(fā)展一直忽視了影響犯罪成立的情節(jié)在整個犯罪論中的地位。因此，構(gòu)建具有中國特色的刑法理論體系，需要明晰“情節(jié)”在整個犯罪論中的地位，而且“情節(jié)”的基本結(jié)構(gòu)與認定標準需要結(jié)合司法解釋的具體規(guī)定進行統(tǒng)一，并遵循刑法保護的價值取向。

(一)情節(jié)在犯罪論中的地位

厘清“情節(jié)”在犯罪論中的地位是對作為犯罪成立積極要件的情節(jié)加以體系化的前提。在規(guī)定和認定犯罪的問題上，堅持定性與定量相結(jié)合，是中國特色社會主義刑法體系的顯著特色。[17]P8定性與定量相結(jié)合，表現(xiàn)在刑事立法上，就是不僅要對危害行為的類型加以規(guī)定，而且要對危害行為的危害程度加以規(guī)定。這種定量的規(guī)定表現(xiàn)為刑法條文中大量使用行為類型化以外的事實情況作為限制性入罪條件，以便在危害行為中區(qū)分罪與非罪?！扒楣?jié)”是這種區(qū)分標志中最常用、最具有豐富內(nèi)涵的概念。這樣的立法模式也導(dǎo)致了在刑事司法實踐中認定犯罪時，不僅要認定犯罪行為的存在與否，而且要認定行為的社會危害性是否達到“應(yīng)受刑罰處罰”的程度，即情節(jié)是否嚴重。對情節(jié)的規(guī)定和認定，在刑法制定和適用過程中，都具有十分重要的地位。

但是，在我國的刑法理論中，情節(jié)問題沒有引起學者們的足夠重視。尤其是在刑法理論體系中，“情節(jié)”始終沒有獨立的地位。1979年頒布的新中國第一部刑法，僅有192個條文，“情節(jié)”一詞就出現(xiàn)了72次。其中分則第三章破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪中就有8個罪名是以“情節(jié)嚴重”作為犯罪成立要件的。然而，1980年出版的新中國第一部高等學校統(tǒng)編教材《刑法學》在犯罪論章節(jié)中，卻對“情節(jié)”的問題只字未提。此后出版的刑法教科書中也始終沒有在犯罪論中給“情節(jié)”一席之地。直到21世紀出版的刑法教科書中，才有學者在犯罪論中論及到情節(jié)的問題，但仍然沒有給其一個獨立的地位。

筆者認為，在我國刑法的犯罪論體系中，能夠影響犯罪成立的情節(jié)應(yīng)當是在犯罪概念、犯罪構(gòu)成之后與之相并列的一個基本范疇，是我國刑法犯罪論體系中不可或缺的組成部分。犯罪概念規(guī)定了犯罪的基本特征，對犯罪的構(gòu)成和認定具有直接的指導(dǎo)意義。犯罪構(gòu)成是犯罪行為的類型化，也是犯罪概念的具體化。犯罪構(gòu)成各個要件的組合，不僅表明行為觸犯了刑法，而且表明行為具有社會危害性。但是僅有犯罪構(gòu)成是不夠的。因為按照《刑法》第13條關(guān)于犯罪概念的規(guī)定，犯罪不僅具有社會危害性和刑事違法性，而且具有應(yīng)受刑罰處罰性。應(yīng)受刑罰處罰性就意味著僅有社會危害性和刑事違法性是不能認定犯罪的，具有社會危害性和刑事違法性的行為只有達到了應(yīng)受刑罰處罰的程度，才能完全滿足犯罪概念所揭示的三個特征的要求，才能認定為犯罪。而危害行為是否達到了應(yīng)受刑罰處罰的程度，就要看情節(jié)是否嚴重。對此，《刑法》不僅在第13條犯罪概念的規(guī)定中強調(diào)“情節(jié)顯著輕微，危害不大的”不能認定為犯罪，而且在關(guān)于具體犯罪的規(guī)定中大量使用了表明情節(jié)嚴重的用語。如果說，刑法關(guān)于犯罪構(gòu)成的規(guī)定滿足了社會危害性和刑事違法性的要求，是犯罪成立的基本要件(即危害行為的類型化要件)，那么，刑法關(guān)于情節(jié)的規(guī)定，就應(yīng)該說是滿足了應(yīng)受刑罰處罰性的要求，是犯罪成立的必要要件(即危害行為的入罪要件)。犯罪構(gòu)成與情節(jié)，都具有把犯罪概念所構(gòu)建的觀念形象轉(zhuǎn)化為事實特征的功能，犯罪構(gòu)成與情節(jié)相結(jié)合，就使犯罪成為可以在具體案件中通過證據(jù)來證明的客觀存在?；诖?，情節(jié)與犯罪概念、犯罪構(gòu)成一樣，對認定犯罪而言都具有不可或缺的重要意義，是犯罪成立的一個獨立要件。

