李冠新

內(nèi)容提要：長周期疊加特許經(jīng)營利益相關(guān)方互動(dòng)關(guān)系的復(fù)雜性易滋生PPP 項(xiàng)目履約爭議。平等主體之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系是PPP 項(xiàng)目特許經(jīng)營利益相關(guān)方經(jīng)濟(jì)關(guān)系的本質(zhì)。特許經(jīng)營協(xié)議具有公私法雙重屬性，應(yīng)針對不同主體的經(jīng)濟(jì)法律爭議構(gòu)建多元化的特許經(jīng)營爭議解決機(jī)制。對政府部門與特許經(jīng)營企業(yè)之間的爭議，應(yīng)允許政府部門與特許經(jīng)營企業(yè)自主選擇民法或者行政法的救濟(jì)機(jī)制，也可采取雙方協(xié)商、調(diào)解、仲裁等非訴方式來解決爭議。政府特許經(jīng)營企業(yè)與其他經(jīng)營者之間的爭議主要是平等民事主體之間的同業(yè)競爭糾紛，雙方當(dāng)事人可以直接通過民事訴訟或非訴方式解決爭議。特許經(jīng)營企業(yè)與其他相關(guān)利益方之間的爭議一般可通過民事訴訟或者仲裁解決。

黨的十八屆三中全會以來，隨著我國地方政府在市政公用、能源和交通等行業(yè)領(lǐng)域大力推廣PPP 特許經(jīng)營模式，政府特許經(jīng)營得到了迅速發(fā)展。規(guī)范的PPP 項(xiàng)目屬于準(zhǔn)公益性項(xiàng)目，合作期限一般在10 年以上，運(yùn)營期比建設(shè)期更長①參見《關(guān)于進(jìn)一步推動(dòng)政府和社會資本合作（PPP）規(guī)范發(fā)展、陽光運(yùn)行的通知》（財(cái)金〔2022〕119 號）。。實(shí)踐中，長周期疊加特許經(jīng)營利益相關(guān)方互動(dòng)關(guān)系的復(fù)雜性易滋生履約爭議，嚴(yán)重影響了PPP 項(xiàng)目的實(shí)施和推廣。因此，建立有效的爭議解決機(jī)制對于推動(dòng)PPP 規(guī)范發(fā)展、擴(kuò)大有效投資具有重要意義。

一、政府特許經(jīng)營爭議的經(jīng)濟(jì)法律性質(zhì)及類型

（一）政府特許經(jīng)營利益相關(guān)方的經(jīng)濟(jì)關(guān)系

2015 年印發(fā)的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（國家發(fā)展改革委、財(cái)政部等6 部委第25 號令）明確，特許經(jīng)營是指“政府采用競爭方式依法授權(quán)中華人民共和國境內(nèi)外的法人或者其他組織，通過協(xié)議明確權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)，約定其在一定期限和范圍內(nèi)投資建設(shè)運(yùn)營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)”?！秶鴦?wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財(cái)政部 發(fā)展改革委 人民銀行關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式指導(dǎo)意見的通知》（國辦發(fā)〔2015〕42 號）明確，“在能源、交通運(yùn)輸、水利、環(huán)境保護(hù)、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、科技、保障性安居工程、醫(yī)療、衛(wèi)生、養(yǎng)老、教育、文化等公共服務(wù)領(lǐng)域，鼓勵(lì)采用政府和社會資本合作模式，吸引社會資本參與?！逼渲校卦S經(jīng)營可在能源、交通運(yùn)輸、水利、環(huán)保及市政公用等5 個(gè)“特定領(lǐng)域需要實(shí)施特許經(jīng)營的”范圍內(nèi)適用。以上規(guī)定不但界定了PPP 項(xiàng)目中政府特許經(jīng)營的適用范圍和依據(jù)，而且提供了理解PPP 項(xiàng)目中政府特許經(jīng)營經(jīng)濟(jì)關(guān)系的重要視角。PPP 項(xiàng)目政府特許經(jīng)營使得原有的政府或市政公用企業(yè)與消費(fèi)者之間的雙向關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)檎?、社會資本與消費(fèi)者三方之間的委托代理關(guān)系。特許權(quán)及其公共資源是具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的交易對象，特許經(jīng)營協(xié)議主要基于平等協(xié)商、互惠互利原則，調(diào)整和規(guī)范政府和社會資本合作中特許經(jīng)營利益相關(guān)方的交易、合作、產(chǎn)權(quán)和服務(wù)提供關(guān)系。因此，平等主體之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系是PPP 項(xiàng)目中政府特許經(jīng)營利益相關(guān)方經(jīng)濟(jì)關(guān)系的本質(zhì)。實(shí)踐中許多PPP 項(xiàng)目中政府特許經(jīng)營爭議的解決選擇了仲裁方式印證了以上經(jīng)濟(jì)關(guān)系。違背這一關(guān)系性質(zhì)，容易產(chǎn)生社會資本參與意愿下降、項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)增加和社會福利凈損失等影響。

