宋英輝， 錢文鑫

(北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875)

引 言

2021年6月1日施行的《中華人民共和國預(yù)防未成年人犯罪法》(以下簡稱《預(yù)防法》)第2條開宗明義地指出:“堅(jiān)持預(yù)防為主、提前干預(yù)，對未成年人的不良行為和嚴(yán)重不良行為及時(shí)進(jìn)行分級預(yù)防、干預(yù)和矯治。”該條文旨在通過法律規(guī)定的形式，明確對罪錯(cuò)未成年人進(jìn)行分級干預(yù)的原則，為我國分級干預(yù)機(jī)制的構(gòu)建提供了基本依據(jù)。長期以來，我國現(xiàn)行法框架下尚未形成一部系統(tǒng)完整的未成年人司法法，涉及未成年人司法的相關(guān)內(nèi)容大多見諸成年人法體系內(nèi)的特別專章或特別條文，如此立法設(shè)計(jì)導(dǎo)致我國缺乏一套上下貫通、層級分明、遞進(jìn)銜接的罪錯(cuò)未成年人干預(yù)機(jī)制。而分級干預(yù)機(jī)制的缺失，導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)中對罪錯(cuò)未成年人往往陷入“一放了之”“一罰了之”或“一判了之”。可以說，《預(yù)防法》明確分級干預(yù)機(jī)制的構(gòu)建，是貫徹“教育為主、懲罰為輔”原則、回應(yīng)社會(huì)關(guān)切、紓解實(shí)務(wù)困境的應(yīng)有之義。

未成年人罪錯(cuò)行為作為分級干預(yù)機(jī)制的干預(yù)對象，直觀表現(xiàn)為一條行為性質(zhì)由輕到重的“行為軸線”，軸線的兩端分別代表越軌程度輕微但需要納入管制范圍的一般不良行為和最為嚴(yán)重的犯罪行為，占據(jù)中軸位置的當(dāng)屬《預(yù)防法》所規(guī)定的嚴(yán)重不良行為。為有效教育矯治嚴(yán)重不良行為，《預(yù)防法》一方面大幅擴(kuò)充與專門教育相關(guān)的條文，(1)修訂前的《預(yù)防法》涉及專門教育(工讀教育)的法條僅有2條，分別為第35條和第36條。經(jīng)過2020年修訂后，《預(yù)防法》與專門教育有關(guān)的條文擴(kuò)充至8條，分別為第6條和第43條至第49條。重點(diǎn)對專門學(xué)校的性質(zhì)和評估決定程序作出了規(guī)定，為專門學(xué)校及專門教育的發(fā)展提供法律依據(jù)和法律保障；另一方面，也給肩負(fù)教育矯治具有嚴(yán)重不良行為未成年人重任的專門學(xué)校賦予了更為艱巨的任務(wù)。然而從專門學(xué)校和專門教育實(shí)踐來看，(2)截至2017年年底，在冊的專門學(xué)校有93所(不包括港、澳、臺地區(qū))，相較于2007年增加了26所。新增加的專門學(xué)校主要集中在中西部地區(qū)，其中，四川省由1所增至9所，貴州省由2所增至14所。在地域分布上，目前專門學(xué)校分布在25個(gè)省、自治區(qū)和直轄市，增加了3個(gè)省(自治區(qū))，分別是江西、海南、新疆(見路琦,郭開元,劉燕,張曉冰.新時(shí)期專門學(xué)校教育發(fā)展研究[J].中國青年研究,2018,(5).)。修訂后的《預(yù)防法》施行后，各省(市)著手落實(shí)法律要求，陸續(xù)搭建起專門教育的體系框架，例如掛牌成立專門學(xué)校和組建專門教育委員會(huì)等。但是，專門教育與專門學(xué)校在長期發(fā)展中遺留的問題并未因?yàn)樾路ǖ念C布出臺得以即刻解決。其發(fā)展不平衡、不充分的問題依舊突出，“三三型”格局未得到根本性扭轉(zhuǎn)。(3)即走出困境、步入良性循環(huán)、取得辦學(xué)效益的專門學(xué)校占三分之一，初步擺脫困境、解決生存危機(jī)、正在穩(wěn)步發(fā)展的占三分之一，尚未走出困境、辦學(xué)形勢仍不樂觀的占三分之一。同時(shí)，綜合分析修訂后《預(yù)防法》的相關(guān)規(guī)定，也有一系列實(shí)踐維度的新問題亟須明確。比如專門教育指導(dǎo)委員會(huì)開展評估的具體做法及其效力；教育行政部門會(huì)同公安機(jī)關(guān)決定送專門學(xué)校的具體操作程序；專門矯治教育專門場所的規(guī)劃、建設(shè)、日常管理以及適用專門矯治教育的具體情形，等等。

本文擬圍繞上述問題展開論述，通過分析法律條文，梳理我國現(xiàn)行法框架下既有的各項(xiàng)未成年人處遇措施之間的關(guān)系，以未成年人司法特殊規(guī)律為根本遵循，以平穩(wěn)施行專門教育為核心抓手，以期為推動(dòng)建構(gòu)具有中國特色的罪錯(cuò)未成年人分級干預(yù)機(jī)制作出些許貢獻(xiàn)。

一、相關(guān)研究文獻(xiàn)綜述

自最高人民檢察院發(fā)布《2018～2022年檢察改革工作規(guī)劃》以來，罪錯(cuò)未成年人分級干預(yù)日益成為未成年人司法領(lǐng)域的熱點(diǎn)問題。然而，我國目前關(guān)于罪錯(cuò)未成年人分級干預(yù)機(jī)制的研究還遠(yuǎn)未深入，其總體呈現(xiàn)理論滯后于實(shí)踐、本土落后于域外的特征。具體而言，相關(guān)研究探討的重點(diǎn)主要集中在以下兩方面：

一是未成年人罪錯(cuò)行為的分級分類。對于此問題，當(dāng)前學(xué)界的主流觀點(diǎn)為“三分說”和“四分說”。持“三分說”觀點(diǎn)的學(xué)者，如肖姍姍(4)肖姍姍.“罪錯(cuò)未成年人”概念選擇與適用的理性證成[J].預(yù)防青少年犯罪研究,2020,(4).認(rèn)為應(yīng)將罪錯(cuò)行為分為不良行為、觸法行為(涵蓋治安違法行為和因未達(dá)刑事責(zé)任年齡而不予刑事處罰的行為)和犯罪行為；馬麗亞(5)馬麗亞.中國未成年人罪錯(cuò)行為司法處遇制度的完善[J].云南社會(huì)科學(xué),2017,(4).主張?jiān)凇额A(yù)防法》的基礎(chǔ)上將未成年人的罪錯(cuò)行為劃分為不良行為、嚴(yán)重不良行為和犯罪行為三類。持“四分說”觀點(diǎn)的學(xué)者,如姚建龍(6)姚建龍.未成年人罪錯(cuò)“四分說”的考量與立場——兼評新修訂《預(yù)防未成年人犯罪法》[J].內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué),2021,(2).認(rèn)為分級的目的和意義在于將未成年人罪錯(cuò)行為的處置從普通法律中分離出來,并在借鑒日本少年法的基礎(chǔ)上，主張將罪錯(cuò)行為分為虞犯行為、違警行為、觸刑行為、犯罪行為4種類型。修訂后的《預(yù)防法》遵循“三級預(yù)防”邏輯，將未成年人罪錯(cuò)行為明確為不良行為、嚴(yán)重不良行為以及犯罪行為三類，該分類的問題是模糊了治安違法和刑事犯罪的界限，忽略了不同行為反映出的行為人心理行為偏常程度的差異。由于不同分類框架下各級罪錯(cuò)行為的內(nèi)涵存在差異，因而前述圍繞罪錯(cuò)行為分類所進(jìn)行的討論仍具有現(xiàn)實(shí)意義。

二是分級干預(yù)機(jī)制的構(gòu)建。鑒于科學(xué)構(gòu)建符合我國國情的罪錯(cuò)未成年人分級干預(yù)機(jī)制已經(jīng)成為當(dāng)務(wù)之急，絕大部分研究者都將分級干預(yù)機(jī)制的構(gòu)建作為研究的重點(diǎn)予以證成。何挺(7)何挺.罪錯(cuò)未成年人分級干預(yù)的體系性要求[J].人民檢察,2020,(19).認(rèn)為罪錯(cuò)未成年人分級干預(yù)是未成年人司法的核心所在，應(yīng)包括司法干預(yù)與非司法干預(yù)配合，非刑事屬性與刑事屬性的教育矯治措施銜接，家庭、學(xué)校、社會(huì)和國家的四位一體等；俞亮，呂點(diǎn)點(diǎn)(8)俞亮,呂點(diǎn)點(diǎn).法國罪錯(cuò)未成年人分級處遇制度及其借鑒[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào),2020,(2).認(rèn)為罪錯(cuò)未成年人進(jìn)行分級處遇則是未成年人司法制度進(jìn)一步完善和精細(xì)發(fā)展的必然要求，要在《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》的指引下，利用社會(huì)治安體系，全面調(diào)動(dòng)司法機(jī)關(guān)和其他資源，豐富和完善保護(hù)處分措施；上海市長寧區(qū)檢察院課題組(9)上海市長寧區(qū)人民檢察院課題組.未成年人罪錯(cuò)行為分類干預(yù)體系研究[J].人民檢察,2019,(3).基于實(shí)踐探索，主張對不良行為采取家長訓(xùn)誡管教、學(xué)校警誡教育、行為矯治服務(wù)，對行政違法行為采取學(xué)校告誡、警察警誡、司法訓(xùn)誡、專門學(xué)校教育、親職教育，對觸犯刑法行為采取司法訓(xùn)誡、專門學(xué)校教育和收容教養(yǎng)(現(xiàn)已更迭為專門矯治教育)等措施；侯倩，林曉萌(10)侯倩,林曉萌.試論未成年人罪錯(cuò)行為干預(yù)體系的分層構(gòu)建[J].青少年犯罪問題,2019,(4).認(rèn)為應(yīng)構(gòu)建4級干預(yù)體系，程度由輕到重依次為家庭、學(xué)校教育，基地觀護(hù)，收容教養(yǎng)和刑事處遇；熊波(11)熊波.分層次構(gòu)建罪錯(cuò)未成年人分級處遇制度[N].檢察日報(bào),2019-02-24(003).認(rèn)為應(yīng)以未成年人的年齡和行為危害程度作為分級標(biāo)準(zhǔn)，并提出最大化預(yù)防、全方位預(yù)防、行為評估、心理治療等針對性措施;王貞會(huì)(12)王貞會(huì).罪錯(cuò)未成年人司法處遇制度完善[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào),2020,(4).認(rèn)為應(yīng)以罪錯(cuò)行為情節(jié)的輕重作為評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，完善非犯罪化轉(zhuǎn)處機(jī)制，構(gòu)建司法化的收容教養(yǎng)程序。

