蔣雨涵

（南京理工大學(xué),江蘇 南京 210000）

1 問題的提出

近年來，科技迅猛發(fā)展，專利制度作為創(chuàng)新保護的領(lǐng)頭羊，在為經(jīng)濟發(fā)展保駕護航的過程中起著至關(guān)重要的作用。然而，由于審查不嚴(yán)及資源有限等問題，專利權(quán)的授予及后續(xù)保護機制依舊不夠完善，不具備新穎性的專利不當(dāng)授權(quán)現(xiàn)象時有發(fā)生。原本針對這些發(fā)明創(chuàng)造，必須在專利侵權(quán)訴訟進行的同時也向復(fù)審委員會申請無效，而判定并辦理結(jié)束專利權(quán)無效的全部程序可能需要花費數(shù)年的時間，這就導(dǎo)致專利侵權(quán)案件久拖不決的現(xiàn)象出現(xiàn)。

在各方都為專利領(lǐng)域職權(quán)分離模式導(dǎo)致專利侵權(quán)訴訟效率低下叫苦不迭時，現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度應(yīng)運而生[1]，被越來越多的被告在專利侵權(quán)糾紛中選擇使用。然而，由于其條文的模糊表述和不完整規(guī)定，有時不能順利地解決問題，現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度在目前的司法實踐適用中依舊混亂。在專利侵權(quán)訴訟的過程中，被告往往不單單依賴于現(xiàn)有技術(shù)抗辯為被訴行為提供正當(dāng)性理由，而是會選擇同時提出自己的專利并未落入原告專利權(quán)的保護范圍。針對這兩類抗辯，法院是否都應(yīng)進行審查，以及優(yōu)先審查哪一類，《中華人民共和國專利法（2020修正）》（以下簡稱《專利法》）及其相關(guān)規(guī)定并沒有作出清晰的界定。這增加了法院法官裁判案件的難度，導(dǎo)致司法資源遭到浪費。在諸多司法案例中，法院對是否構(gòu)成專利侵權(quán)和是否成立現(xiàn)有技術(shù)抗辯的審查順序和審查方式都不一致。本文旨在從現(xiàn)有技術(shù)抗辯的法律本源的角度出發(fā)，通過對審查順序在理論界和實務(wù)界的不同觀點進行分析，指出優(yōu)先審查現(xiàn)有技術(shù)抗辯的優(yōu)勢以及優(yōu)先審查專利侵權(quán)抗辯的不足之處，完善優(yōu)先審查現(xiàn)有技術(shù)抗辯的論證，借鑒美國“假想權(quán)利要求”的判斷方法，對現(xiàn)有技術(shù)抗辯的審查提出自己的建議。

2 影響現(xiàn)有技術(shù)抗辯司法審查順序認定的因素

2.1 現(xiàn)有技術(shù)抗辯的法律性質(zhì)

認定現(xiàn)有技術(shù)抗辯的法律性質(zhì)，是確定其審查順序的關(guān)鍵性前提條件。關(guān)于其法律性質(zhì)問題，一種觀點是，如果被訴技術(shù)方案屬于現(xiàn)有技術(shù)的范疇，那么將在實質(zhì)意義上不構(gòu)成對涉案專利權(quán)的侵犯，不具有違法性；另一種觀點是，被訴技術(shù)方案本身實際上已然構(gòu)成侵權(quán)，但出于某種特殊的考慮，法院免除了行為人的法律責(zé)任[2]。兩種對法律性質(zhì)認知的不同理解直接導(dǎo)致關(guān)于審查順序的兩種不同觀點。如果認為現(xiàn)有技術(shù)抗辯在實質(zhì)意義上不構(gòu)成對涉案專利權(quán)的侵犯，那么訴訟中就應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇對現(xiàn)有技術(shù)抗辯進行審查；如果認為現(xiàn)有技術(shù)抗辯只是行為人構(gòu)成侵權(quán)之后的一種特殊免責(zé)制度，那么訴訟中就應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇對是否落入保護范圍進行審查。這是由于，是否落入保護范圍的認定是在解決是否侵權(quán)的問題，如果把現(xiàn)有技術(shù)抗辯認定為構(gòu)成侵權(quán)后的一種免除和特赦制度，其中蘊含的理念當(dāng)然就是在構(gòu)成侵權(quán)的情況下可以提出的抗辯，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇對是否落入保護范圍進行審查。

