鄒子銘

(蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇蘇州215006)

“刑罰輕緩化就目前的理論發(fā)展成果來看，已經(jīng)達(dá)成學(xué)界共識(shí)?！盵1]我國刑法的輕緩一方面體現(xiàn)在司法實(shí)踐中，包括“在人身性質(zhì)的刑種中，生命刑減少、自由刑增加；在自由刑種中，監(jiān)禁刑減少、非監(jiān)禁刑增加”[2]92；另一方面體現(xiàn)在立法層面上，“當(dāng)今世界刑罰的發(fā)展趨勢是刑罰輕緩化，它具體指在刑法立法上建立輕刑化的刑罰結(jié)構(gòu)”[3]，包括舊罪降低刑期、縮小死刑適用范圍、新罪否定評(píng)價(jià)設(shè)置為三年有期徒刑以下的刑罰。“輕罪化的刑事立法和以輕罪為主體的刑事司法已然成為我國目前刑事法治的重要面向?！盵4]誠然，刑罰輕緩化是審慎價(jià)值刑法觀的體現(xiàn)，是人道主義的顯露，是積極立法觀的保障機(jī)制，但其是否有缺陷，仍然是值得思考的問題。尤其在刑事一體化背景下，“輕緩化”這一術(shù)語不應(yīng)僅體現(xiàn)于刑罰中，更應(yīng)當(dāng)作用于訴前羈押程序和刑罰執(zhí)行完畢后。

本文將從刑事司法體系、犯罪記錄以及輕緩化適用罪名的視角出發(fā)，逐一分析刑罰輕緩化背后的癥結(jié)所在，并提出相應(yīng)的對(duì)策，以滿足刑罰輕緩化在規(guī)范價(jià)值與實(shí)證價(jià)值上的雙重意義，以實(shí)現(xiàn)罪刑形式與實(shí)質(zhì)公正的均衡。

一、刑罰輕緩化的應(yīng)然價(jià)值

(一)刑罰輕緩化是審慎節(jié)制刑法觀的體現(xiàn)

刑事一體化背景下，謙抑性應(yīng)涵攝入罪與量刑，輕緩化與審慎節(jié)制刑法觀一脈相承，與量刑謙抑相契合，“謙抑性的表現(xiàn)體征主要為非犯罪化、非刑罰化以及刑罰輕緩化”[5]。首先，量刑謙抑要求從輕發(fā)落，意味著盡量避免重刑，能夠以輕刑達(dá)到制裁效果的，就不采用重刑實(shí)現(xiàn)刑罰目的。定罪量刑綜合考量客觀危害性與主觀惡性的同時(shí)多數(shù)采用較輕的自由刑、財(cái)產(chǎn)刑等刑種。其次，舊罪否定評(píng)價(jià)的減輕與新罪否定評(píng)價(jià)的設(shè)計(jì)亦是謙抑本質(zhì)的體現(xiàn)。謙抑不僅僅體現(xiàn)在刑事執(zhí)法與刑事司法上，作為貫穿刑法上下的核心原則，亦體現(xiàn)在刑事立法上[6]。最后，輕緩化與審慎節(jié)制刑法觀別無二致。輕緩趨勢不僅要求在立法層面中一方面使原有罪名的刑罰減輕，另一方面使增設(shè)罪名的刑罰較輕，而且要求司法機(jī)關(guān)遵循罪刑法定原則對(duì)犯罪行為進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)應(yīng)秉持重罪重刑、輕罪輕刑的量刑觀。此外，原有罪名刑罰之輕緩是我國刑法向非罪化靠攏從而實(shí)現(xiàn)立法審慎的必由之路。在國際人權(quán)理念的沖擊與國內(nèi)人權(quán)保障體系不斷完善的大背景下，犯罪圈擴(kuò)大的同時(shí)則要求刪減現(xiàn)有作用不突出的罪名，從而為新罪的設(shè)立騰出相應(yīng)空間。但我國刑法并不能貿(mào)然借鑒西方非罪化趨勢，權(quán)宜之計(jì)為走一條“先輕緩，后出罪”的道路，以達(dá)到用最少的刑法投入獲取最大的社會(huì)收益的目的。

(二)刑罰輕緩化是人道主義的顯露

“刑法人道性的最基本也是最根本的要求可以歸結(jié)為以下命題：犯罪人也是人?！盵7]因此，刑法領(lǐng)域不斷呈現(xiàn)保障犯罪人合法權(quán)益的一系列規(guī)則與原則，刑罰作為剝奪犯罪人權(quán)利的手段的同時(shí)亦須保障犯罪人的權(quán)益，即刑法對(duì)人權(quán)需要回答“哪些需要?jiǎng)儕Z、如何進(jìn)行剝奪以及哪些不能剝奪、如何予以保護(hù)”[8]等問題。然而，刑罰完全不可能在每個(gè)時(shí)代都淋漓盡致地展現(xiàn)人道主義。數(shù)千年來，刑罰的殘酷性依然如故，“刑罰的目的既不是要摧殘一個(gè)感知者，也不是要消除業(yè)已犯下的罪行，刑罰的目的僅僅在于阻止罪犯再次重新侵害公民，并規(guī)戒其他人不要重蹈覆轍”[9]。對(duì)犯罪人的懲罰無論在什么樣的情況下都必須只是構(gòu)成犯罪才得以施刑，懲罰一個(gè)人絕對(duì)不能僅作為一種手段[10]。刑罰目的由報(bào)應(yīng)轉(zhuǎn)變?yōu)轭A(yù)防，又何嘗不是社會(huì)進(jìn)步之人道主義精神的顯露？有學(xué)者認(rèn)為，目前刑種仍保留了死刑，故而與古代刑罰大同小異，因此并不能認(rèn)為現(xiàn)代刑罰就是輕緩的，從而無從說明人道主義精神影響刑罰變遷[2]95。但刑罰輕緩并不等同于刑罰輕重，刑罰輕緩強(qiáng)調(diào)的是量刑的寬緩與執(zhí)行方式的寬緩，突出法律對(duì)人的尊嚴(yán)的尊重，刑罰輕重反映的僅僅只是罪行的惡性程度，突出犯罪人的主觀惡性與社會(huì)危害程度相當(dāng)，顯然，二者有云泥之別。同一種殺人行為，在古代可能被執(zhí)行凌遲刑，在現(xiàn)代可能被實(shí)施注射死刑，雖然犯罪人所承擔(dān)的刑罰輕重是相同的，但執(zhí)行方式卻天差地別，突出手段的緩和性，這顯然是人道主義本質(zhì)的彰顯。毫無疑問，被行刑人所遭受的無論是肉體上抑或是精神上的痛苦都迥異于安靜地死去所體現(xiàn)的尊嚴(yán)。