因此，構(gòu)建中國特色社會主義刑法理論體系，必須高度重視中國刑法立法的特點，把刑法中關(guān)于犯罪概念的規(guī)定、關(guān)于犯罪構(gòu)成的規(guī)定、關(guān)于情節(jié)的規(guī)定結(jié)合起來，完整地認識和解釋中國刑法中的犯罪，由此構(gòu)建的犯罪論體系才能夠得到立法機關(guān)、司法機關(guān)的認同，才能夠真正地指導(dǎo)刑事司法的實踐。

(二)情節(jié)的基本內(nèi)容——“一體六面式”結(jié)構(gòu)體系之建立

明晰了作為犯罪成立要件的情節(jié)在我國刑法犯罪論中的獨立地位后，解構(gòu)情節(jié)的具體內(nèi)容離不開目前刑法立法和司法解釋的具體規(guī)定。從情節(jié)內(nèi)容的發(fā)展來看，能夠影響犯罪成立的情節(jié)要素與危害行為之間存在著密切的聯(lián)系。[18]P333因而，在作為犯罪成立要件之情節(jié)基本結(jié)構(gòu)的建立上，筆者以危害行為為中心，結(jié)合我國司法解釋的特征性規(guī)定，主張以“行為”為體，行為所反映的樣態(tài)為面，建立作為犯罪成立要件之情節(jié)“一體六面式”的結(jié)構(gòu)體系。主要包括：危害行為的行為方式、危害行為的行為規(guī)模、危害行為的侵害對象、危害行為的實施環(huán)境、危害行為的后果事實、危害行為所反映出的人身危險性。

1、反映危害行為方式的事實情況

在我國刑法中，只有在區(qū)分不同類型的犯罪或者區(qū)分罪與非罪時，行為方式才會被規(guī)定在刑法條文中。如搶劫罪，為了把該罪與搶奪罪、盜竊罪區(qū)分開來，刑法在其罪狀中規(guī)定了“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫”；又如抗稅罪，為了把該罪與逃稅罪區(qū)分開來，刑法在其罪狀中規(guī)定了“以暴力、威脅方法拒不繳納稅款”；再如妨害公務(wù)罪，為了把該罪與不構(gòu)成犯罪的一般性妨害公務(wù)的行為區(qū)分開來，刑法在其罪狀中規(guī)定了“以暴力、威脅方法”。在這類犯罪中，行為方式就成了犯罪構(gòu)成的組成部分，對區(qū)別危害行為的類型具有重要意義。

除了這類犯罪之外，行為方式并不影響犯罪構(gòu)成要件的存在與否。比如故意傷害罪，行為人只要實施了故意傷害他人身體的行為，并且造成了他人身體的傷害，犯罪構(gòu)成要件就齊備了，至于行為人采取什么樣的行為方式傷害他人身體的，并不是犯罪構(gòu)成要件所關(guān)注的。無論是使用拳頭還是使用兇器，都不影響該罪的成立。但是在刑法把情節(jié)嚴重或情節(jié)惡劣作為犯罪成立的一個要件規(guī)定在犯罪中時，行為方式往往是表明行為危險程度的一個因素，因而也可能成為認定情節(jié)嚴重或者情節(jié)惡劣的要素之一。如：按照《刑法》第293條的規(guī)定，“隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的”構(gòu)成尋釁滋事罪，最高人民法院和最高人民檢察院在對此所做的司法解釋中，就把“持兇器”隨意毆打他人，作為情節(jié)惡劣的情形之一加以規(guī)定。如果說，“隨意毆打他人”是尋釁滋事罪的行為類型之一，那么，“持兇器”就是其行為方式。這種行為方式雖然不決定行為的類型，但是反映行為的危害程度，所以作為危害行為類型之外的“情節(jié)”，對認定行為是否構(gòu)成犯罪具有重要意義。

