武 飛

(內蒙古工業(yè)大學，內蒙古 呼和浩特 010051)

從2018年1月中共中央國務院印發(fā)《關于開展掃黑除惡專項斗爭的通知》，到2021年5月中辦國辦(1)指中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)《關于常態(tài)化開展掃黑除惡斗爭鞏固專項斗爭成果的意見》，黑社會性質組織犯罪案件數量不斷增加。為了厘清黑社會性質組織犯罪案件的相關問題，避免在司法實踐中“拔高”或“降格”認定黑社會性質組織以及出現相同案件處理不一致的情形，本文依據刑法、立法解釋、司法解釋以及辦理黑社會性質組織犯罪案件歷年會議紀要，對該類犯罪案件的疑難問題進行梳理和研究。

一、黑社會性質組織犯罪的立法、解釋過程及法律適用

我國的成文刑法、立法解釋和司法解釋對黑社會性質組織犯罪進行過多層次的制定、修改、解釋，經歷了一個較長的完善過程。梳理黑社會性質組織犯罪的立法過程和解釋過程，主要分為以下四個節(jié)點：

一是1997年修訂的《中華人民共和國刑法》，首次增加了組織、領導、參加黑社會性質組織罪，并將其規(guī)定在妨害社會管理秩序一章，具體是第294條第一款。也就是說，自1997年10月1日起，才有了法定的涉黑罪名。

二是2000年最高人民法院制定了一個關于審理涉黑案件具體應用法律的解釋[1](以下稱為《2000年司法解釋》)，提出黑社會性質組織犯罪一般應具備“四個特征”，分別是經濟、組織、危害和行為特征。該解釋自2000年12月10日起施行。

三是2002年全國人大印發(fā)了關于刑法第294條第一款的解釋(以下稱為《2002年立法解釋》)，從立法層面確立了“四個特征”，而且規(guī)定為“應當同時”具備。這是從立法層面的首次確立，自2002年4月28日通過并生效。

四是2011年《刑法》第294條被《刑法修正案(八)》修訂，主要變化是把前述《2002年立法解釋》所確立的黑社會性質組織犯罪的“四個特征”明確規(guī)定在刑法條文里。自2011年5月1日起施行。

根據以上黑社會性質組織犯罪立法及相關解釋時間節(jié)點，結合我國刑法罪刑法定原則和從舊兼從輕原則，筆者認為，在今后處理黑社會性質組織犯罪的司法實踐中應按照以下原則適用法律：

第一，犯罪行為發(fā)生在1997年10月1日之前的，因當時的刑法沒有設定“組織、領導、參加黑社會性質組織罪”，所以即使犯罪行為具有黑社會性質的表象特征，也不能以這個罪名定罪處罰，應按行為時我國刑法的相關罪名定罪量刑。

第二，黑社會性質組織犯罪行為發(fā)生在1997年10月1日至2011年5月1日之間的，組織者、領導者應按《刑法修正案(八)》之前的刑法，在三年以上十年以下量刑；積極參加者則應按照《刑法修正案(八)》的新規(guī)定執(zhí)行，在三年以上七年以下量刑；同時，財產附加刑不能適用于上述所有犯罪人員。

第三，黑社會性質組織犯罪行為或延續(xù)行為發(fā)生在2011年5月1日之后的，適用《刑法修正案(八)》修訂的刑法，對黑社會性質組織的所有犯罪人員可判處有期徒刑和財產附加刑。

二、黑社會性質組織犯罪的司法認定

根據刑法的罪刑法定原則，認定某一行為構成犯罪，必須依據刑法關于具體犯罪的構成要件來認定，脫離開犯罪的構成要件來指控犯罪或辯護出罪，都是不可取的，也是徒勞的。同樣，關于黑社會性質組織犯罪，自從《2000年司法解釋》出臺之后，在司法理論和實踐中，要想認定某些行為構成該罪，必須嚴格按照黑社會性質組織的“四個特征”來認定。一些脫離開黑社會性質組織的“四個特征”，只強調行為人的行為如此“惡劣”或行為人對社會做了多大貢獻，就想認定構成或不構成黑社會性質組織犯罪，是不符合罪刑法定原則的。面對實踐中不斷出現的新情況、新問題，為了更好地理解和適用黑社會性質組織犯罪的構成要件，我國最高司法部門先后出臺了多份會議紀要和指導意見，分別是2009年兩高一部的座談會紀要[2](以下簡稱《2009年紀要》)、2015年的最高法的座談會紀要[3](以下簡稱《2015年紀要》)，2018年兩高兩部的指導意見[4](以下簡稱《2018年指導意見》)。按照上述會議紀要和指導意見的規(guī)定，結合司法實踐中遇到的復雜、疑難問題，筆者認為，認定黑社會性質組織的“四個特征”應注意以下問題。