(三)寬緩刑罰是積極主義刑法觀的保障機(jī)制

“97刑法”自實(shí)施以來，經(jīng)歷了11次修正，罪名從最初的414個(gè)達(dá)到了如今的483個(gè)，這說明行為犯罪化逐漸提高，犯罪圈不斷擴(kuò)大，犯罪體系整體上趨于嚴(yán)密。積極主義刑法觀意味著愈來愈多本不是犯罪的風(fēng)險(xiǎn)行為被規(guī)制入犯罪領(lǐng)域。從消極的方面看，行為犯罪化概率提高、犯罪圈不斷擴(kuò)大意味著社會(huì)公眾行為自由幅度范圍縮小，而且極易侵害公民的合法權(quán)益。那么，擴(kuò)大犯罪圈的同時(shí)秉持人權(quán)保障機(jī)能退而求其次的辦法只能通過寬緩刑罰作為功能代償。

首先，鑒于我國刑法中大多數(shù)罪名的法定刑配置過高、傾向于重刑化的事實(shí)，要求新罪否定評(píng)價(jià)盡量輕緩，使積極刑法觀“翹起的秤砣”以寬緩刑罰方式“壓下去”，以實(shí)現(xiàn)刑法機(jī)制的動(dòng)態(tài)平衡。目前，我國刑法不僅管得寬，而且管得嚴(yán)[11]，這對(duì)刑法發(fā)展趨向并不利好，權(quán)宜之計(jì)為最大限度地不僅在立法創(chuàng)制上而且在司法適用上進(jìn)行輕刑化改革。其次，寬緩刑罰是刑法由“厲而不嚴(yán)”過渡至“嚴(yán)而不厲”的必由之路，也即刑事法網(wǎng)不斷嚴(yán)密的同時(shí)使刑法整體上由純粹的“管得嚴(yán)”向“管得嚴(yán)但不厲”的趨勢轉(zhuǎn)變，“即通過寬緩刑罰作為功能代償從而實(shí)現(xiàn)刑事資源總量投入的大致均衡”[12]。最后，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則要求輕罪處罰更輕、重罪處罰更重的“輕輕重重”機(jī)制與之配套，現(xiàn)階段我國立法出現(xiàn)了一系列“微罪”，這就與罪刑均衡中的輕罪處罰更輕相得益彰。

二、刑罰輕緩化的弊端

(一)刑事司法體系視野下刑罰輕緩化的失衡

其一，雖然輕緩化順應(yīng)了犯罪圈擴(kuò)大所造成的刑罰寬緩之趨勢，但卻忽視了個(gè)案刑罰的適用問題。輕緩化并不是針對(duì)某一個(gè)罪名的否定評(píng)價(jià)而言的，而是對(duì)現(xiàn)行刑法發(fā)展趨勢的綜合考量，它是一種過程性的動(dòng)態(tài)分析而非靜止性的概念理解。雖然輕緩化擁有顧全大局的形式意義，但并未關(guān)注個(gè)案的細(xì)節(jié)評(píng)價(jià)，忽視了個(gè)體正義。由早期的許霆案、趙春華案到日前醉酒型危險(xiǎn)駕駛所帶來的一系列弊端，不得不令人反思刑罰輕緩所具有的漏洞。在許霆案中，一審法院判處許霆無期徒刑，但二審其被判處有期徒刑5年，刑期呈現(xiàn)“斷崖式跳水”，法官所關(guān)注的是為判決結(jié)果找尋依據(jù)支撐，相反的是，公眾關(guān)注的是判決結(jié)果是否合乎比例，這就凸顯出刑罰在個(gè)案中適用的缺陷。又如，趙春華案中法官關(guān)注的是如何給趙春華配置刑罰的問題，然而公眾所關(guān)注的是罪與非罪的問題，再次凸顯出刑罰在個(gè)案中的適用問題。

其二，輕緩化只是一個(gè)勢態(tài)，而不能作為刑罰改革的指導(dǎo)理論，否則將面臨方向出現(xiàn)偏差性風(fēng)險(xiǎn)?！吨腥A人民共和國刑法修正案(十一)》(以下簡稱《刑修(十一)》)增設(shè)的罪名否定評(píng)價(jià)大多數(shù)較輕，極易讓人誤解為這是輕緩化理論導(dǎo)向的立法產(chǎn)物，以至于立法者以該導(dǎo)向錯(cuò)誤地修正刑法，最終釀成制裁體系紊亂的大禍。之所以增設(shè)罪名的刑罰較輕，是因?yàn)榻畮啄陙砦覈纳鐣?huì)治安環(huán)境好轉(zhuǎn)，不再需要以“嚴(yán)打”的方法控制社會(huì)，這正是“修正案的陸續(xù)出臺(tái)彰顯出刑法從‘厲而不嚴(yán)’到‘嚴(yán)而不厲’轉(zhuǎn)型”[13]的體現(xiàn)，同時(shí)亦表明社會(huì)控制效果是決定刑罰變革的導(dǎo)向理論。

