王曉強，顏 暢

(1.南京信息工程大學(xué) 法政學(xué)院，江蘇 南京 210044；2.江蘇省南京市六合區(qū)人民檢察院，江蘇 南京 210044)

一、問題的提出

2015年7月1日，十二屆全國人大常委會第十五次會議審議通過《關(guān)于授權(quán)最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點工作的決定》，北京等13個省級單位由此開展為期兩年的公益訴訟試點。2017年6月27日，《行政訴訟法》修訂增加第25條第4款，行政公益訴訟制度在法律層面正式確立，標志著該制度由試點階段正式步入全面推行階段。

全面推行階段開始并不意味著行政公益訴訟制度已趨于完善，實際上該領(lǐng)域的制度構(gòu)建尚處于初始階段，許多新制度的內(nèi)容依舊處于不確定狀態(tài)。其中，有關(guān)行政公益訴訟啟動標準如何界定便是一項亟待解決的前提性問題①(1)①行政公益訴訟啟動標準的本質(zhì)就是要劃定界限，界限兩端分別為檢察機關(guān)啟動訴訟的條件與不啟動訴訟的條件，這一標準既不能太高又不能太低，太高則可能束縛檢察機關(guān)啟動公益起訴，太低則可能造成檢察機關(guān)濫訴現(xiàn)象發(fā)生。。根據(jù)《行政訴訟法》第25條第4款的規(guī)定，行政公益訴訟可劃分為不作為與違法行使職權(quán)兩類。但司法實踐中，不論是從公益訴訟案件數(shù)量上，還是從檢察機關(guān)提起公益訴訟業(yè)務(wù)偏好上而言，不作為類行政公益訴訟占據(jù)絕對的主導(dǎo)地位[1]。從理論研究角度而言，學(xué)者們對兩種訴訟類型不作具體劃分，研究視角往往聚焦于不作為類行政公益訴訟[2]，這些因素導(dǎo)致對違法行使職權(quán)類行政公益訴訟的忽視?；诖耍疚膶⑦`法行使職權(quán)類行政公益訴訟啟動標準作為研究對象，從法律規(guī)范與司法實踐層面對如下三方面問題做出回答：第一，違法行使職權(quán)類行政公益訴訟啟動標準立法邏輯的變遷過程；第二，違法行使職權(quán)類行政公益訴訟啟動標準的司法實踐樣態(tài)；第三，違法行使職權(quán)類行政公益訴訟啟動標準的完善，即類型化與規(guī)范化。

二、啟動標準的立法邏輯變遷

任何法律制度的研究都應(yīng)當(dāng)以實踐中的法規(guī)范為邏輯起點[3]。有關(guān)違法行使職權(quán)類行政公益訴訟啟動標準的確立同樣與法律、司法解釋、中央政策文件等法規(guī)范的內(nèi)容存在密不可分的聯(lián)系。因而，我們首先需要對不同階段有關(guān)行政公益訴訟啟動標準的法規(guī)范內(nèi)容進行梳理與分析，提煉出不同階段法規(guī)范制定者關(guān)于違法行使職權(quán)類行政公益訴訟啟動標準立法邏輯轉(zhuǎn)變的整體過程，從而與后續(xù)司法實踐中檢察機關(guān)所遵循的啟動標準進行對比。

(一)制度初建階段：尚無明確的啟動標準

早在2014年，中共十八屆四中全會通過的《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》已經(jīng)涉及檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的設(shè)想，即“檢察機關(guān)在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不行使職權(quán)的行為，應(yīng)該督促其糾正。探索建立檢察機關(guān)提起公益訴訟制度?！?015年7月1日，十二屆全國人大常委會第十五次會議通過《關(guān)于授權(quán)最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點工作的決定》，正式開展為期兩年的公益訴訟試點工作。應(yīng)當(dāng)說，這是中央層面最早的關(guān)于檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的相關(guān)規(guī)定。但是，這兩項中央層面的決定僅為后續(xù)行政公益訴訟制度的構(gòu)建指明總體方向，并沒有對行政公益訴訟啟動標準作出明確規(guī)定，難以對司法實踐活動進行具體的指導(dǎo)。

(二)制度試點階段：“行為標準+結(jié)果標準”

為推進行政公益訴訟試點工作，最高人民檢察院先后發(fā)布《檢察機關(guān)提起公益訴訟試點方案》(以下簡稱《試點方案》)與《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》(以下簡稱《實施辦法》)，兩者對行政公益訴訟啟動標準作出一定程度的規(guī)定。具體而言，《試點方案》與《實施辦法》的內(nèi)容大同小異，基本上都采用了雙階段的判斷標準，即區(qū)分提起檢察建議的標準與提起訴訟程序的標準[4]。提起檢察建議的標準是，“行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，造成國家和社會公共利益受到侵害，公民、法人和其他社會組織由于沒有直接利害關(guān)系，沒有也無法提起訴訟的”情形下，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)先行向行政機關(guān)提出檢察建議，督促其糾正違法行為或者依法履行職責(zé)。提起訴訟程序的標準是，“行政機關(guān)拒不糾正違法行為或者不履行法定職責(zé)，國家和社會公共利益仍處于受侵害狀態(tài)的，人民檢察院可以提起行政公益訴訟?！?/p>

經(jīng)過近半年行政公益訴訟案件審判經(jīng)驗總結(jié)后，最高人民法院發(fā)布《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》。其沒有明確規(guī)定提起檢察建議的標準，但明確訴前檢察建議是提起訴訟的必經(jīng)程序，檢察機關(guān)提起訴訟時必須提交“已經(jīng)履行向相關(guān)行政機關(guān)提出檢察建議、督促其糾正違法行政行為或者依法履行職責(zé)的訴前程序的證明材料”。有關(guān)提起訴訟程序的標準為，“行政機關(guān)或者法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織違法行使職權(quán)或不履行法定職責(zé)，造成國家和社會公共利益受到侵害，向人民法院提起行政公益訴訟”。由此可知，試點期間行政公益訴訟的啟動采取雙階段的判斷標準，其中每一階段分別采取“行為標準+結(jié)果標準”[5]的判斷模式。