(一)組織特征的司法認定

組織特征是黑社會性質組織的首要、第一位特征，能否認定為黑社會性質組織，關鍵之一是判斷其是否有組織性?！缎谭ㄐ拚?八)》對此作了明確規(guī)定(2)組織特質為“形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數較多，有明確的組織者、領導者，骨干成員基本固定。”。

首先，關于“穩(wěn)定的犯罪組織”，是指有犯罪組織且結構上較為穩(wěn)定。司法實踐中一般要從該組織存續(xù)時間的長短和結構是否穩(wěn)定，以及該組織是否為犯罪組織三方面來考量。一方面，認定存續(xù)時間長短的重要依據就是黑社會性質組織的成立時間?！?015年紀要》和《2018年指導意見》都對存續(xù)時間的起點進行了明確說明，將“舉行成立儀式或者進行類似活動”“初步形成非法影響的標志性事件”“首次實施有組織的犯罪活動”的時間，從前向后依次篩選，作為認定黑社會性質組織成立時間的判斷依據。因此，在司法實踐中，為確定黑社會性質組織的成立時間，要依次收集或審查上述認定成立時間起點的證據。但是，存續(xù)時間和穩(wěn)定性并不一定是正比關系，存續(xù)時間長并不代表組織穩(wěn)定性強，存續(xù)時間短也并不能說明組織穩(wěn)定性差。雖然《2015年紀要》規(guī)定“存續(xù)時間明顯過短，一般不認定為黑社會性質組織”，但實踐中要對此作出正確理解，這個規(guī)定的前提條件為“犯罪活動尚不突出”，也就是說，即使組織的存續(xù)時間較短，但是如果犯罪活動比較突出，同時滿足涉黑組織四個方面的特征，仍然是可以認定的。為此，《2018年指導意見》又對黑社會性質組織的存續(xù)時間長短作出了明確說明，不宜“一刀切”。因此，在司法實踐中，認定黑社會性質組織犯罪時，對組織的存續(xù)時間長短不應做具體要求，應結合其他三個特征來綜合認定。另一方面，要想形成穩(wěn)定的犯罪組織，除了要求該組織有穩(wěn)定的存續(xù)時間外，還要有穩(wěn)定的人員、職責和分工，這是《2009年紀要》對組織穩(wěn)定性的要求。但在司法實踐中，有的案件黑社會性質組織存在組織層級結構不固定，內部分工不明確，等級層次不分明，相對控制性、組織結構穩(wěn)定性不明顯等問題。高人民檢察院于2018年7月31日印發(fā)《部分省級檢察院深入推進掃黑除惡專項斗爭工作座談會紀要》(以下簡稱《2018年最高檢紀要》)規(guī)定，只要有相對明確的分工并各司其職，有明確的組織者、領導者、基本固定的骨干成員，就可以認定為“組織結構較為穩(wěn)定”；只要組織者、領導者對骨干成員能夠起到實際領導、具體指揮作用，骨干成員接受并按照組織領導者的安排，組織其他人員實施違法犯罪活動的，就可以認定為“有比較明確的層級和職責分工”。因此，在司法實踐中，要按照《2018年最高檢紀要》關于“組織結構較為穩(wěn)定”和“有比較明確的層級和職責分工”的認定標準，收集和審查證據。第三方面，黑社會性質組織一定是個犯罪組織而非個人，是以實施違法犯罪活動為主的組織。在指控犯罪和辯護出罪時一定要區(qū)分犯罪組織和正常社會組織，避免不考慮是否為犯罪組織，直接將公司等正常社會組織認定為黑社會性質組織。

其次，關于“人數較多”，雖然《2015年紀要》對黑社會性質組織的人數數量有具體要求，但結合我國黑社會性質組織犯罪的司法實踐，《2018年指導意見》明確提出對黑社會性質組織的人數不做具體規(guī)定，要結合其他特征來綜合認定。因此，在司法實踐中，黑社會性質組織只要有組織者、領導者、積極參加者和一般參加者即可，組織成員的數量不作為也不應當作為認定組織特性的要求。