其三，經(jīng)濟(jì)學(xué)家告訴我們，犯罪在某種程度上滿足了一部分不合法的需求，徹底消滅犯罪是不切實(shí)際的妄想，更不可能構(gòu)建一個(gè)沒有犯罪的社會(huì)。正如有學(xué)者所言，“犯罪是社會(huì)上一種消滅不了的現(xiàn)象，只是隨著社會(huì)發(fā)展的不同而犯罪的表現(xiàn)形式不同罷了”[14]56。國家治理社會(huì)并不需要過于嚴(yán)苛的刑罰方式，這種根本性變化的深層次原因取決于刑罰能否發(fā)揮其應(yīng)有的功能，也即刑罰能否實(shí)現(xiàn)控制、懲戒、預(yù)防的有機(jī)結(jié)合。因此，刑罰改革應(yīng)當(dāng)以是否能夠充分限制犯罪為核心，輕緩化僅僅只是順應(yīng)社會(huì)控制趨于穩(wěn)定的表現(xiàn)形式之一。一言以蔽之，刑罰改革與輕緩化毫無任何關(guān)系，輕緩化并非刑罰變革的指導(dǎo)思想。刑罰是否改革以能否滿足統(tǒng)治階級(jí)現(xiàn)階段所控制社會(huì)的需要和以能否足以實(shí)現(xiàn)犯罪人的改造與預(yù)防未犯罪人的犯罪為標(biāo)準(zhǔn)，輕緩化只是刑罰功能有效發(fā)揮的產(chǎn)物；社會(huì)治理得愈好，則無需重刑，刑罰就愈輕緩，反之則需要嚴(yán)刑重打。“刑新國用輕典、刑平國用中典、刑亂國用重典”正是刑罰輕緩化最好的表達(dá)。

其四，現(xiàn)階段的輕緩僅僅只是刑罰的輕緩，輕緩趨勢的科學(xué)性更應(yīng)體現(xiàn)在刑事活動(dòng)的每一階段當(dāng)中。首先，片面輕緩化并不利于刑事活動(dòng)彰顯人權(quán)保障機(jī)能與深化落實(shí)審慎節(jié)制的刑法觀，為此，權(quán)宜之計(jì)為貫徹少捕慎訴慎押的刑事司法政策，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)訴前程序的輕緩。晚近以來，我國嚴(yán)重暴力性犯罪較1999年下降了24.1%，犯罪結(jié)構(gòu)與刑罰結(jié)構(gòu)逐漸呈現(xiàn)輕緩趨勢，與此同時(shí)則需要“裁量主義的刑事司法與之相配，以優(yōu)化刑事司法資源配置，更好地貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，實(shí)現(xiàn)繁簡分流”[15]。少捕慎訴慎押的刑事司法政策與輕緩化精神一脈相承，為此，實(shí)現(xiàn)訴前程序的輕緩方可契合整體輕緩趨勢。其次，司法工作人員長期以來形成了“涉嫌犯罪則羈押”的觀念，以至于他們產(chǎn)生了“寧可殺錯(cuò)也不可放過”的刻板思維。再者，社會(huì)普法程度不高的情況下，極易形成“不逮捕”就是“無罪”的觀念，造成社會(huì)輿情風(fēng)險(xiǎn)。因而在考核指標(biāo)的引導(dǎo)與輿論壓力的雙重作用下，“將一般違法行為甚至是正當(dāng)行為認(rèn)定為犯罪的現(xiàn)象在所難免”[16]。最后，羈押期間適用強(qiáng)制措施的頻率較高，對(duì)取保候?qū)?、指定監(jiān)視居住等非強(qiáng)制措施等適用較少，阻礙實(shí)現(xiàn)訴前程序的輕緩化。一方面，現(xiàn)階段多數(shù)犯罪為三年有期徒刑以下的輕罪或一年有期徒刑以下的微罪，表明犯罪人的人身危險(xiǎn)性與社會(huì)危害性并不大，那么訴前程序采用強(qiáng)制羈押措施不僅違背寬嚴(yán)相濟(jì)的初衷和背離輕緩趨勢，而且極易造成司法資源的浪費(fèi)；另一方面，訴前羈押期限過長，由于我國刑事訴訟法對(duì)羈押期限的規(guī)定并不完善，羈押多久取決于司法機(jī)關(guān)辦案多久，存在著以“辦案”為名行變相刑罰之實(shí)的嫌疑。

(二)刑罰輕緩化對(duì)犯罪后果的“選擇性遺忘”

“刑罰輕緩化是人道主義的大獲全勝，更是人類文明、理性、人道的再次彰顯?！盵17]然而，輕緩化所關(guān)注的僅僅只是虛幻的表面現(xiàn)象，并未深層次觸及問題的本質(zhì)：無論所判處的刑罰多輕，所帶來的前科報(bào)告仍然是一種不公正的待遇。這種衍生的不利后果與刑罰轉(zhuǎn)向輕緩是相悖的，最終，這種趨勢將形成一種司法人性化的“自我感動(dòng)”，回歸烏托邦式的司法制度中，“人們只不過是用一種喜劇代替了另一種悲劇”[18]。輕緩化所忽視犯罪的連帶效應(yīng)就好比“奪走凡人的生命，但不讓他有所感覺；剝奪囚犯的全部權(quán)利，但不造成痛苦；施加刑罰，但沒有任何肉體痛苦”[19]。

第一，前科報(bào)告與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則相悖。我國《刑法》第100條規(guī)定凡是受到過刑事處罰的人都要如實(shí)報(bào)告。如醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪自2011年入刑以來，每年都呈現(xiàn)不可避免的上升態(tài)勢，名列我國犯罪榜首[20]。然而，本罪的最高法定刑為6個(gè)月的拘役，接近95%的犯罪人以緩期執(zhí)行代替監(jiān)禁。但無論是多么輕微的犯罪，只要被打上犯罪標(biāo)簽的烙印就必須承擔(dān)一系列連帶后果。醉酒型危險(xiǎn)駕駛從形式上看作為一種抽象危險(xiǎn)犯，不需要造成實(shí)害結(jié)果即可入罪，否定評(píng)價(jià)顯然輕于實(shí)害犯，所需承擔(dān)的刑罰與刑事責(zé)任確實(shí)名副其實(shí)地相匹配，但從實(shí)質(zhì)上看，行為人在受到刑罰處罰以后仍需要對(duì)所產(chǎn)生的一系列連帶效應(yīng)負(fù)責(zé)：不得擔(dān)任國家公務(wù)員，不得擔(dān)任教師、律師、醫(yī)師等[21]。人民法院根據(jù)主觀惡性與客觀危害性綜合評(píng)判出相對(duì)稱的刑事責(zé)任，此時(shí)已然滿足罪行與責(zé)任、責(zé)任與懲罰所要求的閾值契合，但不幸的是行為人仍需承擔(dān)刑罰執(zhí)行完畢后的連帶責(zé)任，這顯然是對(duì)罪刑均衡主義的突破。