(三)制度改進階段：混合型判斷模式

兩年試點工作結(jié)束后，《行政訴訟法》修改增加第25條第4款內(nèi)容，對上述試點期間采取的雙階段判斷標準從法律層面予以整體肯定，即行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，檢察院應(yīng)當(dāng)向行政機關(guān)提出檢察建議；而經(jīng)過檢察建議之后，行政機關(guān)仍然不依法履行職責(zé)的，檢察機關(guān)依法向法院提起訴訟。但是，《行政訴訟法》所確定的有關(guān)檢察機關(guān)提起訴訟程序的標準與上述《試點方案》《實施辦法》等所規(guī)定的起訴標準存在一定程度上的區(qū)別，前者僅規(guī)定了“行政機關(guān)不依法履行職責(zé)”，并沒有對國家利益或者社會公共利益受侵害狀態(tài)作出明確規(guī)定，從文義解釋的角度來看，其僅僅采用的是“行為標準”的判斷模式，而非“行為標準+結(jié)果標準”的雙重判斷模式。最高人民法院、最高人民檢察院于2018年3月聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》，采用的啟動標準與修訂后《行政訴訟法》所規(guī)定的內(nèi)容完全一致。

2019年1月，最高人民檢察院等九部門聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于在檢察公益訴訟中加強協(xié)作配合依法打好污染防治攻堅戰(zhàn)的意見》(以下簡稱《意見》)，其關(guān)于行政公益訴訟啟動標準的規(guī)定與《行政訴訟法》的規(guī)定又存在一定區(qū)別，在一定程度上可以認為是回歸試點階段推行的“行為標準+結(jié)果標準”的判斷模式，但兩者又不完全一致。一方面，在提起訴訟程序的標準上與試點階段基本一致，也采用“行為標準+結(jié)果標準”的判斷模式，即“行政執(zhí)法機關(guān)仍未依法全面履行職責(zé)，國家利益或者社會公共利益受侵害狀態(tài)尚未得到實質(zhì)性遏制的”，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)提起行政公益訴訟。另一方面，在檢察機關(guān)提起檢察建議的標準上則與試點階段以及《行政訴訟法》的規(guī)定存在區(qū)別。具體而言，訴前程序中對行政執(zhí)法機關(guān)不依法履行法定職責(zé)的判斷和認定，《意見》區(qū)分不同的情況分別加以規(guī)定：首先，針對存在相對人違法行為的情況，以是否采取有效措施制止違法行為為標準；其次，針對存在多種可供選擇的行政執(zhí)法監(jiān)管措施時，以是否全面運用法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件規(guī)定的行政監(jiān)管手段為標準；最后，還規(guī)定了以國家利益或者社會公共利益是否得到了有效保護為標準。由此可見，《意見》試圖將“國家利益或社會公共利益受侵害狀態(tài)”這一結(jié)果融入行為標準中，并沒有具體區(qū)分“行為標準”與“結(jié)果標準”，同時，僅僅將結(jié)果作為行政機關(guān)違法行使職權(quán)或不作為的一項判斷指標。當(dāng)然，此種做法是否合適仍然值得理論界與實務(wù)界的后續(xù)探討?！兑庖姟烦艘?guī)定上述三種判斷標準外，還要求最高人民檢察院會同有關(guān)行政執(zhí)法機關(guān)及時研究出臺文件以“明確行政執(zhí)法機關(guān)不依法履行法定職責(zé)的認定標準”。

通過對三個階段法規(guī)范變遷過程進行分析發(fā)現(xiàn)，立法者實際上并沒有對行政公益訴訟的啟動標準作出明確表態(tài)，在“行為標準”“結(jié)果標準”“行為標準+結(jié)果標準”三者之間搖擺。這些法規(guī)范內(nèi)容背后所反映的僅僅是應(yīng)然層面有關(guān)違法行使職權(quán)類行政公益訴訟啟動標準的整體變遷情況，實際上并不能真正體現(xiàn)司法實踐中檢察院和法院遵循的實然層面的啟動標準，因而還需要對違法行使職權(quán)類行政公益訴訟個案實踐狀況進行分析，從而為啟動標準的完善提供豐富的現(xiàn)實素材。

三、啟動標準的司法實踐樣態(tài)

本文主要以“違法行使職權(quán)”“公益訴訟”為關(guān)鍵詞在“北大法寶”進行案例檢索，同時，輔以最高人民檢察院發(fā)布的“重點推薦”案例，經(jīng)過層層篩選甄別，共搜集68件行政公益訴訟案件，這些案件基本上能夠較為全面地反映從試點階段到全面推行階段違法行使職權(quán)類行政公益訴訟案件司法過程的全貌。