2.2 現(xiàn)有技術(shù)抗辯的法律本源

2.2.1 善意第三人可得利益說[3]

善意第三人可得利益說認為，現(xiàn)有技術(shù)抗辯的制度價值，主要是為了保護第三人在善意的情況下可以得到的利益[4]。這也就是指，所有在涉案專利申請日以前的現(xiàn)有技術(shù)都屬于公共利益的范圍，第三人在善意的情況下可以通過各種合法方式獲得這些技術(shù)和知識，并不構(gòu)成侵權(quán)。這一觀點看似可行，但其考慮問題的角度不夠宏觀和全面。善意第三人是民法上的概念，其權(quán)利受到保護依據(jù)的是公平原則，是由于其支付了相應(yīng)對價從而獲得一定程度的法律保護。這在現(xiàn)有技術(shù)抗辯中顯然是不存在的，更何況知識產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人與社會公眾達成的契約，該學(xué)說將糾紛局限于兩造之爭，是用民法一般理論的視角來解決知識產(chǎn)權(quán)的特殊問題，忽視了權(quán)利人對社會公眾的契約對價問題。

2.2.2 瑕疵專利糾正說

瑕疵專利糾正說認為，現(xiàn)有技術(shù)抗辯針對的是那些原本并不應(yīng)受到保護的專利，也就是瑕疵專利。瑕疵專利產(chǎn)生的根源是我國專利審查制度自身的缺陷。我國司法實踐中經(jīng)常會出現(xiàn)那些實際上不符合相關(guān)條件的技術(shù)獲得授權(quán)的情況，這種情況下獲得的專利授權(quán)，如果實際上屬于現(xiàn)有技術(shù)，則意味著其權(quán)利的專有性是存在問題的[5]，那么相應(yīng)地，其排他權(quán)也應(yīng)當(dāng)受到一定的制約，以防止公共利益的領(lǐng)域受到侵犯。在專利侵權(quán)訴訟的進行過程中，法院沒有權(quán)利直接對實質(zhì)上不符合授權(quán)條件的專利宣告無效，只能拖延案件的審理時間，等待復(fù)審委員會的結(jié)論。現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度就是為了解決這一問題而提出的[6]。這一觀點在邏輯上不存在問題，但其將涉案專利統(tǒng)統(tǒng)推定為瑕疵專利的前提并不符合實際情況。如果涉案專利是符合條件且沒有瑕疵的，該學(xué)說就難以支撐現(xiàn)有技術(shù)抗辯的制度價值了。

2.2.3 公共財產(chǎn)保護說

公共財產(chǎn)保護說認為，用公共知識領(lǐng)域中的現(xiàn)有技術(shù)申請到的專利，是不具有新穎性和創(chuàng)造性的。這些技術(shù)方案已經(jīng)被作為公共知識被公眾所知曉，進入了公共領(lǐng)域的范疇，屬于人類的共同財富，任何人都有權(quán)使用這些知識和技術(shù)并受益于此，這是無權(quán)干涉、無法剝奪的[7]。這也是專利制度的價值所在，最終目的還是為了激勵創(chuàng)新、推動發(fā)展[8]。如果將一部分進入公有領(lǐng)域的社會公知技術(shù)劃入專利保護的范圍，勢必會減損公眾合法自由使用公知技術(shù)的權(quán)利[3]。筆者認為，公共財產(chǎn)保護說相比前面兩種學(xué)說，將目光聚焦于公共利益是否會受到侵犯，而不是涉案專利究竟是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫绞跈?quán)，很好地解決了我國專利審查制度自身缺陷帶來的現(xiàn)實問題，也更符合現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的立法目的。