至于專門教育,理論界和實(shí)務(wù)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為其不僅承擔(dān)普通教育的職能，還有教育、矯治和挽救罪錯(cuò)未成年人、預(yù)防未成年人違法犯罪，培養(yǎng)合格的社會(huì)公民等功能。郭開元(13)郭開元.論我國工讀教育的法理基礎(chǔ)和功能[J].青少年犯罪問題,2018，(5).認(rèn)為專門教育屬于義務(wù)教育的范疇，但是又不同于一般的義務(wù)教育,其特殊之處在于對嚴(yán)重不良行為未成年人的再社會(huì)化教育功能和行為矯治功能;李玫瑾,張萌(14)李玫瑾,張萌.論工讀學(xué)校的社會(huì)、司法和教育功能[J].預(yù)防青少年犯罪研究,2018,(4).認(rèn)為專門教育與專門學(xué)校的目的是預(yù)防未成年人犯罪，因此專門教育不僅具有教育功能，還具有司法和社會(huì)功能；姚建龍,孫鑒(15)姚建龍,孫鑒.從“工讀”到“專門”——我國工讀教育的困境與出路[J].預(yù)防青少年犯罪研究,2017,(2).通過剖析各地專門學(xué)校的發(fā)展現(xiàn)狀,認(rèn)為當(dāng)下諸多專門學(xué)校的轉(zhuǎn)型忽視了對“問題學(xué)生”的教育轉(zhuǎn)化，偏離了建立專門學(xué)校的初衷和專門教育的內(nèi)在核心價(jià)值取向。這種邊緣和脫離主要有3種突出體現(xiàn)：刑事監(jiān)獄化、職業(yè)學(xué)?；推胀▽W(xué)校化。

總體而言，盡管學(xué)界對罪錯(cuò)未成年人分級干預(yù)機(jī)制和專門教育的研究已有一定基礎(chǔ)，但關(guān)于如何凸顯發(fā)揮專門教育“提前干預(yù)、以教代刑”作用、促推專門教育和刑事司法“分流”制度形成有機(jī)銜接等方面的研究還較為薄弱。本文將在現(xiàn)有研究的基礎(chǔ)上，嘗試探討以專門教育為核心抓手的分級干預(yù)機(jī)制。

二、我國法律框架下的分級干預(yù)制度

修訂后的《未成年人保護(hù)法》(以下簡稱《未保法》)和《預(yù)防法》確立了我國未成年人法律體系主要部分的架構(gòu)。立足并著眼于“環(huán)未成年人”法律體系，通過體系解釋的方法剖析《預(yù)防法》的相關(guān)規(guī)定，我國現(xiàn)行法框架下業(yè)已初步確立的罪錯(cuò)未成年人分級干預(yù)體系，包括適用對象的分級、適用范圍的分級、干預(yù)措施的分級以及適用法律的分級等內(nèi)容。

(一)適用對象的分級

分級干預(yù)體制適用對象的分級，是指基于未成年人身心發(fā)展的特殊規(guī)律，在實(shí)現(xiàn)罪錯(cuò)未成年人全覆蓋的基礎(chǔ)上，法律對不同年齡段的未成年人進(jìn)行的區(qū)分。從未成年人成長規(guī)律來看，進(jìn)入青春期的年齡通常為12周歲，前后身心會(huì)發(fā)生明顯的變化。從實(shí)踐觀察來看，未成年人一般是10周歲至12周歲開始有不良行為，13周歲至14周歲開始出現(xiàn)更為嚴(yán)重的越軌行為，15周歲至16周歲進(jìn)入犯罪的第一個(gè)高峰期。(16)苑寧寧.未成年人司法新模式：罪錯(cuò)行為分級處遇[J].人民檢察,2020,(19).日益發(fā)展成熟的腦神經(jīng)科學(xué)通過對未成年人的大腦發(fā)育研究，同樣揭示了這一規(guī)律，青春期前后未成年人的腦結(jié)構(gòu)與腦功能將發(fā)生巨大的變化，集中表現(xiàn)為以下5個(gè)方面：一是神經(jīng)遞質(zhì)多巴胺的活動(dòng)發(fā)生了重要變化，未成年人的感覺尋求大為增強(qiáng)；二是前額葉皮質(zhì)層中白質(zhì)增加，因此從青春期到成年早期，個(gè)體表現(xiàn)出更高層次的認(rèn)知功能能力，但是大腦內(nèi)負(fù)責(zé)控制沖動(dòng)的區(qū)域(前額葉背外側(cè)皮質(zhì))是大腦區(qū)域最后成熟的部分之一；三是前額葉皮層和其他大腦區(qū)域之間連接強(qiáng)度的持續(xù)增加，這種連接對于個(gè)體的情緒調(diào)節(jié)至關(guān)重要，因此未成年人相較于成年人更難以實(shí)現(xiàn)自身的情緒控制；四是與荷爾蒙變化相關(guān)的重要變化會(huì)改變大腦對獎(jiǎng)勵(lì)的反應(yīng)方式，當(dāng)獲得快樂的可能性很高時(shí)，對獎(jiǎng)勵(lì)的高度敏感甚至?xí)偈刮闯赡耆诉M(jìn)行冒險(xiǎn)越軌行為；五是隨著負(fù)責(zé)情緒處理和自我控制的區(qū)域變得更加相互關(guān)聯(lián)，個(gè)體能夠更好抑制同齡群體引起的沖動(dòng)，這就是未成年人相較于成年人更易受到同伴壓力的刺激而進(jìn)行共同犯罪的原因之一。(17)陳奇?zhèn)?，邱子芮，來文?論“兒童利益最大化”在家事立法與司法中之貫徹與完善[J].南昌大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版),2020，(5).

基于上述未成年人的行為科學(xué)規(guī)律和發(fā)育神經(jīng)科學(xué)證據(jù)，我國治安管理處罰法以及刑法主要針對未成年人發(fā)育過程中的幾個(gè)關(guān)鍵年齡節(jié)點(diǎn)進(jìn)行特殊規(guī)定。針對罪錯(cuò)未成年人的各類治安違法行為，治安管理處罰法第12條以及第21條規(guī)定了4種具體情形：一是對不滿14周歲的未成年人不予以治安處罰，但是應(yīng)當(dāng)責(zé)令其監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加管教；二是對已滿14周歲不滿16周歲的未成年人一概不執(zhí)行治安拘留處罰；三是對年滿16周歲不滿18周歲且初次違反治安管理規(guī)定的未成年人不予以執(zhí)行行政拘留處罰；四是已滿14周歲不滿18周歲的人違反治安管理規(guī)定的，從輕或者減輕處罰。歸納來說，公安機(jī)關(guān)對于實(shí)施了違反治安管理行為的未成年人，絕大部分情況下不予以執(zhí)行治安拘留。即便治安拘留在少數(shù)個(gè)案中得以執(zhí)行，由于其法定期限較短，并且缺乏專業(yè)的教育矯治措施和后續(xù)的跟蹤幫教，往往很難從根本上扭轉(zhuǎn)未成年人的心理行為偏常。此外，帶有懲罰制裁性質(zhì)的治安處罰容易給未成年人的成長帶來“標(biāo)簽效應(yīng)”，長遠(yuǎn)來看并不利于其復(fù)歸社會(huì)。

針對罪錯(cuò)未成年人的各類符合犯罪客觀構(gòu)成要件的行為，刑法第17條規(guī)定了4種不同的處置方式：一是已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任；二是已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任；三是已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任(18)該款系中華人民共和國刑法修正案(十一)新增內(nèi)容，為個(gè)案降低未成年人的刑事責(zé)任年齡提供了法律依據(jù)。從文理解釋的角度出發(fā)，本條款的適用嚴(yán)格受到5個(gè)條件的限制：年齡條件、行為條件、結(jié)果條件、情節(jié)條件和核準(zhǔn)條件。5個(gè)條件中的任何一個(gè)不適格都將阻礙個(gè)案中的刑事責(zé)任區(qū)間降低到12至14周歲。；四是已滿12周歲不滿18周歲的人，依法構(gòu)成犯罪需要負(fù)刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰，符合法律規(guī)定的應(yīng)當(dāng)宣告緩刑。除此之外，社區(qū)矯正法和監(jiān)獄法也根據(jù)未成年人的特殊性進(jìn)行了特別規(guī)定，例如：對未成年人社區(qū)矯正對象采取針對性的矯正措施和配套措施；未成年人犯應(yīng)當(dāng)在未成年人犯管教所執(zhí)行刑罰，對未成年人犯執(zhí)行刑罰應(yīng)當(dāng)以教育改造為主。通過對上述規(guī)定的梳理可以發(fā)現(xiàn)，“教育為主、懲罰為輔”的原則在法律層面得到體現(xiàn)。不過，由于法律規(guī)定得較為原則，司法實(shí)踐中對于不予處罰或者實(shí)際上不予處罰的部分未成年人缺乏必要的專業(yè)干預(yù)和矯治，往往是“一放了之”，不利于實(shí)現(xiàn)對未成年人犯罪的臨界預(yù)防和再犯預(yù)防。因此，以《預(yù)防法》視角為主構(gòu)建分級干預(yù)機(jī)制，必須堅(jiān)持“教育、感化、挽救”方針，彌補(bǔ)以往干預(yù)措施的空白，完善干預(yù)措施體系，并協(xié)調(diào)好不同法律之間的關(guān)系。