2、反映危害行為規(guī)模的事實情況

在實踐中，危害行為所涉及物品的數(shù)量、經(jīng)營的數(shù)額以及違法所得的數(shù)額等，都能夠反映危害行為實施的規(guī)模，從而表明行為對社會的危害程度，是“情節(jié)”中包含的最主要的事實情況。對此，刑法中的許多條文都是將其獨立規(guī)定為犯罪成立的要件之一，在這些犯罪中，數(shù)量或者數(shù)額是犯罪成立的必備要件，是廣義上的“情節(jié)”。而在另外一些犯罪中，刑法并沒有明確規(guī)定犯罪成立的數(shù)量或者數(shù)額要求，但規(guī)定了“情節(jié)嚴重”的才構(gòu)成犯罪。在這類犯罪中，司法解釋往往是把一定的數(shù)量或者數(shù)額規(guī)定為認定情節(jié)嚴重的事實情況之一。這種情況，不僅大量出現(xiàn)在有關(guān)破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、侵犯財產(chǎn)罪、貪污賄賂罪的司法解釋中，而且也出現(xiàn)在妨害社會管理秩序罪和危害國防利益罪的司法解釋中。

3、反映危害行為侵害對象的事實情況

只有對特別保護的主體、利益或物品，刑法才會把危害行為所及對象規(guī)定在罪狀中，如槍支彈藥、危險物質(zhì)、婦女兒童等。在這類犯罪中，特定的對象無疑是犯罪構(gòu)成的要件。而在絕大多數(shù)犯罪中，刑法關(guān)注的是危害行為本身，其所及對象并不影響犯罪的構(gòu)成。但是刑法沒有明確規(guī)定危害行為所及的對象并不意味著對象無關(guān)緊要。在以情節(jié)嚴重為犯罪成立要件的罪名中，行為所及對象往往能夠表明行為危害社會的程度，因而可能成為情節(jié)的構(gòu)成要素。比如，擾亂無線電通訊管理秩序罪。按照司法解釋的規(guī)定，“影響航天器、航空器、鐵路機車、船舶專用無線電導(dǎo)航、遇險救助和安全通信等涉及公共安全的無線電頻率正常使用的”，就應(yīng)當認定為“情節(jié)嚴重”的情形。在此，“涉及公共安全的無線電頻率”作為危害行為所及對象，就是情節(jié)的構(gòu)成要素。

4、反映危害行為實施環(huán)境的事實情況

危害行為實施的環(huán)境通常都不是犯罪構(gòu)成的要件，但環(huán)境在一定情況下可以反映行為的危害程度，因而可能成為某些犯罪中情節(jié)的構(gòu)成要素。如在自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、公共衛(wèi)生事件等突發(fā)事件期間，在事件發(fā)生地使用“黑廣播”、“偽基站”，就應(yīng)認定為情節(jié)嚴重，從而構(gòu)成擾亂無線電通訊管理秩序罪；在事故搶救期間擅離職守亦或逃匿的，就應(yīng)當認定為不報、謊報安全事故罪中的“情節(jié)嚴重”等。

5、反映危害行為后果的事實情況

在我國刑法中，很多犯罪都是把危害后果作為犯罪成立的要件加以規(guī)定的。其中，有些是在刑法的罪狀中直接規(guī)定了特定的危害后果，有些則是通過司法解釋把危害后果規(guī)定為“情節(jié)嚴重”的情形之一，從而成為犯罪成立的要件。幾乎在所有和情節(jié)有關(guān)的司法解釋中，造成嚴重的危害結(jié)果或者惡劣的社會影響，都是“情節(jié)嚴重”的情形之一。如2016年11月29日最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定：非法采礦行為造成礦產(chǎn)資源破壞的價值在10萬元至30萬元以上，造成生態(tài)環(huán)境嚴重損害的，都是“情節(jié)嚴重”的情形之一。因為后果的嚴重程度直接反映了行為的危害程度，是在危害行為的類型確定之后最能反映危害程度的要素。

