劉小楠

(中國政法大學(xué)，北京 100089)

西方女權(quán)運動產(chǎn)生之初就對女性的法律權(quán)利，如受教育權(quán)和就業(yè)權(quán)給予關(guān)注，但隨著女性選舉權(quán)斗爭久拖不決，女權(quán)運動越來越集中到爭取選舉權(quán)這一目標上，關(guān)于女性其他權(quán)利的斗爭都一度擱置下來[1]7。女權(quán)主義運動第一次浪潮結(jié)束以后(1)學(xué)者對西方女權(quán)運動第一次高潮的起始時間說法不一，一般認為始于18世紀末19世紀初，結(jié)束于20世紀20年代。美國女權(quán)主義運動的第一次高潮一般是指從1848年在紐約州塞尼卡·福爾斯村(The Seneca Falls)召開的美國第一屆婦女權(quán)利大會到1920年美國憲法第19修正案賦予婦女選舉權(quán)；第二次高潮描述了大約從1960年到現(xiàn)在的發(fā)展。，年輕一代女性不再像她們的母親那樣熱心于女權(quán)運動，攻讀碩士學(xué)位的女性以及用其所獲的本科學(xué)位就業(yè)的女性在人數(shù)上第一次呈下降趨勢。女性婚齡提前，隨著媒體對傳統(tǒng)家庭觀念的強化宣傳以及對生物決定論和性別本質(zhì)主義思想的傳播，女性更熱衷于家務(wù)勞動，認為家庭是女性的領(lǐng)域，家庭主婦和母親是女性應(yīng)擔任的角色[1]16。

1963年，被譽為“現(xiàn)代美國女權(quán)運動之母”的貝蒂·弗里丹(Betty Friedan)的《女性的奧秘》(TheFeminineMystique)一書的出版被認為是美國女權(quán)運動第二次浪潮的開端[2]。此書正是描述了這個時期女性所面臨的困惑，再次喚起女性的自我意識覺醒，從而直接推動了美國女權(quán)主義運動第二次浪潮的興起。女權(quán)主義運動第二次浪潮一開始就是以打破公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域的性別角色的劃分，推動女性享有參政權(quán)、受教育權(quán)和就業(yè)權(quán)三大目標為己任的。

西方女權(quán)主義法學(xué)(2)西方女權(quán)主義運動的第二次高潮發(fā)生在美國，而女權(quán)主義法學(xué)正是產(chǎn)生于這個時期，因此美國女權(quán)主義法學(xué)在西方女權(quán)主義法學(xué)中占有非常重要的地位。同時，美國也是第二次世界大戰(zhàn)后法理學(xué)研究的中心以及與女權(quán)主義法學(xué)密切相關(guān)的批判法學(xué)、后現(xiàn)代主義法學(xué)的研究中心。因此，本文關(guān)于西方女權(quán)主義法學(xué)的討論以美國的情況為主。產(chǎn)生于20世紀六七十年代，與女權(quán)主義運動的第二次浪潮接踵而來。女權(quán)主義法學(xué)研究范圍廣泛，具有高度的理論性和實踐性，其內(nèi)部可以劃分為很多不同的流派，自由主義女權(quán)主義法學(xué)、文化女權(quán)主義法學(xué)、激進女權(quán)主義法學(xué)和后現(xiàn)代女權(quán)主義法學(xué)是其中比較主要的四個流派(3)此種劃分方法可見于很多女權(quán)主義法學(xué)著作，參見Patricia A.Cain：Feminism,and the Limits of Equality,from Feminist Legal Theory:Foundations，edited by D.Kelly Weisberg,Temple University Press,1991:237。。雖然女權(quán)主義法學(xué)的不同流派在很多方面存在著分歧，但都是基于追求性別平等這一出發(fā)點，提出不同的理論、策略和方法。女權(quán)主義法學(xué)的各個流派對于平等的討論(4)關(guān)于女權(quán)主義法學(xué)的平等理論詳見劉小楠：《美國女權(quán)主義法學(xué)平等與差異觀研究》，《社會與法制發(fā)展》2005年第3期，第147～154頁。是女權(quán)主義法學(xué)理論的核心問題，同時這些探討也推進了國際公約和國內(nèi)法中性別平等和性別歧視概念的界定和深化，在女性獲得平等的就業(yè)機會、職業(yè)發(fā)展機會和薪酬待遇、完善生育保障制度、消除職場性騷擾等方面發(fā)揮了積極作用，推動了相關(guān)立法和司法的不斷完善，促進了女性平等工作權(quán)的實現(xiàn)。