2022 年5 月，國務(wù)院辦公廳公布《關(guān)于進(jìn)一步盤活存量資產(chǎn)擴(kuò)大有效投資的意見》（國辦發(fā)〔2022〕19 號），鼓勵(lì)擁有長期穩(wěn)定經(jīng)營性收益的存量項(xiàng)目用PPP 模式盤活存量資產(chǎn)，以提升基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)運(yùn)營效率和服務(wù)水平、合理擴(kuò)大有效投資以及降低政府債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。在此基礎(chǔ)上，財(cái)政部《關(guān)于進(jìn)一步推動(dòng)政府和社會資本合作（PPP）規(guī)范發(fā)展、陽光運(yùn)行的通知》（財(cái)金〔2022〕119 號）明確，“擬采用轉(zhuǎn)讓-運(yùn)營-移交（TOT）等方式盤活存量資產(chǎn)的項(xiàng)目，應(yīng)具有長期穩(wěn)定經(jīng)營性收益”。應(yīng)用規(guī)范的TOT 方式盤活存量資產(chǎn)本質(zhì)上是特許經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓，這意味著地方政府必須更加重視以平等主體之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系引進(jìn)社會資本參與強(qiáng)運(yùn)營屬性的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目，提高資產(chǎn)使用和運(yùn)營效率。

（二）政府特許經(jīng)營爭議的法律性質(zhì)及類型

PPP 項(xiàng)目中政府特許經(jīng)營法律關(guān)系比較復(fù)雜，涉及政府主管部門、社會資本、項(xiàng)目公司、其他經(jīng)營者、消費(fèi)者等各方主體。在實(shí)踐中各方主體之間的爭議，因?yàn)橹黧w性質(zhì)以及爭議內(nèi)容差異而存在本質(zhì)的區(qū)別。從法律性質(zhì)上分析，PPP 項(xiàng)目中政府特許經(jīng)營爭議主要有以下三種類型：

一是政府部門與特許經(jīng)營企業(yè)之間的爭議。在特許經(jīng)營項(xiàng)目實(shí)施過程中，按照現(xiàn)行法律規(guī)定，政府特許經(jīng)營項(xiàng)目由縣級以上人民政府授權(quán)“有關(guān)部門或者單位”作為實(shí)施機(jī)構(gòu)。在實(shí)踐中，一般是以政府主管部門、事業(yè)單位或者國有企業(yè)作為特許經(jīng)營項(xiàng)目的實(shí)施機(jī)構(gòu)，與特許經(jīng)營企業(yè)簽訂《特許經(jīng)營協(xié)議》。這種特許經(jīng)營協(xié)議的法律性質(zhì)在經(jīng)濟(jì)學(xué)界、法學(xué)界和實(shí)務(wù)界存在較大爭議，主要存在三種代表性的觀點(diǎn)：行政合同說、民事合同說、經(jīng)濟(jì)合同說。早在2014 年修訂的《中華人民共和國行政訴訟法》以及隨后《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中，明確將“政府特許經(jīng)營協(xié)議”列為行政協(xié)議，并將“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議”的情形納入行政訴訟的受案范圍；2020 年1 月1 日，《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》更是直接明確地提出，“政府特許經(jīng)營協(xié)議屬于行政協(xié)議，公民、法人或者其他組織就政府特許經(jīng)營協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理”。這意味著從司法解釋層面確立了特許經(jīng)營協(xié)議的行政協(xié)議性質(zhì)。但許多實(shí)務(wù)界人士和部分經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)學(xué)者基于平等主體之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系視角，堅(jiān)持認(rèn)為政府特許經(jīng)營協(xié)議應(yīng)屬于經(jīng)濟(jì)合同或民事合同。

二是特許經(jīng)營企業(yè)與其他經(jīng)營者之間的爭議。在特許經(jīng)營項(xiàng)目實(shí)施過程中，特許經(jīng)營者不可避免與其他經(jīng)營主體發(fā)生商業(yè)法律關(guān)系，其在同一經(jīng)營領(lǐng)域，屬于平等主體之間的同業(yè)競爭。

三是特許經(jīng)營企業(yè)與其他相關(guān)利益主體之間的爭議。在市政公用事業(yè)、能源和交通行業(yè)實(shí)施特許經(jīng)營，除了政府與特許經(jīng)營企業(yè)兩個(gè)核心主體之外，還涉及私人投資者、銀行信貸部門、承包建筑商、材料供應(yīng)商以及社會公眾等多方主體，例如，特許經(jīng)營企業(yè)為社會公眾提供相關(guān)公共服務(wù)，社會公眾作為消費(fèi)者對于服務(wù)供應(yīng)商不滿意，則可能出現(xiàn)爭議。從法律性質(zhì)上說，此類民事主體爭議屬于平等主體之間的民事爭議。

二、政府部門與特許經(jīng)營企業(yè)之間的爭議解決機(jī)制

（一）政府不履行特許經(jīng)營協(xié)議約定義務(wù)的爭議解決機(jī)制

PPP 項(xiàng)目中政府特許經(jīng)營協(xié)議的公私法混合屬性決定了其受行政法規(guī)制和民法規(guī)制的雙重特征，所以解決政府與特許經(jīng)營企業(yè)之間的爭議方法也具有可協(xié)商性，特別是特許經(jīng)營協(xié)議中受民法規(guī)制的部分完全可以通過協(xié)商、仲裁和民事訴訟來解決。當(dāng)然這種可協(xié)商性爭議解決方式意味著政府放棄一些行政特權(quán)，自愿受民事法律法規(guī)的約束，通過私法方式解決特許經(jīng)營協(xié)議中的爭議問題。