綜上，分級干預(yù)體制適用對象應(yīng)分為未滿12周歲和已滿12周歲不滿18周歲兩類未成年人群體。不滿12周歲的未成年人尚未進(jìn)入青春期，具有極強(qiáng)的家庭依附性，因此應(yīng)依托家庭監(jiān)護(hù)和學(xué)校幫教對其進(jìn)行教育和適度干預(yù)。至于已滿12周歲的未成年人群體，由于具有一定的認(rèn)知和控制能力，且即將進(jìn)入或者已經(jīng)處于容易叛逆的青春期，因而可以適用一些帶有強(qiáng)制性的管束性教育矯治措施。當(dāng)然，這并不意味著對于年滿12周歲未成年人就一定需要適用限制自由的干預(yù)措施。各類教育矯治措施的適用，都必須建立在科學(xué)準(zhǔn)確的個(gè)案評估基礎(chǔ)上，并且應(yīng)遵循必需性原則。

(二)適用范圍的分級

大量案例表明，罪錯(cuò)未成年人在實(shí)施犯罪前，絕大部分已經(jīng)存在種類各異的不良行為和嚴(yán)重不良行為。換言之，未成年人的罪錯(cuò)行為通常會(huì)伴隨不良環(huán)境因素影響而由輕及重、逐漸惡化，如若不再出現(xiàn)苗頭時(shí)提前介入、積極干預(yù)，未來將導(dǎo)致更為嚴(yán)重的后果。(19)《未成年人保護(hù)與犯罪預(yù)防問題研究》課題組對Y、S、G和SH4省399名未成年人服刑人員進(jìn)行了問卷調(diào)査。在382個(gè)有效數(shù)據(jù)中，有372名未成年人犯在入所服刑前具有不良行為或嚴(yán)重不良行為，占97.38%。在380個(gè)有效數(shù)據(jù)中，學(xué)?；蚣议L對不良行為或嚴(yán)重不良行為沒有采取任何應(yīng)對措施的有63例，占16.58%，采取應(yīng)對措施的有317例，占83.42%。學(xué)?；蚣议L的應(yīng)對措施包括批評教育(267例，占70.26%)、勸退(50名，占13.16%)，并無專業(yè)干預(yù)。另外，未成年人具有不良行為或嚴(yán)重不良行為時(shí)，警察介入的有169例。其中，警察只是簡單批評教育或者沒有批評教育、通知家長帶回或直接放走而沒有進(jìn)行專業(yè)干預(yù)和后續(xù)跟進(jìn)的達(dá)143例，占84.61%。(見宋英輝，苑寧寧等.未成年人保護(hù)與犯罪預(yù)防問題專題研究[M].北京:中國檢察出版社,2020:8.)因此，分級干預(yù)體制的適用范圍應(yīng)涵蓋未成年人的各類罪錯(cuò)行為，避免出現(xiàn)“前期不去管，后期管不了”的困境。《預(yù)防法》以3級預(yù)防為邏輯架構(gòu)，將未成年人的罪錯(cuò)行為按嚴(yán)重程度不同分為3級，由輕到重依次為不良行為、嚴(yán)重不良行為和犯罪行為。

首先，《預(yù)防法》將不良行為確定為未成年人實(shí)施的主要是不利于其健康成長的“自害行為”，這一概念界定將不良行為與已具備社會(huì)危害性的嚴(yán)重不良行為區(qū)分開來，明確了分級干預(yù)體系的起點(diǎn)。《預(yù)防法》第28條列舉了多種較為典型的不良行為，例如吸煙、飲酒、多次曠課逃學(xué)、沉迷網(wǎng)絡(luò)等，并做了兜底性規(guī)定。(20)需要注意的是，根據(jù)《預(yù)防法》第33條的規(guī)定，“未成年學(xué)生有偷竊少量財(cái)物，或者有毆打、辱罵、恐嚇、強(qiáng)行索要財(cái)物等學(xué)生欺凌行為，情節(jié)輕微的，”由學(xué)校視同未成年人不良行為采取相應(yīng)的管理教育措施。不良行為，屬于未成年人的“身份罪錯(cuò)行為”，我國現(xiàn)行法體制下沒有規(guī)定行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)予以干預(yù)。大量實(shí)證研究表明，未成年人的多數(shù)越軌行為都遵循倒U形曲線，也即在青春期早期上升，在青春期中后期達(dá)到峰值，在成年早期下降。易言之，很多問題行為會(huì)隨著未成年人發(fā)育成熟而自然消失，不良行為也不例外。(21)Kathryn Monahan,Laurence Steinberg,Alex R.Piquero.Juvenile Justice Policy And Practice:A Developmental Perspective[J].Crime and Justice,2015,(44).鑒于此，《預(yù)防法》主要賦權(quán)于家庭、學(xué)校、社區(qū)以及有關(guān)單位進(jìn)行教育、引導(dǎo)和管束，從多個(gè)維度綜合施策，防止其衍變?yōu)楦訃?yán)重的罪錯(cuò)行為。

其次，《預(yù)防法》第38條規(guī)定了兩類嚴(yán)重不良行為，即未成年人實(shí)施的有刑法規(guī)定、因不滿法定刑事責(zé)任年齡不予以刑事處罰的行為和9種嚴(yán)重危害社會(huì)的行為。其中，前者的規(guī)定較為準(zhǔn)確明晰，在此不過多贅述?！额A(yù)防法》規(guī)定的同屬于嚴(yán)重不良行為的第二類——嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，通過對法律文本的分析可以看出，其范圍大體上與《治安管理處罰法》對有關(guān)行為的描述相吻合。在操作層面，基于統(tǒng)籌協(xié)調(diào)各法律部門之間關(guān)系的目的考量，將嚴(yán)重危害社會(huì)的行為納入違反治安管理的違法行為范疇，更利于辦案機(jī)關(guān)在實(shí)際辦案中綜合適用不同部門法對罪錯(cuò)未成年人進(jìn)行干預(yù)。盡管《治安管理處罰法》中規(guī)定的治安違法行為遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止在嚴(yán)重不良行為中提及的8種情形，但因《預(yù)防法》規(guī)定了相應(yīng)的兜底條款，故進(jìn)行上述歸納概括并不會(huì)引起混亂與混淆。綜上，嚴(yán)重不良行為可分為違反治安管理行為和因不滿法定刑事責(zé)任年齡不予以刑事處罰的行為。

最后，犯罪行為作為分級干預(yù)體系中最為嚴(yán)重的一級，《預(yù)防法》對其具體構(gòu)成沿襲《刑法》及《刑事訴訟法》相關(guān)規(guī)定，采“違法性”與“有責(zé)性”兼需的兩階層犯罪構(gòu)成理論?；谶@一邏輯，由于未成年人實(shí)施的有刑法規(guī)定、因不滿法定刑事責(zé)任年齡并不予以刑事處罰的行為并不能構(gòu)成刑法意義上的“犯罪”，因此《預(yù)防法》將其置于嚴(yán)重不良行為的分級范疇之下進(jìn)行干預(yù)管控，另單設(shè)一章對重新犯罪進(jìn)行預(yù)防。不將這類性質(zhì)特殊的罪錯(cuò)行為歸入犯罪行為進(jìn)行“再犯預(yù)防”固然符合上述犯罪構(gòu)成的一般邏輯。然而，簡單將其納入嚴(yán)重不良行為也會(huì)給分級干預(yù)體制的運(yùn)行帶來矛盾與混亂。一方面，這種做法事實(shí)上模糊了治安違法與刑事犯罪的界限；另一方面，這種劃分方式忽略了借以實(shí)現(xiàn)科學(xué)分級的根本依據(jù)在于對未成年人偏常程度的精確評估，對罪錯(cuò)行為未遵循統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分級，不僅其合理性會(huì)遭到質(zhì)疑，還可能會(huì)給實(shí)踐中分級干預(yù)措施的適用帶來障礙。例如，通過法條分析，已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，未經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，也應(yīng)屬于因不滿法定刑事責(zé)任年齡不予以刑事處罰的行為而被納入嚴(yán)重不良行為。然而，這類案件中，未成年人的心理行為偏常程度和人身危險(xiǎn)性甚至可能超過部分已被定罪量刑、執(zhí)行刑罰的未成年人。有學(xué)者依據(jù)行為性質(zhì)和危險(xiǎn)程度，將因不滿法定刑事責(zé)任年齡不予以刑事處罰的行為在罪錯(cuò)行為中列為單獨(dú)一級以進(jìn)行區(qū)分，其特殊性可見一斑。(22)苑寧寧.未成年人司法新模式:罪錯(cuò)行為分級處遇[J].人民檢察,2020,(19).

綜上，不良行為、嚴(yán)重不良行為、犯罪行為構(gòu)成了分級干預(yù)機(jī)制中適用的對象行為，3種行為之間也因罪錯(cuò)的嚴(yán)重程度不同而形成了范圍內(nèi)部的分級，為辦案機(jī)關(guān)進(jìn)行判定提供了法律依據(jù)。但應(yīng)注意的是，相較于未成年人的罪錯(cuò)行為，分級干預(yù)機(jī)制更應(yīng)關(guān)注的是未成年當(dāng)事人的心理行為偏常程度，若簡單將未成年人行為所屬分級作為選用干預(yù)措施的依據(jù)，則可能本末倒置，有損分級干預(yù)的制度根基。

