喻海松

幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪是一個與生俱來的爭議罪名。設(shè)立初期，圍繞幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的屬性，存在多種主張，彼此爭論激烈。更加出乎意料的是，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪一改網(wǎng)絡犯罪罪名適用率不高的慣例，自“兩卡”專項行動以來被激活，大有成為網(wǎng)絡犯罪“口袋罪”的態(tài)勢。與早期罪名屬性的爭論相比，當前幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的發(fā)案態(tài)勢更為值得關(guān)注。應該說，最高司法機關(guān)對此予以高度重視，通過司法規(guī)則體系的調(diào)整，傳導限定適用范圍的鮮明立場。然而，司法規(guī)則體系調(diào)整的成效尚難“立竿見影”，具體案件的貫徹落實乃是關(guān)鍵?；诖耍疚膶⒃诶迩逅痉ㄒ?guī)則體系調(diào)整思路的基礎(chǔ)上，檢視規(guī)則調(diào)整的成效，并聚焦當前幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪主要涉及的“兩卡”案件，對構(gòu)成要件和競合處斷兩大問題展開分析，以最大限度地落實司法限定的基本立場。

一、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪司法規(guī)則體系的建構(gòu)成型與調(diào)整完善

（一）幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的增設(shè)與司法規(guī)則體系建構(gòu)

2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》增設(shè)《刑法》第287條之二，規(guī)定幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。作為網(wǎng)絡犯罪的兜底性罪名，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的設(shè)立，進一步完善了網(wǎng)絡犯罪的規(guī)制體系，周密了刑事法網(wǎng)。

針對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪適用四年左右司法實踐反映的問題，最高人民法院、最高人民檢察院于2019年10月聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2019〕15號）（以下簡稱《新型網(wǎng)絡犯罪解釋》）?！缎滦途W(wǎng)絡犯罪解釋》對《刑法修正案（九）》增設(shè)的拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪、非法利用信息網(wǎng)絡罪、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪等三大網(wǎng)絡犯罪的定罪量刑標準和有關(guān)法律適用問題作了明確。其中，第11條至第13條分別對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的主觀明知、定罪量刑標準和被幫助對象查證等問題作了集中規(guī)定。

從《新型網(wǎng)絡犯罪解釋》發(fā)布前后的情況來看，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪在增設(shè)最初五年左右的時間，適用率并不高。例如，從罪名增設(shè)到《新型網(wǎng)絡犯罪解釋》發(fā)布前（截至2019年9月），全國法院共審理幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動刑事案件98件、247人?！?〕參見《〈最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡幫助信息網(wǎng)絡、犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋〉新聞發(fā)布稿》，最高人民法院官網(wǎng)https：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-193671.html，最后訪問日期：2022年6月12日。平均下來，每年幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動刑事案件只有20余件、60余人?？梢哉f，這一時期對該罪名的適用并未出現(xiàn)案件激增的情況，甚至可以說案件較少。

（二）幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的激活與司法規(guī)則體系調(diào)整

自2020年10月“斷卡”專項行動開展以來，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪被“激活”?！?〕參見陳攀：《幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪相關(guān)適用問題》，《人民司法》2021年第35期。專項行動初期，由于提供“兩卡”（手機卡、信用卡）的行為主要是線下幫助，故對于幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪能否用于“兩卡”案件，司法實務普遍持觀望態(tài)度。實際上，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪并非純正的網(wǎng)絡犯罪，其所涉客觀方面可以由線下幫助行為構(gòu)成?！缎谭ā返?87條之二第1款將幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的行為方式并列規(guī)定為“提供……技術(shù)支持”和“提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助”。由此，可以將線下幫助行為納入“等幫助”之中?！?〕參見喻海松：《網(wǎng)絡犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)鏈的樣態(tài)與規(guī)制》，《國家檢察官學院學報》2021年第1期。據(jù)此，司法實務開始將為網(wǎng)絡犯罪提供手機卡、銀行卡的行為納入“等幫助”的范疇，并視情適用幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。上述立場也為“兩高一部”于2021年6月聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》（法發(fā)〔2021〕22號）（以下簡稱《電詐意見（二）》）第7條所確認。〔4〕該條規(guī)定：“為他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪而實施下列行為，可以認定為刑法第二百八十七條之二規(guī)定的‘幫助’行為：（一）收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結(jié)算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號密碼、網(wǎng)絡支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書的；（二）收購、出售、出租他人手機卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡的?！边@可謂幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪司法適用的重要轉(zhuǎn)折，即從早期的技術(shù)幫助擴張到線下幫助行為，對相關(guān)案件快速增長可謂影響重大。

