●王青斌

一部完整、連貫和清晰的體系性法典始終是大陸法系國家法典編纂的最高追求?！?〕參見［美］約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東等譯，法律出版社2004年版，第32頁。我國《民法典》的頒布實(shí)施，不僅豐富了我國法典編纂的立法實(shí)踐，也為行政法領(lǐng)域的法典化提供了新思路。習(xí)近平總書記指出：“要總結(jié)編纂民法典的經(jīng)驗(yàn)，適時(shí)推動(dòng)條件成熟的立法領(lǐng)域法典編纂工作?！薄?〕習(xí)近平：《堅(jiān)定不移走中國特色社會(huì)主義道路 為全面建設(shè)社會(huì)主義現(xiàn)代化國家提供有力法治保障》，載《求是》2021年第5期，第10頁。《全國人大常委會(huì)2021年度立法工作計(jì)劃》更是明確要求“研究啟動(dòng)行政基本法典等條件成熟的行政立法領(lǐng)域的法典編纂工作”。法典編纂的目標(biāo)追求決定了立法的難易程度與立法路徑，就行政法典編纂而言，行政關(guān)系廣泛、行政關(guān)系不穩(wěn)定和行政法理論不成熟等技術(shù)障礙，以及對(duì)行政法法典化的現(xiàn)實(shí)意義認(rèn)識(shí)不足、現(xiàn)行立法思路制約等非技術(shù)障礙，決定了通用型行政法典短期內(nèi)無法完成，〔3〕參見楊建順：《行政法典化的容許性——基于行政法學(xué)體系的視角》，載《當(dāng)代法學(xué)》2022年第3期，第58頁。但“先制定總則編，后編纂分則編”的總分結(jié)構(gòu)模式，不僅是對(duì)《民法典》立法經(jīng)驗(yàn)的借鑒，亦是近期可以實(shí)現(xiàn)且可行性較高的立法目標(biāo)。行政法學(xué)界在行政法總則制定的必要性與可行性、基本思路與體系框架等問題方面已經(jīng)研究頗豐，但行政法總則制定的立法技術(shù)問題卻并未被廣泛關(guān)注和深入研究。毋庸置疑，行政法總則的制定需要理論體系的指導(dǎo)，更離不開立法技術(shù)的支撐。某種程度上，立法技術(shù)的科學(xué)與否直接決定了法典編纂的成敗。因此，筆者擬從行政法總則的功能定位、體例設(shè)計(jì)出發(fā)，在借鑒我國《民法典》立法技術(shù)的基礎(chǔ)上，探討我國行政法總則的立法技術(shù)，以及不同立法技術(shù)運(yùn)用所能形成的規(guī)范內(nèi)容。

一、確定行政法總則立法技術(shù)的考量因素

行政法總則是否科學(xué)，關(guān)鍵是立法技術(shù)能否妥當(dāng)運(yùn)用。立法技術(shù)涉及的范圍非常廣泛，按照不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)出不同的層次、類型與內(nèi)容。在各種立法技術(shù)中，法典編纂技術(shù)屬于微觀立法技術(shù)的范疇，強(qiáng)調(diào)將某一現(xiàn)行的部門法進(jìn)行編纂、整理后制定出一部系統(tǒng)比較完備與科學(xué)的立法文件。不同法典總則編纂的立法技術(shù)各不相同，而采用哪些立法技術(shù)，與法典總則的功能定位、體例等因素密切相關(guān)。

（一）行政法總則的功能定位

我們需要的是一部怎么樣的行政法總則，這是行政法總則制定的首要理論問題。從行政立法實(shí)踐觀察，早在20世紀(jì)80年代初，全國人大常委會(huì)法工委領(lǐng)導(dǎo)的行政立法研究組的重要任務(wù)便是研究制定一部對(duì)行政法治建設(shè)具有體系性、綱領(lǐng)性和一般性意義的行政法總則，但由于當(dāng)時(shí)的社會(huì)條件與立法技術(shù)不夠成熟而沒有取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展，中國行政法律體系轉(zhuǎn)而走向單行法先行的立法路徑?！?〕參見應(yīng)松年：《中國行政法學(xué)60年》，載《行政法學(xué)研究》2009年第4期，第65頁。目前，中國特色的行政法律體系和制度體系已經(jīng)初步建立，立法的完備性缺陷已不再突出，結(jié)構(gòu)性欠缺正逐漸成為制約行政法治實(shí)效的關(guān)鍵問題?！?〕參見關(guān)保英：《行政法典總則制定的正當(dāng)性研究》，載《法治社會(huì)》2022年第1期，第149-151頁。與此同時(shí)，如何將行政權(quán)的行使納入法治軌道，不斷回應(yīng)社會(huì)發(fā)展對(duì)于法治秩序的現(xiàn)實(shí)需求，保證行政權(quán)服務(wù)于國家建設(shè)的整體要求，促進(jìn)國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化，成為當(dāng)前行政法治發(fā)展的關(guān)鍵命題。〔6〕參見馬懷德、孔祥穩(wěn)：《中國行政法治四十年：成就、經(jīng)驗(yàn)與展望》，載《法學(xué)》2018年第9期，第43頁。因此，行政法總則的價(jià)值功能既需要回應(yīng)政府治理對(duì)治理技術(shù)理性與價(jià)值理性的迫切需求，也需要解決當(dāng)前單行法模式下行政法治基本價(jià)值彰顯不夠、體系性過弱與邏輯矛盾等因素制約行政法律規(guī)范高效實(shí)施的現(xiàn)實(shí)困境。

體系化是法典的突出特征，法典總則更是法律體系化的最高呈現(xiàn)。在行政法中，體系化擔(dān)負(fù)起了法的實(shí)踐、法的解釋以及法律政策方面的使命?！?〕參見［德］施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法體系建構(gòu)》，林明鏘等譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第4頁。當(dāng)然，行政法總則不僅應(yīng)具有“體系之美”，還應(yīng)追求對(duì)行政實(shí)踐的回應(yīng)性。除了法律釋義學(xué)的細(xì)膩操作，行政法總論還應(yīng)積極回應(yīng)行政任務(wù)的變遷與國家社會(huì)發(fā)展的整體定位?！?〕參見翁岳生編：《行政法》（上），中國法制出版社2009年版，第12頁。具體而言，行政法總則由內(nèi)向外具有引領(lǐng)法典編纂、規(guī)范行政活動(dòng)、調(diào)整社會(huì)關(guān)系，直至從根本上引領(lǐng)法治政府建設(shè)四個(gè)方面的功能價(jià)值?！?〕參見王青斌、張雅杰：《試論我國行政法總則的功能價(jià)值及體系定位》，載《中國司法》2022年第5期，第34頁。

1.行政法總則對(duì)通用行政法典以及行政法律體系具有提綱挈領(lǐng)的功能。必須強(qiáng)調(diào)的是，制定行政法總則絕不是最終目標(biāo)，形成一部行政機(jī)關(guān)普遍遵循的通用行政法典才是最終目標(biāo)。因此，行政法總則能夠引領(lǐng)行政法典的編纂。從總則與分則的關(guān)系出發(fā)，行政法總則是對(duì)各個(gè)行政領(lǐng)域的一般現(xiàn)象的高度抽象與概括，這些內(nèi)容“體現(xiàn)于單一行政法典中并統(tǒng)攝該法典后續(xù)行文方式”。〔10〕關(guān)保英：《行政法典總則的法理學(xué)分析》，載《法學(xué)評(píng)論》2018年第1期，第42頁。而分則各編在總則的基礎(chǔ)上對(duì)各項(xiàng)行政法制度作出具體規(guī)定，同時(shí)，行政法總則集中體現(xiàn)了立法者的指導(dǎo)思想，規(guī)定了行政活動(dòng)必須遵循的基本原則和一般性規(guī)定，為行政法典各分編的編纂提供設(shè)定依據(jù)和基本框架。“法典總則具有明顯的體系效率。”〔11〕尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2018年版，第24-25頁。對(duì)于整個(gè)行政法律體系而言，行政法總則不僅可以使各種具體規(guī)則之間相互建立內(nèi)在聯(lián)系，而且將共性的內(nèi)容提煉在總則部分，避免了重復(fù)，實(shí)現(xiàn)了法律規(guī)定上的節(jié)約。

2.行政法總則能夠有效規(guī)范行政活動(dòng)。作為所有行政活動(dòng)必須共同遵循的一般性規(guī)則的集合，行政法總則為行政主體作出行政行為的實(shí)體與程序內(nèi)容指明了正確的規(guī)范路徑。行政機(jī)關(guān)在一定程度上享有行政活動(dòng)形式選擇的自由，但必須在法律的限定之內(nèi)?！?2〕參見［德］平特納：《德國普通行政法》，朱林譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第83頁。