(一)違法行使職權(quán)類行政公益訴訟的具體類型

通過對68件行政公益訴訟案件進行分析，根據(jù)違法行政行為類別的不同，本文將這些案件主要分為如下五種類型：

第一，被訴行政機關(guān)違法設(shè)置垃圾處理場、違法運行垃圾填埋場、違法傾倒生活垃圾等行為。這類案件共計22件①(2)①這些案件為：阜南縣人民檢察院訴阜南縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局違法行使職權(quán)案；貴州省六盤水市六枝特區(qū)人民檢察院訴貴州省鎮(zhèn)寧布依族苗族自治縣丁旗鎮(zhèn)人民政府環(huán)境行政公益訴訟案；福建省清流縣人民檢察院訴清流縣環(huán)境保護局行政公益訴訟案；湖北省天門市檢察院訴拖市鎮(zhèn)政府不依法履行職責(zé)行政公益訴訟案；六盤水市鐘山區(qū)檢察院訴被告六盤水市鐘山區(qū)大灣鎮(zhèn)人民政府確認行政行為違法并履行法定職責(zé)行政公益訴訟案；甘肅省武山縣檢察院訴武山縣灘歌鎮(zhèn)政府不依法履行職責(zé)案；廣東省清遠市清新區(qū)檢察院訴清新區(qū)浸潭鎮(zhèn)政府違法行使職權(quán)案；貴州省金沙縣檢察院訴畢節(jié)市七星關(guān)區(qū)大銀鎮(zhèn)政府不當(dāng)履行職責(zé)案；貴州省赫章縣檢察院訴赫章縣可樂鄉(xiāng)政府違法行為案；畢節(jié)市七星關(guān)區(qū)檢察院訴七星關(guān)區(qū)團結(jié)鄉(xiāng)政府違法行為案；威寧縣檢察院訴威寧縣金鐘鎮(zhèn)政府違法行為案；隆安縣檢察院訴隆安縣普坪鎮(zhèn)政府違法行為案；黎平縣檢察院訴黎平縣壩寨鄉(xiāng)政府違法行為案；冊亨縣檢察院訴冊亨縣坡妹鎮(zhèn)政府違法行為案；普安縣檢察院訴普安縣樓下鎮(zhèn)政府違法行為案；大方縣檢察院訴大方縣星宿鄉(xiāng)政府違法行為案；清鎮(zhèn)市檢察院訴清鎮(zhèn)市新店鎮(zhèn)政府違法行為案；六盤水市六枝特區(qū)檢察院訴安順市鎮(zhèn)寧縣丁旗鎮(zhèn)政府案；吉林省舒蘭市檢察院訴舒蘭市平安鎮(zhèn)政府不依法履行職責(zé)案。，是所有違法行使職權(quán)類行政公益訴訟案件中數(shù)量占比最多的類型，達到32.3%。例如，在“安徽省蕪湖縣人民檢察院訴南陵縣城市管理局其他行政管理行為違法糾紛案”中②(3)②參見安徽省蕪湖縣人民法院行政判決書(2017)皖0221行初6號。，南陵縣城管局在未經(jīng)規(guī)劃立項、土地審批、環(huán)境影響評價等法定程序的情況下，將未建設(shè)任何污染防治設(shè)施的南陵縣籍山鎮(zhèn)新河與漳河交匯處堤壩西南側(cè)國有土地設(shè)置為建筑垃圾臨時堆放點，受納轄區(qū)內(nèi)建筑垃圾，對周邊環(huán)境造成嚴重污染。

第二，被訴行政機關(guān)違法發(fā)放各類國家財政補貼金等行為。這類違法行使職權(quán)類案件數(shù)量僅次于第一類案件，數(shù)量共計21件①(4)①這些案件為：光澤縣檢察院訴光澤縣農(nóng)業(yè)機械管理總站案；建甌市檢察院訴建甌市農(nóng)業(yè)機械管理總站案；長樂市檢察院訴長樂市農(nóng)業(yè)機械管理站違法行使職權(quán)案；安徽省合肥市瑤海區(qū)檢察院訴瑤海區(qū)銅陵路街道辦事處案；甘肅省酒泉市肅州區(qū)檢察院訴肅州區(qū)財政局不履行法定職責(zé)案；廣東省南雄市檢察院訴南雄市財政局、南雄市畜牧獸醫(yī)水產(chǎn)局案；廣東省深圳市檢察院訴寶安區(qū)西鄉(xiāng)街道辦事處未依法履行職責(zé)案；廣東省始興縣檢察院訴始興縣農(nóng)業(yè)機械管理總站不依法履行職責(zé)案；廣東省四會市檢察院訴市財政局不依法履行職責(zé)案；湖北省石首市檢察院訴石首市財政局不依法履行職責(zé)案；江蘇省興化市檢察院訴興化市供銷合作總社不依法履行職責(zé)案；山東省費縣檢察院訴縣房地產(chǎn)管理局不依法履行職責(zé)案；山東省臨沂市費縣檢察院訴費縣房地產(chǎn)管理局違規(guī)發(fā)放公共租賃住房專項補助資金案；沂南縣檢察院訴沂南縣畜牧獸醫(yī)局不履行保護國有資產(chǎn)法定職責(zé)案；山東省聊城市陽谷縣檢察院訴陽谷縣林業(yè)局案；冠縣檢察院訴縣林業(yè)局案；高唐縣檢察院訴縣林業(yè)局案；山東省煙臺市福山區(qū)檢察院訴福山區(qū)商務(wù)局未依法履行職責(zé)案；禹城市檢察院訴禹城市林業(yè)局行政公益訴訟案；邵武市檢察院訴邵武市農(nóng)業(yè)機械管理總站案。，占所有違法行使職權(quán)類行政公益訴訟案件數(shù)量的30.9%。例如，在“安徽省六安市金寨縣人民檢察院訴金寨縣商務(wù)和糧食局、金寨縣財政局不依法履行職責(zé)案”[6]中，由于原金寨縣商務(wù)局②(5)②2015年與原金寨縣糧食局合并成立“金寨縣商務(wù)和糧食局”。、金寨縣財政局違法初審金寨縣家佳樂超市有限公司“萬村千鄉(xiāng)市場工程”農(nóng)家店項目驗收和資金撥付申請，從而導(dǎo)致46.69萬元國家財政補貼資金被騙取，造成國有資產(chǎn)流失，同時還嚴重破壞了市場秩序、影響了政府信用。