總而言之，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的大面積適用，主要就在于“斷卡”專項行動開展以來對“兩卡”案件的刑事追究。與以往電信網(wǎng)絡詐騙犯罪主要追究詐騙直接實施者的情形有所不同，“斷卡”專項行動主要針對為詐騙環(huán)節(jié)提供幫助的“兩卡”行為。據(jù)統(tǒng)計，自2021年4月，“一年來，全國共破獲電信網(wǎng)絡詐騙案件39.4萬起，抓獲犯罪嫌疑人63.4萬名，同比分別上升28.5%和76.6%。各部門持續(xù)推進‘斷卡’行動，打掉‘兩卡’違法犯罪團伙4.2萬個，查處犯罪嫌疑人44萬名”〔5〕《一年來打擊治理電信網(wǎng)絡詐騙犯罪成效顯著》，《人民法院報》2022年4月15日。。最高人民檢察院2022年工作報告提到：“協(xié)同推進‘斷卡’行動，起訴非法買賣電話卡和銀行卡、幫助提款轉(zhuǎn)賬等犯罪12.9萬人，是2020年的9.5倍?！薄?〕《最高人民檢察院工作報告——2022年3月8日在第十三屆全國人民代表大會第五次會議上》，最高人民檢察院官網(wǎng)https：//www.spp.gov.cn/spp/gzbg/202203/t20220315_549267.shtml，最后訪問日期：2022年6月12日。顯然，“兩卡”案件的主要適用罪名就是幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。受此影響，從2021年1至9月全國檢察機關(guān)起訴罪名來看，排名第四的是幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪7.9萬人，同比上升21.3倍?！?〕參見《2021年1至9月全國檢察機關(guān)主要辦案數(shù)據(jù)》，《檢察日報》2021年10月19日。2022年上半年全國檢察機關(guān)起訴幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪6.4萬人，而非法買賣“兩卡”尤其是銀行卡，為上游犯罪提供轉(zhuǎn)移支付、套現(xiàn)、取現(xiàn)的工具，占起訴總數(shù)的80%以上?！?〕參見《檢察機關(guān)上半年起訴幫信罪6.4萬人》，《檢察日報》2022年7月23日。從2021年人民法院案件審理情況來看，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪首次進入案件量前十，排名第七?！?〕參見《〈最高人民法院工作報告〉解讀系列全媒體直播訪談第二場》，最高人民法院官網(wǎng)https：//www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-349631.html，最后訪問日期：2022年6月12日。

面對“兩卡”專項行動帶來幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪“井噴”的態(tài)勢，“兩高一部”及時對司法規(guī)則體系作出調(diào)整完善。特別是，《電詐意見（二）》明確傳導出對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪予以司法限定的基本立場?！?0〕需要注意的是，本文沒有采用“司法限制”，而是表述為“司法限定”，旨在表明并非要人為提升刑法規(guī)定的適用標準，而只是主張司法適用嚴格限定在刑法和相關(guān)規(guī)范的范圍之內(nèi)，保證準確適用，即可達到司法規(guī)則體系調(diào)整的目標。具體而言：（1）客觀行為的限定。第7條對收購、出售、出租手機卡認定幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的“幫助”，限定為“他人的手機卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡”，而未將本人手機卡涵括在內(nèi)。作此規(guī)定，“既符合刑法謙抑性要求，也給行政執(zhí)法、信用懲戒預留必要空間”，且符合“斷卡”行動方案“非法交易手機卡，主要是打擊收購、販賣團伙，而不是非法出售個人手機卡的個人”的要求?！?1〕參見劉太宗等：《“兩高一部”〈關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）〉解讀》，《人民檢察》2021年第13期。（2）主觀明知的限定。第8條進一步明確認定主觀明知的標準，要求根據(jù)主客觀因素全面綜合把握。這一規(guī)定的目的，就在于“對于主觀明知認定，司法實踐中既要防止簡單主觀歸罪，片面倚重犯罪嫌疑人的供述認定明知；也要防止簡單客觀歸罪，僅僅以犯罪嫌疑人出售‘兩卡’行為直接認定明知”〔12〕同前注［11］。。（3）政策把握的限定。第16條進一步強調(diào)要充分貫徹寬嚴相濟刑事政策，妥當把握懲治重點，區(qū)分對象從寬處理。特別是，明確規(guī)定對于“電信網(wǎng)絡詐騙犯罪集團、犯罪團伙中的從犯，特別是其中參與時間相對較短、詐騙數(shù)額相對較低或者從事輔助性工作并領(lǐng)取少量報酬，以及初犯、偶犯、未成年人、在校學生等”，可以綜合情節(jié)，予以從寬處理。

（三）幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪司法限定的成效檢視與具體考慮

司法規(guī)則體系的調(diào)整，自然會對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的適用產(chǎn)生一定影響，但并未帶來案件量驟降的效果。可以說，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動刑事案件居高不下，罪名適用仍處于活躍狀態(tài)。檢視司法限定的成效，促進具體案件的妥當處理，應當注意把握如下三點：

其一，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的大規(guī)模適用，符合立法預期。幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪是網(wǎng)絡犯罪高發(fā)態(tài)勢、特別是黑灰產(chǎn)業(yè)鏈滋生蔓延背景之下的回應性立法。該罪名大規(guī)模適用的具體觸發(fā)，就在于“斷卡”專項行動對“兩卡”案件的查處?！皟煽ā睂儆诰W(wǎng)絡犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)鏈之中物料供應環(huán)節(jié)的關(guān)鍵。具體而言，手機卡屬于信息類物料，信用卡屬于工具類物料?！?3〕同前注［3］。作為堵截性罪名，在網(wǎng)絡犯罪取證日趨困難的客觀背景之下，退而求其次廣泛適用幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，亦屬必然。就此而言，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪適用的當前態(tài)勢，整體而言有其合理性。下一步，應當繼續(xù)發(fā)揮幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪對網(wǎng)絡犯罪 特別是黑灰產(chǎn)業(yè)鏈的規(guī)制作用。