3.行政法總則具有調(diào)控多元復(fù)雜社會(huì)關(guān)系的功能。法律是社會(huì)關(guān)系的調(diào)整器，隨著社會(huì)變遷與國家任務(wù)的變化，行政權(quán)必須積極介入社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化、教育、交通等各種關(guān)系人民生活的領(lǐng)域，越來越多地與行政相對(duì)人、利害關(guān)系人形成三方乃至多方行政法律關(guān)系。申言之，行政法總則積極介入社會(huì)生活、調(diào)整多元利害關(guān)系正是適應(yīng)這種規(guī)范和行政事實(shí)變遷的結(jié)果。

4.行政法總則是引領(lǐng)法治政府建設(shè)的宣言書。在相當(dāng)程度上，中國行政法的崛起和加速發(fā)展是對(duì)日益深化的政治體制、經(jīng)濟(jì)體制和社會(huì)體制改革所提出的依法行政、建設(shè)法治政府要求的積極回應(yīng)?！?3〕參見羅豪才、宋功德：《行政法的治理邏輯》，載《中國法學(xué)》2011年第2期，第6頁。行政法總則在吸收過去法治政府建設(shè)的成效與經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，承擔(dān)起推動(dòng)新時(shí)代法治政府建設(shè)邁上新臺(tái)階的功能。

（二）行政法總則的體例設(shè)計(jì)

法典的結(jié)構(gòu)或體例設(shè)計(jì)屬于重要的立法技術(shù)?！?4〕參見曹海晶：《中外立法制度比較》，商務(wù)印書館2004年版，第340頁。制定一部結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、篇幅合理的行政法總則是實(shí)現(xiàn)行政法總則功能的重要條件。從各國法典編纂的體例設(shè)計(jì)來看，法典總則的結(jié)構(gòu)主要包括“總則模式”“序編模式”和“序編總則合一”三種模式?！翱倓t模式”以《德國民法典》與《日本民法典》為代表，強(qiáng)調(diào)通過“提取公因式”的方式將法律制度共同使用的規(guī)則抽象出來置于總則編，以避免相關(guān)規(guī)定在分則一再重復(fù)出現(xiàn)，從而形成法典的總分結(jié)構(gòu)。〔15〕參見梁慧星等：《民法典編纂論》，商務(wù)印書館2016年版，第154頁。就嚴(yán)格意義而言，行政法律規(guī)范中的“公因式”并不足以覆蓋行政法的所有概念與制度，因此，“總則模式”的行政法總則體量并不大，總則多為規(guī)則規(guī)范而對(duì)原則有所忽略?！靶蚓幠Ｊ健币浴斗▏穹ǖ洹贰度鹗棵穹ǖ洹窞橹鳎瑥?qiáng)調(diào)將最一般性原理、原則等內(nèi)容單獨(dú)規(guī)定在分則各編之前。我國亦有學(xué)者主張?jiān)O(shè)立序編型行政法典總則，包括基本規(guī)定、行政法的基本原則及行政管轄三章?！?6〕參見王敬波：《行政基本法典的中國道路》，載《當(dāng)代法學(xué)》2022年第4期，第27頁?！靶蚓幙倓t合一”模式以《俄羅斯民法典》 《蒙古民法典》等為代表，強(qiáng)調(diào)將立法目的、基本原則與法律適用等內(nèi)容置于法典總則的最前部，然后依次規(guī)定基本制度等一般性規(guī)定。我國《民法典》編纂亦采取“序編總則合一”模式，其開編設(shè)置的“基本規(guī)定”章即為序編，分別規(guī)定立法目的、基本原則、調(diào)整對(duì)象、適用效力范圍等內(nèi)容，而其他章節(jié)中對(duì)民事主體、民事權(quán)利、民事法律行為等規(guī)定則是“總則式”立法技術(shù)運(yùn)用的結(jié)果。

我國行政法總則亦應(yīng)采取序編與總則合一的體例設(shè)計(jì)，理由如下。

1.序編與總則并非彼此對(duì)立。從法典制度發(fā)生史溯源，總則模式與序編模式均是遵循“提取公因式”的體系構(gòu)造方法，只是提煉抽象概念的素材以及提取程度深淺的不同，導(dǎo)致了截然不同的體系結(jié)構(gòu)。〔17〕參見陳小君：《我國民法典：序編還是總則》，載《法學(xué)研究》2004年第6期，第38頁。后續(xù)法典編纂浪潮中，越來越多的國家采取“序編總則合一”模式。事實(shí)上，除《德國民法典》徹底貫徹“總—分”式邏輯、總則中未涉及“序編”內(nèi)容外，其余民法典總則均設(shè)置了“序編”性質(zhì)的條文。〔18〕參見溫世揚(yáng)：《中國民法典體系構(gòu)造的“前世”與“今生”》，載《東方法學(xué)》2020年第4期，第36頁。立法者在推崇概念體系精準(zhǔn)嚴(yán)密的同時(shí)，也注意到過分追求形式完美會(huì)導(dǎo)致體系封閉、無法有效回應(yīng)社會(huì)變遷的問題。就行政法與行政實(shí)踐的關(guān)系而言，面對(duì)行政轉(zhuǎn)型與行政法治實(shí)踐的發(fā)展，行政法體系與行政法學(xué)研究均需及時(shí)作出回應(yīng)性調(diào)整。為此，僅憑嚴(yán)格概念抽象形成的總則內(nèi)容無法應(yīng)對(duì)公共行政的變遷，行政法總則必須對(duì)行政實(shí)踐作出預(yù)判并設(shè)定原則性框架。

2.序編與總則在功能上形成互補(bǔ)?！靶蚓幙倓t合一”的法典總則模式在全球的推廣，恰恰反映出二者在功能上的相互補(bǔ)充。就規(guī)范內(nèi)容而言，總則以規(guī)則條款為主，源于對(duì)法律規(guī)范各要素的抽象提??；序編以原則規(guī)范為主，是行政法的最基本原理、原則。從法律規(guī)范適用的角度而言，序編的內(nèi)容處于抽象的最高位階，不是法律規(guī)范的具體構(gòu)成要素，其更強(qiáng)調(diào)價(jià)值引領(lǐng)而非直接適用，而總則是對(duì)法律規(guī)范的公因式提取，具有直接適用性?！?9〕參見韓松：《論我國未來民法典總則編結(jié)構(gòu)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2012年第4期，第90頁。因此，兩者在功能上不能互相替代，而是相互補(bǔ)充。

3.“序編總則合一”模式契合我國行政法總則的功能定位。關(guān)于行政法總則的結(jié)構(gòu)究竟是“大總則”還是“小總則”的爭論關(guān)涉對(duì)我國行政法總則功能定位的理解，其實(shí)對(duì)總分結(jié)構(gòu)安排中以“提取公因式”方式形成法典總則的理解應(yīng)當(dāng)全面，在追求法典總則體系嚴(yán)謹(jǐn)?shù)耐瑫r(shí)，也不能忽視其實(shí)用、簡約的價(jià)值。無論是對(duì)通用行政法典以及行政法律體系的提綱挈領(lǐng)，抑或是對(duì)行政活動(dòng)、多元社會(huì)關(guān)系的規(guī)范調(diào)整，均要求行政法總則的體例結(jié)構(gòu)兼具嚴(yán)謹(jǐn)性與開放性。而“總則序編合一”模式在保持概念精密、體系嚴(yán)謹(jǐn)?shù)耐瑫r(shí)，通過所規(guī)定的行政法理念、原則條款能夠?yàn)檠芯繉?shí)踐中各種行政活動(dòng)和新發(fā)展格局提供一個(gè)分析與思考的框架。

（三）行政法總則的立法技術(shù)安排

就行政法總則制定的立法技術(shù)而言，行政法學(xué)界多主張借鑒民法典“提取公因式”立法技術(shù)，將行政法律體系中已有的或應(yīng)該有的、可能有的共有普遍性和引領(lǐng)性規(guī)范提取出來，作出統(tǒng)一規(guī)定。〔20〕參見應(yīng)松年：《關(guān)于行政法總則的期望與構(gòu)想》，載《行政法學(xué)研究》2021年第1期，第9頁；羅冠男：《我國行政法典編纂的重要?dú)v程與新思路新展望》，載《理論探索》2020年第4期，第117頁。事實(shí)上，將“提取公因式”技術(shù)作為法典總則核心立法技術(shù)，基本已經(jīng)形成共識(shí)。從域外行政法典編纂的技術(shù)經(jīng)驗(yàn)來看，德國《聯(lián)邦行政程序法》作為總則性法典，其立法技術(shù)特點(diǎn)也是通過提取法律領(lǐng)域個(gè)別程序問題的“公因式”方式編纂法典?！?1〕參見［德］沃爾夫?qū)た枺骸斗ǖ浠砟钆c特別發(fā)展之間的行政程序法》，馬立群譯，載《南大法學(xué)》 2021年第2期，第148頁。在行政法總則的立法技術(shù)上，民法典總則的編纂技術(shù)應(yīng)當(dāng)成為行政法總則制定的重要參考，畢竟立法技術(shù)具有價(jià)值中立性。但是，也應(yīng)考慮公私法在目的、效果與立法素材方面的不同，〔22〕參見［日］美濃部達(dá)吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第130-148頁。因此行政法總則的立法技術(shù)還必須在“提取公因式”技術(shù)之外，采用其他的立法技術(shù)。