3 現(xiàn)有技術(shù)抗辯司法審查順序的研究現(xiàn)狀

3.1 關(guān)于現(xiàn)有技術(shù)抗辯司法審查順序的理論紛爭

3.1.1 侵權(quán)判斷優(yōu)先

侵權(quán)判斷優(yōu)先這一觀點主張通過對涉案專利技術(shù)和被訴侵權(quán)技術(shù)進行初步比較，來判定被訴侵權(quán)技術(shù)有無落入原告主張的保護范圍。如果能判定出該技術(shù)沒有被納入保護范圍，那么就可以判定為不屬于侵權(quán)行為。若反之，則再將這一被訴侵權(quán)技術(shù)與現(xiàn)有技術(shù)進行比較，以檢驗其抗辯是否能夠成立。

這實際上就是將現(xiàn)有技術(shù)抗辯認定為行為人構(gòu)成侵權(quán)之后的一種特殊免責(zé)制度。支持該觀點的學(xué)者認為，專利侵權(quán)訴訟的審理應(yīng)當(dāng)緊緊圍繞專利權(quán)，而不是公共利益等其他不相關(guān)因素。既然如此，現(xiàn)有技術(shù)抗辯就應(yīng)當(dāng)和先用權(quán)抗辯、專利權(quán)用盡等一樣，均屬于侵權(quán)之例外[9]。這樣的理解將目光聚焦于專利權(quán)本身，又賦予了公眾自由使用公共領(lǐng)域技術(shù)的權(quán)利[10]。如果沒有優(yōu)先進行專利侵權(quán)比對，就不可能得知被訴侵權(quán)產(chǎn)品究竟有沒有構(gòu)成侵權(quán)，這樣也就沒有了現(xiàn)有技術(shù)抗辯的前提。如果不先將涉案專利與被訴侵權(quán)物進行比對就直接認定不侵權(quán)，會導(dǎo)致法院有干預(yù)復(fù)審委員會權(quán)力、越權(quán)裁決專利有效性的可能，違反專利侵權(quán)判定原則。

主張該觀點的學(xué)者還認為，若先進行侵權(quán)比對，得出不侵權(quán)的結(jié)論，就無須進行下一步的審查，在一定程度上節(jié)約了司法資源[11]。同時在專利侵權(quán)訴訟進行的過程中，應(yīng)當(dāng)充分關(guān)注原告的主張和訴求，優(yōu)先幫助原告解決被告是否侵權(quán)的問題。況且優(yōu)先進行專利侵權(quán)比對，也不會涉及評價涉案專利有效性等疑難雜癥。

北京市高級人民法院（以下簡稱北京高院）在其2001年作出的專利侵權(quán)判定意見中就對此予以了肯定：在沒有對被訴侵權(quán)技術(shù)有無落入保護范圍進行確認之前，不能認為被訴侵權(quán)技術(shù)方案與涉案專利方案是等同的，也就不能適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯規(guī)則。北京高院新修訂的《專利侵權(quán)判定指南》也肯定了這一觀點，并提出若沒有優(yōu)先認定是否侵權(quán)，就不可能完全確定落入保護范圍的全部技術(shù)特征，也不能將被訴侵權(quán)技術(shù)方案與現(xiàn)有技術(shù)的特征相比較，從而無法根據(jù)新的現(xiàn)有技術(shù)抗辯規(guī)則來判定相關(guān)事實。從司法實踐和規(guī)則效用的角度而言，現(xiàn)有技術(shù)方案大多已經(jīng)公開，并且技術(shù)特征十分復(fù)雜，若不以涉案專利要求中包含的技術(shù)特征作為標(biāo)準(zhǔn)進行參照，兩者之間的對比就會顯得雜亂無章、功效低下[12]。若我們優(yōu)先進行侵權(quán)判定，將需要對比的技術(shù)特征限定在落入保護范圍的全部技術(shù)特征內(nèi)，有利于提升現(xiàn)有技術(shù)抗辯訴訟的審判效率，更有助于保障訴訟質(zhì)量[13]。