6、反映行為人人身危險性的事實情狀

在具體犯罪的罪狀中幾乎沒有關(guān)于人身危險性的規(guī)定，但是在有關(guān)的司法解釋中，經(jīng)常會把受到處罰后又實施同類行為，或者監(jiān)管部門責令改正后拒不改正，亦或再次實施同類行為，作為情節(jié)嚴重的情形之一。如在《關(guān)于辦理利用賭博機開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》中，生產(chǎn)、銷售賭博機雖未達到規(guī)定的數(shù)額標準，但兩年內(nèi)因非法生產(chǎn)、銷售賭博機行為受過二次以上行政處罰，又進行同種非法經(jīng)營行為的，被規(guī)定為非法經(jīng)營罪中的情節(jié)嚴重的情形之一；在《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，兩年內(nèi)曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的，被規(guī)定為情節(jié)嚴重的情形之一；在《關(guān)于辦理妨害國(邊)境管理刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，因偷越國(邊)境被行政處罰后一年內(nèi)又偷越國(邊)境的，被規(guī)定為情節(jié)嚴重的情形之一，等等。因同類行為受過處罰又實施同類或類似的危害行為，表明該行為人具有較大的人身危險性，而這種人身危險性又是與危害行為本身直接相關(guān)的，因而可能成為情節(jié)嚴重的構(gòu)成要素。

當然，在有關(guān)情節(jié)的司法解釋中，常常會以“其他嚴重情節(jié)”作為兜底條款。這表明情節(jié)的構(gòu)成要素并不局限于所列舉的情形，凡是能夠表明行為的危害程度的事實情況都可能成為認定情節(jié)嚴重的情形。特別是行為對應(yīng)方的情況，有時可能對認定危害行為的危害程度產(chǎn)生直接的影響，如被害人的過錯行為直接引起或者導(dǎo)致危害行為實施時，可能表明危害程度不嚴重；行為人針對被害人的正義之舉實施危害行為時，可能加重對危害程度的評價；被害單位管理上的漏洞與危害行為的發(fā)生相互作用時，可能影響對危害行為的評價，等等。但是從司法解釋已有的規(guī)定中看，認定“情節(jié)嚴重”的情形主要是上述六個方面的情況，并且這六個方面的情形基本上能夠反映行為的危害程度，故而可以稱之為構(gòu)成情節(jié)的“基本要素”。

(三)情節(jié)認定標準的內(nèi)在邏輯

立法和司法解釋無法窮盡作為犯罪成立要件的情節(jié)的全部內(nèi)容，當情節(jié)成為罪名成立所必須具備的要件時，對情節(jié)是否嚴重或惡劣的認定，直接關(guān)系到罪與非罪的界限。[19]P153因此，在學理上合理確定情節(jié)的認定標準，為情節(jié)的認定提供方向性的指引，對于正確適用刑法具有特別重要的意義。在制定不同類型犯罪的情節(jié)認定標準時，應(yīng)當始終保持內(nèi)在邏輯的統(tǒng)一性。這樣的統(tǒng)一性主要體現(xiàn)在制定不同類型犯罪的情節(jié)認定標準時，充分考慮不同類型犯罪的具體情況是完全必要的，但對于刑法保護的價值，在不同類型犯罪中，刑法評判的標準應(yīng)該是統(tǒng)一的。只有對危害行為實施過程中出現(xiàn)的事實情況進行評價時堅持統(tǒng)一的價值標準，才能保證情節(jié)的認定標準具有體系上的合理性，才能保證刑法適用的公平性[20]P209。

首先，從對公民人身權(quán)利的保護上看，刑法對人的生命和健康權(quán)利的保護應(yīng)當是統(tǒng)一的。這樣的價值統(tǒng)一體現(xiàn)在，刑法應(yīng)當區(qū)分的是行為人屬于故意剝奪他人生命、傷害他人健康，還是過失造成他人死亡或者傷害，或是直接造成還是間接造成他人損害的事實。當行為人的過失行為直接造成他人死亡或者傷害時，無論在什么犯罪中，都應(yīng)當堅持相同的情節(jié)認定標準。如果因為罪名的不同，就對情節(jié)的認定采取不同標準，則違背了刑法適用的公平原則。例如，在危害公共安全罪中，《刑法》第132條至第139條所規(guī)定的罪名都涉及到行為人的過失行為直接造成他人死亡、重傷、輕傷的后果；在瀆職犯罪中，同樣涉及到行為人的過失行為直接造成他人死亡、重傷、輕傷的后果。對這些犯罪中的后果嚴重程度的評價，如若不能堅持統(tǒng)一的標準，就可能出現(xiàn)對人身權(quán)利的保護難以保證公平合理的情況。