行政法總則制定的立法技術(shù)應(yīng)當(dāng)與行政法總則的功能定位與體例安排相適應(yīng)。法律體系包括內(nèi)部體系與外部體系，內(nèi)部體系主要是法律原則之間根據(jù)內(nèi)容關(guān)系形成的相互貫通的價(jià)值秩序的統(tǒng)一體，外部體系主要是規(guī)則之間根據(jù)效力關(guān)系形成的特定的階層構(gòu)造?！?3〕參見雷磊：《法律體系、法律方法與法治》，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第68頁。因此，從法律體系發(fā)展的角度觀察，行政法總則必然要致力于行政法內(nèi)部體系與外部體系的科學(xué)化，這也是科學(xué)立法原則的必然要求。不僅如此，行政法內(nèi)外體系的構(gòu)造也與行政法總則的“序編總則合一”模式相契合，序編對(duì)應(yīng)內(nèi)部體系，總則契合外部體系。申言之，需要根據(jù)行政法總則內(nèi)部體系與外部體系的區(qū)分，適用不同的立法技術(shù)。行政法總則的內(nèi)部體系以法治理念為基石，法律原則是基本的規(guī)范形態(tài)，主要表現(xiàn)為“基本規(guī)定”章。關(guān)于內(nèi)部與外部法律體系立法技術(shù)的區(qū)別，拉倫茨曾指出，外部體系本質(zhì)上是抽象概念式的體系，是依形式邏輯建構(gòu)的抽象、一般概念式的體系，而類型、原則等內(nèi)部體系無法依據(jù)概念抽象而得出，其本質(zhì)是演繹式的體系，是法理念在該歷史發(fā)展階段的特殊表現(xiàn)，并借助立法及司法而不斷具體化?！?4〕參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第348頁。因此，內(nèi)部體系的構(gòu)建主要是運(yùn)用“提煉學(xué)理共識(shí)技術(shù)”，輔以“提取公因式”技術(shù)。外部體系的構(gòu)建則以抽象概念為基石，法律規(guī)則是主要規(guī)范形態(tài)。法典的外部規(guī)范體系應(yīng)當(dāng)具有形式一致性、邏輯自足性和內(nèi)容全面性等形式理性特征?！?5〕參見王利明：《民法典體系研究》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第11頁。外部規(guī)范體系的構(gòu)建主要是“提取公因式”技術(shù)的運(yùn)用，輔之“提煉學(xué)理共識(shí)”立法技術(shù)與“體系補(bǔ)全”立法技術(shù)。

二、行政法總則的“提取公因式”立法技術(shù)

法典總則是邏輯抽象的產(chǎn)物。就行政法總則而言，其內(nèi)容主要為通用于所有行政行為之原理原則、各種行政法規(guī)共同適用之法則，〔26〕參見翁岳生：《行政法與現(xiàn)代法治國家》，三民書局股份有限公司2015年版，第187頁。是對(duì)行政法律關(guān)系諸要素及行政法律制度由具體到抽象的結(jié)果，其主要方法是“提取公因式”技術(shù)?！疤崛」蚴健绷⒎夹g(shù)是抽象立法技術(shù)的重要類型，強(qiáng)調(diào)把法律規(guī)范中的共同性內(nèi)容放置在特殊性內(nèi)容之前的邏輯結(jié)構(gòu)，體現(xiàn)總則的提綱挈領(lǐng)功能。對(duì)于行政法總則而言，需要明確公因式的提取方法及候選的公因式因素，如此方能提煉出行政法總則中適用于所有行政法領(lǐng)域的規(guī)則、原則、概念與法律制度。

（一）“提取公因式”立法技術(shù)的構(gòu)造與價(jià)值

“提取公因式”本是數(shù)學(xué)推導(dǎo)方法，即如果多項(xiàng)式的各項(xiàng)有公因式，可以把這個(gè)公因式提到括號(hào)外面，將多項(xiàng)式寫成因式乘積的形式，其形成過程可用數(shù)學(xué)公式表達(dá)為：ya+yb+yc+yd……=y（a+b+c+d……）。在自然科學(xué)迅猛發(fā)展與法律科學(xué)方興未艾的19世紀(jì)，德國潘德克頓法學(xué)將數(shù)學(xué)上的提取公因式引入法學(xué)領(lǐng)域，隨后成為德國民法典總則的主要編纂技術(shù)。薩維尼、普赫塔、溫德莎伊德等法學(xué)家強(qiáng)調(diào)法律的自足性，試圖將民法典構(gòu)筑成為概念化、抽象化與體系化的法律形式，其核心是概念抽象技術(shù)的運(yùn)用。以《德國民法典》為例，其被譽(yù)為“所有法典中技術(shù)上最先進(jìn)者”“法律科學(xué)的杰作”，其核心是以“提取公因式”為代表的抽象方法的科學(xué)運(yùn)用?！?7〕參見［美］羅杰·伯科威茨：《科學(xué)的饋贈(zèng)——現(xiàn)代法律是如何演變?yōu)閷?shí)在法的？》，田夫、徐麗麗譯，法律出版社2011年版，第232頁。某種程度上，“提取公因式”是法典總則的主要立法技術(shù)，法典總則是從其下各編中抽象出共同的規(guī)則，亦即總則包含的是某種程度上被提取和抽象的一般性內(nèi)容。〔28〕參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2013年版，第22頁。“提取公因式”能夠提高法典總則的抽象程度，提高法律的邏輯完整性和內(nèi)涵經(jīng)濟(jì)性，從而避免冗贅的重復(fù)。〔29〕參見［德］K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》（上），潘漢典等譯，中國法制出版社2017年版，第273頁。此后，荷蘭、瑞士、日本、俄羅斯等大陸法系國家均繼受了此種立法技術(shù)。

“提取公因式”本質(zhì)是歸納式抽象立法技術(shù)。從邏輯的角度分析，“提取公因式”是歸納法靈活運(yùn)用的結(jié)果。法不僅是意志的產(chǎn)物，也是來自抽象推導(dǎo)之概念的產(chǎn)物?！?0〕參見舒國瀅：《法學(xué)的知識(shí)譜系》，商務(wù)印書館2021年版，第911頁。從總則與分則的關(guān)系角度觀察，其以高度抽象的方式將行政法典各編的“公因式”提取出來并形成共同性與一般性規(guī)則，適用于各編，而各編相同的內(nèi)容不再重復(fù)規(guī)定。從行政法律規(guī)范提取的角度觀察，“提取公因式”是一種從具體法律規(guī)范中形成“個(gè)別—共同”“特別—一般”的立法技術(shù)，相應(yīng)形成共同性規(guī)范與一般性規(guī)范。〔31〕參見蘇永欽：《體系為綱、總分相宜——從民法典理論看大陸新制定的〈民法總則〉》，載《中國法律評(píng)論》2017年第3期，第85頁?！皬膫€(gè)別到共同”的抽象路徑強(qiáng)調(diào)把行政法上共同、共通與普遍的規(guī)范內(nèi)容留給上位階規(guī)范去規(guī)定，而下位階規(guī)范僅允許處理“例外”的情形。例如，總則規(guī)定行政行為的構(gòu)成要件與效力，分則就不需要對(duì)具體行政行為的效力、構(gòu)成要件進(jìn)行規(guī)定?！皬奶貏e到一般”的抽象路徑強(qiáng)調(diào)從下位階規(guī)范的制度提取更加抽象的規(guī)范內(nèi)容，并層層抽象形成總則的內(nèi)容，抽象性無疑能夠起到涵攝更廣闊領(lǐng)域的作用，而法律適用的過程中，通過解釋將其涵攝的內(nèi)容具體化?！?2〕參見朱蕓陽：《民法典抽象技術(shù)的邏輯與路徑》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)人文社會(huì)科學(xué)）》2016年第1期，第67頁。譬如，借鑒“教育辦學(xué)許可——教育許可——行政許可”的抽象路徑，從行政協(xié)議與行政處理中提取行政活動(dòng)等。此種類型的提取，其主要功能是作為“規(guī)范存儲(chǔ)器”，不僅能夠包含下位規(guī)范，還能儲(chǔ)存下位規(guī)范所不及的內(nèi)容。