第三，被訴行政機關(guān)未依法進行審批、批復(fù)、發(fā)放行政許可證等行政行為。這類違法行使職權(quán)類案件數(shù)量共計20件③(6)③這些案件為：臺山市檢察院訴臺山市國土資源局案；長沙市檢察院訴長沙縣城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局、長沙縣行政執(zhí)法局案；德江縣檢察院訴德江縣國土資源局案；安龍縣檢察院訴安龍縣政府棲鳳街道辦事處案；寶安區(qū)檢察院訴臺山市國土資源局案；德慶縣檢察院訴德慶縣國土資源局案；碧江區(qū)檢察院訴銅仁市國土資源局案；竹山縣檢察院訴竹山縣國土資源局案；慶萬縣檢察院訴山東省慶云縣環(huán)境保護局案；通道侗族自治縣檢察院訴通道侗族自治縣國土資源局案；江口縣檢察院訴銅仁市國土資源局、貴州梵凈山國家級自然保護區(qū)管理局案；紫云縣檢察院訴紫云縣環(huán)保局案；政和縣檢察院訴政和縣規(guī)劃建設(shè)和旅游局案；松溪縣檢察院訴松溪縣規(guī)劃建設(shè)和旅游局案；莘縣檢察院訴莘縣衛(wèi)生和計劃生育局案；順昌縣檢察院訴順昌縣國土資源局案；安康鐵路運輸檢察訴平利縣經(jīng)濟貿(mào)易局、平利縣財政局案；夏津縣檢察院訴夏津縣供銷合作社案。，占比達到29.4%。根據(jù)違法行政行為具體表現(xiàn)形式的不同，又可以將其細分為兩種類型：(1)被訴行政機關(guān)違法審批、批復(fù)，造成國有資產(chǎn)流失。例如，在“即墨市人民檢察院要求即墨市國土資源局撤銷將涉案土地出讓給姜詠梅的行政行為、撤銷為姜詠梅辦理涉案國有土地使用權(quán)證的行政行為案”④(7)④參見山東省即墨市人民法院行政判決書(2016)魯0282行初156號。中，即墨市國土資源局在對通濟街道辦事處云橋小學(xué)以西、規(guī)劃路以北一塊土地出讓過程中違法行使職權(quán)，其工作人員在明知涉案土地未按照法律規(guī)定辦理征地、審批等手續(xù)的情況下，依據(jù)被篡改后的征地檔案填寫涉案土地的出讓方案，報其科長簽字審核后逐級上報審批，將涉案土地分割為四塊通過掛牌方式進行違法出讓。(2)被訴行政機關(guān)違法行使職權(quán)，為不具備條件的相對人辦理相關(guān)行政許可證。例如，最高人民檢察院發(fā)布的第136號指導(dǎo)案例，即“吉林省白山市人民檢察院訴白山市江源區(qū)衛(wèi)生和計劃生育局、白山市江源區(qū)中醫(yī)院環(huán)境公益訴訟案”，該案中白山市江源區(qū)衛(wèi)生和計劃生育局在白山市江源區(qū)中醫(yī)院未提交環(huán)評合格報告的情況下，仍然違反《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》第35條⑤(8)⑤《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》第35條第3款：“辦理校驗應(yīng)當(dāng)交驗《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，并提交下列文件：(一)《醫(yī)療機構(gòu)校驗申請書》；(二)《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》副本；(三)省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生計生行政部門規(guī)定提交的其他材料。”與《吉林省醫(yī)療機構(gòu)審批管理辦法(試行)》第44條⑥(9)⑥參見《吉林省醫(yī)療機構(gòu)審批管理辦法(試行)》第44條規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)申請校驗時應(yīng)提交校驗申請、執(zhí)業(yè)登記項目變更情況、接受整改情況、環(huán)評合格報告等材料。的規(guī)定，對其《醫(yī)療機構(gòu)職業(yè)許可證》校驗為合格，且對其違法排放醫(yī)療污水的行為未及時制止，明顯存在違法行為。

第四，被訴行政機關(guān)擅自決定相對人緩交相關(guān)費用或擅自降低相關(guān)費用標準等。這類違法行使職權(quán)類案件目前搜集到3件①(10)①這些案件為：安徽省固鎮(zhèn)縣檢察院訴縣人民防空辦公室怠于履職減少征收人防工程易地建設(shè)費案；建寧縣檢察院訴縣人民防空辦公室未依法收繳人防工程易地建設(shè)費案。，占比為4%。具體表現(xiàn)為被訴行政機關(guān)擅自決定企業(yè)緩交人防異地建設(shè)費、擅自降低河道采砂管理收費標準或礦山生態(tài)環(huán)境恢復(fù)治理保證金等。例如，在“甘肅省宕昌縣檢察院訴宕昌縣水務(wù)局不依法履職行政公益訴訟案”中，宕昌縣水務(wù)局作為河道采砂主管單位，在2009年至2014年期間在對砂場的管理中，相關(guān)責(zé)任人嚴重違反《甘肅省河道采砂收費管理實施細則》《隴南市關(guān)于進一步加強和規(guī)范開采經(jīng)營砂、石、土、水、金等資源稅費征收管理的意見》規(guī)定，超越其本身所具備的職權(quán)，擅自降低河道采砂收費標準，與砂場簽訂協(xié)議，向采砂企業(yè)和個人少收河道采砂管理費666萬余元。

第五，被訴行政機關(guān)作出的行政處罰行為明顯錯誤。這類違法行使職權(quán)類案件數(shù)量共計2件，即“福州市倉山區(qū)檢察院訴福州市倉山區(qū)農(nóng)林水局環(huán)保行政公益訴訟案”與“山東省萊西市檢察院訴萊西市水利局行政公益訴訟案”。前者表現(xiàn)為被訴行政機關(guān)倉山區(qū)農(nóng)林水利局錯誤認定違法行為主體，并向其發(fā)出倉農(nóng)林水林停通(2013)002號《責(zé)令停止違法行為通知書》、倉農(nóng)林水(2014)12號《關(guān)于限期自行拆除違章建筑并恢復(fù)原狀的通知》②(11)②參見福建省福州市倉山區(qū)人民法院行政判決書(2017)閩0104行初24號。。后者表現(xiàn)為被訴行政機萊西市水利局所作行政處罰明顯不當(dāng)。具體而言，違法行為人青島廣豪建設(shè)工程有限公司的堤上砂場共采砂34萬余立方米，超采32萬余立方米，價值高達1200余萬元；但是，被訴行政機關(guān)僅認定超范圍采砂75立方米，并作出罰款5000元的行政處罰③(12)③參見最高人民檢察院公布26起檢察機關(guān)提起公益訴訟試點工作典型案例之十：山東省萊西市人民檢察院訴萊西市水利局行政公益訴訟案。，被訴行政機關(guān)的行政處罰行為明顯不當(dāng)。