(三)干預(yù)措施的分級

對分級干預(yù)機(jī)制適用對象和適用范圍科學(xué)評估并準(zhǔn)確定級的最終目的，是為罪錯(cuò)未成年人選用最為適宜的干預(yù)措施，實(shí)現(xiàn)教育矯治的效果最大化。從干預(yù)措施的實(shí)施場所和對罪錯(cuò)未成年人權(quán)利自由的限制程度區(qū)分，可將干預(yù)措施由輕到重分級為：社會(huì)化處遇措施、半機(jī)構(gòu)化處遇措施、機(jī)構(gòu)化處遇措施和刑事處遇措施。社會(huì)化處遇措施又稱家庭、學(xué)校和社會(huì)教育措施，通常情況下，此類措施不改變未成年人的生活和學(xué)習(xí)場域，《預(yù)防法》中新增的9種矯治教育措施正屬于此范疇。由于其本質(zhì)上屬于對未成年人實(shí)施的一種“以教代罰”的教育措施，并不是行政或刑事處罰。因此在分級干預(yù)實(shí)踐中，實(shí)施主體可根據(jù)實(shí)際需要，決定單獨(dú)或結(jié)合適用，抑或與其他干預(yù)措施并用。半機(jī)構(gòu)化處遇措施介于社會(huì)化與機(jī)構(gòu)化處遇措施之間，主要適用于實(shí)施了較為嚴(yán)重罪錯(cuò)行為，單獨(dú)采取社會(huì)化處遇措施尚不能實(shí)現(xiàn)有效矯治的未成年人。我國半機(jī)構(gòu)化處遇主要為專門教育措施，(23)《預(yù)防法》修訂前，我國的半機(jī)構(gòu)化處遇措施僅為專門教育。新法將“責(zé)令接受社會(huì)觀護(hù)”納入矯治教育措施體系內(nèi)，按照體系性解釋方法，其性質(zhì)應(yīng)屬社會(huì)化處遇措施。然而實(shí)踐中，觀護(hù)基地的主導(dǎo)機(jī)關(guān)和運(yùn)行管理模式各異，按照限制罪錯(cuò)未成年人自由程度的不同，可將觀護(hù)基地分為開放式和半開放式兩種類型。兩者的主要區(qū)別在于未成年人能否自由離開觀護(hù)基地，其中半開放式的觀護(hù)基地已經(jīng)體現(xiàn)出半機(jī)構(gòu)化處遇的色彩?；谏鲜觯柏?zé)令接受社會(huì)觀護(hù)”的性質(zhì)屬于社會(huì)化措施還是半機(jī)構(gòu)化措施有待進(jìn)一步商榷。半機(jī)構(gòu)化處遇措施雖然有專門學(xué)校的參與，但仍然需要未成年人父母和家庭的配合，不能使未成年人脫離社會(huì)支持體系。機(jī)構(gòu)化處遇措施是非刑處遇體系中具有收容和限制較長時(shí)間人身自由性質(zhì)的措施，主要適用于實(shí)施了社會(huì)危害性大的嚴(yán)重罪錯(cuò)行為但尚不能適用刑事處遇措施的未成年人。長期以來，收容教養(yǎng)是我國刑法和預(yù)防法規(guī)定的機(jī)構(gòu)化處遇措施，但由于法律規(guī)定較為原則、適用程序不清、執(zhí)行場所不明等問題而在實(shí)踐中被虛置。《刑法修正案(十一)》和修訂后的《預(yù)防法》對收容教養(yǎng)進(jìn)行改革完善，不再使用“收容教養(yǎng)”這個(gè)長期為人詬病的表達(dá)，并且結(jié)合對專門教育制度的有關(guān)規(guī)定，創(chuàng)新性地建立了專門矯治教育制度。專門矯治教育制度由此成為分級干預(yù)體制中的重要一環(huán)，也即全新的機(jī)構(gòu)化處遇措施。至于最為嚴(yán)厲的刑事處遇措施，是指針對已達(dá)刑事責(zé)任年齡并進(jìn)入刑事司法程序的罪錯(cuò)未成年人，根據(jù)行為的性質(zhì)及心理行為偏常嚴(yán)重程度等評估結(jié)果，情況嚴(yán)重且必要的，可以判處徒刑，接受社區(qū)矯正或者在未成年人犯管教所服刑接受系統(tǒng)的教育矯治。

在上述諸多干預(yù)措施中，矯治教育、專門教育和專門矯治教育均為針對未成年人嚴(yán)重不良行為設(shè)計(jì)而成的保護(hù)處分措施，三者之間相互聯(lián)系卻又各有差異。從利于措施落地的角度出發(fā)，有必要通過梳理法律規(guī)定，厘清3種措施的性質(zhì)、適用程序和適用范圍，形成措施適用的清晰分級。

首先從性質(zhì)上來看，上文提到，三者分屬社會(huì)化、半機(jī)構(gòu)化和機(jī)構(gòu)化干預(yù)措施，具有較為顯明的層級界限，對未成年人的權(quán)利限制也各不相同。因此在措施選用時(shí)，必須尊重措施間內(nèi)蘊(yùn)的層級規(guī)律，以糾正未成年人心理行為偏常所需為根本遵循。

其次從適用程序來看，3種措施的程序規(guī)制也存在較大差異。《預(yù)防法》第41條賦權(quán)于公安機(jī)關(guān)，規(guī)定矯治教育措施由公安機(jī)關(guān)在實(shí)際辦案中決定適用。

專門教育的適用采取“申請+強(qiáng)制”二元結(jié)構(gòu)。《預(yù)防法》第43條規(guī)定了因申請而啟動(dòng)專門教育入學(xué)程序，即未成年人的父母或者其他監(jiān)護(hù)人、所在學(xué)校無力管教或者管教無效時(shí)可以通過申請轉(zhuǎn)學(xué)的方式，將嚴(yán)重不良行為的未成年人送入專門學(xué)校。具體而言，“申請入學(xué)”程序因上述主體向教育行政部門提出申請而啟動(dòng)，程序的最終完結(jié)，還需經(jīng)專門教育指導(dǎo)委員會(huì)評估同意后，由教育行政部門決定?！额A(yù)防法》第44條則規(guī)定了強(qiáng)制入學(xué)程序，即罪錯(cuò)未成年人具有該條規(guī)定的情形之一的，經(jīng)專門教育指導(dǎo)委員會(huì)評估同意，教育行政部門會(huì)同公安機(jī)關(guān)可以決定將未成年人強(qiáng)制送入專門學(xué)校進(jìn)行教育矯治。(24)《預(yù)防法》第44條規(guī)定：“未成年人有下列情形之一的，經(jīng)專門教育指導(dǎo)委員會(huì)評估同意，教育行政部門會(huì)同公安機(jī)關(guān)可以決定將其送入專門學(xué)校接受專門教育：(一)實(shí)施嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，情節(jié)惡劣或者造成嚴(yán)重后果；(二)多次實(shí)施嚴(yán)重危害社會(huì)的行為；(三)拒不接受或者配合本法第四十一條規(guī)定的矯治教育措施；(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形?！备叛灾?，申請送專門學(xué)校的程序是經(jīng)專門教育指導(dǎo)委員會(huì)評估同意后由教育行政部門決定，強(qiáng)制送專門學(xué)校的程序是經(jīng)專門教育指導(dǎo)委員會(huì)評估同意后由教育行政部門會(huì)同公安機(jī)關(guān)進(jìn)行決定。至于專門矯治教育措施，由于法律規(guī)定專門矯治教育依托于專門學(xué)校開展，因此在適用程序上采取了與強(qiáng)制送專門學(xué)校相同的程序。

最后從適用范圍來看，雖然3種措施均適用于嚴(yán)重不良行為，但三者的矯治強(qiáng)度逐級遞增。《預(yù)防法》在第四章“對嚴(yán)重不良行為的矯治”中首先明確了什么是嚴(yán)重不良行為，隨后規(guī)定了9類矯治教育措施進(jìn)行初步應(yīng)對。根據(jù)分級干預(yù)的制度原理，如若公安機(jī)關(guān)綜合適用矯治教育措施已然能成功教轉(zhuǎn)罪錯(cuò)未成年人，那么就不必再適用矯治強(qiáng)度更大的處遇措施。(25)何挺.罪錯(cuò)未成年人分級干預(yù)的體系性要求[J].人民檢察,2020,(19).當(dāng)然，為防止矯治教育措施無法應(yīng)對惡化到一定程度的嚴(yán)重不良行為，《預(yù)防法》也相應(yīng)規(guī)定了遞進(jìn)銜接、針對性更強(qiáng)的專門教育和專門矯治教育措施。

在專門教育的適用中，無論是申請入學(xué)還是強(qiáng)制送學(xué)程序，法律的規(guī)定均蘊(yùn)含著彌補(bǔ)矯治教育措施強(qiáng)制性不足的立法精神。例如：申請入學(xué)程序中，無力管教或者管教無效是提出申請的必要前提。無力管教，是指已經(jīng)超出父母或者其他監(jiān)護(hù)人、所在學(xué)校的管控能力范圍；管教無效，是指采取了一系列管理教育手段后，未成年人的心理行為偏常沒有改善，甚至更加惡化。如若社會(huì)化的矯治教育措施足以實(shí)現(xiàn)對未成年人的有效干預(yù)，那么自然不會(huì)出現(xiàn)無力管教或管教無效等情況，更不必以之作為申請接受專門教育的前提。在強(qiáng)制送學(xué)程序中，依申請啟動(dòng)專門教育無法及時(shí)消弭現(xiàn)實(shí)、緊迫的社會(huì)危害，法律賦予有關(guān)部門強(qiáng)制送學(xué)的權(quán)力。由于《預(yù)防法》第44條關(guān)于強(qiáng)制啟動(dòng)專門教育的相關(guān)條文規(guī)定較為原則抽象，因此有必要對法律文本進(jìn)行細(xì)化解釋，避免強(qiáng)制性措施的濫用。其中，實(shí)施嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，情節(jié)是否惡劣，主要從主觀惡性程度、手段殘忍程度、是否不計(jì)后果、被害人的特征以及人數(shù)、被害人是否有過錯(cuò)等多個(gè)維度綜合考量，后果是否嚴(yán)重主要考量造成損害大小、是否導(dǎo)致被害人死亡或者傷殘程度。多次實(shí)施嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，是指適用矯治教育措施無法實(shí)現(xiàn)有效干預(yù)，盡管學(xué)界通說一般認(rèn)為3次以上(包含3次)可以認(rèn)定為多次，(26)我國《刑法》《刑訴法》中同樣有關(guān)于“多次”的表述，例如：《刑法》第293條第1款第1項(xiàng)和第2項(xiàng)對多次尋釁滋事行為的入罪化進(jìn)行了規(guī)定，根據(jù)司法解釋，“多次隨意毆打他人”和“多次追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)?，造成惡劣社?huì)影響的”中的“多次”均為3次以上(包含3次)；《刑訴法》第89條第2款規(guī)定“對于流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案的重大嫌疑分子,提請審查批準(zhǔn)的時(shí)間可以延長至三十日?！币罁?jù)《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第129條第3款的有關(guān)內(nèi)容，這里的“多次作案”是指3次以上作案(包含3次)。但在具體處理時(shí)也應(yīng)根據(jù)個(gè)案情況而定，不宜簡單、機(jī)械地以次數(shù)而論。拒不接受或者配合本法第41條規(guī)定的矯治教育措施，是指抗拒、逃避或者表面接受實(shí)則違反所采取的措施，因而需升級至半機(jī)構(gòu)化的專門教育措施?！额A(yù)防法》第44條第1款的4項(xiàng)內(nèi)容系并列關(guān)系，而非從屬關(guān)系。由此，因未成年人拒不接受或配合矯治教育措施而強(qiáng)制啟動(dòng)專門教育程序，不以“多次”為前提條件。