一、性別平等和性別歧視概念的界定和深化

平等與不歧視原則是人權(quán)法的基本原則和價值。目前，國際公約與各國國內(nèi)法都普遍禁止工作領(lǐng)域中基于性別的歧視，致力于促進工作場所的性別平等。同時，性別平等和性別歧視的含義也一直處于發(fā)展之中。性別平等和性別歧視的法律界定與女權(quán)主義法學(xué)理論和實踐推動密切相關(guān)，二者相互影響和促進。

(一)形式平等和直接歧視

平等觀念在誕生之初就直接指向封建等級制度，意在打破身份的桎梏。因此，早期平等觀念訴諸于抽象意義上人性的同質(zhì)性，忽略現(xiàn)實中人與人之間的差異，既然在抽象意義上人人平等，自然應(yīng)當享受相同的對待。西方女權(quán)主義法學(xué)產(chǎn)生之初主張的就是這種形式平等，早期反歧視法律中所促進的性別平等以及禁止的性別歧視也始于形式平等和直接歧視。

自由主義女權(quán)主義法學(xué)是上世紀70年代占主流的女權(quán)主義法學(xué)流派，其所倡導(dǎo)的性別平等主要是形式平等和機會均等，即“公正在于同類同等對待，不同類不同等對待”。因此自由主義女權(quán)主義者淡化男女之間的差異，著力論證女性在理性和智力上與男性相比并無不同，因此應(yīng)當享有相同的機會和權(quán)利，受到同等的對待。

早期的女權(quán)主義者把實現(xiàn)性別平等看成是女性獲得與男性一樣的法律上的平等權(quán)利，他們認為現(xiàn)有法律基本上遵循了人人平等的原則，因此通過法律體制內(nèi)的改良，把現(xiàn)有法律上的平等和自由進一步擴展到女性身上就可以實現(xiàn)性別平等。所以，在這個時期，女權(quán)主義者主要努力消除女性在公共領(lǐng)域中所面臨的無法與男子享有同等待遇的法律障礙，致力于打破法律中基于性別的區(qū)別對待，反對法律以“保護”女性為名而“合法”剝奪女性的權(quán)利、限制女性的自由[3]16-17。

自由主義女權(quán)主義法學(xué)主張，女性應(yīng)與男性平等地參與各種立法，廢除歧視性法律，制訂反歧視法，用法律手段加速性別平等的推行。20世紀70年代以后,各國出現(xiàn)大量專門的禁止性別歧視的單行立法。如，英國的《平等報酬法》《性別歧視法》，美國的《懷孕歧視法》，澳大利亞的《反性別歧視法》，法國的《男女職業(yè)平等法》，愛爾蘭的《男女就業(yè)平等法》，等等。各國早期的反歧視立法一般都強調(diào)法律面前人人平等，禁止基于性別的差別對待。早期的國際文件，如《世界人權(quán)宣言》(5)《世界人權(quán)宣言》第1條即規(guī)定：“人人生而自由，在尊嚴和權(quán)利上一律平等。他們賦有理性和良心，并應(yīng)以兄弟關(guān)系的精神相對待?！钡?條規(guī)定：“人人有資格享有本宣言所載的一切權(quán)利和自由，不分種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產(chǎn)、出生或其他身分等任何區(qū)別。”第7條規(guī)定：“在法律面前人人平等，并有權(quán)享受法律的平等保護，不受任何歧視。人人有權(quán)享受平等保護，以免受違反本宣言的任何歧視行為以及煽動這種歧視的任何行為之害?！薄督?jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約》(6)《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約》第2條第2款要求締約各國保證，“本公約所宣布的權(quán)利應(yīng)予普遍行使，而不得有例如種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產(chǎn)、出生或其他身份等任何區(qū)分”。第3條強調(diào)：“本公約締約各國承擔保證男子和婦女在本公約所載一切經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利方面有平等的權(quán)利。”《1958年消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》(國際勞工組織第111號公約)(7)《1958年消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》第1條把就業(yè)歧視定義為“基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會出身等原因，具有取消或損害就業(yè)或職業(yè)機會均等或待遇平等作用的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠?！钡葒H文件中也都規(guī)定了禁止性別歧視的一般義務(wù)。與形式平等相對應(yīng)，最初國際公約和國內(nèi)法律側(cè)重于國家和個人承擔消極的不歧視義務(wù)，其所禁止的性別歧視強調(diào)的主要是直接歧視?！爸苯悠缫暭刺幱谕瑯忧闆r下的一個人因為一種禁止的理由所受待遇不如另一個人。”(8)經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利委員會第20號一般性意見，第10段(a)。也就是說，相同情況相同處理是平等，相同情況不同處理即是歧視。例如，男女同工不同酬或者女性沒有平等獲得男性所享有的就業(yè)、職業(yè)培訓(xùn)或晉升的機會，都是直接性別歧視。