其二，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的大規(guī)模適用，折射司法適用存在一定弊端。幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪成為新近幾年增長速度最快的罪名，當然可以反映對網(wǎng)絡犯罪的懲治力度不斷加大，但堵截性罪名的大幅適用，也實際表明刑事追究“淺嘗輒止”。就懲治電信網(wǎng)絡詐騙犯罪而言，對涉“兩卡”行為的追究當然必要，但普遍適用兜底項罪名，而未能在查實被幫助對象所實施行為的基礎(chǔ)上進而擇一重罪處斷，實際反映在一定程度上對電信網(wǎng)絡詐騙打不深、打不透、打不到，放松了對危害更大的電詐犯罪組織者、實施者的刑事追究，而將懲治重點集中于“兩卡”人員。甚至不排除司法的惰性，對一些本可適用更重的罪名或者以共犯論處的行為，由于適用幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪“省時省力”而未作進一步追究，實屬“當嚴未嚴”。下一步，應當堅持“當嚴則嚴”的政策導向，準確劃定幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪與共犯和其他犯罪之間的界限，真正做到罰當其罪。

其三，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的大規(guī)模適用，表明泛化適用傾向亟須加以防范。就幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪而言，“該罪的罪狀表述不夠明確、客觀行為方式泛化、法定刑較輕等特點，也使得該罪天生蘊藏著‘口袋化’的基因”〔14〕陳洪兵：《幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的“口袋化”糾偏》，《湖南大學學報》（社會科學版）2022年第2期。。而從當前適用情況來看，防范幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的“口袋罪”趨勢，可謂十分迫切。該罪的“井噴”態(tài)勢，既與前述“當嚴未嚴”有關(guān)，亦與“當寬未寬”不無關(guān)系。根據(jù)《刑法》第287條之二的規(guī)定，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的最高刑是三年有期徒刑，刑罰配置相對而言并不重。但必須承認，數(shù)以萬計的人被打上“罪犯”的烙印，勢必影響數(shù)萬家庭，必須慎之又慎。而且，“兩卡”案件高發(fā)，與手機卡、銀行卡的管理制度不健全和落實不到位不無關(guān)系，實踐中不少“兩卡”人員實際就是在制度漏洞之下因貪圖小利而身陷囹圄。對此，依靠刑事懲治只能治標，必須通過完善社會治理實現(xiàn)治本。下一步，應當堅持“當寬則寬”的政策導向，遵循罪刑法定原則的要求，落實司法限定的基本立場，防止不當入罪，并在嚴格落實寬嚴相濟刑事政策的基礎(chǔ)上確保刑事打擊面的妥當。

二、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪構(gòu)成要件的司法限定

（一）構(gòu)成要件司法限定的思路

對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的司法限定立場，不僅僅是基于司法實用主義的突然轉(zhuǎn)型，而是《刑法修正案（九）》所蘊含立法精神的體現(xiàn)。就“兩卡”案件而言，主要體現(xiàn)在如下兩個方面：

其一，共犯從屬性的適當限定。幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪屬于幫助行為的獨立入罪，即將本屬幫助犯的部分行為獨立定罪處罰。之所以對網(wǎng)絡幫助行為獨立入罪處罰，“旨在有效地抑制某種嚴重犯罪，而將具有類型性地侵害法益抽象危險性的行為設(shè)置獨立的構(gòu)成要件與法定刑，以擺脫對下游犯罪成罪與否（如罪量）及刑罰輕重的依賴”〔15〕同前注［14］。。但是，這并不意味著幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪所涉行為完全與共犯無涉。在幫助行為獨立入罪之后，尚不能完全脫離共犯從屬性，所涉多數(shù)行為仍是建立在共犯基礎(chǔ)之上。由此出發(fā)，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的主觀明知和被幫助對象的查證至關(guān)重要。對于被幫助對象的行為不屬于“犯罪”的，或者雖然被幫助對象的行為屬于“犯罪”但幫助者主觀上缺乏明知的，不能成立幫助犯，也不應構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。

當然，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪受共犯從屬性的限定，并不要求完全符合共犯的成立條件，而是有所放寬。如后所述，對于幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的主觀明知不要求達到意思聯(lián)絡的程度，明顯弱于幫助犯；對于被幫助對象的查證，也不要求達到犯罪的程度，而只要求屬于刑法分則規(guī)定的行為。實際上，惟有如此，才能合理解釋劃定幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪與共犯之間的界限，特別是合理解釋對其配置的刑罰遠低于幫助犯的緣由。

其二，罪量要素的妥當限定。之所以增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，就在于“從犯罪的組織結(jié)構(gòu)看，網(wǎng)絡犯罪的幫助行為相較于傳統(tǒng)的幫助行為，其對于完成犯罪起著越來越大的決定性作用，社會危害性凸顯，有的如果全案衡量，甚至超過實行行為”〔16〕朗勝：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2015年版，第505頁。?；仡櫫⒎ㄟM程可以發(fā)現(xiàn)，該罪的設(shè)立本身就是法益考量的結(jié)果，旨在體現(xiàn)對法益侵害嚴重行為的懲治。《刑法》第287條之二所列舉的“互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持”和“廣告推廣、支付結(jié)算等幫助”均應系網(wǎng)絡犯罪產(chǎn)業(yè)鏈之中法益侵害程度較大的環(huán)節(jié)。而且，對具體法益侵害程度的考量，應當結(jié)合罪量要素加以判斷，以防止泛化適用。如果全案觀之屬于法益侵害程度不大的環(huán)節(jié)，不應“降格”適用幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，以防止偏離刑事懲治的重點。由此，可以為“兩卡”案件適當限制入罪范圍提供理論基礎(chǔ)。如后所述，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪所涉幫助類型差異較大，特別是對于法益侵害程度尚難與“技術(shù)支持”直接相當?shù)摹皟煽ā卑讣?，更需要借助罪量要素的考察適當限定入罪范圍。