3.1.2 現(xiàn)有技術(shù)抗辯判斷優(yōu)先

當(dāng)然，也有許多學(xué)者認為現(xiàn)有技術(shù)抗辯無須以侵權(quán)認定為基礎(chǔ)，也就是無須優(yōu)先比較被訴侵權(quán)技術(shù)與涉案專利技術(shù)，而應(yīng)該先將被訴侵權(quán)技術(shù)與現(xiàn)有技術(shù)進行比較。如果兩者并不相同，再進行侵權(quán)認定，否則可以直接判定為不侵權(quán)。

持有這樣觀點的學(xué)者基本都認為，一旦現(xiàn)有技術(shù)抗辯成立，則在實質(zhì)意義上不構(gòu)成對涉案專利權(quán)的侵犯。這些學(xué)者認為，使用現(xiàn)有技術(shù)是公眾本來就具有的權(quán)利，這決定了在專利侵權(quán)訴訟的進行過程中，現(xiàn)有技術(shù)抗辯的審查應(yīng)當(dāng)優(yōu)先進行。既然都屬于實質(zhì)不侵權(quán)的范疇，只要現(xiàn)有技術(shù)抗辯宣告成立，就可以直接使得被訴侵權(quán)人不構(gòu)成侵權(quán)，與未落入保護范圍的抗辯有異曲同工之效。

除此以外，主張該觀點的學(xué)者還認為，選擇優(yōu)先對現(xiàn)有技術(shù)抗辯進行審查也可以提高司法審查的效率。如果現(xiàn)有技術(shù)抗辯被判定是成立的，那么不論被訴侵權(quán)技術(shù)有沒有在涉案專利的保護之下，均可排除其構(gòu)成侵權(quán)的可能性，無須再進行侵權(quán)比對。這可以大大縮短訴訟流程，節(jié)約司法資源。因此，這樣的觀點也不乏實務(wù)界的支持。實際上早在2000年，最高人民法院就已經(jīng)確立了這樣的審查思路。

3.2 關(guān)于現(xiàn)有技術(shù)抗辯司法審查順序的實證考察

“實踐出真知”，對于實際問題的解決，最好的辦法就是從現(xiàn)實生活中的案件入手進行研究。在天津市高級人民法院（以下簡稱天津高院）審理的“建科機械（天津）股份有限公司與天津市銀豐機械設(shè)備有限公司（以下簡稱銀豐機械公司）侵害實用新型專利權(quán)糾紛案”中，銀豐機械公司提出的就是雙重抗辯。天津高院優(yōu)先對是否構(gòu)成專利侵權(quán)進行了審查，審查結(jié)果認定銀豐機械公司的技術(shù)方案沒有涵蓋在涉案專利權(quán)的保護范圍之內(nèi)，因此判定銀豐機械公司抗辯成立，法院不再對該爭議作出其他認定。此外，最高人民法院審理的“鄭州宏瑞耐火材料有限公司等訴鄭州豫興耐火材料有限公司侵害實用新型專利權(quán)糾紛案”“廣州銳威汽車用品有限公司與深圳大事件科技有限公司侵害實用新型專利權(quán)糾紛案”“上海易互德制冷設(shè)備有限公司、杜肯索斯（武漢）空氣分布系統(tǒng)有限公司侵害實用新型專利權(quán)糾紛案”，浙江省金華市中級人民法院審理的“胡某某與施某某侵害實用新型專利權(quán)糾紛案”等均采用了這樣的比對順序。