(二)實質(zhì)平等與間接歧視

早期女權(quán)主義法學(xué)倡導(dǎo)的淡化性別差異和機會均等，有助于打破傳統(tǒng)的公私領(lǐng)域的二分模式，一定程度上改變了男主外女主內(nèi)、女性被局限于私人領(lǐng)域的狀態(tài)。但形式平等也存在局限性，容易忽視男女之間的生理性別(sex)和社會性別(gender)差異，忽視女性的需求及較難取得某些機會的現(xiàn)實。為了彌補形式平等的缺陷，解決女性面臨的新問題，20世紀70年代后期開始，以文化女權(quán)主義和激進女權(quán)主義為代表的女權(quán)主義法學(xué)家開始強調(diào)真正的男女平等尚未實現(xiàn)，女權(quán)主義的視野應(yīng)超出男女同等對待，需要深挖和揭露性別不平等的根源。

文化女權(quán)主義法學(xué)認為女性的生理特征尤其是生育能力，是使其陷于不利地位的主要原因。文化女權(quán)主義者轉(zhuǎn)而弘揚女性特質(zhì)和母性，主張平等意味著女性與男性不同的地方就要被不同對待，而不是要求女性必須要和男人一樣才能獲得平等。美國法學(xué)家羅賓·韋斯特(Robin West)主張，現(xiàn)代法學(xué)理論是在本質(zhì)上帶有男性特質(zhì)的理論，女性的經(jīng)歷和需求經(jīng)常是被忽視的，女性和她們的價值觀沒有被體現(xiàn)到當代法學(xué)中去。盡管現(xiàn)代西方法治模式下的抽象的權(quán)利保護原則與女性的生活體驗相距甚遠，但是卻被當作對所有人普遍適用的標準。女權(quán)主義法學(xué)理論應(yīng)該反映女性的生活現(xiàn)實，即她們本質(zhì)上的聯(lián)系性和關(guān)懷性。法律應(yīng)該反映女性的需要和經(jīng)歷，這才是真正的平等[4]。

激進女權(quán)主義法學(xué)家受到批判法學(xué)的影響，進一步對法律的客觀性和看起來客觀中立而實際上以男性為標準的平等表示質(zhì)疑。激進女權(quán)主義者開始打破自由主義法學(xué)的平等框架，強調(diào)社會對性別的建構(gòu)，對父權(quán)制和性別等級制度進行批判，主張國家和法律都是體現(xiàn)和維護男性統(tǒng)治的工具，是父權(quán)制在政治和法律上的體現(xiàn)。比如，美國激進女權(quán)主義法學(xué)家凱瑟琳·麥金農(nóng)(Catharine A.Mackinnon)教授認為，“從法學(xué)上看，國家是男性的，這意味著國家在法律和社會的關(guān)系上采用的是男性權(quán)力的立場”，“法律用男性認識和對待女性的方式來認識和對待女性”[5]233,235。

1980年代以后，女權(quán)主義者把傳統(tǒng)女性工作的貶值、玻璃天花板現(xiàn)象(glass ceiling)(9)通常專指女性所遭遇的在工作中升職時遇到的一種無形的障礙，使女性不能獲得較高的職位。、法律和生活中隱含的男性標準、性暴力等現(xiàn)象和問題推到討論的前沿。這一時期的女權(quán)主義法學(xué)理論主要試圖解釋“為什么平等階段的自由主義女權(quán)主義學(xué)說是不充分的，女性進入男性統(tǒng)治的領(lǐng)域并不是平等的全部含義”[3]39。如果男女不在同一個起點上，相同對待永遠無法達成真正意義上的平等。也就是說，性別平等應(yīng)該超越形式平等。