(二)違法行使職權(quán)類行政公益訴訟的表現(xiàn)形式

通過對上述違法行使職權(quán)類行政公益訴訟案件進行類型化分析處理后，我們發(fā)現(xiàn)，在這些案件中，大部分被訴行政機關(guān)除了違法行使職權(quán)而作出相應(yīng)行政行為之外，還存在被訴行政機關(guān)怠于履行職權(quán)而不作出相應(yīng)行政行為的情形，即案件中同時存在違法行使職權(quán)與不作為。例如，在“六盤水市六枝特區(qū)檢察院訴鎮(zhèn)寧布依族苗族自治縣丁旗鎮(zhèn)政府環(huán)境行政公益訴訟案”中，一方面，被訴行政機關(guān)丁旗鎮(zhèn)政府未依照相關(guān)法律規(guī)定，作出選址六盤水市木崗工業(yè)園區(qū)原龍巖飛機制造廠用地作為臨時垃圾堆放場的行政行為違法，屬于典型的違法行使職權(quán)。另一方面，被訴行政機關(guān)丁旗鎮(zhèn)政府將該鎮(zhèn)的生活垃圾集中運輸至該地塊傾倒，從而導(dǎo)致該區(qū)域生態(tài)環(huán)境遭受嚴重破壞，并且在木崗鎮(zhèn)政府去函要求停止傾倒垃圾并清除已傾倒垃圾時仍未清除，垃圾造成的污染仍然存在并繼續(xù)擴大④(13)④參見貴州省清鎮(zhèn)市人民法院行政判決書(2016)黔0181行初12號。，這屬于明顯的不作為違法。

當(dāng)然，從理論研究角度而言，除違法行使職權(quán)與不作為并存的行政公益訴訟案件外，還存在另外一種類型的行政公益訴訟案件，該類案件的特征在于，其只存在違法行使職權(quán)的行政行為，而無怠于履職的不作為。但是，從司法實踐角度而言，當(dāng)行政機關(guān)違法作出行政行為后，必然存在一個后續(xù)的不予糾正該違法行為的不作為，這實際上就導(dǎo)致司法實踐中很難存在單純的違法行使職權(quán)類行政公益訴訟案件。從搜集到的68件行政公益訴訟案中尚沒有發(fā)現(xiàn)與該類型案件特征完全一致的案件，比較接近的是“山東省萊西市檢察院訴萊西市水利局行政公益訴訟案”，但也存在不同程度的區(qū)別。

由此可知，不作為類行政公益訴訟案件數(shù)量之所以明顯多于違法行使職權(quán)類案件，主要原因包括：第一，大部分案件中違法行使職權(quán)與不作為同時存在于案件情形當(dāng)中，單純的違法行使職權(quán)類案件數(shù)量相對較少，這便導(dǎo)致檢察機關(guān)容易將違法行使職權(quán)的行政行為融入不作為的行政行為當(dāng)中，從而徑直提起不作為類行政公益訴訟，忽視違法行使職權(quán)類行政公益訴訟。第二，相較于不作為類行政公益訴訟案件，違法行使職權(quán)類案件更為直觀，且更易被察覺，這便可能導(dǎo)致上級行政機關(guān)徑直通過層級監(jiān)督的方式改變或者撤銷大部分下級行政機關(guān)違法行使職權(quán)的行為，僅有部分不易被發(fā)現(xiàn)的違法行使職權(quán)類案件會由檢察機關(guān)發(fā)出檢察建議，進而提起行政公益訴訟。第三，不作為類案件數(shù)量明顯多于違法行使職權(quán)類案件，也與檢察機關(guān)的起訴偏好有關(guān)。在現(xiàn)有的行政績效管理評價體系當(dāng)中，不作為的接受程度要高于違法行使職權(quán)，甚至部分公務(wù)人員經(jīng)常會有“不作為就是好作為”[7]的錯誤思想觀念。這就意味著，行政機關(guān)面臨檢察機關(guān)提起違法行使職權(quán)類公益訴訟時的抵觸情緒可能會更高，而檢察機關(guān)會從便于起訴的訴訟策略出發(fā)，更傾向于對不作為類案件提起行政公益訴訟。

(三)以公共利益遭受實際損害為啟動標準

通過對行政公益訴訟啟動標準立法邏輯的整體變遷過程進行分析，我們會發(fā)現(xiàn)，在法規(guī)范層面，規(guī)范制定者并沒有就行政公益訴訟啟動標準的確立達成一致，在“行為標準”與“結(jié)果標準”之間徘徊。然而，與之形成鮮明對比的是，在司法實踐層面，檢察機關(guān)在具體案件中實際上并不存在啟動標準不明確的疑惑，從目前所搜集到的案件反映的啟動標準情況來看，所有違法行使職權(quán)類行政公益訴訟案件都是以公共利益或社會公共利益遭受實際損害為啟動標準。有學(xué)者指出，針對行政公益訴訟的啟動標準，在司法實踐中，“檢察機關(guān)一般堅持‘行政機關(guān)不履行法定職責(zé)’和‘公益仍處于受侵害狀態(tài)’兩個層面的判斷”，但這兩個層面的內(nèi)容在行政公益訴訟啟動標準判斷上所占的比重存在較大差別，后者的比重要明顯大于前者，這也就意味著，檢察機關(guān)在關(guān)注行政機關(guān)不履行法定職責(zé)的同時，應(yīng)當(dāng)“重點關(guān)注受侵害的公益是否得到恢復(fù)和保護，若沒有得到實質(zhì)性遏制或恢復(fù)保護，則徑直提起行政公益訴訟”[8]。

四、啟動標準的確立完善路徑

通過對上述五種不同類型的行政公益訴訟案件的分析，我們發(fā)現(xiàn)絕大部分行政公益訴訟案件中同時囊括了違法行使職權(quán)與不作為兩種行政行為，那么我們在判斷違法行使職權(quán)類行政公益訴訟的啟動標準之前，首先就需要對這兩種不同類型的行政行為進行區(qū)分；然后在此基礎(chǔ)之上，針對不同的行政行為采取差異化的起訴標準。

(一)自立與借力：違法行使職權(quán)與不作為的識別規(guī)則

以違法行使職權(quán)或不作為與公益受損害結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)程度為標準，可以將上述違法行使職權(quán)類行政公益訴訟案件劃分為兩類：