“提取公因式”立法技術(shù)對(duì)行政法總則的制定具有重要的技術(shù)價(jià)值。從法律體系的角度觀察，“提取公因式”形成了行政法總則外部體系的主要內(nèi)容。具體而言，“提取公因式”對(duì)行政法總則的制定具有形式、目的與價(jià)值三個(gè)不同層次的意義。外在形式層次上，其契合行政法典的總分結(jié)構(gòu)模式。法典總分結(jié)構(gòu)模式是潘德克頓學(xué)派在解釋羅馬法時(shí)所創(chuàng)立的，后成為法典編纂的主流結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)。某種程度上，總分結(jié)構(gòu)是“提取公因式”立法技術(shù)運(yùn)用的結(jié)果。對(duì)行政法典總則編纂而言，“提取公因式”能夠?qū)⒕唧w行政法規(guī)范中共同性規(guī)律提煉為總則，將領(lǐng)域性的共同規(guī)律提煉為分則，形成體系型的總分結(jié)構(gòu)體系?！?3〕參見周佑勇：《中國行政基本法典的精神氣質(zhì)》，載《政法論壇》2022年第3期，第68頁。目的意義層次上，其具有促進(jìn)行政法典外部體系概念一致、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)與內(nèi)容協(xié)調(diào)的功能?！疤崛」蚴健卑研姓ǜ拍钆c制度上共同適用的規(guī)則提煉出來，而把一些特別、例外的規(guī)定置于行政法典分編，這就形成概念之間的分層，在法律概念之間構(gòu)造出抽象與具體、屬與種等形式邏輯自洽、具有高度涵攝性的規(guī)則體系。價(jià)值取向?qū)哟紊?，其能夠?qū)崿F(xiàn)行政法總則法安定性與靈活性的統(tǒng)一。規(guī)范越是抽象，其涵攝的范圍就越大，就越能包容下位規(guī)范與適應(yīng)新事物，就能使行政法體系更具穩(wěn)定性與靈活性。此種抽象技術(shù)形成的體系不僅可以保障最大可能的概觀性，同時(shí)亦可保障法的安定性，因?yàn)榧僭O(shè)這種體系是“完整的”，則在體系范疇內(nèi)，法律問題僅憑借邏輯的思考操作即可解決。〔34〕參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第317頁。

（二）“提取公因式”的標(biāo)準(zhǔn)

如上所述，既然行政法總則在行政法典體系中具有公因式地位，那么，必須進(jìn)一步回答此等公因式依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)而提取。概言之，可以從縱向與橫向兩個(gè)維度分析公因式的標(biāo)準(zhǔn)，橫向上是指公因式的要素標(biāo)準(zhǔn)，即以法律規(guī)范中何種要素為公因式的提取標(biāo)準(zhǔn)；縱向上是指公因式的對(duì)象標(biāo)準(zhǔn)，即何種法律規(guī)范可以納入公因式的提取范圍。

公因式的要素標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)對(duì)法律規(guī)范中共同性與普遍性內(nèi)容的提取。法律規(guī)范的表達(dá)是為生活關(guān)系提供特定的價(jià)值評(píng)判。法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)服務(wù)于法律推理的正確形式這一核心要旨，構(gòu)成要件與法律后果兩個(gè)要素彼此齒合，合乎法律推理的形式目的與實(shí)質(zhì)目的。相應(yīng)的公因式之提取標(biāo)準(zhǔn)，或者是法律后果，或者是構(gòu)成事實(shí)。行政法總則統(tǒng)攝一般行政法領(lǐng)域的基本問題與重大問題，目標(biāo)是“建立整體性的實(shí)體和程序規(guī)則，為各類行政活動(dòng)確立最低標(biāo)準(zhǔn)”，〔35〕馬懷德：《民法典時(shí)代的行政法回應(yīng)》，載《人民檢察》2020年第15期，第18頁。為此，其公因式兼采法律后果與構(gòu)成事實(shí)雙重標(biāo)準(zhǔn)具有合理性。關(guān)于法律效力標(biāo)準(zhǔn)，公私法同中有別。無論是在公法還是私法中，法律行為的法律效果均體現(xiàn)為設(shè)定權(quán)利義務(wù)。但是，私法上的法律效果圍繞權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變動(dòng)而展開，即權(quán)利主體、權(quán)利客體與權(quán)利的得喪變更。公法上的法律效果亦強(qiáng)調(diào)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變動(dòng)，不過是以行政行為的合法性為中心?！?6〕參見江必新：《法律行為效力：公法與私法之異同》，載《法律適用》2019年第3期，第9頁。因此，除了行政行為效力外，行政行為的無效、可撤銷、部分失效等狀態(tài)，以及行政法上權(quán)利的取得、喪失與變更均屬于行政法總則的規(guī)范內(nèi)容，需要將行政法律規(guī)范中有關(guān)法律效力之規(guī)定匯總成總則。構(gòu)成事實(shí)是指法律條文中所要明確的事實(shí)要件，行政法上的行為要件主要圍繞行政行為的合法要件，包括主體合格、事實(shí)有據(jù)、條件符合、程序正當(dāng)、處理得當(dāng)?shù)攘鶄€(gè)方面?！?7〕參見何海波：《行政行為的合法要件——兼議行政行為司法審查根據(jù)的重構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2009年第4期，第59-72頁。從行政法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)來說，構(gòu)成事實(shí)與不限于行政行為的合法要件屬于法律適用中的“大前提”，是指法律條文中所要明確的事實(shí)要件，這些事實(shí)要件都體現(xiàn)為是否符合一定的規(guī)則，構(gòu)成特定的法律行為。〔38〕參見劉平：《立法原理、程序與技術(shù)》，上海人民出版社2017年版，第285頁。譬如《食品安全法》第33條規(guī)定的食品生產(chǎn)經(jīng)營許可的事實(shí)要件。從法律推理的邏輯角度觀察，構(gòu)成事實(shí)要件指向的是法律后果的前提，只要能夠引起特定的法律后果的事實(shí)都屬于構(gòu)成事實(shí)要件。

公因式的對(duì)象標(biāo)準(zhǔn)是該項(xiàng)立法技術(shù)的重要組成部分，即哪些行政法律規(guī)范可以被抽象、整合到行政法總則中。從行政法體系層面觀察，需要處理好行政法總則與一般行政法關(guān)系，以及與部門行政法的關(guān)系。行政法總則通常由一般普遍適用的概念、制度、活動(dòng)方式、組織形式等構(gòu)成，它們是行政法的不同橫斷面?！?9〕參見［德］ 漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第1卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第193頁。申言之，行政法總則是一般行政法的法典化，抑或是通用行政法的法典化，其適用于所有行政法領(lǐng)域。而部門行政法是調(diào)整特定行政活動(dòng)領(lǐng)域的法律規(guī)范，如教育法、衛(wèi)生法及經(jīng)濟(jì)法等。各種行政活動(dòng)中具體的、特殊性問題，應(yīng)交給領(lǐng)域法法典、單行法進(jìn)行規(guī)定。因此，未來編纂的教育法典、環(huán)境法典等領(lǐng)域法典無須重復(fù)行政法總則的內(nèi)容，只須針對(duì)教育、環(huán)境、衛(wèi)生等部門行政法領(lǐng)域的特殊情況作出規(guī)定即可。從法律的效力位階層面觀察，“提取公因式”應(yīng)當(dāng)保持“系統(tǒng)科學(xué)性”，既要符合行政法總則的法典編纂特點(diǎn)，又要因應(yīng)我國行政法發(fā)展的規(guī)律。整體而言，基于中央立法與一般行政法法典化的角色定位，行政法總則“提取公因式”的范圍原則上應(yīng)僅限于法律層面。但是，考慮到中國特殊的現(xiàn)代化進(jìn)程與法治建設(shè)的中國經(jīng)驗(yàn)，行政法規(guī)、部分法治規(guī)劃也應(yīng)納入公因式的范圍。法律層面，行政法總則主要參考的是“行政六法”〔40〕“行政六法”包括《行政處罰法》《行政許可法》《行政強(qiáng)制法》《行政復(fù)議法》《行政訴訟法》《國家賠償法》。和《治安管理處罰法》《國務(wù)院組織法》《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》《公務(wù)員法》等行政組織法規(guī)范，以及其他對(duì)行政法治一般問題作出規(guī)定的行政法規(guī)范。同時(shí)，行政法規(guī)也應(yīng)成為行政法總則“提取公因式”的重要對(duì)象，譬如《重大行政決策程序暫行條例》《政府信息公開條例》《國務(wù)院行政機(jī)構(gòu)設(shè)置和編制管理?xiàng)l例》等。這些行政法規(guī)要么本身屬于法律的規(guī)范內(nèi)容卻由下位階的行政法規(guī)規(guī)定，要么為了補(bǔ)全立法空白而制定。我國規(guī)范體系較為多元，在法律規(guī)范之外，黨內(nèi)法規(guī)、黨的政策、國家政策、社會(huì)規(guī)范也是當(dāng)代中國社會(huì)中客觀存在的規(guī)范類型，在各自的不同場域發(fā)揮作用。因此，對(duì)于法治建設(shè)各個(gè)具體領(lǐng)域的規(guī)劃也應(yīng)納入“提取公因式”的范圍，包括《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2021—2025年）》《法治中國建設(shè)規(guī)劃（2020—2025年）》等。