女權(quán)主義法學(xué)開始揭示結(jié)構(gòu)性歧視，人們習(xí)以為常的一些看似中立的標準如何以男性為中心，強化女性的依附地位，并闡釋這些隱含的男性標準背后的根源——男女權(quán)力上的不均衡。比如，在很多國家普遍執(zhí)行的每天8小時、每周40小時的工作制同樣適用于男性和女性，看似客觀中立，但是對有家庭照顧責任的人是非常不利的。由于在實踐中，女性往往是家庭照顧責任的主要承擔者，在一個期望女性來承擔主要養(yǎng)育子女任務(wù)的社會中，女性與男性相比更易受全職工作時間的不利影響，在這個“中立”標準掩蓋之下的是男性的特權(quán)。因此，必須把性別因素考慮到工作日的設(shè)計中去，不能以不承擔養(yǎng)育子女責任的勞動者作為參照的統(tǒng)一標準[6]。麥金農(nóng)反對用“同/異”模式(sameness/difference)來討論性別平等問題，認為以男性為標準的形式平等和對女性的“特殊保護”都不是真正的性別平等[5]318-346。根據(jù)麥金農(nóng)的宰制理論(Dominance Approach)，分析一種行為是否是歧視性的，唯一要看的問題是這種行為是否導(dǎo)致了維持和強化性別等級制度，即男性的統(tǒng)治地位。如果一種規(guī)定造成社會不平等，而受害者正是由于自身性別而受到傷害，這種規(guī)定就是歧視性的[7]107。比如，以保護胎兒為理由把婦女從某種工作中排除出去的政策使婦女的經(jīng)濟依附地位長期存續(xù)，這種政策應(yīng)被推定為無效。相反，為提高婦女地位所采取的特別措施就是合法的。

女權(quán)主義法學(xué)對法律制度中隱含的男性標準的揭示，加深了女權(quán)主義法學(xué)研究的深度。學(xué)者們質(zhì)疑傳統(tǒng)的性別分工和性別刻板印象，同時致力于揭示法律中的性別盲點，揭示“中立”標準掩蓋下的男性標準和男性特權(quán)，以及對女性經(jīng)歷和需求的忽視、遺漏而造成的間接性別歧視。他們認識到，對處于不同地位的人同一對待會導(dǎo)致不公正，僅在現(xiàn)有法律體制內(nèi)賦予女性與男性相同的權(quán)利并不能真正實現(xiàn)性別平等，法律中體現(xiàn)和保障女性的需求也并非是給予女性特殊照顧，而是實現(xiàn)真正平等的必要的手段。所以，其開始追求一種實質(zhì)上的性別平等。也有學(xué)者開始強調(diào)實質(zhì)平等的變革維度(transformative dimension)，即包容差異，致力于實現(xiàn)結(jié)構(gòu)性變革，而非以犧牲平等為代價機械地追求一致性[8]。

女權(quán)主義平等理論的發(fā)展與法律中平等和歧視內(nèi)涵的發(fā)展是一致的。上世紀80年代，國際公約及各國立法開始明確把實質(zhì)平等作為追求的目標，并把間接歧視作為法律禁止歧視的形式之一。比如1979年通過的聯(lián)合國《消除對婦女一切形式歧視公約》改變了傳統(tǒng)的人權(quán)框架局限于形式上的機會平等的情況，不僅要求男女起點上平等，也倡導(dǎo)通過創(chuàng)造有利于實現(xiàn)結(jié)果平等的環(huán)境賦予婦女權(quán)力。該公約第4條規(guī)定，為加速實現(xiàn)男女在事實上的平等而采取的暫行特別措施(10)暫行特別措施是各國為了加速實現(xiàn)男女事實上的平等而采取的臨時性階段性的各種立法、行政和政策、慣例等。和為保護母性而采取的特別措施不得視為歧視。因為“平等和不歧視原則本身并不始終足以保證真正的平等。有時還需要采取暫行特別措施，以便使處于不利地位或受到排擠的個人或群體提升到與他人實際相同的地位。暫行特別措施的目的是不僅要實現(xiàn)男女在法律上或形式的平等，而且還要實現(xiàn)實際上的或?qū)嵸|(zhì)上的平等。但是，實施平等原則有時候要求締約國采取優(yōu)惠婦女的措施，以便削弱或消除維持歧視的狀況。只要這些措施對于消除實際上的歧視是有必要的，而且在實際平等得以實現(xiàn)之后不復(fù)采用，這種不同待遇就是合情合理的?！?11)經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利委員會第16號一般性意見，第15段。此外，為保護母性而采取的特別措施也是實現(xiàn)真正平等的必要條件。只有通過積極的生育保障制度才能使女性在工作場所享有平等機會，不因母職而遭受不利待遇。因此，有時候?qū)δ信葘Υ遣磺‘數(shù)?，還必須考慮到婦女和男子的生理差異以及社會和文化造成的差別。在某些情況下，在實現(xiàn)機會平等的基礎(chǔ)上還要顧及實質(zhì)上的平等，給予男女不同待遇以糾正這些差別。可見，《消除對婦女一切形式歧視公約》等國際文件中關(guān)于女性賦權(quán)(women empowerment)以及為追求實質(zhì)平等而采取的暫行特別措施與保護母性的特別措施不屬于歧視等理念和規(guī)定，與這一時期的女權(quán)主義法學(xué)平等理論是一脈相承、相互呼應(yīng)的。