此外，幫助行為獨立入罪的主張可能導致幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的適用范圍擴張，對其的適當限定恰恰就在于罪量因素的妥當把握。特別是，區(qū)分被幫助對象是否達到犯罪程度，設(shè)定不同的罪量標準，即可起到妥當界分刑事犯罪與行政違法，有效控制入罪范圍的作用。

（二）被幫助對象的準確查證

根據(jù)《刑法》第287條之二第1款的規(guī)定，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪所涉幫助針對的是他人利用信息網(wǎng)絡實施“犯罪”。常態(tài)情形下，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪中被幫助對象必須構(gòu)成犯罪，對此應無疑義。但為體現(xiàn)相關(guān)幫助行為的獨立法益侵害，《新型網(wǎng)絡犯罪解釋》第12條第2款允許在例外情況下，對確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度的情形適用幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。換言之，“犯罪”既可以理解為達到犯罪程度的行為，也可以理解為雖未達到犯罪程度但為刑法分則規(guī)定的行為。

需要注意的是，刑法分則規(guī)定的行為已是幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪中被幫助對象“犯罪”解釋的最大限度。對于刑法分則未作規(guī)定、僅由治安管理處罰法或者其他法律法規(guī)規(guī)定的行政違法行為，即使予以幫助，也不應當構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。例如，賣淫女通過網(wǎng)絡招嫖，行為人為其提供發(fā)布信息幫助的，則不應以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪論處。

正如后文所提及的，對于被幫助對象的準確查證，是應否適用幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪、適用何種罪量標準的前提和基礎(chǔ)：被幫助對象系實施犯罪的，適用基本罪量標準；被幫助對象系實施刑法分則規(guī)定行為的，適用特別罪量標準；〔17〕如后所述，特別罪量標準要求達到基本罪量標準的五倍以上或者造成特別嚴重后果。這實際在一定意義上蘊含著推定規(guī)則的運用，即在被幫助對象眾多，確實難以逐一、全部核實，而罪量又很大的情況下，可以推定其中至少有一個以上的被幫助對象所實施的行為已達到犯罪的程度，或者推定所涉法益侵害與被幫助對象達到犯罪程度相當。被幫助對象實施一般違法行為的，不構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪?；诖?，對于《新型網(wǎng)絡犯罪解釋》第13條關(guān)于“被幫助對象實施的犯罪行為可以確認，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未達到刑事責任年齡等原因依法未予追究刑事責任的，不影響幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的認定”的規(guī)定，要重在把握“被幫助對象實施的犯罪行為可以確認”這一要件，而不應僅依據(jù)幫助行為本身就作為犯罪論處，以防止刑事懲治面的不當擴大。

（三）主觀明知的嚴格認定

《刑法》第287條之二將“明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪”規(guī)定為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的主觀要件。無論是《新型網(wǎng)絡犯罪解釋》還是《電詐意見（二）》，都明確要求對主觀明知作出嚴格認定。

1.中立幫助行為的排除

幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪從一開始被詬病，主要就源于中立幫助行為的問題：有觀點認為該罪將中立幫助行為提升為正犯處罰，〔18〕參見車浩：《刑事立法的法教義學反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》，《法學》2015年第10期。也有觀點認為該罪是從作為的方向堵截了網(wǎng)絡中立幫助行為的出罪之路?！?9〕參見劉艷紅：《網(wǎng)絡中立幫助行為可罰性的流變及批判——以德日的理論和實務為比較基準》，《法學評論》2016年第5期。實際上，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪是與中立幫助行為無涉的犯罪類型。正如有論者所指出的，一般所稱的中立的幫助行為，雖然客觀上對他人的犯罪起到了幫助，但行為人并不追求非法目的。〔20〕參見張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪》，《政治與法律》2016年第2期。因此，在主觀明知認定的前提下，并不存在真正的“中立幫助行為”。〔21〕參見皮勇：《論新型網(wǎng)絡犯罪立法及其適用》，《中國社會科學》2018年第10期。在此種情況下，即使幫助行為披著中立幫助行為的“外衣”，將其納入刑事規(guī)制的范疇也應無疑義。

當然，網(wǎng)絡犯罪的幫助行為具有較強的相對獨立性，與傳統(tǒng)幫助行為有較大差異，從而決定了對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪主觀明知的認定要作特別把握。具體而言：（1）主觀明知不要求意思聯(lián)絡。網(wǎng)絡犯罪的幫助行為與被幫助對象之間往往是“心照不宣”，雖無意思聯(lián)絡，但對被幫助對象的行為性質(zhì)是有認知的。如果行為人主觀上確實缺乏明知，則應當認為不符合幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的主觀要件。（2）主觀明知包括確切性明知和蓋然性明知，明確知道被幫助對象實施犯罪的性質(zhì)、危害等當然屬于“明知”，知道被幫助對象是利用其幫助行為實施網(wǎng)絡犯罪，但不知道其具體性質(zhì)的，不影響主觀明知的認定。特別是，不應當要求行為人明知被幫助對象實施的行為達到犯罪的程度，只要求明知是刑法分則規(guī)定的行為即可。（3）主觀明知不宜理解為泛化的可能性認知，而應當限定為相對具體的認知，但不要求達到確知的程度?；诰W(wǎng)絡海量信息的客觀情況，如果將可能性認知納入主觀明知的范疇，則絕大多數(shù)網(wǎng)絡服務提供者都可能成為犯罪主體，無法將中立幫助行為排除在外。境外賭博網(wǎng)站、詐騙網(wǎng)站必須利用電信線路接入境內(nèi)，對此相關(guān)電信服務提供者無疑具有這一可能性認知，但據(jù)此認定主觀明知，進而適用幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，明顯有悖于一般人認知。