從國外經(jīng)驗(yàn)看，在德國公共部門與私人機(jī)構(gòu)的公私合作法律關(guān)系司法救濟(jì)途徑選擇上，行政法院和普通法院受理案件的傳統(tǒng)分工方式并沒有改變，仍然是基于基礎(chǔ)法律關(guān)系的不同劃分受案范圍，即行政法院受理公法中的法律關(guān)系爭議（《行政法院法》第40 條），普通法院受理民法中的爭議（《德國法官法》第13 條）。對于兼具這兩種法律關(guān)系的爭議，則允許當(dāng)事人選擇任一法院提起訴訟，由該法院對爭議案件審理作出裁判①Ehlers，“Veiw altung and Veiw a ltungsrecht”in Erichsen/Ehlers（Hrsg），Allgemeines Veiw a ltungsrecht，12 Aufl 2002，2 Rn，P 87.。

我國多數(shù)行政法學(xué)者認(rèn)為，PPP 項(xiàng)目中特許經(jīng)營協(xié)議具有顯著的行政合同的“行政性”。政府與社會資本簽訂特許經(jīng)營協(xié)議的出發(fā)點(diǎn)和最終目標(biāo)都是為了實(shí)現(xiàn)公共行政目標(biāo)或者說提供公共產(chǎn)品和服務(wù)。在一定程度上遵循契約自由原則，僅僅某種程度上弱化行政行為的單向性、命令性，并不能根本改變行政權(quán)力的本質(zhì)。所以，行政法學(xué)者多主張社會資本方應(yīng)以“行政主體侵權(quán)”為由，以行政救濟(jì)途徑解決PPP 項(xiàng)目中特許經(jīng)營協(xié)議的爭議。

我國2014 年11 月新修訂的《行政訴訟法》以立法形式確立了特許經(jīng)營協(xié)議的可訴性。依據(jù)第12 條第（十一）項(xiàng)規(guī)定，公民、法人和其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。實(shí)際上是在一定程度上認(rèn)可了特許經(jīng)營協(xié)議具有行政合同的“行政性”，通過行政訴訟解決有關(guān)爭議。同時(shí)新修訂《行政訴訟法》還完善了調(diào)解制度以及解決民事裁判形式，可以判決被告行政機(jī)關(guān)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等責(zé)任，在一定程度上可以有效保障特許經(jīng)營協(xié)議相對方的合法權(quán)益。

然而，在我國現(xiàn)行行政訴訟體制下，法院對行政機(jī)關(guān)的司法監(jiān)督作用仍然有限，“民告官”勝訴率仍處于比較低的尷尬境地①據(jù)北京市高級人民法院院長慕平在北京市第十四屆人民代表大會第三次會議上所做工作報(bào)告的數(shù)據(jù)，2014年行政案件由2013 年的10441 件猛增到21483 件，同比增長105.8%，行政機(jī)關(guān)敗訴率占12.7%（《北京2014 年“民告官”同比增一倍勝訴率僅12.7%》，《京華時(shí)報(bào)》2015 年1 月28 日報(bào)道）；另據(jù)深圳市中級人民法院的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，近3 年深圳“民告官”案件數(shù)猛增，“民告官”勝訴率雖不足一成，但呈現(xiàn)逐年上升的態(tài)勢，其中行政不作為類案件占全部勝訴案件的五成（《深圳晚報(bào)》2015 年 4 月 23 日報(bào)道）。。換言之，在涉及特許經(jīng)營協(xié)議的法律糾紛中，私人投資者即使可以提起行政訴訟，也很難獲得充分有效的救濟(jì)。正如有學(xué)者指出的，為了充分有效解決特許經(jīng)營協(xié)議中的法律爭議，以行政主體方“違約”為由提起“民事訴訟”似乎更優(yōu)于行政訴訟途徑（湛中樂、劉書燃，2007）。財(cái)金〔2022〕119 號文對依法依規(guī)履行合同義務(wù)等內(nèi)容的強(qiáng)調(diào)基本肯定了這一方向。本文認(rèn)為，鑒于PPP 項(xiàng)目中特許經(jīng)營協(xié)議兼具公私法雙重屬性，政府與特許經(jīng)營企業(yè)之間法律糾紛的解決應(yīng)當(dāng)遵循意思自治原則，允許當(dāng)事人自由選擇通過公法或者私法方式來解決由此引發(fā)的法律爭議，包括選擇仲裁和調(diào)解方式。目前，我國地方政府立法中大都規(guī)定了協(xié)商、仲裁、調(diào)解方式解決特許經(jīng)營協(xié)議糾紛的非訴方式解紛機(jī)制，實(shí)踐中不少社會資本優(yōu)先選擇仲裁方式解決雙方爭議。