各國(地區(qū))的平等法(或反歧視法)也開始強調(diào)對實質(zhì)平等的追求。比如，我國臺灣地區(qū)的《性別平等教育法》強調(diào)是“為促進性別地位的實質(zhì)平等，消除性別歧視，維護人格尊嚴，厚植并建立性別平等的教育資源與環(huán)境”。其《性別工作平等法》第1條指出“為保障性別工作權(quán)之平等，貫徹憲法消除性別歧視、促進性別地位實質(zhì)平等之精神，爰制定本法。”西班牙的《男女平等組織法》總則中強調(diào)：“為了實現(xiàn)男女之間真正的有效的平等，本法提出了一個采取積極行動的總體框架?！?/p>

國際公約和國內(nèi)法中對歧視的界定也從直接歧視擴展到間接歧視(12)在美國法律中，直接歧視和間接歧視分別被稱為差別對待歧視(disparate treatment)和差別影響歧視(disparate impact)。。雖然《消除對婦女一切形式歧視公約》中沒有明確規(guī)定間接歧視，但消除對婦女歧視委員會(13)消除對婦女歧視委員會是根據(jù)《消除對婦女一切形式歧視公約》建立并監(jiān)督其執(zhí)行情況的條約機構(gòu)?！断龑D女一切形式歧視公約》是一部動態(tài)的發(fā)展的公約，消除對婦女歧視委員會通過發(fā)表一般性建議對公約內(nèi)涵進行更有社會性別意識的解釋。第28號一般性建議明確了對婦女的間接歧視是指，一項法律、政策、方案或做法看似對男性和女性無任何傾向，但在實際中有歧視婦女的效果。根據(jù)瑞典《反歧視法案》，間接性別歧視是指某人因某一規(guī)定、標準或程序的適用而處于劣勢，此種規(guī)定、標準或程序看似中立，但可能使得特定性別的人處于特定的劣勢，除非此種規(guī)定、標準或程序具有合法的目的且所使用的方式對于達成該目的是適當和必要的。比如，非全日制員工(part-time worker)中絕大多數(shù)是女性，女性由于生育和主要承擔家庭照顧責任無法從事全日制工作，或者由于生育中斷職業(yè)生涯后，很難再回到全日制的職業(yè)軌道上，因此主動選擇或者被動從事非全日制臨時性工作。如果對非全日制員工和全日制員工同工不同酬，即盡管非全日制員工和全日制員工的工作性質(zhì)或內(nèi)容相同，但所獲的時薪和福利待遇差別較大，對非全日制員工的不利影響構(gòu)成了間接的性別歧視[9]。