第二，前科報(bào)告重塑株連主義。這是因?yàn)椋缸飿?biāo)簽所帶來的連帶責(zé)任波及犯罪人的近親屬。犯罪標(biāo)簽的連帶責(zé)任主要體現(xiàn)在一系列的“政治審查”中，典型代表為犯罪者三代以內(nèi)的直系親屬不得擔(dān)任公安、檢察院、法院的職務(wù)；在入學(xué)、入職、入黨前的政審中由于與犯罪人存在血緣關(guān)系和親屬關(guān)系而黯然“出局”， 顯而易見，這是對(duì)平等原則的隱性突破。

第三，前科報(bào)告是一種變相的刑罰。我國《刑法》第100條規(guī)定犯罪人應(yīng)當(dāng)如實(shí)報(bào)告，但實(shí)質(zhì)上如實(shí)報(bào)告后將會(huì)帶來一系列不利的后果。人格心理學(xué)理論告訴我們，人們總是情愿散布自己的良好事跡，對(duì)產(chǎn)生負(fù)面影響或不利于自己的事實(shí)傾向于隱瞞，這正是趨利而避害之心理[22]。既然如實(shí)告知將會(huì)產(chǎn)生諸多不利后果，那么前科報(bào)告制度所期待的如實(shí)報(bào)告顯然是天方夜譚。由此可見，前科報(bào)告制度的設(shè)計(jì)似乎與自身相悖，無法實(shí)現(xiàn)所期望的改造犯罪人使之重歸社會(huì)的目的。犯罪人因犯罪所受到的懲罰已經(jīng)滿足法律正義與社會(huì)公正要求，那么完全沒有必要讓已經(jīng)改造完畢的犯罪人繼續(xù)背負(fù)沉重的“犯罪后果”。

前科報(bào)告與其說是對(duì)犯罪人采取的社會(huì)控制，毋寧說是一種變相刑罰。誠然，并非所有的犯罪人都不會(huì)在社會(huì)上重新生存，但這種制度很大程度降低了犯罪人重回社會(huì)的可能性。由于各行各業(yè)都拒絕受到刑事處罰的行為人擔(dān)任各式各樣的職務(wù)，這對(duì)犯罪人而言相當(dāng)于權(quán)利的實(shí)質(zhì)性剝奪，而且這種剝奪的嚴(yán)厲性不亞于附加刑中的資格刑。我們并不能寄希望于一個(gè)被剝奪“謀生權(quán)”的行為人完全不受到社會(huì)的唾棄，“犯罪標(biāo)簽就像瘟疫一樣使人們畏而遠(yuǎn)之，使前科者很難建立正常的人際關(guān)系，但他們還要在社會(huì)生存而社會(huì)又很少有他們生存的余地”[23]87。最后，“當(dāng)正當(dāng)?shù)耐緩綗o法滿足其正當(dāng)需求時(shí)，需求的本能會(huì)促使他們鋌而走險(xiǎn)”[23]87，無限期性的犯罪標(biāo)簽作為一種隱性的就業(yè)歧視，再次將他們推向社會(huì)的對(duì)立面，極易滋生犯罪。最終，前科報(bào)告的“‘預(yù)防機(jī)制’將淪為‘懲罰機(jī)制’，顛覆其本質(zhì)目的”[24]。

需要指出的是，筆者并非一筆抹殺前科報(bào)告制度的合理性與正當(dāng)性，筆者所反對(duì)的僅僅在于犯罪報(bào)告的絕對(duì)化。誠然，犯罪者應(yīng)該被痛恨，也應(yīng)受到相應(yīng)譴責(zé)，但這并不意味著任何犯罪標(biāo)簽與嚴(yán)重暴力性犯罪的標(biāo)簽相等同。如不能將危險(xiǎn)駕駛的犯罪標(biāo)簽等同于故意殺人，將賭博罪的犯罪標(biāo)簽等同于強(qiáng)奸罪。犯罪的人并不意味著就是一個(gè)無惡不作、顛覆秩序的人。事實(shí)上，每種罪名的社會(huì)危害程度不同，與此對(duì)應(yīng)的犯罪連帶效應(yīng)亦應(yīng)當(dāng)不同。犯罪分為故意犯與過失犯，但二者所產(chǎn)生的連帶效應(yīng)卻不分伯仲。輕緩化對(duì)前科報(bào)告制度的“選擇性遺忘”，一方面不利于過失犯者真誠認(rèn)罪悔罪，另一方面似乎“有利于”故意犯罪者得益。概而言之，欲使輕緩趨勢滲透整個(gè)刑事活動(dòng)，萬全之策為重罪所承擔(dān)的連帶效應(yīng)應(yīng)愈強(qiáng)，輕罪所承擔(dān)的連帶性效應(yīng)應(yīng)愈弱。