（二）特許經(jīng)營企業(yè)不履行特許經(jīng)營協(xié)議約定義務(wù)的爭議解決機(jī)制

根據(jù)政府與社會資本簽訂的特許經(jīng)營協(xié)議的約定，PPP 項(xiàng)目中特許經(jīng)營企業(yè)應(yīng)當(dāng)履行經(jīng)營協(xié)議，為社會提供足量的、符合標(biāo)準(zhǔn)的公共產(chǎn)品和服務(wù)；加強(qiáng)對生產(chǎn)設(shè)施、設(shè)備的運(yùn)行維護(hù)和更新改造，確保特許經(jīng)營公共設(shè)施完好，能夠持續(xù)提供符合標(biāo)準(zhǔn)的公共產(chǎn)品和服務(wù)。因此，對于社會公眾而言，如特許經(jīng)營企業(yè)不履約或不完全履約給社會公眾的生產(chǎn)、生活帶來損害，社會公眾一般可以向法院提起民事訴訟要求特許經(jīng)營企業(yè)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。對于政府行政機(jī)關(guān)而言，如何依法要求特許經(jīng)營企業(yè)履約，世界各國的司法實(shí)踐做法并不完全一致。在承認(rèn)行政合同的大陸法系法國、德國和我國臺灣地區(qū)，一般可以通過行政強(qiáng)制執(zhí)行或者行政訴訟程序中的行政給付之訴來妥善解決，但是在我國大陸現(xiàn)行行政訴訟體制下卻面臨著難以解決的困難。

1.大陸法系之行政合同強(qiáng)制執(zhí)行制度

法國的行政合同制度重視公共利益的保護(hù)，簽訂行政合同的目的是保護(hù)某一特定的公共利益，因?yàn)樾姓黧w具有實(shí)現(xiàn)公共利益的職責(zé)。因此，在簽訂的行政合同法律關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)處于一種優(yōu)越的地位。為了保障公共利益能夠得到維護(hù)或者實(shí)現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)必須對行政合同的履行具有特殊的權(quán)力（李昭，2004）。因此，在法國行政合同制度中，不管行政合同中有沒有約定或者法院有沒有判決，基于優(yōu)先保護(hù)公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)都有依行政行為直接強(qiáng)制執(zhí)行行政合同的權(quán)力。

德國的行政合同制度對法國有借鑒，更有發(fā)展，以合同而不是以行政為本位，強(qiáng)調(diào)雙方當(dāng)事人地位的平等，對公共利益和個(gè)人利益實(shí)行同等法律保護(hù)，強(qiáng)調(diào)行政主體享有有限的單方特權(quán)，并要受到嚴(yán)格的行政程序規(guī)制，以及援用民事法規(guī)則適用行政合同案件的規(guī)定，可以說既符合行政合同的本質(zhì)，同時(shí)也符合現(xiàn)代契約行政的民主精神（楊紅，2004）。對于行政合同的履行，依據(jù)德國《行政法院法》第40 條第2 款規(guī)定：“行政合同的履行或者遵守請求權(quán)應(yīng)當(dāng)通過行政法院保護(hù)?！币簿褪钦f，行政機(jī)關(guān)基于行政契約而產(chǎn)生的請求權(quán)不應(yīng)該依靠行政行為而強(qiáng)制執(zhí)行，只有通過向行政法院提起一般給付之訴的行政訴訟，并通過行政法院的判決執(zhí)行行政合同（吳庚，2005）。因此，在德國，行政合同原則上只有通過行政訴訟途徑才能獲得執(zhí)行力，例外情況是，若合同當(dāng)事人在訂立行政合同時(shí)明確約定接受強(qiáng)制執(zhí)行，合同不履行時(shí)，當(dāng)事人可以不經(jīng)訴訟程序而直接進(jìn)入執(zhí)行程序。即德國《聯(lián)邦行政程序法》第61 條規(guī)定的自愿接受執(zhí)行的即時(shí)強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)制（sofortigen Vollstreckung），在隸屬關(guān)系的行政合同中，合同當(dāng)事人即行政機(jī)關(guān)和公民可以約定接受合同的即時(shí)執(zhí)行。在具備法定要件時(shí)，該約定即成為強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)，其目的是省略冗長的訴訟程序①依據(jù)學(xué)界的分析，行政契約約定自愿接受強(qiáng)制執(zhí)行之要件有五：1.必須是隸屬關(guān)系之行政契約；2.契約內(nèi)容必須得以強(qiáng)制執(zhí)行；3.約締結(jié)者必須同意接受強(qiáng)制執(zhí)行；4.行政機(jī)關(guān)應(yīng)由特定之代表人同意接受強(qiáng)制執(zhí)行；5.需經(jīng)上級機(jī)關(guān)之認(rèn)可。參見王忠一：《論行政程序中行政契約約定自愿強(qiáng)制執(zhí)行之法律效果》，《行政法學(xué)研究》2006 年第1 期，第79-86 頁。。