間接歧視的產(chǎn)生不僅僅與不同性別群體之間的自然差異有關(guān)，往往也與歷史上存在的性別歧視、現(xiàn)存的性別定型觀念和文化以及社會結(jié)構(gòu)密切相關(guān)?！叭绻?、政策和方案基于似乎不分性別但實際上對婦女有不利影響的標準，則會發(fā)生間接歧視婦女的情況。不分性別的法律、政策和方案保留過去歧視婦女的后果可能并非故意，以男人生活方式為模式因而未考慮到與男子生活方式不同的婦女生活經(jīng)歷也可能出于無心。存在這些區(qū)別是因為基于男女生理區(qū)別對婦女的陳規(guī)定型期望、態(tài)度和行為，還可能因為普遍存在的男尊女卑現(xiàn)象?！?14)消除對婦女歧視委員會第25號一般性建議，注1。之所以要對間接歧視加以禁止，是“因為明顯中性的措施沒有考慮原本存在的不平等狀況。此外，因為不承認歧視的結(jié)構(gòu)和歷史模式以及男女之間不平等的權(quán)力關(guān)系，可能使現(xiàn)有的不平等狀況因間接歧視更為惡化?！?15)消除對婦女歧視委員會第28號一般性建議，第16段。因此，正如西班牙《男女平等組織法》總則中強調(diào)的，“實際上，我們需要通過立法行動，來與因性別而仍然存在的直接或間接的所有歧視現(xiàn)象作斗爭，同時推動男女間真正的平等，消除任何阻擋我們達到目標的障礙和社會固有觀念”。

(三)關(guān)注普遍差異的實質(zhì)平等與交叉歧視

受后現(xiàn)代思潮和多元文化運動的影響，1990年代開始興起的后現(xiàn)代女權(quán)主義者不僅反對生理決定論，也反對性別本質(zhì)主義甚至性別概念本身。女權(quán)主義法學(xué)轉(zhuǎn)而不僅關(guān)注男女兩性之間的差異，也關(guān)注不同女性個體之間的差異，強調(diào)婦女是一個巨大的、具有驚人多樣性的群體，不同群體女性所經(jīng)歷的歧視不同，而且也用不同的方法來應(yīng)付歧視和壓迫。女權(quán)主義法學(xué)更加關(guān)注以往被忽略的處于更邊緣地位的女性亞群體的狀況，以期避免用女性群體中相對掌握了話語權(quán)的亞群體(如白人中產(chǎn)階級異性戀非殘障女性)的經(jīng)歷和需求掩蓋女性群體內(nèi)部的差異和不同需求。

女權(quán)主義學(xué)者開始認為沒有對所有女性都有利的單一的理論，沒有單一的改革和目標能滿足所有女性的最大利益。因此，尋求統(tǒng)一的適用于所有女性的平等標準是不明智的[10]。如果把女性作為一個同類群體來對待，使用一個統(tǒng)一抽象的平等標準，對那些往往面臨著交叉歧視的更邊緣更弱勢的女性是不公平。相反，用復(fù)合視角去解釋種族、階級、性別等因素如何以多種方式相互交叉，對特定的女性亞群體產(chǎn)生不同形式的影響和歧視，從不同群體婦女的不同角度來考慮法律政策要比單一的無法實現(xiàn)的女權(quán)主義平等策略更合理。因此，倡導(dǎo)把性別差異與民族、種族、膚色、階級、宗教信仰、性傾向等差異相結(jié)合的多元動態(tài)的平等與差異觀。美國學(xué)者凱泊勒·克琳蕭(Kimberle Crenshaw)把復(fù)合視角引入到法學(xué)研究中，給反歧視法提供了實踐性的指導(dǎo)。為了糾正由于互相排斥的分類而引起的異?，F(xiàn)象，克琳蕭提出了一種“交叉”理論，她認為傳統(tǒng)的反歧視法把各種歧視看成是分離的并且是互相排斥的，傾向于把各種不同的歧視分別處理，很難認識到各種形式的歧視之間如何彼此強化。因此，應(yīng)該從理論上對反歧視法的局限性發(fā)起挑戰(zhàn)[11]。