其一，違法行使職權(quán)行為的“自立”[9]邏輯。如果案件中違法行使職權(quán)的行政行為與不作為的行政行為能夠分別對公益受損害的結(jié)果產(chǎn)生獨立的影響，那么在該類案件中不作為所造成的損害后果實際上只是違法行使職權(quán)類行政行為所造成損害后果的延續(xù)。這就意味著，該類案件中不作為是附屬于違法行使職權(quán)的行為，即如果沒有先前被訴行政機關(guān)實施的違法行使職權(quán)行為，那么便不可能會產(chǎn)生后續(xù)被訴行政機關(guān)的不作為。例如，在“禹城市人民檢察院訴禹城市林業(yè)局國有資產(chǎn)行政公益訴訟案”①(14)①參見山東省禹城市人民法院行政判決書(2017)魯1482行初5號。中，被訴行政機關(guān)禹城市林業(yè)局違法作出的行政審批行為給國家利益造成嚴重損失，即在捷順昌公司申報林業(yè)貸款中央財政貼息項目時，其未按照《林業(yè)貸款中央財政貼息資金管理辦法》等法規(guī)范的要求對申報材料的真實性進行嚴格規(guī)范審查，未到實地對申報情況進行現(xiàn)場核對，亦未對項目實施情況進行跟蹤檢查，致使捷順昌公司非法騙取林業(yè)貸款中央財政貼息資金200萬元，至案發(fā)時給國家造成190萬元的損失。隨后，在檢察院反瀆局初查期間，除捷順昌公司退繳10萬元、禹城市林業(yè)局工作人員上交8萬元外，禹城市林業(yè)局未采取任何積極有效的措施追回172萬元國有資產(chǎn)，致使國家利益仍然處于受侵害狀態(tài)。由此可見，在該案中，不論是林業(yè)局違法作出的行政審批行為，還是未采取措施追回國有資產(chǎn)的怠于履職行為，兩者分別對公益受損害的結(jié)果產(chǎn)生獨立的影響；但怠于履職行為所造成的損害后果實際上是違法審批行為所造成損害后果的一種延續(xù)，怠于履職行為在某種程度上可以被認為是依附于違法審批行為的。

其二，違法行使職權(quán)行為的“借力”邏輯。如果案件中違法行使職權(quán)的行政行為不能夠?qū)媸軗p害的結(jié)果產(chǎn)生獨立的影響，那么其需要借力于后續(xù)產(chǎn)生的不作為才能造成公益受損的結(jié)果。這也就意味著，該類案件中違法行使職權(quán)的行政行為實際上是附屬于不作為的行政行為，即如果被訴行政機關(guān)沒有后續(xù)怠于履職的行為發(fā)生，那么先前實施的違法行使職權(quán)的行為在行政公益訴訟中便不具備評價的意義。例如，在“福州市倉山區(qū)人民檢察院訴倉山區(qū)農(nóng)林水局環(huán)保行政公益訴訟案”②(15)②參見福建省福州市倉山區(qū)人民法院行政判決書(2017)閩0104行初24號。中，被訴行政機關(guān)倉山區(qū)農(nóng)林水局首先存在違法行使職權(quán)的行為，即在查處行政案件過程中，錯誤認定違法行為主體，以第三人林可崇未經(jīng)審批擅自改變林地用途為由，向其發(fā)出倉農(nóng)林水林停通(2013)002號《責(zé)令停止違法行為通知書》與倉農(nóng)林水(2014)12號《關(guān)于限期自行拆除違章建筑并恢復(fù)原狀的通知》。到此處為止，違法作出行政處罰的行為仍然只屬于普通行政訴訟案件，并不需要納入行政公益訴訟的評價體系當(dāng)中，因為這里的違法處罰行為實際上并不會對公共利益產(chǎn)生直接影響。隨后，倉山區(qū)農(nóng)林水局并未糾正其違法行為，并且未對涉案林地進行有效地監(jiān)管，導(dǎo)致被侵害林地尚未恢復(fù)原狀，公共利益則處于受侵害狀態(tài)。由此可見，該案中倉山區(qū)農(nóng)林水局違法作出的行政處罰行為在某種程度上是依附于后續(xù)怠于履職行為的，真正造成公益受損害結(jié)果的只是后續(xù)的怠于履職行為。

從上述兩方面內(nèi)容的分析，可以發(fā)現(xiàn)，第一種類型的違法行使職權(quán)行為與公益受損結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)度更為密切，不作為所造成的公益受損結(jié)果實際上是違法行使職權(quán)行為的一種天然延伸，因而將其歸入違法行使職權(quán)類公益訴訟案件更為合適，我們將其稱為“自立型行政公益訴訟”。第二種類型的違法行使職權(quán)行為與公益受損害結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)度則不夠密切，它在某種程度上已經(jīng)被后續(xù)的不作為所吸收，這類案件實際上劃入不作為類行政公益訴訟案件則更為合適，我們將其稱之為“借力型行政公益訴訟”。在“倉山區(qū)農(nóng)林水局環(huán)保行政公益訴訟案”中，檢察機關(guān)在提起公益訴訟時首先要求法院確認被告?zhèn)}山區(qū)農(nóng)林水局作出的兩項行政處罰決定違法，這表明其并沒有完全按不作為類行政公益訴訟案件來處理。本文認為此類案件中檢察機關(guān)按照行政公益訴訟邏輯提起訴訟是不合適的，如果想要糾正該案中違法行使職權(quán)類行政行為，實際上只需要由行政相對人通過普通行政訴訟的司法程序就能夠順利解決，完全沒必要由檢察機關(guān)通過行政公益訴訟的方式來處理。