湖北省武漢市中級人民法院（以下簡稱武漢中院）審理的“南通貝特醫(yī)藥機械有限公司與武漢恒達昌機械設(shè)備有限公司侵害實用新型專利權(quán)糾紛案”就適用了與上述案件相反的審查順序。武漢中院認為，我國現(xiàn)行《專利法》立法者的觀點是將現(xiàn)有技術(shù)抗辯成立作為實質(zhì)沒有侵犯專利權(quán)的標(biāo)志，而不僅僅是將其看作“不構(gòu)成對專利權(quán)的侵害”，這說明在立法者眼中，現(xiàn)有技術(shù)抗辯屬于實質(zhì)不侵權(quán)抗辯，不一定要以處于受保護的范圍之內(nèi)為前提，因此法院完全可以優(yōu)先對現(xiàn)有技術(shù)抗辯是否成立進行判定。只有在抗辯不成立的情況下，才要進行下一步的審查。同樣，浙江省杭州市中級人民法院審理的“董景育訴北京麗形陽光體育用品有限公司等侵害實用新型專利權(quán)糾紛案”也遵循了這一審查順序，先審理了北京麗形陽光公司主張的現(xiàn)有技術(shù)抗辯，并在得出抗辯成立結(jié)論的基礎(chǔ)上判定其不屬于侵權(quán)行為。

當(dāng)然，為了確保審查過程的嚴(yán)謹(jǐn)和完整性，事件中也會有法院在認定現(xiàn)有技術(shù)抗辯成立后，仍然繼續(xù)針對是否落入專利權(quán)保護范圍進行審查和評述。最高人民法院審理的“臺州市珠葉機械科技有限公司訴上海普麗盛包裝股份有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案”就是如此，法院先對上海普麗盛公司的現(xiàn)有技術(shù)抗辯為何成立進行了一番論證，在論證后也依舊繼續(xù)對是否落入保護范圍的相關(guān)問題進行了審查和說理。

由此看來，不僅僅是理論界，實務(wù)界中對于現(xiàn)有技術(shù)抗辯的審查順序問題，各法院也都有自己不同的做法。當(dāng)然，筆者通過系統(tǒng)分析案例后發(fā)現(xiàn)，目前的司法實踐還是更傾向于優(yōu)先判斷侵權(quán)的成立與否而不是現(xiàn)有技術(shù)抗辯是否成立。這樣的狀況是否合理？究竟何種審查順序才是符合現(xiàn)有技術(shù)抗辯的法律本質(zhì)，能夠有效提升司法實踐效率呢？

4 現(xiàn)有技術(shù)抗辯司法審查順序的認定

4.1 現(xiàn)有技術(shù)抗辯優(yōu)先的主張

正如上文所述，關(guān)于現(xiàn)有技術(shù)抗辯的審查順序，理論界和實務(wù)界主要存在兩種不同方式：優(yōu)先進行專利侵權(quán)判斷和優(yōu)先進行現(xiàn)有技術(shù)抗辯判斷。相比起優(yōu)先判斷是否侵權(quán)，筆者更加贊成優(yōu)先審查現(xiàn)有技術(shù)抗辯是否成立，以便司法實踐操作。然而，目前支持現(xiàn)有技術(shù)抗辯存在的現(xiàn)有論據(jù)仍舊存在論證不充分等眾多問題有待完善。

現(xiàn)有技術(shù)抗辯一旦成立，就應(yīng)當(dāng)被認為在實質(zhì)意義上不構(gòu)成對涉案專利權(quán)的侵犯?，F(xiàn)有技術(shù)抗辯應(yīng)當(dāng)聚焦于被訴侵權(quán)技術(shù)是否屬于公共知識領(lǐng)域，是否已經(jīng)被公眾所知曉，不應(yīng)對涉案專利加以考慮。這樣可以有效地防止在職權(quán)分離模式下法院必須評估涉案專利有效性的問題。另外，我國《專利法》的第七十五條已經(jīng)明確列舉了不視為侵犯專利權(quán)的情形，并沒有“現(xiàn)有技術(shù)抗辯”這一條，足以證明我國《專利法》并未將其認為是侵權(quán)的一種例外情況。