我國臺灣地區(qū)的行政契約制度主要借鑒德國法的經(jīng)驗(yàn)，有關(guān)行政契約履行之爭議，應(yīng)向“行政法院”起訴。在隸屬關(guān)系之行政契約中，無論行政機(jī)關(guān)或人民，如欲強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)契約之權(quán)利，均需向“行政法院”提起給付訴訟，以取得強(qiáng)制執(zhí)行名義，法律若無特別規(guī)定，行政機(jī)關(guān)并不得以行政處分（給付裁決）貫徹其契約請求權(quán)②陳敏著：《行政法總論》，著者自版，2001 年1 月第2 版，第559 頁；另外臺灣學(xué)者江嘉琪也持同樣觀點(diǎn)，參見江嘉琪：《論行政契約自愿接受執(zhí)行之約定》，《中原財(cái)經(jīng)法學(xué)》2004 年第12 期。。但也規(guī)定例外情形③我國臺灣地區(qū)所謂“行政程序法”第148 條第一項(xiàng)規(guī)定：“行政契約約定自愿接受執(zhí)行時(shí)，債務(wù)人不為給付時(shí)，債權(quán)人得以該契約為強(qiáng)制執(zhí)行之執(zhí)行名義?！?，允許行政契約約定自愿接受執(zhí)行，不經(jīng)法院判決即得強(qiáng)制執(zhí)行。不過學(xué)者分析認(rèn)為：縱然“行政法院”囑托行政機(jī)關(guān)辦理行政契約之強(qiáng)制執(zhí)行，其性質(zhì)上仍屬司法執(zhí)行，而非行政執(zhí)行④林錫堯：《論公法上金錢給付義務(wù)之強(qiáng)制執(zhí)行名義》，見我國臺灣地區(qū)所謂行政法學(xué)會主編：《行政法爭議問題研究》（下），五南圖書出版有限公司，第831 頁。。

縱觀法國、德國和我國臺灣地區(qū)行政合同之強(qiáng)制執(zhí)行制度，法國行政法認(rèn)可行政合同強(qiáng)制執(zhí)行的普遍效力，為保障社會公共利益需要，行政機(jī)關(guān)對不履行合同義務(wù)的相對人可直接依據(jù)職權(quán)行使強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，而無須事先請求法院判決（王名揚(yáng)，2007）。我國臺灣地區(qū)有關(guān)規(guī)定盡管是參照德國《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定，但二者也有差別。按照德國《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定，可以自愿約定接受強(qiáng)制執(zhí)行的行政合同僅限于隸屬行政合同，水平行政合同不能作此約定。如何區(qū)分隸屬行政合同與水平行政合同，德國學(xué)者提出一個(gè)簡單的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即行政合同若是行政機(jī)關(guān)之間簽訂的，為水平行政合同，若是行政機(jī)關(guān)與公民之間簽訂的，尤其是行政機(jī)關(guān)為代替行政處分而與公民簽訂的行政合同，則為隸屬行政合同⑤［德］漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002 年版，第152 頁；林明鏘：《行政契約》，見翁岳生主編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2009 年版，第720 頁。。而按照我國臺灣地區(qū)的有關(guān)規(guī)定，無論是隸屬行政合同，還是水平行政合同，均可自愿約定接受強(qiáng)制執(zhí)行。

2.行政合同履行之給付訴訟制度

在大陸法系國家，一般將行政合同糾紛納入行政訴訟的救濟(jì)范圍，而且在行政訴訟類型化的國家，一般將行政合同訴訟納入給付訴訟的范疇。在法國，可以由管轄權(quán)的地方行政法庭管轄因公共工程承包合同而引起的爭議，屬于完全管轄之訴。在德國，由于存在著行政訴訟類型區(qū)別，當(dāng)事人因行政合同而引起的爭議必須選擇適當(dāng)?shù)脑V種。作為真正的兜底性的訴種，一般給付訴訟對于因公法合同或者其他法律關(guān)系而對公民提起的訴訟，以及要求同意或者簽訂及變更一個(gè)公法合同的訴訟，均可以適用①［德］弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003 年版，第308 頁。。在我國臺灣地區(qū)，從行政合同的締結(jié)到履行，行政主體和相對人均可提起行政給付訴訟。因此，如果特許經(jīng)營企業(yè)不履行特許經(jīng)營協(xié)議約定的義務(wù)，政府行政機(jī)關(guān)可以向法院提起一般給付之訴②所謂一般給付訴訟是給付訴訟的一種，給付的內(nèi)容是除具體行政行為之外的內(nèi)容，包括金錢給付、信息給付、作成或不作成事實(shí)行為、請求除去違法狀態(tài)，等等。在我國臺灣地區(qū)，一般給付訴訟不僅適用于人民以公權(quán)力行政主體為被告的情形，公權(quán)力行政主體也可以人民為被告提起一般給付訴訟。參見吳綺云編纂：《德國行政給付訴訟之研究》，我國臺灣地區(qū)“司法院”印行，1995 年版，第 121-134 頁。，待獲得勝訴判決后，由法院對其進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。

3.我國特許經(jīng)營企業(yè)不履行特許經(jīng)營協(xié)議義務(wù)的法律糾紛解決機(jī)制

根據(jù)國外經(jīng)驗(yàn)，對于行政合同爭議，普遍采用法院司法審查救濟(jì)機(jī)制，但對于行政訴訟程序還是民事訴訟程序則因法律傳統(tǒng)而稍有差異，大陸法系法德一般以行政法院進(jìn)行審查，即納入行政訴訟程序，英美法系國家一般以普通法院進(jìn)行司法審查，即納入民事訴訟程序。我國新修訂的《行政訴訟法》第12 條規(guī)定已經(jīng)明確將行政機(jī)關(guān)不履約以及違法履約納入行政訴訟司法審查，但是對于PPP 項(xiàng)目中特許經(jīng)營企業(yè)不履行特許經(jīng)營協(xié)議約定義務(wù)的糾紛，在我國現(xiàn)行行政訴訟法體制下，基本不可能適用行政訴訟程序來解決。理由如下：