2.主觀明知認定寬松跡象的防范

司法實踐之中，存在對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪主觀明知認定寬松的現(xiàn)象。一些案件僅以行為人供述自己“認為對方可能從事犯罪活動”“感覺對方從事的是違法活動”而認定行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，認定的標準較低。〔22〕同前注［3］。這實際上是幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪主觀明知的認定泛化。對此，司法適用應當加以防范。

需要注意的是，主觀見之于客觀，實踐中對主觀明知大多需要依靠客觀情節(jié)進行推定。《新型網(wǎng)絡犯罪解釋》第11條列舉了推定主觀明知的六項具體情形，并設(shè)置了兜底項?；谂懦辛椭袨榈目紤]，對于主觀明知的推定，應當限定為大概率事件。換言之，“從事中立性質(zhì)工作的業(yè)務人員在面對這些情形時，往往知道或大概率知道被幫助人可能實施網(wǎng)絡犯罪，此時，可以推定幫助人對被幫助人實施網(wǎng)絡犯罪持一種明知的主觀心態(tài)”〔23〕劉憲權(quán)、王哲：《遵循“獨立性”乃正確適用幫信罪之關(guān)鍵》，《檢察日報》2022年6月14日。。例如，《電詐意見（二）》第8條第2款只對“收購、出售、出租單位銀行結(jié)算賬戶、非銀行支付機構(gòu)單位支付賬戶”規(guī)定可以推定主觀明知，而未一概將收購、出售、出租銀行卡的行為作此推定。究其原因，就在于前者屬于大概率事件，即“從當前司法實踐看，非法交易的單位支付結(jié)算賬戶，多是被用于實施電信網(wǎng)絡詐騙等違法犯罪行為”〔24〕同前注［11］。。而從實踐看，收購、出售、出租其他銀行卡的行為，并非大概率會用于犯罪，有的可能只是為了規(guī)避實名制。特別是，對于交易雙方存在親友關(guān)系等信賴基礎(chǔ)，一方向另一方提供銀行卡的，作此推定就更加不妥當?；诖?，司法辦案中要將主觀明知推定的運用限定為大概率事件，避免簡單地以行為人有出售“兩卡”行為就直接認定主觀明知。

（四）罪量要素的妥當把握

《刑法》第287條之二將“情節(jié)嚴重”規(guī)定為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的罪量要素。《新型網(wǎng)絡犯罪解釋》第12條規(guī)定了“情節(jié)嚴重”的具體情形。針對“兩卡”案件，《電詐意見（二）》第9條進一步設(shè)置了兩項具體情形。

1.幫助行為的差異與罪量要素的把握

幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪所涉幫助行為本身具有多樣性、復雜性。一方面，不能想當然認為幫助行為可以無差別地與被幫助對象實施的行為“等量齊觀”，作此結(jié)論應當綜合全案情況考量。另一方面，幫助行為本身存在重大差異。有的幫助行為是技術(shù)性幫助，對犯罪進程可能至關(guān)重要，甚至后續(xù)被幫助對象實施行為只是前述技術(shù)幫助的自然延伸。例如，研發(fā)網(wǎng)絡盜竊程序并提供給他人使用，由于后續(xù)被幫助對象使用相關(guān)程序基本是自動操作，故研制提供程序的幫助行為至關(guān)重要，法益侵害程度突出。與之不同，有的幫助行為則屬非技術(shù)幫助，對于后續(xù)被幫助對象實施行為的影響相對有限。特別是，涉“兩卡”幫助當然是幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪所涉幫助行為，但其法益侵害程度通常難以與技術(shù)幫助相提并論，司法適用應當適當考慮上述差異，以準確認定“情節(jié)嚴重”這一罪量要素。

《新型網(wǎng)絡犯罪解釋》第12條區(qū)分被幫助對象是否達到犯罪程度，分別設(shè)置罪量要素標準。具體而言：（1）《新型網(wǎng)絡犯罪解釋》第12條第1款針對被幫助對象達到犯罪程度的情形，就基本罪量標準設(shè)置了6項具體標準和1個兜底項“其他情節(jié)嚴重的情形”。在此基礎(chǔ)上，《電詐意見（二）》第9條針對“兩卡”案件，專門將“收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結(jié)算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號密碼、網(wǎng)絡支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書五張（個）以上”“收購、出售、出租他人手機卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡二十張以上”規(guī)定為前述兜底項的具體情形。（2）《新型網(wǎng)絡犯罪解釋》第12條第1款針對確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪程度的情形，設(shè)置特別罪量標準，即要求達到基本罪量標準的五倍以上或者造成特別嚴重后果。從當前的司法實踐來看，網(wǎng)絡犯罪整個鏈條的查獲日益困難，故特別罪量標準更具現(xiàn)實針對性。