其次，從對財產(chǎn)權(quán)的保護上看，刑法中存在著大量侵犯財產(chǎn)所有權(quán)的犯罪，條文中有時使用“公私財物”，有時使用“他人財物”，偶爾也會使用“公共財物”這些表述。對于侵犯財產(chǎn)所有權(quán)的犯罪，司法解釋根據(jù)行為方式的不同類型，制定了不一樣的情節(jié)認定標準。但這些標準是否具有內(nèi)在邏輯的統(tǒng)一性，就值得懷疑。同樣地，危害公共安全罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、侵犯財產(chǎn)罪、瀆職罪等都涉及到危害行為直接造成的經(jīng)濟損失，對此要不要進行統(tǒng)一的評價，也是一個值得研究的問題。比如，故意實施的危害行為“造成直接經(jīng)濟損失”作為后果嚴重的認定標準之一，在有的犯罪中是10萬元、20萬元、30萬元，在有的犯罪中是50萬元、60萬元，在有的犯罪中是100萬元，在有的犯罪中是250萬元、500萬元?！爸苯咏?jīng)濟損失”所包含的財產(chǎn)價值作為刑法保護的對象，無論是對個人還是對單位、對國家，都應(yīng)該受到平等的保護，進行統(tǒng)一的評價。除非受到行為方式的影響，不能因為主體的不同或罪名的不同而制定不同的認定標準。否則，就難以保證刑法適用的合理性。

再次，從對行為規(guī)模的評價上看，現(xiàn)有司法解釋中對行為規(guī)模的危害程度的評價，也存在諸多不統(tǒng)一的現(xiàn)象。如非法經(jīng)營罪中“情節(jié)嚴重”的認定標準，在不同表現(xiàn)形式的非法經(jīng)營行為中，司法解釋對直接影響行為危害程度的犯罪數(shù)額標準作出了不同的規(guī)定，直接反映了非法經(jīng)營行為的規(guī)模對認定情節(jié)嚴重與否的影響程度不同：在非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)或者非法買賣外匯的行為中，認定非法經(jīng)營“情節(jié)嚴重”的標準是數(shù)額在五百萬元以上；在以虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金的行為中，認定非法經(jīng)營“情節(jié)嚴重”的標準是數(shù)額在一百萬元以上；在非法生產(chǎn)、銷售“黑廣播”“偽基站”、無線電干擾器等無線電設(shè)備的行為中，認定非法經(jīng)營“情節(jié)嚴重”的標準是數(shù)額五萬元以上；在非法生產(chǎn)、銷售具有賭博功能的電子游戲設(shè)施設(shè)備或者其專用軟件的行為中，認定非法經(jīng)營“情節(jié)嚴重”的標準是個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，單位非法經(jīng)營數(shù)額在五十萬元以上；在通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息等服務(wù)的行為中，認定非法經(jīng)營“情節(jié)嚴重”的標準是個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，單位非法經(jīng)營數(shù)額在十五萬元以上。同樣是非法經(jīng)營的行為，作為判斷危害行為嚴重程度的數(shù)額標準如此不同，明顯存在價值保護內(nèi)在邏輯上的不統(tǒng)一。

最后，關(guān)于違法所得的評價標準，司法解釋中也存在著價值判斷標準不統(tǒng)一的情況。違法所得反映了行為人在危害行為中獲利的情況，對于以獲取非法利益為目的的犯罪而言，無論實施什么樣的危害行為，如果所獲得的非法利益是一樣的，就應(yīng)當對其進行相同的評價，而不應(yīng)當對容易獲取非法利益的危害行為規(guī)定很高的情節(jié)認定標準，而對所謂不容易獲取非法利益的危害行為規(guī)定很低的情節(jié)認定標準。比如，按照《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，發(fā)布有關(guān)違法犯罪的信息或者為實施違法犯罪活動發(fā)布信息，違法所得一萬元以上的，就應(yīng)當認定為“情節(jié)嚴重”；在《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，違法所得五千元以上的，就應(yīng)當認定為“情節(jié)嚴重”；而按照《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，實施操縱證券、期貨市場行為，違法所得數(shù)額在一百萬元以上的，才能夠認定為“情節(jié)嚴重”。如此巨大的差別，是基于保護對象的重要性？還是基于行為方式的嚴重性？還是僅僅因為罪名的不同？顯然，違法所得情節(jié)的認定標準與行為人行為的社會危害性評判緊密聯(lián)系，如若在實踐中認定這些影響行為危害程度的情節(jié)時，不能樹立起價值判斷的統(tǒng)一標準，就很容易使人懷疑刑法適用的不公平性。