三、行政法總則的“提煉學(xué)理共識(shí)”立法技術(shù)

在一定意義上，學(xué)理共識(shí)與法理、法律原則等價(jià)。〔41〕參見應(yīng)松年主編：《當(dāng)代中國行政法》（第1卷），人民出版社2018年版，第78頁。在行政法總則的制定中，除了運(yùn)用“提取公因式”的立法技術(shù)之外，還應(yīng)運(yùn)用“提煉學(xué)理共識(shí)”立法技術(shù)。如果嚴(yán)格按照民法典“提取公因式”的模式，行政法總則就會(huì)僅具有提取共性規(guī)定的功能而喪失其他重要功能，那么總則的規(guī)范內(nèi)容就極為有限。不同于民法規(guī)范，行政法規(guī)范數(shù)量繁多、所調(diào)整的利益關(guān)系復(fù)雜，形成的共性規(guī)范相對(duì)有限。而且我國當(dāng)前行政法規(guī)范體系并不健全，作為行政法典提取素材的單行立法參差不齊，在行政組織、行政行為與行政監(jiān)督等領(lǐng)域均存在不同程度的法律缺失。因此，僅依靠“提取公因式”形成的行政法總則必然是不完備的，還需要學(xué)理共識(shí)作為間接的法律淵源?！疤釤拰W(xué)理共識(shí)”立法技術(shù)意在將法學(xué)界對(duì)行政法基本范疇、基本原則的理論共識(shí)和社會(huì)各界對(duì)法治政府建設(shè)的共性認(rèn)識(shí)“提煉出來”，形成共識(shí)性規(guī)范。

（一）“提煉學(xué)理共識(shí)”立法技術(shù)的構(gòu)造與價(jià)值

制定行政法總則需要將學(xué)術(shù)通說轉(zhuǎn)化為法典規(guī)范。經(jīng)由法制史的鉤沉，學(xué)術(shù)共同體形成的學(xué)理共識(shí)或?qū)W術(shù)通說是法典編纂的重要材料來源，“法典的使命是對(duì)此前的法學(xué)家法的發(fā)展進(jìn)行總結(jié)”?！?2〕［奧］歐根·埃利希：《法社會(huì)學(xué)原理》，舒國瀅譯，中國大百科全書出版社2009年版，第466頁。充分吸收、整合與利用行政法學(xué)理共識(shí)，將是行政法總則制定的重要技術(shù)手段。從我國行政法學(xué)的發(fā)展來看，相比改革開放的初創(chuàng)時(shí)期，我國當(dāng)下行政法學(xué)理論研究在研究廣度與研究深度上都取得了長足的進(jìn)步。一方面，行政法學(xué)在基礎(chǔ)概念、基本原則及各個(gè)具體制度上均取得了一系列的研究成果與學(xué)理共識(shí)。雖然不少問題仍存在觀點(diǎn)爭鳴，但是在反復(fù)對(duì)話、辯論過程中學(xué)術(shù)共識(shí)遞增而分歧遞減，為學(xué)理共識(shí)的形成提供了可能。另一方面，以管理論、權(quán)力論、平衡論、服務(wù)論和公共利益本位論為代表的行政法哲學(xué)理論和以政府規(guī)制理論、行政過程論與行政法律關(guān)系理論等為代表的行政法理論創(chuàng)新都為行政法總則的制定提供了扎實(shí)的學(xué)理支撐。

從立法技術(shù)構(gòu)造觀察，“提煉學(xué)理共識(shí)”強(qiáng)調(diào)把行政法學(xué)眾多分散的理論共識(shí)經(jīng)由立法者整理、刪改進(jìn)而轉(zhuǎn)化為法典規(guī)范內(nèi)容，從而提升行政法總則的體系化程度。從不同的角度觀察，“提煉學(xué)理共識(shí)”立法技術(shù)呈現(xiàn)出不同的構(gòu)造特征。就立法技術(shù)對(duì)象而言，行政法的學(xué)理共識(shí)體現(xiàn)在行政法權(quán)威教材、權(quán)威期刊以及最高人民法院指導(dǎo)判例之中。就技術(shù)運(yùn)用過程而言，是將學(xué)說通說通過立法者的權(quán)威確認(rèn)轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范的過程。“提煉學(xué)理共識(shí)”立法技術(shù)將學(xué)理共識(shí)這種不成文法源轉(zhuǎn)化為法源、次生規(guī)范轉(zhuǎn)化為原生規(guī)范、裁判規(guī)范轉(zhuǎn)化為一般行為規(guī)則。就立法邏輯而言，不同于“提取公因式”的“歸納邏輯”，“提煉學(xué)理共識(shí)”立法技術(shù)更多是“演繹邏輯”，對(duì)規(guī)范的形成遵循由一般到具體的立法進(jìn)路。法理學(xué)上，將這種由一般原理、假設(shè)與共識(shí)，推導(dǎo)、演繹出學(xué)科體系與法典規(guī)范的方法稱為“公理化方法”。近現(xiàn)代法典制定，多采用公理法體系，譬如《法國民法典》是建立在自由和平等原則、所有權(quán)原則、契約自由原則及公序良俗原則等公理法基礎(chǔ)上的。公理法是建立在演繹方法和演繹體系的基礎(chǔ)知識(shí)上的，能夠彌補(bǔ)歸納方法帶來的立法不周延問題，提高法學(xué)理論的抽象化程度。

整體而言，“提煉學(xué)理共識(shí)”立法技術(shù)具有形式與實(shí)質(zhì)兩個(gè)層面的意義。從形式意義上觀察，“提煉學(xué)理共識(shí)”立法技術(shù)將學(xué)理共識(shí)轉(zhuǎn)化為總則規(guī)范，能夠增強(qiáng)法典的體系性。學(xué)理共識(shí)是學(xué)術(shù)共同體從法律規(guī)范及法律事實(shí)中提煉出的法的概念、原則與原理，是對(duì)法律規(guī)范普遍性內(nèi)容抽象的結(jié)果，是經(jīng)過體系化與法教義學(xué)方法形成的嚴(yán)密的法律命題。行政法總則的制定不僅需要對(duì)既有的行政法規(guī)范進(jìn)行抽象和刪改，也需要總結(jié)行政法學(xué)的理論與實(shí)踐共識(shí)，以充實(shí)、提升法典的科學(xué)化與系統(tǒng)化水平?！疤釤拰W(xué)理共識(shí)”立法技術(shù)是將行政法理與學(xué)術(shù)共識(shí)轉(zhuǎn)化為行政法規(guī)范的橋梁。行政法學(xué)理論與行政實(shí)務(wù)之間是相互影響、耦合發(fā)展的關(guān)系，行政法學(xué)理論對(duì)立法活動(dòng)具有引領(lǐng)、規(guī)范與指導(dǎo)作用，立法的制定與實(shí)施不斷推動(dòng)、促進(jìn)行政法學(xué)理的更新。從實(shí)質(zhì)意義上觀察，“提煉學(xué)理共識(shí)”立法技術(shù)將行政法學(xué)理共識(shí)轉(zhuǎn)化為法典內(nèi)容，能夠彌補(bǔ)成文法的不足、增強(qiáng)法典的穩(wěn)定性。由于行政任務(wù)經(jīng)常變化更新，行政法規(guī)范往往無法準(zhǔn)確、及時(shí)地預(yù)測新型的行政法現(xiàn)象，而由行政法學(xué)理共識(shí)抽象化形成的行政法總則的一般性條款，能夠增強(qiáng)行政法總則的開放性與穩(wěn)定性。

（二）“提煉學(xué)理共識(shí)”的標(biāo)準(zhǔn)