此外，針對因未達(dá)刑事責(zé)任年齡不予以刑事處罰的行為，《刑法修正案(十一)》也進(jìn)行了相應(yīng)規(guī)定，如：“因不滿十六周歲不予以刑事處罰的，責(zé)令其父母或者其他監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時(shí)候，依法進(jìn)行專門矯治教育?！比绾卫斫狻氨匾臅r(shí)候”，結(jié)合《預(yù)防法》相關(guān)條文的邏輯關(guān)系以及罪錯(cuò)未成年人分級干預(yù)機(jī)制的內(nèi)在機(jī)理，適用專門矯治教育措施的必要前提條件是矯治教育措施、專門教育措施不足以糾正不予以刑事處罰未成年人的心理行為偏常，無法預(yù)防其繼續(xù)危害社會(huì)。易言之，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持專門矯治教育措施適用的必需性與最后性，而不是對不予以刑事處罰未成年人一概適用專門矯治教育措施。專門教育指導(dǎo)委員會(huì)在開展評估工作時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)研判適用的必要性，特別是應(yīng)當(dāng)考慮適用矯治教育、專門教育是否足以解決問題。

(四)適用法律的分級

由于未成年人司法采取“行為人主義”，即關(guān)注“人”的未來發(fā)展而不是已經(jīng)過去的“行為”，所以懲罰性處罰措施只有在不得已時(shí)作為最后手段使用，通常情況下，對罪錯(cuò)未成年人應(yīng)采取更有利于其回歸社會(huì)的保護(hù)性干預(yù)措施，即“保護(hù)處分”(27)關(guān)于保護(hù)處分的名稱,日本《少年法》與我國臺灣地區(qū)“少年事件處理法”均直接稱為“保護(hù)處分”,德國、俄羅斯、法國等國家和地區(qū)則多稱為“教育處分”。姚建龍教授認(rèn)為漢語“教育”一詞蘊(yùn)含有懲罰的含義和對施教者權(quán)威的絕對屈從,容易引起誤解。而“保護(hù)處分”一詞既不失教育的內(nèi)涵,又可以避免“教育處分”一詞的負(fù)面效應(yīng)。(見姚建龍.犯罪后的第三種法律后果:保護(hù)處分[J].法學(xué)論壇,2006,(1).)。所謂保護(hù)處分，是指罪錯(cuò)未成年人處遇中具有替代處罰性質(zhì)的措施。我國采保護(hù)處分優(yōu)先主義，主要體現(xiàn)在《未保法》《預(yù)防法》中規(guī)定的“教育、感化、挽救”方針和“教育為主、懲罰為輔”原則。然而，長期以來，作為以成年人為主要適用對象的《治安管理處罰法》和《刑法》，并未形成針對未成年人貫徹保護(hù)主義的系統(tǒng)性的具體制度，立足于成年人本位的處罰仍是未成年人越軌行為的主要法律后果，只是在處罰程度上從輕、減輕，而沒有從本質(zhì)上考慮未成年人身心發(fā)展的特殊性。此次《預(yù)防法》的修訂一定程度上彌補(bǔ)了法律空白，但對未成年人罪錯(cuò)行為的干預(yù)卻仍未從《治安管理處罰法》《刑法》中徹底剝離出來。從所適用的法律來看，對未成年人罪錯(cuò)行為的干預(yù)措施形成“多法”處遇的現(xiàn)狀。因此，理順《預(yù)防法》與《治安管理處罰法》《刑法》之間的關(guān)系，厘清個(gè)案中保護(hù)處分措施與治安管理處罰、刑罰的適用問題，便顯得十分必要。例如：對于未成年人實(shí)施的嚴(yán)重不良行為，公安機(jī)關(guān)可結(jié)合實(shí)際選擇適用《預(yù)防法》中規(guī)定的矯治教育措施或?qū)ｉT教育，也可根據(jù)《治安管理處罰法》對違法行為進(jìn)行治安處罰。我們認(rèn)為，從適用對象和目的上講，“以教代罰”的保護(hù)處分措施更符合未成年人的成長規(guī)律；從法理上講，《預(yù)防法》與《治安管理處罰法》《刑法》之間是“特別法”與“一般法”、“專門法”與“普通法”的關(guān)系，因此，《預(yù)防法》在個(gè)案中應(yīng)予以優(yōu)先適用。

三、以施行專門教育為核心抓手的幾個(gè)重點(diǎn)問題

通過梳理我國罪錯(cuò)未成年人分級干預(yù)機(jī)制，對未成年人不良行為的提前干預(yù)，與預(yù)防法、未保法、義務(wù)教育法以及家庭教育促進(jìn)法等法律密切相關(guān)，對未成年人犯罪的再犯預(yù)防與未保法、預(yù)防法、刑法、刑事訴訟法、監(jiān)獄法、社區(qū)矯正法密切相關(guān)。針對嚴(yán)重不良行為的干預(yù)矯治介乎二者之間，是未成年人初犯預(yù)防的重要節(jié)點(diǎn)，也是分級干預(yù)機(jī)制的核心環(huán)節(jié)。為實(shí)現(xiàn)對嚴(yán)重不良行為這個(gè)關(guān)鍵問題的有效管控，《預(yù)防法》用較大篇幅對矯治教育、專門教育和專門矯治教育等干預(yù)措施進(jìn)行了設(shè)計(jì)，勉力織密制度供給側(cè)的防控網(wǎng)。這一制度設(shè)計(jì)突破了原先只能對嚴(yán)重不良行為(違反治安管理行為)適用《治安管理處罰法》規(guī)定的警告、罰款、行政拘留等報(bào)應(yīng)性處罰措施的局限，而可以依據(jù)《預(yù)防法》選擇更為關(guān)注行為人的保護(hù)性處分。其中，專門教育作為半機(jī)構(gòu)化處遇措施，承載著極為重要的功能。綜合分析未成年人生理心理發(fā)育的特殊性以及既有的干措施，強(qiáng)調(diào)以專門教育為核心抓手，主要基于以下3方面理由：第一，未成年人處于集中進(jìn)行系統(tǒng)性知識儲備和生存技能學(xué)習(xí)的關(guān)鍵階段，教育群體的社會(huì)化功能在此階段尤為重要。第二，認(rèn)知科學(xué)、心理學(xué)及實(shí)證研究表明，對于適用社會(huì)化處遇措施不足以矯治心理行為偏常的罪錯(cuò)未成年人，簡單地予以監(jiān)禁，對其大腦的正常發(fā)育會(huì)產(chǎn)生不利影響，對人格的形成產(chǎn)生負(fù)面作用。(28)當(dāng)未成年人出現(xiàn)越軌行為，首先需為其自愈創(chuàng)造良好的外部條件，其次進(jìn)行必要干預(yù)，以促使其順利回歸社會(huì)。一方面，監(jiān)禁措施適合于具有情緒控制和行為控制能力，能夠作出獨(dú)立判斷、了解處罰意義的成年人，對于未成年人本就收效甚微。另一方面，監(jiān)禁中斷了未成年人的社會(huì)化進(jìn)程，很有可能對其大腦前額葉發(fā)育造成負(fù)面影響，導(dǎo)致心理創(chuàng)傷的形成乃至反社會(huì)人格的產(chǎn)生。(see Elizabeth Scott,Thomas Grisso,Marsha Levick,Laurence Steinberg.Juvenile Sentencing Reform in a Constitutional Framework[J].Temple Law Review,2016,(88).)此外，美國紐約州曾于1978年頒布《紐約州少年犯罪法》，試圖降低刑事責(zé)任年齡，在刑事法院審判未成年人，以遏制未成年人暴力犯罪，但實(shí)踐證明收效甚微。在美國密蘇里州1995年的一項(xiàng)評估中，176個(gè)少年犯(平均年齡為14歲)隨機(jī)分配接受多方面教育改造和傳統(tǒng)的監(jiān)禁改造，4年之后，前者中有29%被再次逮捕，后者中卻有74%被再次逮捕，使國家支付了大量的審理、調(diào)查、監(jiān)禁和監(jiān)管費(fèi)用。綜上，監(jiān)禁只是迫不得已的最后手段。(見宋英輝,苑寧寧等.未成年人保護(hù)與犯罪預(yù)防問題專題研究[M].北京:中國檢察出版社,2020:187～188.)第三，專門學(xué)校作為專門教育的具體實(shí)施場所，其本質(zhì)上屬于對有嚴(yán)重不良行為的未成年人進(jìn)行教育和矯治的特殊學(xué)校，兼具保護(hù)性和強(qiáng)制性。綜上，相較于各類監(jiān)禁措施，專門教育更符合未成年人的成長發(fā)育規(guī)律。然而“徒法不足以自行”，意欲發(fā)揮專門教育制度的功能，仍面臨諸多問題需要進(jìn)一步研究和解決。