根據(jù)授權(quán)糾正論，專利權(quán)不保護現(xiàn)有技術(shù)。未落入保護范圍的抗辯也同樣在實質(zhì)意義上沒有構(gòu)成侵權(quán)，但即使落入也并不代表侵權(quán)成立。主張優(yōu)先判斷專利侵權(quán)這一思路的本質(zhì)并不在于判定是否屬于侵權(quán)，而是為了初步判定被告技術(shù)是否處于原告所主張的保護范圍之內(nèi)。因此，即使支持優(yōu)先進行專利侵權(quán)判斷，也并不能改變對現(xiàn)有技術(shù)抗辯性質(zhì)的認定。

另外，在支持優(yōu)先進行現(xiàn)有技術(shù)抗辯的觀點中，有一個論據(jù)是說現(xiàn)有技術(shù)抗辯可以提高審判效率，因為只要能夠認定現(xiàn)有技術(shù)抗辯是成立的，就無須繼續(xù)審查有無落入專利權(quán)的保護范圍。但這實際上是一種循環(huán)論證，它的邏輯起點就是將現(xiàn)有技術(shù)抗辯放在了優(yōu)先審查的位置，再得出與邏輯起點同樣的結(jié)論。證據(jù)就是，反之推理也是可以成立的，而且兩者具有同樣的審理難度。因此現(xiàn)有技術(shù)抗辯可以提高審判效率的觀點并不能令人信服，還需要進一步論證。

4.2 現(xiàn)有技術(shù)抗辯優(yōu)先論據(jù)的補強

4.2.1 避免對涉案專利有效性進行評價

當(dāng)被告提出雙重抗辯時，如果法院選擇對現(xiàn)有技術(shù)抗辯予以優(yōu)先審查，則該抗辯一旦被判定成立，即可直接認定構(gòu)成實質(zhì)意義上的不侵權(quán)。此時法院就可以不進行下一步的審查程序。但如果法院優(yōu)先審查是否落入了專利權(quán)保護范圍，此時雖看似依舊分為兩種情況，實則大不相同。如果被訴侵權(quán)產(chǎn)品落入了專利權(quán)保護范圍，法院還是不能直接作出構(gòu)成侵權(quán)的認定，而需繼續(xù)審查現(xiàn)有技術(shù)抗辯是否成立。這里就存在一個問題，當(dāng)被訴侵權(quán)物與涉案專利完全相同時，法院對現(xiàn)有技術(shù)抗辯進行審查，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有技術(shù)抗辯亦成立，就會導(dǎo)致法院對涉案專利的有效性作出間接的評價，間接否定了專利有效性。因此，現(xiàn)有技術(shù)抗辯優(yōu)先理論可以完美避開這個難以解決的問題，因為現(xiàn)有技術(shù)抗辯的審查并不涉及等同侵權(quán)和相同侵權(quán)[14]，也不會導(dǎo)致法院有干預(yù)復(fù)審委員會權(quán)力、越權(quán)裁決專利有效性的可能。

4.2.2 避免司法資源的浪費

當(dāng)然，如果法院經(jīng)過審查以后，得出未落入保護范圍的結(jié)論，那么不管現(xiàn)有技術(shù)抗辯能不能成立，最終都不能構(gòu)成侵權(quán)[15]。筆者認為，從抗辯權(quán)的法律性質(zhì)角度分析，即使已經(jīng)可以認定不侵權(quán)，也依舊要對現(xiàn)有技術(shù)抗辯進行審查?？罐q是針對請求權(quán)提出的一種防御方法，抗辯成功將導(dǎo)致原告的請求權(quán)不能夠?qū)崿F(xiàn)。因此針對抗辯權(quán)的提出，無論如何，法院都應(yīng)當(dāng)認真審查并做出判定。從這個角度上來看，無論優(yōu)先審查是否落入了專利權(quán)保護范圍，都必須再對現(xiàn)有技術(shù)抗辯進行審查，會導(dǎo)致司法資源的浪費。因此選擇優(yōu)先審查現(xiàn)有技術(shù)抗辯是非常符合司法效率要求的。