總之，作為犯罪成立要件的情節(jié)，內(nèi)容涵蓋諸多要素，對其認定的標準，應(yīng)當堅持價值判斷的統(tǒng)一性。這就需要運用體系性的思維模式，對危害行為實施過程中出現(xiàn)的各種事實情況進行價值判斷，既要考慮危害行為的類型、行為方式本身的危害程度，也要考慮刑法保護客體的重要程度；更要考慮危害行為直接造成的后果或從中取得的利益，以及間接造成的后果或取得的利益。在兼顧各種考量的基礎(chǔ)上，始終保持內(nèi)在邏輯的一致性和價值判斷的統(tǒng)一性，才有可能對影響犯罪成立的情節(jié)要件制定合理的認定標準，才能保證刑法規(guī)范內(nèi)在的一致性和協(xié)調(diào)性。唯有如此，才能保證刑法的適用具有個案的合理性和體系的公平性。

注釋：

① 參見《中華人民共和國刑法》第61條。對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。

② 根據(jù)立法對于罪名的設(shè)置情況統(tǒng)計得出。這些條文為：第126條之1、第130條、第162條之1、第190條、第216條、第222條、第223條、第227條、第229條、第230條、第246條、第250條、第251條、第252條、第255條、第256條、第260條、第260條之1、第261條、第280條之1、第281條、第285條第2款和第3款、第287條之1、第290條、第291條、第293條、第307條、第308條之1第3款、第311條、第314條、第315條、第322條、第324條、第329條、第337條、第340條、第341條第2款、第362條、第364條、第371條第2款、第373條、第374條、第375條第2款、第376條、第379條、第380條、第381條、第387條、第392條、第393條、第407條、第409條、第414條、第418條、第435條、第444條、第448條。

③ 根據(jù)立法對于罪名的設(shè)置情況統(tǒng)計得出。這些條文為：第139條之1、第152條第2款、第180條、第182條、第185條之1、第188條、第205條之1、第213條、第215條、第225條、第226條、第228條、第244條之1、第248條、第249條、第253條之1、第262條之1、第288條、第313條、第326條、第336條、第343條、第345條第3款、第350條、第375條第3款、第398條、第399條第2款、第399條之1、第402條、第410條、第411條、第432條、第436條、第442條、第443條。

④ 類似的犯罪還有《刑法》第159條規(guī)定的虛假出資、抽逃出資罪；《刑法》第160條規(guī)定的欺詐發(fā)行股票、債券罪；《刑法》第161條規(guī)定的違規(guī)披露、不披露重要信息罪；《刑法》第179條規(guī)定的擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪等。

⑤ 類似的犯罪還有《刑法》第217條規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪；《刑法》第193條規(guī)定的貸款詐騙罪；《刑法》第197條規(guī)定的有價證券詐騙罪；《刑法》第198條規(guī)定的保險詐騙罪；《刑法》第204條規(guī)定的騙取出口退稅罪、偷稅罪；《刑法》第224條規(guī)定的合同詐騙罪；《刑法》第264條規(guī)定的盜竊罪；《刑法》第266條規(guī)定的詐騙罪；《刑法》第267條規(guī)定的搶奪罪；《刑法》第268條規(guī)定的聚眾哄搶罪；《刑法》第273條規(guī)定的挪用特定款物罪；《刑法》第274條規(guī)定的敲詐勒索罪；《刑法》第275條規(guī)定的故意毀壞財物罪；《刑法》第286條之1規(guī)定的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪?！缎谭ā返?82條規(guī)定的貪污罪；《刑法》第385條規(guī)定的賄賂罪；《刑法》第388條之1規(guī)定的利用影響力受賄罪等。

⑥ 在具體的犯罪中，這些事實情況的具體標準又不盡相同。如：數(shù)額達到多少就構(gòu)成“情節(jié)嚴重”，司法解釋根據(jù)不同犯罪的具體情況規(guī)定了不同的標準。

⑦ 參見《關(guān)于辦理危害生產(chǎn)安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第8條，最高人民法院、最高人民檢察院2015年12月16日發(fā)布。

⑧ 參見《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條、第3條、第4條，最高人民法院、最高人民檢察院2019年6月2日發(fā)布。

⑨ 同注釋⑦。

⑩ 參見關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條，最高人民法院、最高人民檢察院2017年4月26日發(fā)布。