(三)并非所有罪名的否定評(píng)價(jià)均需輕緩

迄今為止，犯罪結(jié)構(gòu)已顯現(xiàn)法定犯不斷增多、自然犯不斷減少的態(tài)勢。但輕緩化仍需要警惕以下3個(gè)問題：第一，輕緩化不適用于窮兇極惡的自然犯。這是因?yàn)椴糠肿匀环妇哂小般５滦?、反倫理性”[25]的核心特征，這就在社會(huì)上造成一種“一個(gè)行為被公眾認(rèn)為是犯罪前所必需的不道德因素是對(duì)道德的傷害，而這種傷害又絕對(duì)表現(xiàn)為對(duì)憐憫和正直這兩種基本利他情感的”不可逆轉(zhuǎn)的傷害[26]。因此，對(duì)于一些與人類文明最基本的倫理和原則為敵的人，都應(yīng)該讓其承擔(dān)最為嚴(yán)厲的法律責(zé)任。但需要指出的是，并不是所有的自然犯都是窮兇極惡、挑戰(zhàn)人類道德底線的，例如，純粹的盜竊行為所呈現(xiàn)的惡性與社會(huì)危害性并不嚴(yán)重，無需承擔(dān)最為嚴(yán)厲的否定后果，故應(yīng)適用輕罪則輕罰之原則。第二，并非所有的法定犯都適用輕緩刑罰。自然犯與法定犯之間的分類并不是絕對(duì)的，一部分法定犯終究將回歸于自然犯。隨著社會(huì)的發(fā)展，環(huán)境犯罪愈來愈具備自然犯色彩。因此，對(duì)具有高度轉(zhuǎn)化可能的法定犯需謹(jǐn)慎地適用輕緩趨勢。第三，量刑輕緩并不等同于量刑畸輕，輕緩化作為整個(gè)刑罰整體的有機(jī)組成部分需嚴(yán)格遵循罪刑均衡，寬緩刑罰不能僭越量刑幅度區(qū)間。輕緩化所強(qiáng)調(diào)的既不是僭越該區(qū)間內(nèi)的輕緩，更不是任何犯罪的量刑都需輕緩，而是法官所掌握的裁量大權(quán)應(yīng)受到法定量刑區(qū)間和正當(dāng)比例原則的雙重制約，否則，“輕緩化的發(fā)展就容易失之寬泛，影響法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性”[27]。

三、 解決刑罰輕緩化癥結(jié)的對(duì)策

(一)寬嚴(yán)相濟(jì)與少捕慎訴慎押的刑事政策：刑罰輕緩的導(dǎo)向原則

首先，應(yīng)堅(jiān)持寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策不動(dòng)搖。伴隨著我國邁入風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，安全刑法應(yīng)運(yùn)而生。政策在安全刑法抑或是規(guī)制性機(jī)能的刑法框架中發(fā)揮著獨(dú)樹一幟的作用?！敖柚谡撸谭ǖ靡宰晕艺{(diào)整而與變動(dòng)不居的社會(huì)現(xiàn)實(shí)相呼應(yīng)，并由此對(duì)理論的構(gòu)建不斷提出新的挑戰(zhàn)，使對(duì)既有理論框架的游離或修正顯得必要?！盵28]寬嚴(yán)相濟(jì)是我國現(xiàn)行的刑事司法政策，“該寬則寬、該嚴(yán)則嚴(yán)、寬嚴(yán)合一、罰當(dāng)其罪”[29]。通說認(rèn)為“寬嚴(yán)相濟(jì)”是一種刑事司法政策，但這種觀點(diǎn)過于狹隘。相較“懲辦與寬大相結(jié)合”而言，后者不僅僅在于強(qiáng)調(diào)刑事司法上的意義，并且亦凸顯了其在刑事立法領(lǐng)域中的作用。因此，“寬嚴(yán)相濟(jì)”作為一種刑事發(fā)展導(dǎo)論，更應(yīng)作用于刑事立法與司法上：立法上的“寬”，是指增設(shè)罪名否定評(píng)價(jià)的輕緩化與現(xiàn)有犯罪否定評(píng)價(jià)的輕緩化或非罪化；司法上的“寬”，是指刑罰適用的輕量化、司法解釋的限縮化。如此一來，刑罰輕緩化從立法層面與司法層面兩個(gè)維度契合寬嚴(yán)相濟(jì)政策的“寬”，這就為避免輕緩化成為“脫韁的野馬”而套牢了馬栓。

此外，應(yīng)當(dāng)注意的是，輕緩化僅僅只是寬嚴(yán)相濟(jì)政策的有機(jī)組成部分，防止輕緩化成為刑罰改革的導(dǎo)向而出現(xiàn)偏差性風(fēng)險(xiǎn)是需要警惕的命題?！胺缸锸侨魏紊鐣?huì)中都消滅不了的一種現(xiàn)象?！盵14]56當(dāng)刑罰不足以發(fā)揮應(yīng)有作用時(shí)，應(yīng)以寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策為導(dǎo)向予以反思。因此，輕緩化與刑罰改革沒有直接的因果關(guān)系，反而，寬嚴(yán)相濟(jì)恰恰應(yīng)當(dāng)作為刑罰發(fā)展的導(dǎo)向。在刑事政策的指揮下，我國刑罰逐步邁向?qū)嵸|(zhì)輕緩方向，寬嚴(yán)相濟(jì)既是刑事司法實(shí)踐的指導(dǎo)性原則，亦是刑罰輕緩化的理論導(dǎo)向，其作為我國刑法由重刑轉(zhuǎn)向輕刑的見證者與分水嶺，是法律回歸科學(xué)性、正當(dāng)性與理智性的里程碑，將伴隨我國刑事法治的發(fā)展而不斷完善。