(一)專門教育指導(dǎo)委員會(huì)的職能與評估

《預(yù)防法》第6條第3款規(guī)定：“專門教育指導(dǎo)委員會(huì)由教育、民政、財(cái)政、人力資源社會(huì)保障、公安、司法行政、人民檢察院、人民法院、共產(chǎn)主義青年團(tuán)、婦女聯(lián)合會(huì)、關(guān)心下一代工作委員會(huì)、專門學(xué)校等單位，以及律師、社會(huì)工作者等人員組成。”據(jù)此，專門教育指導(dǎo)委員會(huì)組成包括相關(guān)政府部門、司法機(jī)關(guān)、群團(tuán)組織等單位和有關(guān)人員。根據(jù)《預(yù)防法》規(guī)定，專門教育指導(dǎo)委員會(huì)的職能主要體現(xiàn)在下列4個(gè)方面：一是研究確定專門學(xué)校的教學(xué)、管理等相關(guān)工作；二是對于依申請或依職權(quán)適用專門教育措施的，進(jìn)行評估并作出是否同意的意見；三是適用專門矯治教育措施前，進(jìn)行評估并作出是否同意的意見；四是對接受專門教育的未成年人的情況進(jìn)行評估，對認(rèn)為適合轉(zhuǎn)回普通學(xué)校就讀的，向原決定機(jī)關(guān)提出書面建議。(29)法條依據(jù)分別來源于《預(yù)防法》第6條第3款；《預(yù)防法》第43條和第44條；《預(yù)防法》第45條；《預(yù)防法》第46條。概括言之，一方面專門教育指導(dǎo)委員會(huì)作為議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)內(nèi)部多元主體，研究形成專門教育運(yùn)行、發(fā)展的各項(xiàng)制度政策。另一方面，專門教育指導(dǎo)委員會(huì)負(fù)責(zé)個(gè)案中罪錯(cuò)未成年人轉(zhuǎn)入和轉(zhuǎn)出專門學(xué)校的前置評估工作。送交專門教育指導(dǎo)委員會(huì)的個(gè)案經(jīng)過評估后，其走向無非有兩種：一是當(dāng)評估不同意時(shí)，未成年人不能轉(zhuǎn)入或轉(zhuǎn)出專門學(xué)校；二是評估同意后，在區(qū)分具體個(gè)案的基礎(chǔ)上，由教育行政部門或教育行政部門會(huì)同公安機(jī)關(guān)最終作出決定。(30)如果對未成年人適用的是專門教育措施，《預(yù)防法》第43條和44條分別規(guī)定“由教育行政部門決定送入專門學(xué)校接受專門教育”和“教育行政部門會(huì)同公安機(jī)關(guān)可以決定將其送入專門學(xué)校接受專門教育”。如果依據(jù)《預(yù)防法》第45條對未成年人適用專門矯治教育措施，則評估同意后，“教育行政部門會(huì)同公安機(jī)關(guān)可以決定對其進(jìn)行專門矯治教育”。此外，《預(yù)防法》第46條第1款規(guī)定“經(jīng)評估同意轉(zhuǎn)出專門學(xué)校的，由原決定機(jī)關(guān)決定是否將未成年學(xué)生轉(zhuǎn)回普通學(xué)校就讀”。值得注意的是，專門教育指導(dǎo)委員會(huì)的評估同意和有權(quán)機(jī)關(guān)的終局決定系專門教育、專門矯治教育適用不可或缺的兩個(gè)環(huán)節(jié)，前者并不必然引起后者。(31)《預(yù)防法》中相關(guān)法條的文字表述充分證明了這一點(diǎn)，例如：第44條和第45條“經(jīng)專門教育指導(dǎo)委員會(huì)評估同意，教育行政部門會(huì)同公安機(jī)關(guān)可以決定”中的“可以”，以及第四十六條“對經(jīng)評估適合轉(zhuǎn)回普通學(xué)校就讀的，專門教育指導(dǎo)委員會(huì)應(yīng)當(dāng)向原決定機(jī)關(guān)提出書面建議，由原決定機(jī)關(guān)決定是否將未成年學(xué)生轉(zhuǎn)回普通學(xué)校就讀”中的“決定是否”。不過，原則上經(jīng)專門教育指導(dǎo)委員會(huì)評估同意后，有權(quán)機(jī)關(guān)也應(yīng)相應(yīng)作出同意決定，原因主要有二：一是除少部分依申請啟動(dòng)專門教育評估程序的案件外，評估程序的啟動(dòng)緣于教育行政部門或公安機(jī)關(guān)向?qū)ｉT教育指導(dǎo)委員會(huì)提交申請。因此當(dāng)委員會(huì)評估同意后，有權(quán)機(jī)關(guān)卻拒絕給予同意決定，將難以邏輯自洽。二是經(jīng)專門教育指導(dǎo)委員會(huì)評估同意適用專門教育的罪錯(cuò)未成年人，往往具有一定程度的社會(huì)危害性，尤其是《預(yù)防法》第44條規(guī)定的4類特殊情形。若有權(quán)機(jī)關(guān)拒絕作出同意適用的最終決定，將可能延誤對此類未成年人的教育矯治。我們認(rèn)為，當(dāng)個(gè)案由于出現(xiàn)證據(jù)事實(shí)變化、監(jiān)護(hù)條件改變、行為人具有明顯悔過表現(xiàn)、取得被害人諒解等情況，而這種變化足以表明沒有移送專門學(xué)校的必要性時(shí)，有權(quán)機(jī)關(guān)才可以作出不移送專門學(xué)校的決定。

專門教育指導(dǎo)委員會(huì)在開展評估工作時(shí)，固然要緊密結(jié)合未成年人實(shí)施的罪錯(cuò)行為進(jìn)行分析研判，但更應(yīng)透過行為現(xiàn)象精準(zhǔn)把握未成年人心理行為偏常的本質(zhì)癥結(jié)?？茖W(xué)準(zhǔn)確的個(gè)案評估通常建立在兩個(gè)要件之上：一是評估主體對案情有全面了解，包括行為人罪錯(cuò)行為性質(zhì)、行為的損害結(jié)果、對行為的認(rèn)知情況、實(shí)施罪錯(cuò)行為的原因、成長背景、監(jiān)護(hù)教育條件、是否取得諒解、送入專門學(xué)校的必要性等；二是評估主體具備把控未成年人特殊性的專業(yè)能力，有處理未成年人事務(wù)的經(jīng)驗(yàn)。

然而，專門教育指導(dǎo)委員會(huì)的組成方式可能會(huì)與個(gè)案評估的精確性和緊迫性要求相悖。首先，專門教育指導(dǎo)委員會(huì)成員眾多，除具有辦案經(jīng)驗(yàn)的機(jī)關(guān)外，不是每個(gè)單位或成員都具有作出專業(yè)判斷的能力，遑論部分成員對預(yù)防未成年人犯罪和專門教育的有關(guān)制度政策都不甚了解，評估的專業(yè)性難以保證。其次，需要評估的案件隨時(shí)都可能發(fā)生，專門教育指導(dǎo)委員會(huì)獨(dú)特的召集方式和眾多的成員單位和人員決定了由其開展日常的具體評估不具有可操作性。再次，專門教育指導(dǎo)委員會(huì)進(jìn)行評估時(shí)，對案件材料有疑問是否可以核實(shí)，如何核實(shí)，都不明確，當(dāng)出現(xiàn)此種情況時(shí)，專門教育指導(dǎo)委員會(huì)難以做出判斷。最后，多數(shù)情況下，公安機(jī)關(guān)作為最先接觸到嚴(yán)重不良行為未成年人的辦案機(jī)關(guān)，當(dāng)其認(rèn)為行為人符合《預(yù)防法》第44條或45條規(guī)定的情形時(shí)，無法直接決定適用專門教育和專門矯治教育措施，而是需要將案件“回流”至專門教育指導(dǎo)委員會(huì)進(jìn)行評估同意，再由教育行政部門會(huì)同其作出最終決定。在公安機(jī)關(guān)案多人少、警力不足的現(xiàn)實(shí)背景下，上述程序倒流將導(dǎo)致辦案機(jī)關(guān)壓力進(jìn)一步增大，不利于對罪錯(cuò)未成年人進(jìn)行及時(shí)干預(yù)。

鑒于上述原因，有必要研究專門教育指導(dǎo)委員會(huì)的評估機(jī)制，以保證其運(yùn)行的可操作性和專業(yè)性，具體可以考慮以下方案。一種方案是，在委員會(huì)內(nèi)設(shè)立權(quán)責(zé)明確的評估小組。以往的實(shí)踐表明，但凡由委員會(huì)總體負(fù)責(zé)決定針對行為人的某種處分，一是集體決策可能成為各部門推卸責(zé)任的借口。二是實(shí)際操作中，往往是委員會(huì)辦公室具體設(shè)在哪個(gè)機(jī)關(guān)部門，實(shí)際上將來就由這個(gè)機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人或者分管的領(lǐng)導(dǎo)來全權(quán)決定。因此，可以由專門教育指導(dǎo)委員會(huì)中熟悉相關(guān)工作的成員單位組成形式更為靈活的評估小組，提出評估意見后征詢其他成員單位意見。這樣不但能夠提高評估效率，而且能夠?qū)崿F(xiàn)權(quán)責(zé)統(tǒng)一。另一種方案是，以購買服務(wù)的方式將評估工作委托給專業(yè)社會(huì)機(jī)構(gòu)。專門教育指導(dǎo)委員會(huì)可委托具有評估能力的辦案機(jī)構(gòu)或者專業(yè)社會(huì)機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估，如司法社工機(jī)構(gòu)。這在其他法律實(shí)施中也有先例。譬如，《刑事訴訟法》第279條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件，根據(jù)情況可以對未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護(hù)教育等情況進(jìn)行調(diào)查?！睋?jù)此，社會(huì)調(diào)查的主體是公安司法機(jī)關(guān)，不過，在相關(guān)司法解釋和司法實(shí)務(wù)中，普遍認(rèn)可了公安司法機(jī)關(guān)委托基層司法所、有關(guān)組織或者專業(yè)社工具體實(shí)施社會(huì)調(diào)查的做法。(32)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第568條第2款規(guī)定：“必要時(shí)，人民法院可以委托社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)、共青團(tuán)、社會(huì)組織等對未成年被告人的上述情況進(jìn)行調(diào)查，或者自行調(diào)查?！薄度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第461條第2款規(guī)定：“人民檢察院開展社會(huì)調(diào)查，可以委托有關(guān)組織和機(jī)構(gòu)進(jìn)行?！边@一方面是因?yàn)樯鐣?huì)調(diào)查所需工作量與有限司法資源之間的矛盾，同時(shí)也是基于社會(huì)調(diào)查專業(yè)性的要求。當(dāng)然，根據(jù)法律規(guī)定，公安司法機(jī)關(guān)對社會(huì)調(diào)查結(jié)論的可靠性負(fù)有審查和認(rèn)可與否的責(zé)任。在專門教育指導(dǎo)委員會(huì)履職的過程中，同樣可以借鑒上述做法，委托具有專業(yè)性的機(jī)關(guān)或者專業(yè)社會(huì)組織開展個(gè)案評估。一方面，專業(yè)社會(huì)機(jī)構(gòu)能夠綜合運(yùn)用心理學(xué)、教育學(xué)以及法學(xué)等知識和實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，形成個(gè)性化和針對性兼具的評估報(bào)告，符合評估專業(yè)化要求。另一方面，委托評估有利于化解專門教育指導(dǎo)委員會(huì)召集會(huì)議與評估緊迫性之間的矛盾，解決評估的可操作性問題。當(dāng)然，對專業(yè)機(jī)構(gòu)提供的評估報(bào)告，需要由專門教育指導(dǎo)委員會(huì)審查并確定是否認(rèn)可。(33)我們認(rèn)為，意欲從根本上解決現(xiàn)行個(gè)案評估機(jī)制可能產(chǎn)生的種種矛盾，比較理想的方式是修改現(xiàn)行法規(guī)定，將案件評估的權(quán)力交給具體作出決定的部門，而專門教育指導(dǎo)委員會(huì)負(fù)責(zé)爭議案件的申訴處理。即專門教育指導(dǎo)委員會(huì)作為權(quán)利救濟(jì)機(jī)構(gòu)，由作出評估決定的有關(guān)部門負(fù)責(zé)情況匯報(bào)以及理由陳述。