第三，關于組織成員分工，《2009年紀要》對黑社會性質組織的“組織者、領導者”“積極參加者”和“一般參加者”的認定標準進行了明確的說明，《2018年指導意見》又分別對“組織者”和“領導者”的認定標準進行了詳細闡述。且兩份文件都明確規(guī)定組織者和領導者既可以是通過一定的形式產生，又可以是事實上的組織者和領導者，解決了司法實踐中對“組織者”和“領導者”產生方式的不同而帶來的不同認定問題。黑社會性質組織的“骨干成員”并非是刑法的規(guī)定，其是《2015年紀要》提出的概念，并對“骨干成員”的認定標準進行了說明，是在黑社會性質組織中起更大作用的一部分積極參加者，要求其直接聽命于組織者、領導者，或者比其他積極參加者在組織中所起作用的時間更長。通俗地說，“骨干成員”屬于積極參加者，應按照積極參加者的量刑幅度來量刑，但相比一般的積極參加者量刑較重。由于刑法對黑社會性質組織的不同成員處以不同的刑罰，因此，在司法實踐中，要嚴格按照前面提到的各個會議紀要以及指導意見的規(guī)定，準確認定涉黑組織的組織成員，真正做到不枉不縱。

第四，關于組織紀律，《2000年司法解釋》和《2009年紀要》都對黑社會性質組織的組織紀律進行了要求。其中《2015年紀要》對審查組織紀律的方式和重點進行了明確說明，歸納起來就是“綜合判斷法”，不能僅看內容，而是要結合制定目的和意圖進行綜合判斷，這樣才能更加準確更加全面地確定是否有組織紀律，而且這種組織紀律必須是為了增強實施違法犯罪活動的組織性、隱蔽性而制定或自發(fā)形成的。因此，在司法實踐中，認定黑社會性質組織，必須要調取組織紀律的相關證據，否則因組織特征欠缺，司法中無法認定。

(二)經濟特征的司法認定

黑社會性質組織要想存在、發(fā)展、壯大，經濟基礎是必要的前提和保障，同時這種經濟基礎也是絕大多數黑社會性質組織追求的主要目標?！缎谭ㄐ拚?八)》對其作了具體規(guī)定(3)經濟特征為“有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經濟利益，具有一定的經濟實力，以支持該組織的活動。”。

首先，關于經濟利益的獲取主體、方式以及手段，根據文義解釋，應該是組織利益，即該經濟利益必須是黑社會性質組織獲取的，是一種組織行為，如果某些經濟利益是組織成員個人獲取的，即便手段是非法的，也不能直接認定為該組織的經濟利益。需要強調的是，獲取利益的方式合法與否不影響利益本身的認定，也就是說，該組織獲取經濟利益的方式可以是合法方式，也可以是非法方式，《2009年紀要》《2015年紀要》和《2018年指導意見》對此均作了較為明確的規(guī)定，總結來看，具體包括：(1)非法手段獲取，包括通過違法犯罪活動以及其他不正當手段獲??；(2)合法手段獲取，包括通過合法的投資、生產、經營方式獲?。?3)接受資助獲取，可以是該組織中的成員資助，也可以是組織之外的其他個人、其他組織資助；(4)其他經濟資源，要求必須是黑社會性質組織可以調動或支配的，用途是用于支持組織活動。因此，在司法實踐中，要緊緊依據刑法條文和上述解釋、規(guī)定認定黑社會性質組織的經濟特征，不能進行擴大或縮小解釋。

其次，“具有一定經濟實力”不是必須要在經濟數額或經濟規(guī)模方面達到必要的水平或范圍，雖然《2015年紀要》改變了《2009年紀要》的認定標準，規(guī)定了需要達到的具體經濟數額，但《2018年指導意見》明確對其進行了修正，規(guī)定在司法實踐中不再要求其必須達到一定的規(guī)?；蛱囟〝殿~，只要達到足以支持該組織的運行、發(fā)展以及實施違法犯罪活動即可。此外，從以上分析可以看出，黑社會性質組織獲取的經濟利益和其所具有的經濟實力不能等同，一定時期和范圍內預期的經濟利益也屬于經濟實力的一部分，所以黑社會性質組織具有的經濟實力的價值往往大于其所實際獲取的經濟利益的價值，在處理黑社會性質組織的財產時要特別重視并予以區(qū)分。

第三，關于經濟利益用“以支持該組織的活動”的方式，實踐中要注意這種支持的范圍大小。根據《2009年紀要》和《2015年紀要》的相關規(guī)定，黑社會性質組織獲取的經濟利益，只有全部或部分用于維持該組織的活動、支持組織的生存，或是擴大組織的發(fā)展，才能認定為黑社會性質組織的經濟特征。上述紀要對具體支持方式也采取了列明的方式進行了規(guī)定，具體包括：一是用于支持組織的違法犯罪活動；二是用于維護組織穩(wěn)定、壯大組織勢力、豢養(yǎng)組織成員；三是用于為組織尋求非法保護等。因此，黑社會性質組織獲利后的非法經濟用途，是認定組織經濟特征的關鍵，不能僅考慮組織獲取了多少經濟利益，而不考慮所獲取經濟利益的非法用途。在司法實踐中，不僅要收集和審查黑社會性質組織的經濟利益的證據，也要收集和審查經濟用途非法的相關證據，依法認定經濟特征。