2.依據(jù)被幫助對象的數(shù)量把握罪量要素

《新型網(wǎng)絡犯罪解釋》第12條第1款第1項將“為三個以上對象提供幫助”設(shè)置為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的基本罪量標準。具體案件處理之中，所涉爭論主要有二：一是三個對象能否同一，即為同一對象提供三次以上幫助的，是否屬于該項情形，存在不同認識。二是在對象不能同一的情形之下，究竟要求三個以上對象均查證達到犯罪程度，還是只要求一個對象達到犯罪程度，亦存在不同認識。本文認為，司法解釋條文采用“三個以上對象”而非“三次以上”的表述，表明不應理解為為同一對象提供三次以上幫助的情形。而且，基于當前“兩卡”案件之中對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪適度限定的立場，也宜將“為三個以上對象提供幫助”理解為三個被幫助的對象實施的行為均達到犯罪程度。

3.依據(jù)流水金額把握罪量要素

《新型網(wǎng)絡犯罪解釋》第12條將“支付結(jié)算金額二十萬元以上的”“支付結(jié)算金額一百萬元以上的”分別設(shè)置為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪罪量的基本標準和特別標準。然而，司法實務之中存在對支付結(jié)算金額與流水金額之間關(guān)系的誤讀。例如，有觀點提出：“當前司法實踐中，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪中最常見的類型是收購、出售、出租銀行卡幫助電信網(wǎng)絡詐騙犯罪，該類型中，支付結(jié)算金額是定罪的核心客觀要素”，進而主張依據(jù)流水金額對支付結(jié)算金額作出認定?！?5〕張能、康琳：《幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪支付結(jié)算金額的計算》，《檢察日報》2022年6月14日。這實際上就是將流水金額混同于資金支付結(jié)算金額?！吨Ц督Y(jié)算辦法》（銀發(fā)〔1997〕393號）第2條明確規(guī)定：“支付結(jié)算是指單位、個人在社會經(jīng)濟活動中使用票據(jù)、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結(jié)算方式進行貨幣給付及其資金清算的行為。”顯然，“兩卡”案件所涉的單純提供銀行卡的行為（進而實施代為轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)等行為，或者為配合他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)而提供刷臉等驗證服務的除外），并不屬于幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪罪狀之中的“支付結(jié)算”，而應納入“等幫助”的范疇。在否定流水金額可以與資金支付結(jié)算金額直接劃等號的前提下，對于“兩卡”案件不宜依據(jù)流水金額根據(jù)《新型網(wǎng)絡犯罪解釋》對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪設(shè)置的罪量標準入罪處罰。但是，在當前電信網(wǎng)絡詐騙犯罪確實難以查獲直接實施詐騙的行為人的背景下，依據(jù)流水金額對罪量要素作出準確判斷，是相對可操作的方案。

其一，在其他變量不變的前提下，流水金額當然也可以反映法益侵害程度，流水金額越多的當然法益侵害程度越高。基于此，本文主張可以將流水金額的考量作為判斷罪量的重要方面，對于確需入罪的可以適用《新型網(wǎng)絡犯罪解釋》第12條“其他情節(jié)嚴重情形”“造成特別嚴重后果”的規(guī)定。由于流水金額不能直接等同于資金支付結(jié)算金額，將前者作為罪量考量因素，在入罪標準的設(shè)置上則應當適當提升，可以考慮以30萬元作為基本標準，以妥當控制幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的適用范圍，更好銜接行政處罰與刑事犯罪的關(guān)系。

其二，所謂基本罪量標準為流水金額30萬元，是指適用于被幫助對象達到詐騙罪或者其他犯罪程度的情形。對此，至少應當查證其中三千元系涉詐騙資金。而無法查證流水金額之中有三千元系詐騙資金的，即無法查證被幫助對象達到犯罪的程度，則無法適用基本標準，比照支付計算金額特別標準與基本標準之間的五倍關(guān)系，可以考慮亦對此種情形下的流水金額設(shè)置為5倍標準，即150萬元。但即便如此，為了防止被幫助對象實施的并非刑法分則規(guī)定行為的情形，仍然要查實至少有涉詐騙或者其他刑法分則規(guī)定行為的資金，否則無法適用幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。

其三，對流水金額只能作單項計算。實踐中，流水金額存在進項和出項兩種情形。為了防止重復評價，由于入項與詐騙等犯罪行為直接相關(guān)，只宜對入項作計算；如果確實入項出項無法區(qū)分，但能夠查實整個流水金額的，也可以考慮計算總數(shù)的基礎(chǔ)上再作平均。實踐中可能存在更為極端的個案，行為人提供多張信用卡，而基于逃避偵查的考慮，一筆資金先后流入上述多張卡。對此，本文主張不作重復計算，即對于10萬元資金從行為人提供的A卡流入，再流出進入B卡，最后流入C卡，如果上述三張卡都屬于同一行為人提供的，原則上只計算流水金額10萬元。