第一，我國現(xiàn)行法律尚未正式確認(rèn)“行政合同”概念，即使新修訂的《行政訴訟法》在一定程度上涵蓋了行政機(jī)關(guān)不履行以及違法變更解除特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等法律爭議，但是也不能據(jù)此認(rèn)為特許經(jīng)營協(xié)議所有糾紛一律納入行政訴訟程序解決。

第二，我國現(xiàn)行行政訴訟程序的單向性訴訟結(jié)構(gòu)難以適用PPP 項(xiàng)目中特許經(jīng)營協(xié)議的雙向性行為的法律糾紛。我國《行政訴訟法》第2 條明確規(guī)定在行政訴訟中行政主體只能是被告。這是一種典型的單向訴訟結(jié)構(gòu)模式，實(shí)際上是剝奪了行政機(jī)關(guān)尋求司法救濟(jì)的權(quán)利（李艷豐、雷建國，2007）。然而，特許經(jīng)營協(xié)議糾紛是在協(xié)議雙方約定的內(nèi)容基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，故要求法院裁判是非、強(qiáng)制相對方履行義務(wù)的不僅限于相對人一方，政府部門也存在此要求。因此，如果要將特許經(jīng)營企業(yè)不履約的法律糾紛納入行政訴訟程序，就必須要將行政訴訟程序改造成雙向性訴訟結(jié)構(gòu)。正如余凌云教授所指出的，為適應(yīng)解決行政契約糾紛的要求，就必須針對行政契約的特點(diǎn)建立專門適用于解決行政契約糾紛的雙向性構(gòu)造的訴訟結(jié)構(gòu)（余凌云，2006）。在具體制度的構(gòu)建上就是在行政訴訟程序中規(guī)定行政合同糾紛司法審查的特別規(guī)則，突破現(xiàn)有的行政訴訟單向救濟(jì)模式，賦予行政主體在行政合同訴訟中的原告主體資格。當(dāng)然，為防止行政主體濫用原告主體資格，還需對行政主體原告主體資格進(jìn)行嚴(yán)格限制，一般應(yīng)限于行政合同相對方違約需要制裁，或是要求繼續(xù)履行、賠償違約金等特殊情形，否則行政主體不得隨意啟動(dòng)行政訴訟程序。

第三，行政訴訟觀念還需要現(xiàn)代化更新。長期以來，我國各種媒體宣傳，以及政府機(jī)關(guān)和普通民眾觀念中，行政訴訟就是“民告官”，《行政訴訟法》是一部規(guī)范“民告官”行為的法律。換言之，行政訴訟的原告是行政相對人，而被告只能是政府行政機(jī)關(guān)。從其他國家的行政訴訟實(shí)踐來看，行政訴訟可以是“民告官”，也可以是“官告民”，還可以是“官告官”。因此，在我國還需要進(jìn)一步更新行政訴訟觀念，在訴訟法理論上應(yīng)明確訴訟類型化的關(guān)鍵并非訴訟結(jié)構(gòu)，而是訴訟標(biāo)的。

因此，本文認(rèn)為，對于PPP 項(xiàng)目中特許經(jīng)營企業(yè)不履行或者不完全履行特許經(jīng)營協(xié)議約定義務(wù)的法律糾紛，從特許經(jīng)營協(xié)議兼具公私法雙重屬性出發(fā)，應(yīng)允許政府部門與特許經(jīng)營企業(yè)通過合意選擇糾紛解決機(jī)制，可以采取雙方協(xié)商、上級機(jī)關(guān)調(diào)解、仲裁等非訴方式來解決爭議，而不必局限于民事訴訟或者行政訴訟程序。

三、特許經(jīng)營企業(yè)與其他經(jīng)營者之間的爭議及解決機(jī)制

PPP 項(xiàng)目中政府特許經(jīng)營企業(yè)與其他經(jīng)營者之間的爭議和糾紛主要是同業(yè)競爭糾紛。例如，自然壟斷行業(yè)一般具有規(guī)模性強(qiáng)、投入大、回收周期長和盈利能力弱的特點(diǎn)，適宜采取特許經(jīng)營方式。特許經(jīng)營企業(yè)與其他經(jīng)營者之間的爭議和糾紛主要源于以下幾個(gè)方面：一是管網(wǎng)鋪設(shè)范圍交叉重疊。特許經(jīng)營權(quán)覆蓋范圍臨近的特許經(jīng)營企業(yè)與其他經(jīng)營者之間易發(fā)生爭搶用戶的圈地糾紛。先行的特許經(jīng)營企業(yè)一般會竭力阻礙后來的特許經(jīng)營企業(yè)經(jīng)由自己的經(jīng)營區(qū)域鋪設(shè)管網(wǎng)。二是特許經(jīng)營區(qū)域劃分不明。由于合同約定不清晰或利益驅(qū)動(dòng)等原因，特許經(jīng)營權(quán)覆蓋范圍不夠明確，無附圖。三是特許經(jīng)營企業(yè)與部分直供、點(diǎn)供大用戶企業(yè)之間的沖突。因招商引資、特殊保障等原因享受直供和點(diǎn)供待遇的大用戶企業(yè)，破壞了所在區(qū)域特許經(jīng)營企業(yè)排他性經(jīng)營權(quán)，損害了特許經(jīng)營期內(nèi)的企業(yè)經(jīng)濟(jì)利益，易激化矛盾。四是行政機(jī)關(guān)將同一區(qū)域的獨(dú)家經(jīng)營權(quán)通過協(xié)議先后授予不同的經(jīng)營者。對于重復(fù)許可的法律后果應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)來承擔(dān)。公平競爭審查有助于杜絕這種情況的發(fā)生。五是其他經(jīng)營者故意侵害特許經(jīng)營權(quán)的不正當(dāng)競爭行為。