其次，刑罰輕緩化離不開少捕慎訴慎押的司法政策。綜合輕緩化于刑事司法程序與刑罰結(jié)構(gòu)而言，本政策應(yīng)適用如下幾種類型：第一，輕罪與微罪，也即三年有期徒刑以下的犯罪和一年有期徒刑以下的犯罪。這是由于，一方面，現(xiàn)階段我國的刑罰結(jié)構(gòu)整體傾向于輕緩勢態(tài)，緩刑、管制、附加刑的適用頻率增多；另一方面，輕微罪犯罪人的人身危險(xiǎn)性與社會(huì)危害性并不嚴(yán)重，這就要求無論是在訴前程序階段抑或否定評(píng)價(jià)均需整體寬緩，更何況少捕慎訴慎押政策與輕緩化的精神一脈相承。第二，犯罪時(shí)未滿18周歲的未成年人、審判時(shí)未滿22周歲的在校大學(xué)生與審判時(shí)已滿75周歲的老年人。第三，認(rèn)罪認(rèn)罰案件。犯罪人悔罪服罰說明其人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性已大幅度降低，對(duì)心理已經(jīng)產(chǎn)生波動(dòng)的犯罪人此時(shí)再給予“法律釋放的善意”方可進(jìn)一步促使其改惡從善、怨恨犯罪從而重新融入社會(huì)。第四，刑事和解的案件。刑事和解表明被害人愿意原諒犯罪人與犯罪人認(rèn)罪悔過的態(tài)度，這是和諧社會(huì)的彰顯，亦符合少捕慎訴慎押的刑事司法政策精神。第五，初犯、偶犯、從犯、脅從犯。當(dāng)然，并不能對(duì)上述所有犯罪人員均不逮捕、不起訴、不羈押，而是應(yīng)綜合犯罪的主觀惡性、行為的客觀危害性、主體的人身危險(xiǎn)性與再犯的可能性等因素綜合評(píng)判。第六，企業(yè)合規(guī)不起訴。企業(yè)合規(guī)是近年來針對(duì)企業(yè)運(yùn)營過程中觸犯市場經(jīng)濟(jì)犯罪在滿足一定條件下不予追究刑事責(zé)任的制度。筆者認(rèn)為，現(xiàn)有的附條件不起訴制度應(yīng)當(dāng)擴(kuò)建以融入企業(yè)合規(guī)不起訴和成年人犯罪不起訴，以確保高新技術(shù)的發(fā)展不受影響，減少企業(yè)因受到刑罰所造成的社會(huì)震蕩。

(二)犯罪記錄封存：順應(yīng)輕緩大流的法寶

刑罰趨于輕緩使諸多犯罪人免受監(jiān)禁刑的同時(shí)亦節(jié)約了司法資源，但人們對(duì)犯罪標(biāo)簽的漠然態(tài)度值得刑法學(xué)者加以關(guān)注。不論是監(jiān)禁刑還是非監(jiān)禁刑，只要被人民法院宣告有罪便將產(chǎn)生犯罪記錄。它會(huì)給人帶來兩方面的歧視：一是規(guī)范價(jià)值層面的歧視，表現(xiàn)為職業(yè)禁止；二是在社會(huì)評(píng)價(jià)層面的歧視，即沒有犯罪的人會(huì)排擠、歧視犯過罪的人。與其說要改變社會(huì)現(xiàn)象，毋寧先從上層建筑開始變革，“因?yàn)?，最容易和最持久觸動(dòng)我們感覺的，與其說是一種強(qiáng)烈而暫時(shí)的運(yùn)動(dòng)，不如說是一些細(xì)小而反復(fù)的印象”[9]66?！皭u辱并不是一種取決于法律的東西，法律所處以的恥辱必須同產(chǎn)生于事物關(guān)系本身的恥辱相一致。”[9]54倘若給予全部犯罪人特殊的照顧，那么對(duì)于沒有犯罪的人而言是不公正的；倘若對(duì)特殊的犯罪人不給予特殊的照顧，那么他們將永遠(yuǎn)帶著無法抹滅的犯罪標(biāo)簽，必然在社會(huì)上寸步難行，這也是另外一種不公正的表現(xiàn)。因此，行為人因犯罪所承擔(dān)的否定后果應(yīng)當(dāng)與其所實(shí)施行為的客觀危害性以及其自身的主觀惡性程度相均衡。

伴隨刑罰輕緩勢態(tài)的發(fā)展，愈來愈多輕刑不斷涌現(xiàn)，因此，為了進(jìn)一步順應(yīng)犯罪圈擴(kuò)大與刑罰輕緩勢態(tài)，擴(kuò)建犯罪記錄封存制度是當(dāng)今的權(quán)宜之計(jì)。需要注意的是，記錄封存并不等同于前科消滅，雖然二者的實(shí)質(zhì)意義兼有助于犯罪人重新回歸社會(huì)，獲得更為公正的待遇，但前者核心在于相對(duì)的消滅，也即對(duì)犯罪記錄保密，非滿足特定條件都不得查閱，后者核心在于絕對(duì)的消滅，也即犯罪記錄一筆抹除。

有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)充分吸收借鑒外國前科消滅制度的法治經(jīng)驗(yàn)①。但筆者認(rèn)為這個(gè)構(gòu)想值得商榷：第一，我國刑法學(xué)者現(xiàn)階段過于注重對(duì)國外犯罪體系的研究與借鑒，忽視了我國既往及現(xiàn)有的法律精粹。針對(duì)如何解決犯罪記錄與輕緩趨勢相悖的矛盾，與其充分借鑒國外先進(jìn)的前科消滅制度，還不如以我國現(xiàn)有的未成年人犯罪記錄封存為藍(lán)本展開設(shè)想。第二，前科消滅過于激進(jìn)。我國目前沒有任何關(guān)于“前科消滅”的法律規(guī)定，貿(mào)然借鑒國外先進(jìn)制度將會(huì)產(chǎn)生“水土不服”的后果。

目前，記錄封存制度僅針對(duì)未成年人犯罪，筆者建議以《刑事訴訟法》第275條與《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第485條作為參考，設(shè)計(jì)出涵攝輕罪的犯罪記錄封存制度。具體如下：“所犯的罪被判處三年有期徒刑以下的，可以對(duì)相關(guān)犯罪記錄予以封存。所犯的罪被判處一年有期徒刑以下的，應(yīng)當(dāng)將相關(guān)犯罪記錄封存。沒有法定事由、未經(jīng)法定程序不得解封，但是，在滿足實(shí)施新罪或者發(fā)現(xiàn)漏罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)解除已封存的犯罪記錄?！庇涗浄獯鎽?yīng)重點(diǎn)放在侵犯人身權(quán)利、民主權(quán)利或財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪(尤其達(dá)成刑事和解)，經(jīng)濟(jì)類犯罪以及某些危害公共安全犯罪上，例如交通肇事罪和危險(xiǎn)駕駛罪。