女權(quán)主義法學(xué)的理念也推動了國際公約和國內(nèi)法中對交叉歧視(也稱“復(fù)合歧視”或者“多重歧視”)的認識和認定。消除對婦女歧視委員會第28號一般性建議中指出，以生理性別和社會性別為由對婦女的歧視與影響婦女的一些其他因素息息相關(guān)，如種族、族裔、宗教或信仰、健康狀況、年齡、階級、種姓、性傾向和性別認同等。以生理性別或社會性別為由的歧視對這類群體婦女的影響程度或方式不同于對男子的影響(16)消除對婦女歧視委員會第28號一般性建議，第18段。。由于人的身份的復(fù)雜性以及面臨多重歧視的可能性，消除對婦女歧視委員會要求，締約國應(yīng)尤為重視被邊緣化最為嚴重的婦女以及遭受各種形式交叉歧視的婦女群體。締約國必須從法律上承認這些交叉形式的歧視以及對相關(guān)婦女的綜合負面影響，并禁止這類歧視。消除對婦女歧視委員會締約國還需制定和實施消除這類歧視的政策和方案，包括酌情采取暫行特別措施，消除對婦女的多種形式的歧視及其對婦女產(chǎn)生的復(fù)合不利影響(17)消除對婦女歧視委員會第28號一般性建議，第18段。。此外，一些國家的國內(nèi)法也開始關(guān)注復(fù)合歧視問題，比如英國2010年的《平等法》有專門對“復(fù)合歧視：雙重特征”的規(guī)定，即如果乙因為同時具有兩個受保護的特征(年齡、殘障、性別重置、種族、宗教或信仰、性別和性傾向)，而受到比不具備這兩個特征中任一特征的人更加不利的對待，則乙可能遭受到復(fù)合歧視。

二、促進女性平等就業(yè)機會和職業(yè)發(fā)展機會

女權(quán)主義法學(xué)平等理論除了擴展和深化法律中對于性別平等和性別歧視的界定和分類，在實踐中也推動了相關(guān)立法和司法的不斷完善，促進了女性平等工作權(quán)的實現(xiàn)。其中在促進女性平等就業(yè)機會和職業(yè)發(fā)展機會方面發(fā)揮的作用尤為明顯。

自由主義女權(quán)主義淡化男女差別，反對法律上基于性別的分類，打破傳統(tǒng)的女性缺乏理性、只適合于在私人領(lǐng)域活動的傳統(tǒng)性別分工和性別刻板印象，開始扭轉(zhuǎn)社會傳統(tǒng)觀念對女性的陳腐認識，使“男女平等”的口號深入人心，為幫助婦女走出家庭、進入原來由男性統(tǒng)治的領(lǐng)域開辟了道路。尤其是他們強調(diào)女性在智力上和理性上與男性并無本質(zhì)差別、女性有根據(jù)自身利益作出理性選擇的權(quán)利和能力，這無疑增強了女性的主體性和自信心。1970年代，在女權(quán)運動的推動下，女性在高校中的人數(shù)迅速增加，尤其是在研究生教育上尤為明顯。在就業(yè)領(lǐng)域，女性開始進入醫(yī)學(xué)、法學(xué)等過去男性主導(dǎo)的職業(yè)領(lǐng)域，甚至也開始從事藍領(lǐng)工作，或進入科學(xué)領(lǐng)域并開始擔任常青藤大學(xué)中的教授職位。由于自由主義女權(quán)主義法學(xué)也強調(diào)重新塑造家庭關(guān)系、男女分攤家庭責任，從而一定程度上也幫助女性從繁重的家庭負擔中解脫出來，可以兼有工作和家庭。

社會性別概念和反本質(zhì)主義的運用也有助于女性擺脫限制其職業(yè)發(fā)展的“雙重束縛”?！半p重束縛”主要是指由于二元思維邏輯和性別本質(zhì)主義而導(dǎo)致女性在工作中經(jīng)常面臨的困境。由于人們習(xí)慣性地認為傳統(tǒng)的男性工作領(lǐng)域只適合具有男性氣質(zhì)的人，一個有女性氣質(zhì)的人從事這種工作往往被認為是不勝任或者不適合的；而如果一個女性表現(xiàn)出男性氣質(zhì)以適應(yīng)這種工作環(huán)境，則又會因缺乏“女人味”而不受歡迎，因此，進入傳統(tǒng)男性領(lǐng)域的女性經(jīng)常處于一種進退兩難的境地。