同業(yè)競爭糾紛屬于平等民事主體之間的經(jīng)濟(jì)糾紛，在我國現(xiàn)行訴訟體制下，雙方當(dāng)事人可以直接通過民事訴訟來解決爭議。此外，因其他經(jīng)營者故意侵害特許經(jīng)營權(quán)的不正當(dāng)競爭行為，一方面可能給特許經(jīng)營公司造成經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事侵權(quán)賠償責(zé)任；另一方面也是侵害了政府行政特許授權(quán)的違法行為，在行政法上也是一種行政違法行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政法律責(zé)任。因此，特許經(jīng)營企業(yè)還可以通過向有關(guān)政府行政機(jī)關(guān)投訴舉報(bào)，由政府行政機(jī)關(guān)行使執(zhí)法檢查權(quán)，調(diào)查發(fā)現(xiàn)其他經(jīng)營者違法經(jīng)營行為，依法對非法經(jīng)營者實(shí)施罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、取消營業(yè)執(zhí)照等行政處罰。

四、特許經(jīng)營企業(yè)與其他相關(guān)利益主體之間的爭議及解決機(jī)制

PPP 項(xiàng)目特許經(jīng)營涉及私人投資者、銀行信貸部門、建筑承包商、材料供應(yīng)商以及社會公眾消費(fèi)者等多方利益主體，由于特許經(jīng)營期限較長，各種情況復(fù)雜，各方主體之間均可能發(fā)生法律糾紛和爭議，一般均可以如下兩種途徑來解決：

第一，民事訴訟或者仲裁程序。私人投資者、特許經(jīng)營公司、銀行信貸部門、承包建筑商、材料供應(yīng)商均屬于平等民事主體，雙方的法律關(guān)系是基于信貸合同、建筑承包合同、材料供應(yīng)合同而產(chǎn)生的，如果因?yàn)楹贤男袉栴}而產(chǎn)生的法律糾紛，雙方均可以直接向法院提起民事訴訟，或者依據(jù)合同約定的仲裁條款，申請仲裁機(jī)構(gòu)通過仲裁程序解決。

私人投資者與特許經(jīng)營公司是基于投資而產(chǎn)生的法律關(guān)系，屬《公司法》中的母子公司或者投資控股的法律關(guān)系，雙方的爭議一般可以通過協(xié)商解決，如協(xié)商不行，可以直接通過法院民事訴訟予以解決。

特許經(jīng)營公司與社會公眾消費(fèi)者之間的糾紛，主要包括公眾消費(fèi)者使用特許經(jīng)營公共設(shè)施時(shí)遭受的人身、財(cái)產(chǎn)損害，或者公眾消費(fèi)者不正當(dāng)使用公共設(shè)施致使公共設(shè)施損毀，從法律性質(zhì)上說都是一種侵權(quán)行為，而且屬于一般侵權(quán)責(zé)任。因此，雙方基于侵權(quán)賠償責(zé)任的法律爭議，一般可以通過協(xié)商解決，如協(xié)商不行，可以直接通過民事訴訟程序解決。

第二，行政協(xié)調(diào)和裁決程序。在特許經(jīng)營項(xiàng)目實(shí)施過程中，政府作為行政主體，具有天然的行政優(yōu)益權(quán)優(yōu)勢，既是規(guī)則制定者和執(zhí)行者，同時(shí)還是利益協(xié)調(diào)者和監(jiān)管者的身份。對于各方利益主體之間發(fā)生的法律糾紛和爭議，為了避免各利益主體爭議影響特許經(jīng)營項(xiàng)目的建設(shè)與運(yùn)營，以致?lián)p害社會公共利益，政府有關(guān)部門可以為糾紛雙方進(jìn)行協(xié)調(diào)或者依法作出行政裁決，從而妥善解決各方爭議。因此，為加強(qiáng)公共服務(wù)事業(yè)的監(jiān)管，政府部門需要建立健全投訴接收、處理、反饋等制度，完善行政調(diào)解和裁決機(jī)制，以滿足各方利益主體發(fā)生法律糾紛后尋求救濟(jì)的需要。