之所以如此設(shè)計(jì)，是因?yàn)椋旱谝?，現(xiàn)有記錄封存制度之適用主體范圍過于狹隘，其一方面不足以充分全面地保護(hù)前科人，另一方面亦無法順應(yīng)刑罰輕緩化的發(fā)展趨勢。記錄封存的目的不僅僅在于挽救青少年犯罪人，而且還在于另辟一條給予犯罪人改過自新、重歸社會(huì)的路徑；第二，現(xiàn)行記錄封存存在顯著的漏洞，若未成年人多次犯罪且每次犯罪的否定評(píng)價(jià)均為5年以下有期徒刑，此時(shí)每次的犯罪記錄均會(huì)被封存，那么封存這種屢教不改的犯罪行為似乎毫無意義[30]；第三，若記錄封存沒有一個(gè)限度標(biāo)準(zhǔn)，那么將造成適用過于寬泛的后果，從而失去其應(yīng)有的價(jià)值與意義。

記錄封存并非針對(duì)所有罪名一概而論，筆者建議，以下3種情況的記錄不得封存：第一，毒品類犯罪，尤其是販賣、制造、運(yùn)輸、走私毒品罪。有數(shù)據(jù)表明，毒品類犯罪的再犯可能性是其他犯罪的好幾倍[31]。第二，危害國家安全、恐怖活動(dòng)、黑社會(huì)性質(zhì)等犯罪均不得封存犯罪記錄，因?yàn)檫@類犯罪具備高度的社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性[32]，即使刑罰執(zhí)行完畢后也不意味著犯罪危險(xiǎn)性降至最低值。為了與“輕輕重重”的刑事機(jī)制相配套，從重從嚴(yán)方為打擊此類犯罪的權(quán)宜之計(jì)。第三，累犯。無論是一般累犯或是特殊累犯均不得再次封存犯罪記錄，并且還需解除此前犯罪的封存記錄。

(三)司法解釋：補(bǔ)缺輕緩化所忽略的整體性漏洞

現(xiàn)階段刑罰輕緩只是一種共性輕緩，個(gè)性是否輕緩仍是一個(gè)待以證成的命題。申言之，刑罰輕緩化只是針對(duì)重刑時(shí)代和刑罰整體結(jié)構(gòu)得出的結(jié)論，但囿于我國刑罰現(xiàn)仍偏倚仗短期自由刑，進(jìn)而導(dǎo)致寬緩的刑罰無法精準(zhǔn)滲入個(gè)案中，非監(jiān)禁刑的適用有待提高。一部刑法典所創(chuàng)設(shè)的刑法規(guī)范體系形成了規(guī)范的供給，而對(duì)于現(xiàn)實(shí)個(gè)案是否有必要通過刑法加以規(guī)制則可謂規(guī)范的需求，那么，對(duì)法條進(jìn)行實(shí)質(zhì)性解釋就成為滿足刑法規(guī)范體系需求的萬全之策。盡管立法技術(shù)伴隨著社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步日益提高，但再高明的立法者也不可能具備洞察天下之水平，再精細(xì)的法律規(guī)范亦不可能具備包羅萬象之能力。因此，亟須通過各種解釋方法增加對(duì)刑法規(guī)范體系的有效供給。尤其是鑒于我國立法理念現(xiàn)處于積極刑法觀之下，加之法律的權(quán)威性不足，法學(xué)研究者更應(yīng)當(dāng)盡力挖掘現(xiàn)有規(guī)范所提供的供給效率，從而維護(hù)法律的權(quán)威。具體方法如下：

第一，針對(duì)兜底性條款進(jìn)行解釋時(shí)，必須瞄準(zhǔn)最為相近的法律規(guī)范，以同義解釋方法提供規(guī)范供給。需要區(qū)分以下3種情況：(1)同義解釋足以提供規(guī)范供給時(shí)則無需再進(jìn)行擴(kuò)大解釋。對(duì)“負(fù)有特殊照護(hù)職責(zé)的人員”應(yīng)采用同義且限縮的理解：“二者必須共為從事某種活動(dòng)、該種活動(dòng)具有時(shí)間上的持續(xù)性、前者對(duì)后者形成了支配力、后者對(duì)前者形成依賴?！盵33]如此一來，一方面周延法益保護(hù)的同時(shí)又完備了犯罪結(jié)構(gòu)，另一方面又滿足輕緩化作用于刑事司法程序中從而實(shí)現(xiàn)嚴(yán)而不厲的刑事法架構(gòu)。(2)同義解釋無法滿足規(guī)范供給時(shí)則需要體系解釋加以彌補(bǔ)。拐賣婦女罪、尚未修改的強(qiáng)制猥褻罪中的“他人”中，二罪所強(qiáng)調(diào)的對(duì)象均為婦女，那么侵害對(duì)象為男性時(shí)以相關(guān)罪名論處無疑具有違反罪刑法定之虞。此時(shí)則需借助體系解釋對(duì)個(gè)案所產(chǎn)生的需求提供有效的供給，“有別于法律沒有明文規(guī)定的情況下尋找最相類似條文這樣的類推適用，仍然屬于尋找法律明文規(guī)定的過程，是借助刑法正文即體系文化的文義從而確定針對(duì)具體個(gè)案的刑法規(guī)范”[34]。在拐賣男子的情形下，同義解釋已經(jīng)無法滿足個(gè)案需求，那么司法實(shí)踐中以非法拘禁罪論處當(dāng)然存在一定的合理性。(3)同義解釋無法滿足規(guī)范供給時(shí)可從法益保護(hù)的角度出發(fā)以其他罪名定罪量刑。