(三)行為特征的司法認定

行為特征是黑社會性質組織犯罪的手段特征，從邏輯關系上看，行為特征是經濟和危害特征的基礎、條件?！缎谭ㄐ拚?八)》從三個方面對此進行了規(guī)定，一是一般會采用非法手段，常見的是“暴力、威脅手段”或者相當于暴力、威脅的其他手段，二是經常性進行這種違法犯罪活動且這種違反犯罪活動是“有組織地”進行，三是從社會影響上看，“為非作惡，欺壓、殘害群眾?！?/p>

首先，關于黑社會性質組織的慣用犯罪手段，從程度和特征上看，一般具有暴力、威脅和有組織性，有時也會采取一些不具有明顯暴力特征的其他手段。這些“其他手段”，表面上看是非暴力的，但實質上仍是以暴力相威脅實施的。對此，《2009年紀要》《2015年紀要》和《2018年指導意見》均作出明確規(guī)定，本文不再贅述。因此，黑社會性質組織必須具備的犯罪手段必須是暴力和威脅，最起碼也應該是以暴力隨時可能發(fā)生相威脅的非暴力手段。反過來看，如果黑社會性質組織所實施的違法犯罪活動，不能體現暴力、威脅或軟暴力手段，那么從行為特征上就不符合黑社會性質組織的必備要件，即便有違法犯罪活動，也不能認定為是該組織實施的，只能依據相關規(guī)定認定為普通的違法犯罪活動。

其次，實施違法犯罪活動是否具有組織性，是區(qū)分個人犯罪和組織犯罪的關鍵，同樣也是認定黑社會性質組織行為特征的關鍵。對此，《2009年紀要》和《2018年指導意見》規(guī)定了五種認定黑社會性質組織實施的違法犯罪活動的情形，總結起來包括三類：一是組織者或領導者直接參與、親自實施的；二是組織者、領導者決定或默許后，由組織成員實施的違法犯罪活動，屬于間接參與或實施；三是基于組織特征，組織成員按照組織紀律或慣例實施的違法犯罪活動，當然這些活動的目的是為了組織利益而非個人利益。雖然《2015年紀要》明確要求《2009年紀要》所規(guī)定的黑社會性質組織實施的五種違法犯罪活動，必須具有較為明顯的組織利益或者組織宗旨特征，否則就不能按照組織行為來處理，應按組織成員個人實施的違法犯罪活動處理，但是《2018年指導意見》在重申《2009年紀要》規(guī)定的五種組織犯罪情形時，并未附加任何條件。因此，在今后的司法實踐中，只要符合上述三類違法犯罪活動情形，就應當認定為黑社會性質組織實施的違法犯罪活動。同時，從犯罪集團的概念和外延看，黑社會性質組織也是犯罪集團的一種，而且性質更為惡劣，犯罪集團的所有認定條件，黑社會性質組織也應滿足。根據我國《刑法》第26條之規(guī)定，犯罪集團以共同實施犯罪作為認定的基本條件。因此，只有黑社會性質組織經常性、多次地實施違法犯罪活動，才符合黑社會性質組織的行為特征。否則，僅有組織實施的違法活動而達不到犯罪的標準，或組織實施的犯罪活動達不到“多次”的認定標準，都不能認定為黑社會性質組織的行為特征。

第三，關于“為非作惡，欺壓、殘害群眾”的認定，《2018年指導意見》對此有明確的規(guī)定，但一定是侵犯不特定多人的權利和利益。因此，認定行為特征時，必須要求黑社會性質組織侵犯不特定多人的權利和利益，要有相應的證據予以證明。若由于特定糾紛而引起的僅侵犯特定人員的權利和利益，就不符合《2018年指導意見》規(guī)定的“為非作惡，欺壓、殘害群眾”認定條件，不能認定為黑社會性質組織的行為特征。