在機(jī)構(gòu)設(shè)置上，國外特別是英美法系國家政府部門更好發(fā)揮特許經(jīng)營項(xiàng)目監(jiān)管及法律糾紛處置的職能，通常是通過立法成立獨(dú)立性管制機(jī)構(gòu)來實(shí)現(xiàn)的。例如，英國1989 年通過《自來水法》成立“自來水服務(wù)監(jiān)管辦公室”和“國家江河管理局”；美國“加利福尼亞公用事業(yè)監(jiān)管委員會”的建立則可以追溯到1911 年《憲法修正案》建立的鐵路委員會，而1912 年頒布實(shí)施的《公用事業(yè)法》，進(jìn)一步將委員會監(jiān)管范圍擴(kuò)大到天然氣、電力、電話、自來水和海洋運(yùn)輸?shù)阮I(lǐng)域（仇保興、王俊豪，2006）。在美國等國家，公用事業(yè)監(jiān)管委員會通常同時(shí)具有準(zhǔn)立法權(quán)、行政權(quán)和準(zhǔn)司法權(quán)。準(zhǔn)司法權(quán)即監(jiān)管機(jī)構(gòu)有權(quán)依法裁決公共事業(yè)運(yùn)行過程中發(fā)生的企業(yè)、個(gè)人及其他利害相關(guān)者之間的權(quán)益糾紛，當(dāng)然監(jiān)管機(jī)構(gòu)的裁決不是終局裁決。當(dāng)事人如果對監(jiān)管機(jī)構(gòu)作出的裁決不服，仍然有權(quán)向法院提起訴訟尋求最終解決。

五、結(jié) 語

在PPP 項(xiàng)目特許經(jīng)營實(shí)施過程中涉及多方利益主體，法律關(guān)系非常復(fù)雜，特別是特許經(jīng)營協(xié)議具有公私法雙重屬性。從我國公用事業(yè)的現(xiàn)狀和改革進(jìn)程來看，我國有必要充分借鑒英美等國家的有益經(jīng)驗(yàn)，探索依法設(shè)立獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，由其履行公用事業(yè)的監(jiān)管及相關(guān)法律糾紛的裁決職能。與普通行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法活動(dòng)和人民法院的審判活動(dòng)相比，這將會是更符合國際慣例、更高效、更專業(yè)化的監(jiān)管及糾紛處理機(jī)構(gòu)。目前，深圳市設(shè)立公用事業(yè)監(jiān)督委員會進(jìn)行了有益探索①2003 年3 月21 日，深圳市政府審議通過了《深圳市公用事業(yè)特許經(jīng)營辦法》（深圳市人民政府令第124 號），第40 條規(guī)定：設(shè)立公用事業(yè)監(jiān)督委員會，委員會負(fù)責(zé)收集公眾、特許經(jīng)營者的意見，提出立法、監(jiān)管等建議，代表公眾對公用事業(yè)特許經(jīng)營進(jìn)行監(jiān)督。2005 年9 月27 日，深圳市第四屆人大常委會審議通過了《深圳市公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》，第51 條規(guī)定：市政府應(yīng)當(dāng)分不同行業(yè)設(shè)立公用事業(yè)公眾監(jiān)督委員會，代表公眾對特許經(jīng)營活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督。委員會成員中非政府部門的專家和公眾代表不得少于三分之二。經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)按年度向公眾監(jiān)督委員會通報(bào)經(jīng)營情況。公眾監(jiān)督委員會可以通過聽證會、座談會、問卷調(diào)查等方式收集公眾意見，提出立法、監(jiān)管等建議，代表公眾對特許經(jīng)營進(jìn)行監(jiān)督。，雖然職能和作用與英美法系國家的獨(dú)立監(jiān)管機(jī)構(gòu)不完全一致，但仍不失為新的探索。

因此，為契合當(dāng)代公私法融合的大趨勢，我國有必要完善PPP 項(xiàng)目政府特許經(jīng)營爭議多元化的救濟(jì)機(jī)制，在公私救濟(jì)機(jī)制并存的基礎(chǔ)上允許當(dāng)事人選擇適用，如果能夠適用民法上的救濟(jì)的，則以民法上的救濟(jì)來處理，當(dāng)事人可以決定選擇民法或者行政法上的救濟(jì)機(jī)制。即使當(dāng)事人選擇行政訴訟方式，受案法院在進(jìn)行司法審查時(shí)也必須考慮適用私法契約原則和民事訴訟的有關(guān)規(guī)則。為了保證特許經(jīng)營項(xiàng)目順利實(shí)施，政府與私人投資者必須建立起較長時(shí)間的合作伙伴關(guān)系，允許當(dāng)事人選擇雙方友好協(xié)商、和解、民事仲裁、第三人調(diào)解等非訴方式解決特許經(jīng)營爭議。此外，還應(yīng)嚴(yán)格貫徹落實(shí)國務(wù)院辦公廳《關(guān)于進(jìn)一步完善失信約束制度構(gòu)建誠信建設(shè)長效機(jī)制的指導(dǎo)意見》，著力完善守信激勵(lì)和失信懲戒機(jī)制，依托“信用中國”網(wǎng)站等平臺，將嚴(yán)重失信的地方政府和社會資本向社會公示，由相關(guān)部門依法依規(guī)對其實(shí)施聯(lián)合懲戒。