什么是行政法的學(xué)理共識(shí)或?qū)W術(shù)通說，這是運(yùn)用該項(xiàng)立法技術(shù)的首要問題。就學(xué)理共識(shí)的本質(zhì)而言，學(xué)理共識(shí)本身具有客觀性，能夠正確地反映法律規(guī)范的意旨與法律實(shí)踐的運(yùn)行規(guī)律。當(dāng)然，不同于自然科學(xué)可以通過試驗(yàn)來檢驗(yàn)和證明科學(xué)發(fā)現(xiàn)，人文科學(xué)并不是純粹的經(jīng)驗(yàn)知識(shí)，還包括多元的價(jià)值判斷，作為人文科學(xué)代表的法學(xué)是客觀真理與理性建構(gòu)的共同產(chǎn)物。關(guān)于學(xué)理共識(shí)的標(biāo)準(zhǔn)，目前學(xué)界的討論比較集中，普遍認(rèn)為學(xué)理共識(shí)的形成是一個(gè)相對(duì)漫長的討論過程，需要權(quán)威元素的確認(rèn)等。關(guān)于學(xué)理共識(shí)的形成步驟，主要包括通說程序（商討程序）的啟動(dòng)、醞釀、判斷和確立四個(gè)階段?！?3〕參見黃卉：《論法學(xué)通說》，載《北大法律評(píng)論》第12卷第2輯，北京大學(xué)出版社2011年版，第377頁。其中，學(xué)術(shù)通說的判斷與確立是最核心的步驟，前者主要從可接受性角度進(jìn)行證成，強(qiáng)調(diào)通過辯論原則以及法教義學(xué)商討追求法學(xué)家整體對(duì)某種法學(xué)理論所達(dá)成的基本或一致的看法，后者從客觀性角度證成，強(qiáng)調(diào)“是否具有重復(fù)可驗(yàn)證性”?！?4〕姜濤：《認(rèn)真對(duì)待法學(xué)通說》，載《中外法學(xué)》2011年第5期，第935頁。在已有研究成果的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，學(xué)理共識(shí)的判斷標(biāo)準(zhǔn)包括形式標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。形式標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)學(xué)理共識(shí)應(yīng)當(dāng)經(jīng)過辯論獲得不同主體的認(rèn)同進(jìn)而獲得學(xué)術(shù)共同體的“共同擔(dān)?！保瑢?shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)學(xué)理共識(shí)應(yīng)當(dāng)符合行政法規(guī)范屬性，能夠反復(fù)作用于行政實(shí)踐。

學(xué)理共識(shí)的形式標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)學(xué)術(shù)觀點(diǎn)經(jīng)過充分法律商討，形成穩(wěn)定的支配性意見。具言之，第一，學(xué)理共識(shí)的形成始于學(xué)者在法律適用以及學(xué)科體系層面提出法律問題，引發(fā)法律共同體的學(xué)術(shù)辯論。譬如，20世紀(jì)90年代，關(guān)于行政法學(xué)理論基礎(chǔ)的大討論。而“田永訴北京科技大學(xué)案”“張成銀訴徐州市人民政府房屋登記行政復(fù)議決定案”等引發(fā)了對(duì)正當(dāng)程序原則的持續(xù)學(xué)術(shù)大討論。第二，學(xué)理共識(shí)形成需要一段時(shí)間充分的學(xué)術(shù)辯論與觀點(diǎn)交鋒。哈貝馬斯曾言，共識(shí)既是建構(gòu)性的，更是交談式的。真理共識(shí)論強(qiáng)調(diào)交往理性對(duì)于共識(shí)形成的決定作用，交往理性的功能取向不是征服與控制，而是理解與溝通，由此實(shí)現(xiàn)從主體性范式向主體間性范式的過渡。學(xué)術(shù)大討論要求各種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)進(jìn)行充分的辯論與交鋒，核心是論證自身觀點(diǎn)的客觀性與正確性。某種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)只有經(jīng)過長期的學(xué)術(shù)辯論、批判與修正，才能產(chǎn)生真正具有理智說服力的學(xué)理共識(shí)，并通過理性說服獲得權(quán)威。第三，學(xué)理共識(shí)的形成關(guān)鍵是形成穩(wěn)定的支配性意見。不同的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)經(jīng)過充分的學(xué)術(shù)對(duì)話與批判，最終會(huì)形成一種學(xué)術(shù)共同體廣泛接受的“最小公分母”，即學(xué)理共識(shí)或?qū)W術(shù)通說。對(duì)此，可以從學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的接受范圍、權(quán)威程度等加以判斷。一般而言，學(xué)術(shù)通說等于“多數(shù)觀點(diǎn)”，但這里的“多數(shù)”絕不是簡單的數(shù)字統(tǒng)計(jì)。因?yàn)殡S著學(xué)科的細(xì)化以及法律問題專業(yè)性的不斷增強(qiáng)，特定學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的多數(shù)意見并不以學(xué)術(shù)共同體對(duì)特定觀點(diǎn)認(rèn)同的基數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)。另外，多數(shù)人認(rèn)同的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)并不意味著正確，畢竟真理有可能掌握在少數(shù)人手里。因此，在“相對(duì)”多數(shù)人支持外，還要考察學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的權(quán)威程度。權(quán)威人物、權(quán)威文獻(xiàn)以及權(quán)威機(jī)構(gòu)的意見會(huì)比其他非權(quán)威意見更能促進(jìn)學(xué)理共識(shí)的形成。譬如，最高人民法院行政審判庭的判決意見會(huì)迅速形成司法通說，法學(xué)經(jīng)典教材以及權(quán)威期刊上的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)更容易成為學(xué)術(shù)通說。

學(xué)理共識(shí)的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)學(xué)理共識(shí)應(yīng)在規(guī)范的適用過程中獲致。如上所述，學(xué)理共識(shí)本身具有客觀性，但這種存在意義上的客觀性不能通過自然科學(xué)的“因果律”或“同一律”等邏輯方法獲得證明，因?yàn)榉刹皇且蚬缮系恼胬恚ㄕ鎸?shí)性），而是作為規(guī)范科學(xué)的法學(xué)。換言之，法教義學(xué)視野下學(xué)理共識(shí)服務(wù)于法律適用，學(xué)理共識(shí)本身的客觀性依賴法教義學(xué)的商討及司法實(shí)踐的檢驗(yàn)。行政法的學(xué)理共識(shí)是從法律規(guī)范與法律事實(shí)中提煉出的一般概念與原理，主要為社會(huì)糾紛解決提供裁判規(guī)范，這也必然要求其本身與法律發(fā)展、實(shí)踐規(guī)律相一致。不同于民法規(guī)范與刑法規(guī)范，在法適用層面，行政法規(guī)范的適用存在行政機(jī)關(guān)適用與司法機(jī)關(guān)的二次適用，因此，相應(yīng)行政法學(xué)的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)也需要接受雙重檢驗(yàn)。學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)界的良性互動(dòng)機(jī)制，本身也是行政法學(xué)理共識(shí)形成的“轉(zhuǎn)換器”。一方面，學(xué)理共識(shí)需要經(jīng)過行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)的反復(fù)適用而驗(yàn)證自身的客觀性；另一方面，行政改革實(shí)踐與行政審判為學(xué)理共識(shí)的形成提供經(jīng)驗(yàn)素材。法典編纂的重要特征便是“遵循先前的司法實(shí)踐和法學(xué)理論中的主流觀點(diǎn)，必要時(shí)輔以概念化和系統(tǒng)化的觀點(diǎn)”?！?5〕［奧］漢斯·凱爾森等：《德意志公法的歷史理論與實(shí)踐》，王銀宏譯，法律出版社2019年版，第174頁。

學(xué)理共識(shí)的尋求過程不能絕對(duì)化，實(shí)際上，學(xué)理共識(shí)是“相對(duì)共識(shí)”，在特定情況下更依賴政治決斷。一方面，法學(xué)是基于哲學(xué)思辨、對(duì)話反思以及理性建構(gòu)相結(jié)合的一種不嚴(yán)密的公理化形式的演繹型理論模型，其中必然包括個(gè)人的價(jià)值判斷。另一方面，從學(xué)術(shù)史角度觀察，學(xué)理共識(shí)也在不斷流變。譬如，理論上曾達(dá)成行政糾紛不得調(diào)解或行政權(quán)不得處分等共識(shí)，1989年《行政訴訟法》第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”。但是隨著行政調(diào)解理論的深入以及行政實(shí)踐的創(chuàng)新，行政調(diào)解具有正當(dāng)性逐漸成為學(xué)理共識(shí)?！?6〕參見王青斌：《論行政復(fù)議調(diào)解的正當(dāng)性及制度建構(gòu)》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第4期，第145頁。當(dāng)前，行政法學(xué)理與實(shí)踐的互動(dòng)仍然不足，包括行政主體的范圍、行政審批改革以及行政復(fù)議體制改革等在內(nèi)的許多重大問題尚未達(dá)成共識(shí)，這需要立法機(jī)關(guān)與執(zhí)政黨的政治決斷?！罢螞Q斷是由以政治方式存在的權(quán)力或權(quán)威作出的”，〔47〕［德］卡爾·施密特：《憲法學(xué)說》，劉鋒譯，上海人民出版社2005年版，第27頁。尤其是立法機(jī)關(guān)以民主方式作出的立法決斷承擔(dān)著穩(wěn)定法律、牽引法學(xué)發(fā)展的任務(wù)。從行政法典編纂的歷史觀察，立法決斷在法典的編纂進(jìn)路、學(xué)術(shù)爭議的裁斷上發(fā)揮了關(guān)鍵作用。