(二)專門教育的法律保障

在專門教育六十多年的發(fā)展過程中，起主導(dǎo)作用的是形式多樣的政策性文件。按照時(shí)間順序進(jìn)行梳理，這些政策性文件依次是：《關(guān)于提請全黨重視解決青少年違法犯罪問題的報(bào)告》(1979年6月)，《關(guān)于辦好工讀學(xué)校的試行方案的通知》(1981年4月)，《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)青少年教育、預(yù)防青少年違法犯罪的通知》(1985年10月)，《關(guān)于辦好工讀學(xué)校的幾點(diǎn)意見》(1987年6月)，《中央社會(huì)治安綜合治理委員會(huì)關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)預(yù)防青少年違法犯罪工作的意見》(2000年12月)，2004年《中共中央、國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)和改進(jìn)未成年人思想道德建設(shè)的若干意見》，《關(guān)于進(jìn)一步深化預(yù)防青少年違法犯罪工作的意見》(2016年5月)。盡管《未保法》《預(yù)防法》關(guān)于專門學(xué)校(工讀學(xué)校)做出規(guī)定并在2020年修訂后的法律中進(jìn)行了完善，但總體來說，涉及專門教育的內(nèi)容多數(shù)仍零散分布在時(shí)間跨度較大的各類政策性文件中，缺乏一部針對專門教育的系統(tǒng)完整的法律或規(guī)范性文件。

《預(yù)防法》第6條第4款規(guī)定：“專門學(xué)校建設(shè)和專門教育具體辦法，由國務(wù)院規(guī)定。”因此，應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院或者相關(guān)職能部門盡快就專門學(xué)校建設(shè)和專門教育工作管理制度作出具體規(guī)定，破解專門學(xué)校建設(shè)和專門教育工作的重點(diǎn)難點(diǎn)問題，理順專門教育工作機(jī)制。

(三)專門矯治教育措施的執(zhí)行

專門矯治教育的適用應(yīng)嚴(yán)格遵循體系性、必需性和最后性要求。在具體實(shí)施中，應(yīng)有一套具體明確的配套規(guī)定作為保障。首先，《預(yù)防法》規(guī)定省級人民政府應(yīng)當(dāng)結(jié)合本地的實(shí)際情況，至少確定一所專門學(xué)校按照分校區(qū)、分班級等方式設(shè)置專門場所執(zhí)行專門矯治教育。必須注意，在專門學(xué)校內(nèi)接受專門矯治教育的未成年人與僅接受專門教育的未成年人在行為危害性和心理行為偏常程度上均存在很大不同，兩者不能混同?！皩ｉT場所”較為理想的選擇是在單獨(dú)校區(qū)或確定特定專門學(xué)校僅接收需要進(jìn)行專門矯治教育的對象，以區(qū)別于進(jìn)行專門教育的專門學(xué)校。

其次，專門矯治教育實(shí)行閉環(huán)管理，意味著從轉(zhuǎn)入專門場所、教育管理、行為矯治、日常行為監(jiān)督、心理行為觀察到定期評估等各環(huán)節(jié)管控到位、無縫銜接，形成閉環(huán)管理鏈條。(34)苑寧寧.論未成年人犯罪三級預(yù)防模式的法律建構(gòu)——以《預(yù)防未成年人犯罪法》的修訂為視角[J].預(yù)防青少年犯罪研究,2021,(2).通過閉環(huán)管理，可以從物理上切斷行為人生活環(huán)境不良因素對他的影響，為有效干預(yù)提供必要條件。在閉環(huán)管理中，專門矯治教育場所同時(shí)對行為人負(fù)有監(jiān)護(hù)職責(zé)，并關(guān)注其正常人格養(yǎng)成和人際關(guān)系管理能力的培養(yǎng)。在專門矯治教育的日常閉環(huán)管理過程中，因?yàn)檫m用對象行為的危害程度以及心理行為偏差更為嚴(yán)重，法律規(guī)定由公安機(jī)關(guān)、司法行政部門負(fù)責(zé)矯治工作，教育行政部門負(fù)責(zé)教育工作。專門矯治教育應(yīng)當(dāng)由以上三部門與專門學(xué)校方面各司其職、相互配合。

最后，《預(yù)防法》第46條第1款規(guī)定，專門學(xué)校應(yīng)當(dāng)在每個(gè)學(xué)期適時(shí)提請專門教育指導(dǎo)委員會(huì)對接受專門教育的未成年學(xué)生的情況進(jìn)行評估，經(jīng)評估適合轉(zhuǎn)回普通學(xué)校就讀的學(xué)生通過一定程序流轉(zhuǎn)可轉(zhuǎn)出專門學(xué)校。法律沒有對專門矯治教育的執(zhí)行期限進(jìn)行明確規(guī)定，因?yàn)閷ｉT矯治教育作為比專門教育更為嚴(yán)厲的機(jī)構(gòu)化處遇措施，適用于觸犯刑法、未滿刑事責(zé)任年齡的未成年人，其矯治效果需要通過一段時(shí)間才能得以體現(xiàn)。在專門矯治教育中，也應(yīng)適時(shí)進(jìn)行評估，以判斷專門矯治教育措施是否有效，是否需要調(diào)整矯治的方案。專門矯治教育的期限，應(yīng)當(dāng)在專業(yè)評估的基礎(chǔ)上確定。對經(jīng)評估適合轉(zhuǎn)出專門矯治教育場所的，專門教育指導(dǎo)委員會(huì)應(yīng)當(dāng)向原決定機(jī)關(guān)提出書面建議，由決定機(jī)關(guān)決定將其轉(zhuǎn)入專門學(xué)校進(jìn)行專門教育或者解除專門矯治教育。決定解除專門矯治教育的，應(yīng)當(dāng)與監(jiān)護(hù)人、村居委會(huì)等基層組織進(jìn)行無縫銜接，做好就學(xué)、就業(yè)等安置工作。

(四)刑事司法中的“分流”制度與專門教育的銜接

2020年，全國檢察機(jī)關(guān)共受理審查逮捕未成年犯罪嫌疑人37681人，受理審查起訴54954人，經(jīng)審查，批準(zhǔn)逮捕22902人，不批準(zhǔn)逮捕14709人，提起公訴33219人(含附條件不起訴考驗(yàn)期滿后起訴人數(shù))，不起訴16062人(含附條件不起訴考驗(yàn)期滿后不起訴人數(shù))。(35)數(shù)據(jù)來源于最高人民檢察院《未成年人檢察工作白皮書(2020)》。僅1年時(shí)間內(nèi)，在檢察院審查起訴階段就有1.6萬名罪錯(cuò)未成年人因?yàn)楦綏l件不起訴和相對不起訴等分流程序而得以轉(zhuǎn)出刑事司法程序。加之于公安機(jī)關(guān)未移送審查起訴和法院審判階段定罪免刑、未判處實(shí)刑或免于刑事處罰的案件，進(jìn)入刑事司法程序被分流的未成年人數(shù)量將更為龐大，其主要原因在于刑事訴訟各階段“分流”政策的推行。按照分級干預(yù)理論，這部分罪錯(cuò)未成年人有一部分同樣需要進(jìn)入專門學(xué)校進(jìn)行教育矯治。鑒于此，應(yīng)建立健全各項(xiàng)刑事分流制度與專門教育的銜接機(jī)制，實(shí)現(xiàn)罪錯(cuò)未成年人分級干預(yù)機(jī)制與刑事司法體制的有機(jī)融合。