4.3 “假想權(quán)利要求”判斷方法之提倡

支持優(yōu)先審理是否落入專利權(quán)保護范圍的學(xué)者往往用現(xiàn)有技術(shù)抗辯審理過于困難的理由來論證自己的觀點。他們提出，在實際應(yīng)用中，被訴侵權(quán)的技術(shù)方案通常是較為特定的產(chǎn)品以及方法，例如產(chǎn)品中的技術(shù)要素不僅僅包含整體的外在特征，而且還涉及各部件具體的形狀和連接方式等。從這一點來看，被訴侵權(quán)技術(shù)方案所包含的特點可以說是無窮無盡的，這樣的情形下要將全部技術(shù)特征與已存在的現(xiàn)有技術(shù)來進行比較，需要投入大量的司法資源，顯然不切實際，因而優(yōu)先審查現(xiàn)有技術(shù)抗辯的思路在實際應(yīng)用中是非常難以實現(xiàn)的。還有學(xué)者認為，“被訴落入專利權(quán)保護范圍”這一表達自身暗含著對侵權(quán)認定進行優(yōu)先審查的意思，因為只有通過這一方式才能判斷出哪些技術(shù)特征是在保護范圍內(nèi)的。

筆者認為，法院在對現(xiàn)有技術(shù)抗辯進行審查時，無須將被訴侵權(quán)產(chǎn)品的全部技術(shù)特征都與現(xiàn)有技術(shù)相比較，而應(yīng)僅限于原告主張的技術(shù)特征。至于比較結(jié)果如何，對現(xiàn)有技術(shù)抗辯的認定實際上是沒有影響的。美國的“假想權(quán)利要求”標(biāo)準(zhǔn)就是很好的示例，它通過假想一個能夠覆蓋被訴侵權(quán)技術(shù)的全部技術(shù)特征的權(quán)利要求，將之與現(xiàn)有技術(shù)進行對比，判斷其是否符合新穎性要求，從而判斷有無落入原告主張的專利權(quán)保護范圍。結(jié)合我國實際，我們可以假定以原告主張的權(quán)利要求范圍為限，該范圍理應(yīng)完全足以包含被訴侵權(quán)產(chǎn)品中原告認為侵犯自己權(quán)益的部分，我們再將這部分與現(xiàn)有技術(shù)進行比對并做出判斷。被訴侵權(quán)物和現(xiàn)有技術(shù)包含著難以計數(shù)的技術(shù)特征，但只要運用上述方法，在與原告訴求相關(guān)的部分構(gòu)成相同或者等同的情況，就可以認定現(xiàn)有技術(shù)抗辯成立，問題也就迎刃而解了。

5 結(jié)語

我國現(xiàn)行法律規(guī)范并未對專利侵權(quán)與現(xiàn)有技術(shù)抗辯的審查順序作出明確的規(guī)定，學(xué)界對此爭論不休。但優(yōu)先審查現(xiàn)有技術(shù)抗辯在大多情況下能夠簡化審判的流程，提高司法效率，節(jié)約司法資源，還可以一定程度上避免職權(quán)分離模式下法院對涉案專利的有效性加以評價。如若優(yōu)先針對是否構(gòu)成專利侵權(quán)進行審查，即使審查結(jié)果為并未構(gòu)成專利侵權(quán)，基于抗辯權(quán)的法律性質(zhì)，法院仍應(yīng)進一步審查被告提出的現(xiàn)有技術(shù)抗辯。在比較被訴侵權(quán)物是否屬于現(xiàn)有技術(shù)時，可以借鑒美國“假想權(quán)利要求”的方法，將要對比的技術(shù)特征限定在原告專利權(quán)利要求的范圍內(nèi)，無須對比被訴侵權(quán)產(chǎn)品的全部技術(shù)特征。雖然在目前的司法實踐中，法院依舊遲遲未能抉擇現(xiàn)有技術(shù)抗辯究竟應(yīng)該處于司法審查的何種位置，但由于我國專利審查制度的自身缺陷問題，訴訟效率成為法院迫切追求的目標(biāo)，現(xiàn)有技術(shù)抗辯的優(yōu)先審查刻不容緩。