(二)區(qū)分風(fēng)險預(yù)防標準與實際損害標準

通過對上述行政公益訴訟領(lǐng)域的法規(guī)范內(nèi)容進行分析可知，現(xiàn)階段我國行政公益訴訟領(lǐng)域的啟動標準采取的是雙階段的判斷標準，首先應(yīng)當(dāng)區(qū)分訴前程序標準與訴訟程序標準，然后在每一階段分別采取“行為標準+結(jié)果標準”的判斷模式。而實踐中，檢察機關(guān)重點關(guān)注的是受侵害的公共利益是否得到恢復(fù)和保護，若沒有得到實質(zhì)性遏制或恢復(fù)保護，則徑直提起行政公益訴訟。由此可見，不論是法規(guī)范層面有關(guān)行政公益訴訟起訴標準的規(guī)定，還是司法實踐中檢察機關(guān)秉持的判斷標準，它們都是以社會和國家公共利益的實際損害為出發(fā)點，即只有當(dāng)違法行使職權(quán)或不作為對公共利益造成實際損害時，檢察機關(guān)才能夠提起行政公益訴訟，我們將其稱之為“實際損害標準”[10]。與此相對，還存在“風(fēng)險預(yù)防標準”[11]，其以行政機關(guān)違法行使職權(quán)或不作為對公共利益的侵害具有潛在風(fēng)險為出發(fā)點，即國家利益和社會公共利益的損害無須實際發(fā)生，只要具備損害后果發(fā)生的潛在風(fēng)險，檢察機關(guān)就可以據(jù)此啟動行政公益訴訟程序。

針對“自立型行政公益訴訟”與“借力型行政公益訴訟”，本文認為，兩者在起訴程序標準上都采用“行為+結(jié)果”的判斷模式，這一點毋庸置疑；而在訴前程序標準的確定上則將存在明顯區(qū)別，即前者采用風(fēng)險預(yù)防標準，后者采用實際損害標準。之所以“自立型行政公益訴訟”訴前程序采用風(fēng)險預(yù)防標準，主要基于如下原因：

第一，契合“寬進嚴出”的司法政策導(dǎo)向。按照雙階段判斷標準，行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為能否順利進入法院審理階段，實際上需要經(jīng)過訴前程序與起訴程序兩個層次的篩選過程，并且訴前程序是起訴程序的必經(jīng)程序。這就意味著，某一案件只有當(dāng)分別滿足訴前程序與起訴程序的篩選條件時，才有可能順利進入法院審理階段；而當(dāng)不滿足其中任一篩選條件時，該案件則不可能進入法院審理階段；尤其當(dāng)不滿足訴前程序的條件時，該案件即被完全拒之于司法程序之外。2015年4月，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第十一次會議審議通過《關(guān)于人民法院推行立案登記制改革的意見》，要求變傳統(tǒng)的立案審查制度為立案登記制度，這表明中央層面對社會糾紛進入司法程序持寬容態(tài)度，因而較為理想的行政公益訴訟啟動標準應(yīng)當(dāng)是上寬下窄的“沙漏型”篩選標準。但是，在法規(guī)范層面與司法實踐層面，訴前程序與起訴程序的篩選過程都采用實際損害標準，導(dǎo)致兩者之間不具有層次性，這實際上是不符合“寬進嚴出”的司法政策導(dǎo)向的。此外，相較于起訴程序，訴前程序在行政公益訴訟中具有相對獨特的司法價值，其具備“低成本、高收益”的制度優(yōu)勢。有數(shù)據(jù)顯示，超過90%的行政公益訴訟案件能夠在訴前程序階段予以很好地解決[12]，這實際上也要求訴前程序適宜采用條件較低的風(fēng)險預(yù)防標準，而起訴程序更適宜采用條件較高的實際損害標準。這樣既能夠保障行政機關(guān)違法行使職權(quán)的行為能夠滿足訴前程序的條件，進而由檢察機關(guān)及時有效地發(fā)出檢察建議，從而在訴前程序階段順利解決大部分潛在的行政公益訴訟案件。同時，又能夠防止因為起訴標準過低導(dǎo)致濫訴現(xiàn)象的發(fā)生，避免檢察機關(guān)過度干預(yù)行政行為，造成法院審判資源的浪費。

第二，符合違法行使職權(quán)行為的本質(zhì)屬性。司法實踐中，不作為類行政公益訴訟案件在公益受損害結(jié)果發(fā)生之前往往不容易被察覺、發(fā)現(xiàn)，這主要是因為行政機關(guān)的不作為在社會管理實踐中不能夠通過具體的形式予以表現(xiàn)。只有當(dāng)國家利益或社會公共利益遭受損害的實際結(jié)果發(fā)生時，我們才會通過實際結(jié)果來反向推導(dǎo)出產(chǎn)生它的原因，即行政機關(guān)的不作為。從某種程度上而言，不作為的表現(xiàn)形式必然需要通過公益受損結(jié)果予以具體化，不作為與公益受損結(jié)果之間同時存在，并行產(chǎn)生。所以當(dāng)我們認定某一行政機關(guān)不作為違法時，這實際上也就意味著，在此之前必然已經(jīng)存在公共利益遭受損害的結(jié)果，由此可知，不作為類行政公益訴訟案件更適合以實際損害的發(fā)生作為啟動訴前程序的判斷標準。與之相對，違法行使職權(quán)類行政公益訴訟案件在司法實踐中則更容易被察覺、發(fā)現(xiàn)，這主要是因為行政機關(guān)違法行使職權(quán)的行為在社會管理實踐中能夠通過具體的形式予以表現(xiàn)，其并不完全需要借助于國家利益或社會公共利益實際損害結(jié)果的發(fā)生。這也就意味著，違法行使職權(quán)的行政行為與實際損害后果之間在時間層面上存在分離狀態(tài)，當(dāng)我們認定某一行政機關(guān)存在違法行使職權(quán)的行政行為時，并不一定會立即存在與之相對的公益受損結(jié)果，損害結(jié)果的實際發(fā)生經(jīng)常具有滯后性。由此可知，違法行使職權(quán)類行政公益訴訟更適合以潛在風(fēng)險的發(fā)生作為啟動訴前程序的判斷標準。