其四，對流水金額不宜理解為絕對標準。對流水金額提出“三十萬+三千元”或者“一百五十萬元”的“情節(jié)嚴重”認定標準，都需要適用兜底項的規(guī)定入罪。依據(jù)通行法理和實踐慣例，對兜底項的適用限于必要情形，且應當考慮與所列明項之間的相當性。基于此，宜認為“三十萬+三千元”或者“一百五十萬元”的標準是底線標準，而不宜認為達到這一標準即可徑直入罪，完全不顧其他情節(jié)。特別是，由于流水金額相對而言屬于客觀事實，行為人在收購、出售、出租之時雖有概括故意，但信用卡的后續(xù)使用實際難以控制。基于此，對于綜合全案情節(jié)考量，特別是行為人的主觀明知程度、出租、出售信用卡的張數(shù)、次數(shù)、非法獲利的數(shù)額以及造成的其他嚴重后果，認為與《新型網(wǎng)絡犯罪解釋》第12條列明的其他項不具有相當性的，則不宜認定為“情節(jié)嚴重”。

4.依據(jù)信用卡數(shù)量把握罪量要素

《電詐意見（二）》第9條針對“兩卡”案件的情形專門規(guī)定“收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結(jié)算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號密碼、網(wǎng)絡支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書五張（個）以上的”〔26〕鑒于銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結(jié)算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號密碼、網(wǎng)絡支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書實際都與信用卡相關(guān)或者類似，為便于討論，本文將該項所列情形簡稱為“收購、出售、出租信用卡五張以上”。屬于“其他情節(jié)嚴重的情形”。需要特別注意的是，該項針對的是被幫助對象經(jīng)查證達到犯罪程度的情形，即設(shè)置為基本罪量標準?；谇笆龉卜笍膶傩韵薅ǖ挠懻?，對于相關(guān)案件必須查明涉案信用卡被用于電信網(wǎng)絡詐騙或者其他犯罪，不能僅憑行為人收購、出售、出租信用卡五張的行為徑直認定為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。具體而言：（1）如果查獲被幫助對象，則相關(guān)查證不應困難，茲不贅言。（2）司法實踐中遇到的案件，大多是被幫助對象無法查獲的情形。此種情形下，大概率只能通過信用卡內(nèi)的資金流水情況，綜合在案證據(jù)、特別是被害人陳述等作出判斷。最為理想的狀況應當是涉案一張以上的信用卡中的流水三千元經(jīng)查證系涉詐騙資金的，這就可以證明被幫助對象經(jīng)查證達到詐騙罪的程度。〔27〕從具體案件來看，一張卡通常為一個行為人或團伙組織使用，故原則上可作此認定。當然，如果經(jīng)查證屬實系詐騙資金的流水達到三千元以上，但涉及多張信用卡的，則需要進一步查證該幾張信用卡是否為同一被幫助對象使用，據(jù)此查證被幫助對象是否達到詐騙犯罪程度。

三、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪競合處斷的司法限定

（一）競合處理司法限定的思路

幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪系有限正犯化，“實際上是堵截性條款，只有在不存在其他處罰較重的罪名適用空間情況下才構(gòu)成該罪”?！?8〕參見喻海松：《網(wǎng)絡犯罪形態(tài)的碎片化與刑事治理的體系化》，《法律科學》2022年第3期。正因為如此，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的刑罰配置水平較低，為“三年以下有期徒刑或者拘役”，通常輕于被幫助對象所實施網(wǎng)絡犯罪的法定刑。而且，《刑法》第287條之二第3款專門規(guī)定了競合情形下的擇一重罪處斷規(guī)則。而“兩卡”案件，特別是涉信用卡案件的定性，“還比較混亂，如對于向電信網(wǎng)絡詐騙等信息網(wǎng)絡犯罪團伙提供信用卡的行為，有的認定為詐騙罪的共犯，有的認定為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，有的認定為妨害信用卡管理罪，還有的認定為收買、非法提供信用卡信息罪，不一而足”〔29〕同前注［3］。?；诖耍瑢椭畔⒕W(wǎng)絡犯罪活動罪的司法限定，應有之義就是妥當應對其與其他犯罪及共犯競合情形之下處斷。

其一，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪系新增罪名，所涉情形包括對既有犯罪成立范圍的部分切割。〔30〕當然，這并非否定幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪還涵括部分無法依據(jù)既有罪名規(guī)制的情形。在幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪設(shè)立之前，司法實務對網(wǎng)絡犯罪的幫助行為并非完全束手無策，對相當一部分行為亦可以適用其他罪名或者以共犯論處?；诖?，對于當前“兩卡”案件辦理之中的犯罪競合情形之下的罪名選擇，不能完全沿襲《刑法修正案（九）》之前的辦案思路，而應當根據(jù)刑法條文準確判斷所涉行為是否可以轉(zhuǎn)而適用幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。對此，關(guān)鍵還在于把握住幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的構(gòu)成要件特征，如從明知的時間、明知的程度、是否存在意思聯(lián)絡等方面加以界分。