“提煉學(xué)理共識(shí)”立法技術(shù)是演繹邏輯的技術(shù)呈現(xiàn)，旨在尋找并法定化一種被學(xué)術(shù)共同體認(rèn)同且能夠反復(fù)指導(dǎo)實(shí)踐的學(xué)術(shù)通說，彌補(bǔ)實(shí)定法規(guī)范的不足。依據(jù)“提煉學(xué)理共識(shí)”立法技術(shù)，整體上形成行政法總則的“一般規(guī)定章”。從行政法總則的體例安排角度觀察，一般規(guī)定的內(nèi)容主要包括立法目的、法律適用、基本原則等內(nèi)容，屬于實(shí)質(zhì)序編的內(nèi)容。其中，立法目的、基本原則屬于行政法總論的主要組成部分。

四、行政法總則的“體系補(bǔ)全”立法技術(shù)

就行政法總則規(guī)范內(nèi)容而言，由以上兩種立法技術(shù)形成行政法總則主體部分的同時(shí)，會(huì)存在一部分具有行政法律規(guī)范的總體性知識(shí)，或不適宜在行政法典分則規(guī)定的“剩余規(guī)范”。對(duì)于這一部分內(nèi)容，可以通過“體系補(bǔ)全”立法技術(shù)將其納入行政法總則。通過“體系補(bǔ)全”立法技術(shù)進(jìn)行拾遺補(bǔ)缺，能夠提高法典的可預(yù)見性與體系性。

（一）“體系補(bǔ)全”立法技術(shù)的構(gòu)造與價(jià)值

“體系補(bǔ)全”立法技術(shù)強(qiáng)調(diào)將那些不適宜或暫時(shí)無法在法典分則規(guī)定但具有典范性與抽象性的事項(xiàng)納入行政法總則，其對(duì)行政法總則的制定具有“兜底性”。“體系補(bǔ)全”立法技術(shù)能夠增強(qiáng)行政法總則的體系化功能，尤其是填補(bǔ)法律漏洞與保持體系的開放性、前瞻性。行政法總則應(yīng)當(dāng)具有足夠的抽象性與通則性，能夠?yàn)樗行姓顒?dòng)提供規(guī)范指引。從總則規(guī)范的來源來看，除了將一般行政法領(lǐng)域中共同性與一般性內(nèi)容提煉出來，以及將行政法的學(xué)理共識(shí)提煉、轉(zhuǎn)化為總則內(nèi)容外，還需要填補(bǔ)法典體系中的“立法空白”。究其原因，上述兩種立法技術(shù)搭建的行政法總則體系并不具有絕對(duì)的完備性。從規(guī)范內(nèi)容來看，無論是公因式提取還是學(xué)理共識(shí)提煉都主要集中于對(duì)一般行政法中的共性與一般性內(nèi)容、行政法基礎(chǔ)理論與基本制度的提取或提煉，無法有效回應(yīng)技術(shù)規(guī)范、政府自身改革與社會(huì)變遷等問題。因此，需要運(yùn)用“體系補(bǔ)全”立法技術(shù)，將行政法總則應(yīng)當(dāng)規(guī)定、能夠規(guī)定或有必要規(guī)定的規(guī)范予以提煉，體系補(bǔ)全總則的“立法空白”。就其技術(shù)構(gòu)造而言，“體系補(bǔ)全”立法技術(shù)強(qiáng)調(diào)將那些具有重要意義但受限于立法進(jìn)程與體系結(jié)構(gòu)、一時(shí)難以被置于行政法典分則或單行立法中的內(nèi)容納入法典總則之中?！俺艘試?yán)格的邏輯順序敘述出來，法典必須是完整的”，〔48〕［英］邊沁：《政府片論》，沈叔平等譯，商務(wù)印書館1995年版，第51頁。從技術(shù)目的角度觀察，相比“提取公因式”立法技術(shù)以體系邏輯性與科學(xué)性為導(dǎo)向，“體系補(bǔ)全”立法技術(shù)一定程度上犧牲了體系的邏輯性而以“體系完整性”為導(dǎo)向。體系完整性要求總則的內(nèi)容具有高度整全性，對(duì)事關(guān)全局以及法律發(fā)展需要的內(nèi)容應(yīng)集中在總則中加以規(guī)定?！?9〕參見周旺生、張建華主編：《立法技術(shù)手冊(cè)》，中國法制出版社1999年版，第291頁。從技術(shù)適用對(duì)象角度觀察，“體系補(bǔ)全”立法技術(shù)主要適用于兩種情形：一是將行政法制度中難以“提取公因式”而行政法總則又必須予以規(guī)定的內(nèi)容固定下來。二是在行政法典分則編纂完成之前，將本應(yīng)由分則規(guī)定的、社會(huì)生活亟需的規(guī)范制度在總則中加以規(guī)定。

“體系補(bǔ)全”立法技術(shù)對(duì)法典的體系性與實(shí)效性均具有重要的意義。具言之，在總則規(guī)范容量層面，其提升行政法總則體系的完整性。除了立法目的、基本原則及核心制度外，法的適用范圍、期間以及概念定義等是一部法典總則的必備要素。將這些不適宜在分則規(guī)定的規(guī)范置于總則中，實(shí)際上能夠強(qiáng)化總則的結(jié)構(gòu)完整性與內(nèi)容的全面性。在總分結(jié)構(gòu)體系層面，“體系補(bǔ)全”立法技術(shù)能夠提升行政法總則的統(tǒng)合能力。一方面，法的依據(jù)、適用范圍、期間等問題雖然不是邏輯演繹的結(jié)果，但在法理上統(tǒng)率整個(gè)行政法體系，將其納入行政法總則能夠提升對(duì)分則以及部門行政法的統(tǒng)轄能力；另一方面，將現(xiàn)代行政法所面臨的新挑戰(zhàn)、新發(fā)展與新制度預(yù)先在行政法總則中規(guī)定制度框架，能夠提升總則對(duì)自動(dòng)化行政、公私合作與風(fēng)險(xiǎn)行政等時(shí)代因素的應(yīng)變性與引領(lǐng)性。在法典價(jià)值層面，其能夠平衡法律的穩(wěn)定性與靈活性。適度使用不確定的法律概念、一般性條款及開放條款，能夠適應(yīng)不斷變化的現(xiàn)代社會(huì)與繁雜的行政任務(wù)。

（二）行政法總則的“體系補(bǔ)全”規(guī)范

“體系補(bǔ)全”立法技術(shù)是一種拾遺補(bǔ)缺、增強(qiáng)法典總則內(nèi)容全面性的技術(shù)手段，由此形成行政法總則的拾遺性規(guī)范。相比前兩種立法技術(shù)，其處于輔助性地位。哪些內(nèi)容屬于行政法總則的“空白”進(jìn)而需要體系補(bǔ)全，是“體系補(bǔ)全”立法技術(shù)運(yùn)用的關(guān)鍵問題。行政法總則是一般行政法的法典化，涵蓋行政法領(lǐng)域的普遍的、典型的行政法治問題，對(duì)分則與部門行政法均具有適用效力。從技術(shù)的規(guī)范對(duì)象角度觀察，通過“立法技術(shù)的剩余”進(jìn)入行政法總則的規(guī)范具體包含以下兩類規(guī)范。

1.技術(shù)性規(guī)范。一部法典總則，除了基本法律制度外，還包括法的適用、調(diào)整范圍、期間期日等技術(shù)性規(guī)定。技術(shù)性規(guī)范是行政法總則的重要組成部分。一部法案必然會(huì)包含一些不可或缺的技術(shù)性章節(jié)，包括概述條款、適用條款、定義條款等?！?0〕參見［美］安·賽德曼、羅伯特·鮑勃·賽德曼、那林·阿比斯卡：《立法學(xué)：理論與實(shí)踐》，劉國福等譯，中國經(jīng)濟(jì)出版社2008年版，第278-279頁。這些技術(shù)規(guī)范不是邏輯演繹的結(jié)果，但在功能上統(tǒng)轄整個(gè)行政法體系，因此應(yīng)當(dāng)納入行政法總則，而非行政法典分則。行政法總則應(yīng)當(dāng)開宗明義地規(guī)范直接影響法律適用、法律理解與法律解釋的內(nèi)容，這些內(nèi)容在法典其他章節(jié)往往無法準(zhǔn)確、有效表述。譬如，行政法上的時(shí)間條款，包括期間和期限。從規(guī)范抽象程度角度觀察，行政法上的時(shí)間屬于能夠影響行政法律關(guān)系變動(dòng)的事實(shí)。從法典結(jié)構(gòu)角度觀察，既要以行政活動(dòng)為中心設(shè)計(jì)行政法總則的結(jié)構(gòu)，又要綜合考察與行政法律關(guān)系發(fā)生、變動(dòng)與消滅密切相關(guān)的行政法律事實(shí)。行政法律事實(shí)經(jīng)過抽象的基本類型就是行為與事件，行為中引起法律關(guān)系變動(dòng)最為普遍的便是行政處理，而法律事實(shí)中最普遍的是時(shí)間法律事實(shí)。因此，行政法上的期間與期限應(yīng)當(dāng)在行政法總則中規(guī)定。