第三，滿足功能結(jié)構(gòu)主義理論的基本要求。憲法層面的功能結(jié)構(gòu)主義理論認為“權(quán)力分立制度的功能絕非僅止于一般人所熟悉之人權(quán)的保障與權(quán)力均衡的維護而已，毋寧系更進一步要求何種國家事務(wù)應(yīng)由何一機關(guān)負責(zé)決定”[13]。也就是說，哪一國家機關(guān)對行使某種權(quán)力是最適當(dāng)、最科學(xué)及最合規(guī)律的，就應(yīng)當(dāng)由哪一個國家機關(guān)行使該種權(quán)力。在行政公益訴訟案件中，相較于作為司法機關(guān)的檢察院與法院，行政機關(guān)在糾正違法行使職權(quán)的行政行為方面顯然具有天然的專業(yè)性與優(yōu)勢性，因此，我們應(yīng)當(dāng)盡可能地將糾正違法行使職權(quán)行為的權(quán)力先行交由行政機關(guān)來行使，而只有當(dāng)行政機關(guān)不能及時有效地糾正違法行為時，司法機關(guān)才應(yīng)當(dāng)適時地介入，履行其監(jiān)督行政機關(guān)的職責(zé)?；诖耍绻崞鹪V前程序采取較低程度的風(fēng)險預(yù)防標準，那么可以引導(dǎo)更多違法行使職權(quán)類案件進入訴前程序。雖然訴前檢察建議是由檢察機關(guān)主導(dǎo)發(fā)起，但是訴前程序具有區(qū)別于訴訟程序的獨立價值，其最主要的目的仍然在于督促行政機關(guān)及時有效地糾正違法行使職權(quán)的行政行為，司法機關(guān)在此過程中并不會對行政機關(guān)糾正違法行使職權(quán)的行政行為產(chǎn)生實質(zhì)性影響，而行政機關(guān)則是決定是否糾正、如何糾正、糾正到何種程度的關(guān)鍵性主體，這實際上恰恰符合了功能結(jié)構(gòu)主義理論的要求。

(三)啟動標準的規(guī)范化

違法行使職權(quán)類行政公益訴訟啟動標準的確定，不僅涉及啟動標準的類型化問題，還涉及到啟動標準的規(guī)范化問題，即如何將啟動標準予以進一步細化。本文認為，最關(guān)鍵的問題在于對行政機關(guān)履職盡責(zé)標準的判斷與認定。實際上，最高人民檢察院等九部門聯(lián)合發(fā)布的《意見》在一定程度上對該問題做出了有益的嘗試與探索①(16)①參見最高人民檢察院、生態(tài)環(huán)境部、國家發(fā)展和改革委員會等印發(fā)《關(guān)于在檢察公益訴訟中加強協(xié)作配合依法打好污染防治攻堅戰(zhàn)的意見》的通知。。此外，最高人民法院在第137號指導(dǎo)案例“云南省劍川縣人民檢察院訴劍川縣森林公安局怠于履行法定職責(zé)環(huán)境行政公益訴訟案”裁判要點中也明確指出，法院應(yīng)當(dāng)以相對人的違法行為是否得到有效制止，行政機關(guān)是否充分、及時、有效采取法定監(jiān)管措施，以及國家利益或者社會公共利益是否得到有效保護，作為審查行政機關(guān)是否履行法定職責(zé)的標準，對上述《意見》中的內(nèi)容給予充分肯定。

具體而言，首先，我們應(yīng)當(dāng)以法律規(guī)定的行政執(zhí)法機關(guān)法定職責(zé)為依據(jù)作出判斷。例如，實踐中環(huán)保類行政公益訴訟案件占據(jù)較大比例，因此可參照環(huán)境保護領(lǐng)域的單行法律法規(guī)來具體分析案件中的違法行政行為，不符合行政許可條件準予許可的、對環(huán)境違法行為包庇的、違法查封扣押企事業(yè)單位或其他生產(chǎn)經(jīng)營者設(shè)備的、篡改偽造或者指使篡改偽造監(jiān)測數(shù)據(jù)的、應(yīng)當(dāng)公開環(huán)境信息而未公開的、將征收的排污費截留擠占或者挪作他用的等行為都屬于違法行使職權(quán)類行為①(17)① 《中華人民共和國環(huán)境保護法》第68條：“地方各級人民政府、縣級以上人民政府環(huán)境保護主管部門和其他負有環(huán)境保護監(jiān)督管理職責(zé)的部門有下列行為之一的，對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予記過、記大過或者降級處分；造成嚴重后果的，給予撤職或者開除處分，其主要負責(zé)人應(yīng)當(dāng)引咎辭職：(一)不符合行政許可條件準予行政許可的；(二)對環(huán)境違法行為進行包庇的；(三)依法應(yīng)當(dāng)作出責(zé)令停業(yè)、關(guān)閉的決定而未作出的；(四)對超標排放污染物、采用逃避監(jiān)管的方式排放污染物、造成環(huán)境事故以及不落實生態(tài)保護措施造成生態(tài)破壞等行為，發(fā)現(xiàn)或者接到舉報未及時查處的；(五)違反本法規(guī)定，查封、扣押企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者的設(shè)施、設(shè)備的；(六)篡改、偽造或者指使篡改、偽造監(jiān)測數(shù)據(jù)的；(七)應(yīng)當(dāng)依法公開環(huán)境信息而未公開的；(八)將征收的排污費截留、擠占或者挪作他用的；(九)法律法規(guī)規(guī)定的其他違法行為?！?。其次，在法律法規(guī)的規(guī)定不清楚、不明確時，也可以比照行政執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法權(quán)力清單和責(zé)任清單來加以認定。比如，綜合考察法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)與三定方案中具體職權(quán)職責(zé)規(guī)定作出判斷，等等。最后，檢察機關(guān)在制發(fā)訴前檢察建議時，不能只簡單地表明行政執(zhí)法機關(guān)存在違法行使職權(quán)的行為，并要求其予以糾正；而是要準確寫明行政執(zhí)法機關(guān)違法行使職權(quán)的事實依據(jù)和法律依據(jù)，甚至應(yīng)當(dāng)列明所依據(jù)的法律法規(guī)的條款的具體內(nèi)容，并且意見部分也要精準、具體，具有實際可操作性，同時還要進行充分的釋法說理。行政公益訴訟制度的確立對推動法治政府建設(shè)、提升國家治理能力、維護社會公共利益等具有重要意義。本文通過對司法實踐案例的分析、觀察，提出違法行使職權(quán)類行政公益訴訟啟動標準的完善建議與措施，這有助于我國未來行政公益訴訟制度的良性發(fā)展。