其二，把握幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的競合處斷，應注意把握罪責刑相適應原則的要求。如前所述，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的大范圍適用，與原本可以適用其他犯罪或者以共犯論處的行為轉(zhuǎn)而適用該罪名有一定關(guān)聯(lián)。細究起來，這一轉(zhuǎn)變不完全沒有道理?！皟煽ā彼鎺椭?，畢竟不同于技術(shù)幫助，法益侵害程度存在明顯差異。如果針對法益侵害程度相對較大的技術(shù)幫助行為，以共犯論處亦無不可；但對于法益侵害程度相對有限的“兩卡”幫助行為，以共犯論處或者適用掩飾、隱瞞犯罪所得罪等其他罪名，由于現(xiàn)行定罪量刑標準的緣故，可能會導致入罪范圍過大或者處罰過重。罪名選擇本身就是權(quán)衡的過程，其中自然包括罪刑均衡原則的考量。基于此，實現(xiàn)真正的司法限定，亦要防止實務的“矯枉過正”，對不少當前已經(jīng)適用幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪可以實現(xiàn)罪刑均衡的行為，回歸適用掩飾、隱瞞犯罪所得罪或者以詐騙罪共犯處理，悖離罪責刑相適應原則的要求。主張司法限定，不是抽象評價案件數(shù)量，實質(zhì)要義在于確保入罪范圍和處罰幅度實現(xiàn)罪刑均衡。〔31〕在中國刑法學研究會舉辦的首期“實務刑法論壇”上，王勇同志亦主張：“結(jié)合行為人主觀惡性、社會危害性等綜合判斷是否達到了罪刑均衡的標準。如果行為人的行為與其他詐騙共犯、掩飾、隱瞞犯罪所得罪的關(guān)聯(lián)被告人相比，判處三年以下有期徒刑明顯違背罪責刑相適應原則時，可以考慮認定為共犯；如果行為人的行為判處三年以下有期徒刑可以實現(xiàn)罪刑均衡的，認定共犯就要慎重?！薄稁椭畔⒕W(wǎng)絡犯罪活動罪的司法適用——首期實務刑法論壇研討實錄》，民主與法制網(wǎng)http：//www.mzyfz.com/html/1349/2022-02-22/content-1555648.html，最后訪問日期：2022年6月12日。

（二）與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的界分

就“兩卡”案件而言，如何把握幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的界分，是迫切的現(xiàn)實問題。有觀點認為：“幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪本質(zhì)上屬于共同犯罪。刑法中的共同犯罪只有事前共犯、事中共犯，不存在事后共犯，共犯關(guān)系只能在既遂之前形成?！薄皫椭畔⒕W(wǎng)絡犯罪活動罪就只能形成于上游犯罪既遂之前，而掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪只能形成于上游犯罪既遂之后?！薄?2〕李勇：《幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的司法適用誤區(qū)》，《檢察日報》2022年1月18日。本文不贊同上述觀點。如前所述，幫助行為獨立入罪是幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的設(shè)定緣由，司法限定也要考慮共犯從屬性的適度限定，但并非要限于共犯成立的情形。特別是，作為獨立設(shè)定的罪名，對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪罪狀的把握還需要回到刑法條文本身。從《刑法》第287條之二來看，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的規(guī)制范圍不限于幫助行為正犯化的情形，所涉幫助既可以是事前、事中的幫助行為，也可以是事后的幫助行為。不應以時間節(jié)點，而應以行為性質(zhì)對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪作出界分。特別是，作此認定之后，可以防止對一些事后幫助的“兩卡”案件，由于適用掩飾、隱瞞犯罪所得罪帶來的“失之過重”的問題。

當然，對于行為人向他人出售、出租銀行卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情況下，又代為轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)等，或者為配合他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)提供刷臉等驗證服務的，在同時符合幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的前提下〔33〕需要注意，掩飾、隱瞞犯罪所得罪限于事后行為，限定于被幫助對象成立犯罪的情形。，可以適用掩飾、隱瞞犯罪所得罪。〔34〕需要特別考慮的問題是，當前掩飾、隱瞞犯罪所得罪存在入罪范圍較大和升檔量刑較寬的問題。基于此，如果以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪處理更為罪刑均衡的，亦可以考慮適用幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。與之不同，僅向他人出售、出租銀行卡，未實施其他行為的，則宜以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪定罪處罰。

（三）與詐騙罪共犯的界分

幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪所涉行為，相當部分是從原來的共犯之中切割出來的，故如何界分其與共犯認定的問題，至關(guān)重要。對此，有觀點認為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪“并非將網(wǎng)絡共同犯罪中所起作用相對較小的成員，從共同犯罪中剝離出來單獨予以評價”〔35〕同前注［14］。。筆者不贊同這一觀點，如果作此把握，則幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的成立范圍過于狹窄。在相關(guān)幫助行為未能獨立入罪前提下，對具有主觀明知的情形即可以共犯論處。但是，在幫助行為獨立入罪的前提下，自然要切割出一部分幫助行為納入到幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪之中予以評價。當然，這一切割的關(guān)鍵就在于罪刑均衡原則的要求。

司法實務要解決的問題，就是在現(xiàn)有的體系之下，如何劃定幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪與共犯之間的界限。對于基于幫助行為獨立入罪設(shè)置的幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，既然已經(jīng)對部分幫助犯獨立入罪，原則上就要適用獨立設(shè)置的罪名，即使其與正犯之間存在共同犯罪關(guān)系。當然，作為例外以共犯論處的，主要為適用幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪難以罰當其罪的情形。具體考慮因素主要為主觀上是否具有意思聯(lián)絡，及客觀上是否參與后續(xù)被幫助對象實施的犯罪行為。就“兩卡”案件而言，對于明知他人實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪，與之事前通謀，參加詐騙團伙或者與詐騙團伙之間形成較為穩(wěn)定的配合關(guān)系，長期為其提供銀行卡或者轉(zhuǎn)賬取現(xiàn)，甚至參與利益分成，以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪論處難以體現(xiàn)法益侵害程度的，則可以詐騙罪共犯論處。