(四)危害特征的司法認定

黑社會性質組織犯罪作為一種刑法規(guī)定的罪名，具有社會危害性是最基本的要求，這種社會危害性就是該罪名的危害特征，且行為特征往往構成組織的獨立違法犯罪。為嚴格依規(guī)依法認定黑社會性質組織犯罪，需要刑法特別規(guī)定其社會危害性。按照《刑法修正案(八)》的規(guī)定，危害特征主要具有三個方面的特點，一是具有社會危害性，造成不良的社會影響，“嚴重破壞經濟、社會生活秩序”；二是稱霸一方的方式包括自己通過暴力手段實施違法犯罪活動而對周邊他人造成心理恐慌，也包括尋求保護傘，利用國家工作人員的包庇或者縱容達到威懾一方的目的；三是影響范圍較大、程度較廣，影響了一定區(qū)域，甚至是某一種或多種行業(yè)，且形成了明顯的非法控制局面。

首先，黑社會性質組織犯罪必須具有社會危害性，嚴重破壞經濟發(fā)展、社會穩(wěn)定和人民生活秩序。根據我國《刑法》第13條之規(guī)定，被評價為犯罪的行為必然要有一定的社會危害性，即法益侵害性，對情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，由于不具有法益侵害性而不能作為犯罪評價。同樣，黑社會性質組織犯罪若無危害特征或危害特征顯著輕微的，就不能評價為構成組織、領導、參加黑社會性質組織罪，即使有其他法益侵害性存在，也只能按行為特征所構成的各罪定罪處罰，相關成員也只能按共同犯罪和集團犯罪的處罰原則進行處罰。需要注意的是，相關會議紀要或解釋規(guī)定了“黑社會性質組織并非四個特征都很明顯，需要認真分析其內在聯系，準確評價”，在司法實踐中對此應理解為其他三個特征可以綜合評價，但危害特征是應當明顯具備且必不可少的特征。另外需要注意的是，黑社會性質組織可以利用國家工作人員的包庇、縱容，造成更大的危害后果，但這些都是形成其危害特征的方式，并非黑社會性質組織犯罪必須有國家工作人員的包庇或縱容。因此，是否有國家工作人員的庇護或縱容，即是否有“保護傘”，并不影響黑社會性質組織犯罪的認定。

其次，關于危害影響的區(qū)域或行業(yè)范圍，應結合黑社會性質組織對經濟、社會生活秩序的破壞程度綜合判斷。“一定區(qū)域”不能絕對量化評價，但是應該在一定空間內具備一定的社會功能。若一個區(qū)域的人口數量、流量、經濟規(guī)模較小，即使黑社會性質組織對該區(qū)域進行了非法控制，但也很難達到上述規(guī)定的程度，無法認定為“一定區(qū)域”。例如行為人對某建材市場的“三輪車貨運”進行了非法控制，不允許團伙外的三輪車司機進入該市場，且要求團伙內的三輪車司機統(tǒng)一定高價運輸，導致來該市場購買建材且無自行運輸能力的購買人不得不多花建材運輸費。但由于該行為達不到“嚴重破壞經濟、社會生活秩序”的程度，不滿足危害特征的認定條件，行為人就不能認定黑社會性質組織?！耙欢ㄐ袠I(yè)”是指一定區(qū)域內的同種生產、經營活動，既包括合法行業(yè)，也包括非法行業(yè)，但同樣需要具有一定的數量規(guī)模，至少應該是對該區(qū)域內的兩家以上大部分同種生產、經營活動形成非法控制或重大影響。否則，就無法認定該組織的活動對“一定行業(yè)”形成非法控制或重大影響，從罪名上也就不能認定該組織的違法犯罪活動構成黑社會性質組織犯罪。

第三，關于“形成非法控制或者重大影響”的認定，《2009年紀要》明確了司法實踐中認定該問題的八種情形，《2015年紀要》對《2009年紀要》所列舉的八種情形進行了細化解釋，《2018年指導意見》重申了《2009年紀要》的八種情形，只是對第一種情形進行了部分修改，強調“致使多名群眾不敢通過正常途徑舉報、控告”。由于《2018年指導意見》未對《2015年紀要》關于八種情形的細化解釋進行評價，因此，《2015年紀要》的細化解釋仍然在適用。在司法實踐中，應根據《2018年紀要》所列舉的八種情形和《2015年紀要》對該八種情形的解釋，結合“一定區(qū)域”和“一定行業(yè)”的正確理解和適用，綜合分析黑社會性質組織的危害特征，即組織、領導、參加黑社會性質組織罪的法益侵害性。

三、結語

依法打擊黑惡勢力犯罪，事關社會大局穩(wěn)定和國家長治久安。在司法實踐中，要嚴格按照黑社會性質組織的“四個特征”，結合刑法、相關立法、司法解釋以及歷年會議紀要精神，準確把握和認定黑社會性質組織犯罪，做到不枉不縱，依法懲處犯罪，維護社會公平正義，實現國家長治久安。