《預(yù)防法》調(diào)整的專門教育適用對象為實(shí)施嚴(yán)重不良行為的未成年人，對于從刑事程序中分流出來需要專門教育的未成年人未做出規(guī)定，而是留給其他相關(guān)法律調(diào)整。長期以來，在司法實(shí)踐中，從刑事程序分流出來需要專門教育的，一般是由辦案機(jī)關(guān)與專門學(xué)校建立銜接機(jī)制，由辦案機(jī)關(guān)評估決定將分流出來的未成年人送專門學(xué)校，有的也聽取監(jiān)護(hù)人的意見。《預(yù)防法》施行后，對于從刑事程序分流出來需要進(jìn)入專門學(xué)校的罪錯(cuò)未成年人，似乎應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況進(jìn)入專門學(xué)校。一是對于檢察機(jī)關(guān)作出附條件不起訴決定的，根據(jù)《刑訴法》第283條第3款第4項(xiàng)“按照考察機(jī)關(guān)的要求接受矯治和教育”的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)可以將進(jìn)入專門學(xué)校接受專門教育作為附加條件決定送交專門學(xué)校。二是對于檢察機(jī)關(guān)決定不起訴或者法院作出免于刑事處罰判決而需要接受專門教育的，根據(jù)《刑訴法》第177條第3款“對被不起訴人需要給予行政處罰、處分或者需要沒收其違法所得的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)提出檢察意見，移送有關(guān)主管機(jī)關(guān)處理。有關(guān)主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將處理結(jié)果及時(shí)通知人民檢察院”和《刑法》第37條“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分”的規(guī)定，由檢察機(jī)關(guān)或者人民法院與教育行政部門建立銜接機(jī)制，使需要進(jìn)入專門學(xué)校的罪錯(cuò)未成年人接受專門教育。三是對于宣告緩刑的，根據(jù)《預(yù)防法》第55條、第58條等規(guī)定，由有關(guān)部門與教育行政部門建立銜接機(jī)制，對需要接受專門教育的使其進(jìn)入專門學(xué)校。因此，從法理上可以認(rèn)為，專門教育的適用對象既包括根據(jù)《預(yù)防法》規(guī)定決定的情形，也包括依據(jù)相關(guān)法律適用專門教育的情形。

此外，對于從刑事司法程序分流入保護(hù)處分體系的未成年人，是應(yīng)適用專門矯治教育措施，抑或適用專門教育措施，學(xué)界有不同認(rèn)識。有學(xué)者認(rèn)為，因分流未受刑事處罰的未成年人不僅符合構(gòu)成要件，同時(shí)也具備有責(zé)性，理論上更應(yīng)該接受專門矯治教育。(36)林維.未成年人專門教育的適用難題與制度完善[J].探索與爭鳴,2021,(5).從犯罪構(gòu)成維度分析，該觀點(diǎn)具有合理性，但實(shí)際卻忽略了各項(xiàng)刑事分流制度的適用前提。根據(jù)刑法、刑訴法有關(guān)規(guī)定，個(gè)案中分流制度適用的原因不外乎當(dāng)事人至少滿足1項(xiàng)以下要件：犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰、犯罪未造成嚴(yán)重后果、符合特殊刑事責(zé)任主體、特殊行為類型、特殊犯罪形態(tài)、特殊罪后表現(xiàn)情節(jié)的規(guī)定、有悔罪表現(xiàn)并愿意接受附加條件限制。(37)法條依據(jù)來源于《刑訴法》第282條、第177條第1款以及第3款；《刑法》第37條和第72條。此外，作出定罪免刑判決的法律依據(jù)分布于刑法總則中的第19條、第20條第2款、第21條第2款、第22條第2款、第24條第2款、第27條第2款、第28條、第67條第1款、第68條等十個(gè)條款，以及刑法分則中的第164條第4款、第276條第4款、第351條、第383條、第390條、第392條等六個(gè)條款?？傊黜?xiàng)刑事分流制度適用的前提是經(jīng)過辦案機(jī)關(guān)的評估，案件當(dāng)事人的社會(huì)危險(xiǎn)性、再犯可能性以及心理行為偏差程度較低，通過非刑罰手段亦能實(shí)現(xiàn)再犯預(yù)防。因此，對于這部分從刑事程序分流的未成年人，適用專門教育措施即可。需要說明的是，最高人民檢察院對于已滿十二周歲未滿十四周歲的未成年人犯故意殺人罪、故意傷害罪致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾情節(jié)惡劣的案件。經(jīng)審查未予核準(zhǔn)追訴的，不屬于刑事分流，因?yàn)樵摪钢挥泻藴?zhǔn)追訴后才能進(jìn)入刑事程序。對于該類案件中實(shí)施了殺人、傷害行為的未成年人，在未核準(zhǔn)追訴的情況下，應(yīng)當(dāng)適用專門矯治教育措施。

四、罪錯(cuò)未成年人分級干預(yù)實(shí)施的配套措施

(一)強(qiáng)化家庭監(jiān)護(hù)的監(jiān)督與支持

未成年人實(shí)施罪錯(cuò)行為，重要原因之一是家庭監(jiān)護(hù)缺位或者家庭監(jiān)護(hù)不當(dāng)。(38)2015年9～11月，受團(tuán)中央委托由宋英輝教授主持的“少年司法制度改革研究”課題組針對B市、H市、J1省、S1省、S2省、G3省、G4省、Y省等地檢察院、法院辦理的未成年人犯罪案件，經(jīng)訪談法官、檢察官、警察、未成年人當(dāng)事人，發(fā)現(xiàn)80%以上涉罪未成年人都存在家庭監(jiān)護(hù)缺位或家庭教育不當(dāng)?shù)葐栴}。對罪錯(cuò)未成年人進(jìn)行干預(yù)，從法理上看是國家親權(quán)的體現(xiàn)，也即國家干預(yù)主義。當(dāng)本應(yīng)在未成年人成長中發(fā)揮主導(dǎo)作用的家庭監(jiān)護(hù)缺位或者不當(dāng)導(dǎo)致未成年人實(shí)施罪錯(cuò)行為時(shí)，國家應(yīng)當(dāng)介入，指導(dǎo)、支持、幫助、監(jiān)督父母切實(shí)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，配合有關(guān)國家機(jī)關(guān)對罪錯(cuò)未成年人進(jìn)行矯治?！额A(yù)防法》規(guī)定了罪錯(cuò)未成年人父母的配合義務(wù)和相關(guān)責(zé)任，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院在辦理案件過程中發(fā)現(xiàn)實(shí)施嚴(yán)重不良行為的未成年人的父母或者其他監(jiān)護(hù)人不依法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)予以訓(xùn)誡，并可以責(zé)令其接受家庭教育指導(dǎo)。

在責(zé)令實(shí)施嚴(yán)重不良行為的未成年人的父母或者其他監(jiān)護(hù)人接受家庭教育后，應(yīng)由專業(yè)人員對家庭監(jiān)護(hù)進(jìn)行監(jiān)督和支持。對于拒不接受家庭教育指導(dǎo)、拒不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的父母或其他監(jiān)護(hù)人，作為妨礙公務(wù)的行為，應(yīng)由公安機(jī)關(guān)依法對其予以訓(xùn)誡、警告、拘留等行政處罰。對于屢教不改不再適宜做監(jiān)護(hù)人的，可以建議具有申請權(quán)利的單位及個(gè)人申請撤銷監(jiān)護(hù)人資格。

(二)保障罪錯(cuò)未成年人的參與權(quán)

聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第12條規(guī)定：“有主見能力的兒童有權(quán)對影響到其本人的一切事項(xiàng)自由發(fā)表自己的意見，對兒童的意見應(yīng)按照其年齡和成熟程度給予適當(dāng)?shù)乜创??！边@條規(guī)定主要強(qiáng)調(diào)未成年人作為促進(jìn)、保護(hù)和監(jiān)督其權(quán)利的積極參與者的作用，并實(shí)際確立了未成年人在其利益保護(hù)工作的主體地位。一方面，分級干預(yù)機(jī)制的各個(gè)環(huán)節(jié)都必須建立在對未成年人基本情況的精準(zhǔn)評估之上。另一方面，在分級干預(yù)機(jī)制的日常運(yùn)作過程中，罪錯(cuò)未成年人既是“被干預(yù)”的對象，又是實(shí)現(xiàn)自身教育矯治的主體力量。因此，辦案機(jī)關(guān)在處理未成年人案件時(shí)，要充分發(fā)揮未成年人的主觀能動(dòng)性，注意聽取未成年人的意見，關(guān)注未成年人的需求，采取多種形式鼓勵(lì)未成年人主動(dòng)、積極、有效參與各項(xiàng)干預(yù)措施，在可能的情況下可以提供兩種以上的方案供其選擇，以調(diào)動(dòng)未成年人參與配合的積極性，更有利于達(dá)成干預(yù)的預(yù)期效果。

(三)保障專業(yè)社會(huì)力量的參與

科學(xué)的分級干預(yù)是建立在腦與認(rèn)知科學(xué)、心理學(xué)、教育學(xué)、法學(xué)、管理學(xué)等學(xué)科研究成果基礎(chǔ)上的。教育轉(zhuǎn)處罪錯(cuò)未成年人的前提，是準(zhǔn)確把握未成年人發(fā)育的特殊性，并以之作為選用干預(yù)措施的重要依據(jù)。因此，罪錯(cuò)未成年人分級干預(yù)機(jī)制的運(yùn)行，需要包括司法社工和心理專家等在內(nèi)的專業(yè)主體參與。正因?yàn)槿绱?，《未保法》《預(yù)防法》要求加大政府購買專業(yè)組織社會(huì)服務(wù)的力度，將其作為各級政府購買社會(huì)服務(wù)的規(guī)劃，并規(guī)定發(fā)展相關(guān)學(xué)科，培養(yǎng)相關(guān)專業(yè)人員，孵化專業(yè)社會(huì)組織，并為其發(fā)展提供條件。

結(jié) 語

未成年人的健康成長事關(guān)國家的未來和民族的希望，預(yù)防與矯治未成年人犯罪更是一項(xiàng)功在當(dāng)代、利在千秋的重要工作?？v觀域內(nèi)外未成年人司法發(fā)展實(shí)踐，能否結(jié)合本國國情和司法實(shí)踐建構(gòu)一套層級分明、遞進(jìn)銜接并能覆蓋所有適用對象和行為的罪錯(cuò)未成年人分級干預(yù)機(jī)制并有效施行，不但直接關(guān)乎預(yù)防與矯治未成年人犯罪的實(shí)效，而且已經(jīng)成為衡量一國未成年人保護(hù)水平的重要標(biāo)準(zhǔn)。通過梳理我國現(xiàn)行法體系，符合國情的罪錯(cuò)未成年人分級干預(yù)機(jī)制業(yè)已初步建構(gòu)，但仍應(yīng)繼續(xù)以專門教育為核心抓手，推動(dòng)我國罪錯(cuò)未成年人分級干預(yù)機(jī)制迭代升級，實(shí)現(xiàn)我國預(yù)防與矯治未成年人犯罪工作體系和工作能力的現(xiàn)代化。