法律的適用范圍應(yīng)當(dāng)納入行政法總則的范圍。法律的適用范圍直接關(guān)系到法律適用者的權(quán)益，應(yīng)當(dāng)從方便法律適用者的角度盡量加以集中規(guī)定。進(jìn)一步的問題是，法律適用范圍條款應(yīng)當(dāng)放在行政法典的總則抑或分則？從立法實(shí)踐角度觀察，法律適用范圍條款與立法目的條款的設(shè)置上存在“固定排列”的立法慣例，即在法的總則部分，立法目的條款之后跟著法律適用范圍條款，兩者之間存在緊密的位置排列形式?！?1〕參見李培傳：《論立法》，中國法制出版社2013年版，第330頁。從規(guī)范的抽象程度觀察，法律的適用范圍屬于行政法典適用的總體性知識(shí)，具有最高的抽象位階。因此，應(yīng)當(dāng)明確行政法總則的適用對(duì)象、地域空間與事項(xiàng)范圍三類條款。

定義條款應(yīng)當(dāng)納入行政法總則的范圍。所謂法律的定義條款，是指對(duì)法律文本中一些源于日常用語、技術(shù)用語的法律概念進(jìn)行界定和解釋的條款。法律文本中經(jīng)常使用一些源于日常用語、專業(yè)技術(shù)用語但內(nèi)涵與外延又不同于上述用語的詞語。因此，為了避免對(duì)法律術(shù)語的理解產(chǎn)生歧義，需要對(duì)特定的法律概念進(jìn)行定義。從立法實(shí)踐的角度觀察，有關(guān)法律的定義一般都放置在總則或者第一章中。從規(guī)范的抽象程度觀察，定義條款往往涉及一些不確定的、意義有待充實(shí)的規(guī)范，抽象程度較高。既然這種定義具有必要性，那么應(yīng)該在總則中加以規(guī)定，讓讀者盡早了解，可以更好地表達(dá)立法者的意圖，方便執(zhí)法者理解與適用。因此，法律定義條款，尤其是關(guān)系到整個(gè)法律的理解與適用或者貫穿整部法律的定義，應(yīng)當(dāng)在總則中加以規(guī)范，而有關(guān)定義只涉及特定章節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在分則中加以規(guī)范。

2.引領(lǐng)性規(guī)范。在行政法典模式下，行政法總則應(yīng)當(dāng)兼顧社會(huì)發(fā)展的需要，在分則編纂完成之前承擔(dān)起提供引領(lǐng)性規(guī)范的任務(wù)，為立法機(jī)關(guān)制定或修改法典外單行法提供立法指引。行政法總則的引領(lǐng)性規(guī)范是保持行政法體系開放性的必然要求。行政法總則的制定是實(shí)現(xiàn)中國現(xiàn)代行政法歷史性跨越發(fā)展的重要標(biāo)志。對(duì)于法律發(fā)展與法治文明的建構(gòu)，有兩種基本的理論模式，即進(jìn)化論和建構(gòu)論。〔52〕參見張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第262頁。進(jìn)化論強(qiáng)調(diào)法律的進(jìn)步依賴社會(huì)自身的力量，反映到立法上便是依靠習(xí)慣法與判例法的發(fā)展，推動(dòng)行政法治的發(fā)展?！?3〕參見［英］保羅·克雷格：《比較視野下公法法律秩序的聯(lián)系與界分》，載姜明安主編：《行政法論叢》（第18卷），法律出版社2016年版，第420-426頁。而建構(gòu)論則更重視政府的作用，依靠國家的設(shè)計(jì)和推動(dòng)促進(jìn)社會(huì)發(fā)展，反映到立法上便是法典的編纂。因此，通過行政法總則將社會(huì)變遷過程中重大行政法律制度予以“事前”規(guī)定符合社會(huì)發(fā)展需要。進(jìn)言之，行政法總則應(yīng)當(dāng)規(guī)定改革與發(fā)展過程中的行政法制度。行政法總則對(duì)具體行政法事項(xiàng)的框架性規(guī)定，能夠指引實(shí)踐發(fā)展與法典化。譬如，在行政改革實(shí)踐中，鑒于《行政許可法》《行政處罰法》《行政強(qiáng)制法》在短期內(nèi)不會(huì)修訂，以及《行政組織法》《行政程序法》在短期內(nèi)難以立法，而《行政法典》在短期內(nèi)難以編纂完成，本應(yīng)由法典分則規(guī)定的行政法問題卻存在“規(guī)范赤字”?？梢詫⒏嬷兄Z制、放管服改革等社會(huì)發(fā)展迫切需要的制度暫時(shí)規(guī)定在行政法總則中。

有關(guān)數(shù)字法治政府的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)納入行政法總則的范圍。從法律文化的角度觀察，法典化不僅是一個(gè)國家的法律共同體共識(shí)、民族精神的體現(xiàn)，更是對(duì)時(shí)代政治與社會(huì)發(fā)展的積極回應(yīng)?！?4〕參見［以］ 達(dá)芙妮·巴拉克-艾芮茨：《比較視野中的法典化與法律文化》，馬劍銀譯，載《清華法學(xué)》 2006年第2期，第1頁。在行政法法典化背景下，行政法總則在延續(xù)民族精神的同時(shí)，更應(yīng)積極回應(yīng)數(shù)字法治政府等政府自身改革的發(fā)展。《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2021—2025）年》將“全面建設(shè)數(shù)字法治政府”作為未來五年推進(jìn)法治政府建設(shè)的重要目標(biāo)。建設(shè)數(shù)字法治政府將在加快推進(jìn)信息化平臺(tái)建設(shè)、加快推進(jìn)政務(wù)數(shù)據(jù)有序共享、深入推進(jìn)“互聯(lián)網(wǎng)+”監(jiān)管執(zhí)法等方面有序展開。無疑，數(shù)字法治政府背景下，行政法與技術(shù)深入融合，行政方式因人工智能、大數(shù)據(jù)等技術(shù)的應(yīng)用而得以不斷創(chuàng)新，而組織協(xié)同、程序再造、自動(dòng)化行政、算法、公共數(shù)據(jù)利用等亦給行政法治帶來了挑戰(zhàn)。數(shù)字賦能行政法治，行政法總則也應(yīng)回應(yīng)數(shù)字技術(shù)法治帶來的公共行政改革。一方面，在原則原理層面，應(yīng)當(dāng)將數(shù)字政府對(duì)行政法治的整體性制度化形塑的內(nèi)容規(guī)定在總則之中，包括引入“通過設(shè)計(jì)的行政法”“良好行政影響評(píng)估”等原則補(bǔ)充行政合法性原則?！?5〕參見高秦偉：《數(shù)字政府背景下行政法治的發(fā)展及其課題》，載《東方法學(xué)》2022年第2期，第174-186頁。另一方面，在基本制度方面，針對(duì)自動(dòng)化執(zhí)法、政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享、基于人工智能的自動(dòng)化決策及數(shù)字政務(wù)服務(wù)等內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)提供一個(gè)系統(tǒng)性的分析框架?！?6〕參見于安：《論數(shù)字行政法——比較法視角的探討》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2022年第1期，第6-17頁。

五、結(jié)語

行政法總則的制定是行政法法典化的“一號(hào)工程”，是推動(dòng)法治政府與法治中國建設(shè)的“頂層設(shè)計(jì)”。除了需要滿足特定的社會(huì)條件與充足的制度供給外，行政法總則的制定更需要發(fā)達(dá)的立法技術(shù)支撐。立法技術(shù)是型構(gòu)和制定行政法總則規(guī)范的“施工技術(shù)方案”。從法的本質(zhì)角度分析，立法技術(shù)作為客觀法的技術(shù)因素的觀念，反映了客觀法作為調(diào)整社會(huì)之中人們的實(shí)在規(guī)則的本質(zhì)?！?7〕參見［法］弗朗索瓦·惹尼：《現(xiàn)代民法典編纂的立法技術(shù)》，鐘繼軍譯，載徐國棟主編：《羅馬法與現(xiàn)代民法》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第155頁。換言之，憑借這些技術(shù)手段，行政法總則可調(diào)試、發(fā)揮自己的特定作用，使公民行為與法律運(yùn)作的最終目標(biāo)趨于一致。在多元立法技術(shù)支撐下形成的行政法總則，必將成為引領(lǐng)行政法典編纂、統(tǒng)率行政法體系、回應(yīng)行政法治發(fā)展的法典典范。