第二，采用限縮解釋方法以收緊入罪與量刑的壺口。現(xiàn)如今我國的罪行結(jié)構(gòu)具有犯罪圈不斷擴(kuò)大與罪名不斷增多之趨勢，這就意味著不得動(dòng)輒入罪，從而給予刑法喘息的空間?，F(xiàn)如今，刑罰雖然普遍較輕，但在懲戒犯罪者的同時(shí)亦需放寬入罪標(biāo)準(zhǔn)以實(shí)現(xiàn)入罪與實(shí)刑的均衡。在《刑修(九)》尚未出臺(tái)之前，綁架罪中“致被綁架人死亡的，處死刑”并未區(qū)分故意致死還是過失致死，顯然擴(kuò)大了量刑壺口，對(duì)刑事司法程序之輕緩化并不利好。值得慶幸的是，《刑修(九)》將該條款改為“故意傷害被綁架人致其死亡”，這不單單只是罪刑均衡主義的顯現(xiàn)，而且是輕緩化作用于刑事司法程序的彰顯。

第三，盡可能避免采用擴(kuò)大解釋。在風(fēng)險(xiǎn)刑法之大背景下，任何“越界”行為均極具敏感性，因而不可避免地提高入罪化概率。誠然，罪刑法定主義已經(jīng)明確禁止不利于被害人的類推，但司法實(shí)踐中往往并非如此。以劉海洋案為例，在人民法院作出判決前就已經(jīng)引起了諸多學(xué)者的爭論②，最終法院以“故意毀壞財(cái)物罪”對(duì)劉海洋定罪處罰，這又何嘗不是一種以擴(kuò)大解釋以彌補(bǔ)刑法規(guī)范供給不足之名行類推之實(shí)的代表？即使擴(kuò)大解釋與類推解釋具有明確的界限，擴(kuò)大解釋的出發(fā)點(diǎn)也是基于法益保護(hù)，但是這種方法并非萬能的，“實(shí)質(zhì)解釋在以擴(kuò)張解釋形式發(fā)揮著保護(hù)法益、實(shí)現(xiàn)正義功能的同時(shí)也容易突破罪刑法定原則的界限，極易滑向類推適用”[35]。

綜上所述，在考慮到刑事司法程序整體輕緩以及伴隨著犯罪圈逐步擴(kuò)大的基礎(chǔ)上，對(duì)兜底性條款必須采用同義解釋或極可能采用限縮解釋而避免擴(kuò)大解釋是一種退而求其次的方法。罪刑法定不僅要求立法明確，而且要求司法解釋明確，同時(shí)這種明確并非絕對(duì)的，而是兼顧立法概括性與開放性的明確，是兼顧司法解釋等價(jià)性與相當(dāng)性的明確。刑事司法的理性思維根源于刑事立法的科學(xué)性，刑事司法的紊亂反過來使刑事立法功虧一簣。司法解釋對(duì)不夠具體、籠統(tǒng)模糊的法律規(guī)定賦予比較明晰、詳細(xì)的內(nèi)容，以全方面適應(yīng)刑罰輕緩新的社會(huì)情況，與此同時(shí)，將輕緩勢態(tài)充分涵攝入刑罰適用與刑罰實(shí)施以至于補(bǔ)缺刑罰輕緩所忽略的整體性漏洞，實(shí)現(xiàn)刑罰在個(gè)案處理中的穩(wěn)妥性與合理性，并最終與共性融合于雙刑輕緩勢態(tài)。

四、結(jié)語

輕緩化是世界人權(quán)運(yùn)動(dòng)發(fā)展與審慎節(jié)制的刑法態(tài)度以及積極主義刑法觀的升華與凝練，輕緩化主要體現(xiàn)于人民法院量刑適用之輕緩與通過修正案方式使刑罰之輕緩的雙重層面上，這是未來刑罰改革的趨向之一。

我國刑罰需要警惕輕緩化趨勢“才是唯一的道德正確”思想，警惕只有對(duì)罪犯的寬宥和體恤才算是有良知、才是現(xiàn)代文明體現(xiàn)的錯(cuò)誤認(rèn)知。過去一兩百年西方國家走過不少彎路，即使在科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域，也矯正過很多一度習(xí)以為常的常識(shí)，因此，不能把任何一種暫時(shí)的趨勢等同于絕對(duì)的正確。何況，西方學(xué)界也從來沒有停止這方面的反思，法學(xué)家們也并不是一味贊成輕緩化的。部分法學(xué)家和普羅大眾的思維割裂，一直被一種精英主義的啟蒙話語所包裝，這種包裝在借鑒西方制度文明的過程中起到過很大的積極作用，但同時(shí)也帶來了盲從盲信與象牙塔尖的自我封閉。

我國法律系統(tǒng)必須有充分的反思能力，保持認(rèn)知上的開放性的同時(shí)又必須與社會(huì)生活系統(tǒng)保持結(jié)構(gòu)耦合，不能總是拿著套路化的學(xué)說試圖“啟蒙”和“灌輸”。公平正義的根不能扎在某些西方學(xué)者心里，亦不能扎在固步自封的教條里，法學(xué)理論體系需要能夠與民眾的良知和正義感對(duì)話、和解、融合，而不是壓制、矮化和擠兌對(duì)方。如此一來，刑罰執(zhí)行的去場所化、去監(jiān)禁化與非監(jiān)禁刑多元化之輕緩，刑罰裁量之財(cái)產(chǎn)刑、資格刑與短期自由刑適用頻率的提升以及生命刑減少之輕緩，刑罰結(jié)構(gòu)以輕罪微罪為主流的改革之輕緩的三位一體結(jié)構(gòu)將完全融貫于刑事司法體系之中。

注釋：

① 該類學(xué)者認(rèn)為應(yīng)直接在我國構(gòu)建輕罪的前科消滅制度，參見崔偉志：《積極刑法立法背景下前科消滅制度之構(gòu)建》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2021年第6期，第162-179頁；敦寧：《醉駕治理的司法困境及其破解之策》，載《法商研究》，2021年第4期，第31-45頁；梁云寶：《我國應(yīng)建立與高發(fā)型微罪懲處相配套的前科消滅制度》，載《政法論壇》，2021年第4期，第32-34頁。

② 有的學(xué)者主張以非法殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪定罪處罰，有的學(xué)者主張以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪進(jìn)行規(guī)制，有的學(xué)者主張以尋釁滋事罪進(jìn)行定罪量刑。