社會性別概念的提出源于女權(quán)主義者對“生物決定論”的反思和駁斥。社會性別是指“社會意義上的身份、歸屬和婦女與男子的作用，以及社會對這類生理差異賦予的社會和文化含義，正是這類社會意義導(dǎo)致男子與婦女之間的等級關(guān)系，還導(dǎo)致男子在權(quán)力分配和行使權(quán)利方面處于有利地位，婦女處于不利地位。婦女和男子這種社會定位受到政治、經(jīng)濟、文化、社會、宗教、意識形態(tài)和環(huán)境因素的影響，也可通過文化、社會和社區(qū)的力量加以改變?！?18)消除對婦女歧視委員會第28號一般性建議，第5段。社會性別概念的提出和廣泛使用是為了反擊和回應(yīng)一些人試圖以所謂科學(xué)和自然的依據(jù)來反對性別平等。一些女權(quán)主義學(xué)者主張，“女性”是生物學(xué)上的分類，是自然而然產(chǎn)生的差異，但女性行為模式和角色則是在生物分類基礎(chǔ)上的社會構(gòu)建，是各種社會歷史的創(chuàng)造物。激進女權(quán)主義者尤其強調(diào)，任何事物都要從社會性別的視角來分析，要在社會性別視角下重新認識社會體制與個人的關(guān)系。后現(xiàn)代反本質(zhì)主義思想不僅使女權(quán)主義者開始關(guān)注處于邊緣地位的女性亞群體的特殊生活經(jīng)歷和需要，也強調(diào)人的身份認同的復(fù)雜性、多元性、表演性、社會性和不確定性，有助于女性擺脫因傳統(tǒng)本質(zhì)化的性別概念和性別分類的束縛。

女權(quán)主義者強調(diào)性別的社會建構(gòu)，并致力于解構(gòu)女性本質(zhì)，淡化“男性氣質(zhì)”“女性氣質(zhì)”，為女性擺脫“雙重束縛”提供了理論上的基奠和觀念轉(zhuǎn)化的指引。同時，女性主義法學(xué)理論也推動了立法和司法的變化，促進保障不同性別群體平等就業(yè)機會和職業(yè)發(fā)展機會的法律的不斷完善和強化。

首先，法律中所禁止的性別歧視的“性別”內(nèi)涵有了擴展。雖然“性別”是國際公約和各國立法中普遍禁止的一種就業(yè)歧視事由，但是法律中“性別”的涵義也隨著女性主義理論的發(fā)展有所變化。1979年《消除對婦女一切形式歧視公約》通過的時候，社會性別(gender)這一概念還沒有被廣泛使用，因此公約中僅提到基于生理性別(sex)的歧視。但是2010年的消除對婦女歧視委員會的第28號一般性建議明確指出，公約中的“性別”既包括生理性別也包括社會性別。“生理性別”一詞指的是男性與女性的生理差異。而“社會性別”一詞指的是社會意義上的身份、歸屬和女性與男性的作用，以及社會對這類生理差異賦予的社會和文化含義。正是社會性別導(dǎo)致男性與女性之間的等級關(guān)系，還導(dǎo)致男性在權(quán)力分配和行使權(quán)利方面處于有利地位，女性處于不利地位。女性和男性的這種社會定位受到政治、經(jīng)濟、文化、社會、宗教、意識形態(tài)和環(huán)境因素的影響，也可通過文化、社會和社區(qū)的力量加以改變。雖然《消除對婦女一切形式歧視公約》僅僅提到基于生理性別的歧視，但結(jié)合其他條款，如，其第一條關(guān)于歧視的定義明確表明，實際上《消除對婦女一切形式歧視公約》也涵蓋了基于社會性別的歧視(19)消除對婦女歧視委員會第28號一般性建議，第5段。。再如，美國《1964年民權(quán)法案》第七章是美國聯(lián)邦層面最為重要的反就業(yè)歧視法律源淵，其規(guī)定禁止基于種族、膚色、宗教信仰、性別和來源國的歧視。立法之初，性別僅指生理性別,而且只包括男性和女性，之后美國聯(lián)邦最高法院在1989年判決的普華永道訴霍普金斯一案(20)Price Waterhouse v.Hopkins，490 U.S.228 (1989)。中對“性別”概念進行了擴大解釋。該案中，在一家大會計事務(wù)所工作的女性安·霍普金斯(Ann Hopkins)工作業(yè)績卓著，但是沒能成功地晉升為合伙人。至少部分原因是由于她的上司們認為她的行為舉止和穿衣打扮過于男性化。也就是說，安·霍普金斯在會計師事務(wù)所這一傳統(tǒng)男性占主導(dǎo)的行業(yè)中，面臨著“雙重束縛”的困境，無論其性別氣質(zhì)和性別表達如何，都可能無法打破職場的玻璃天花板。聯(lián)邦最高法院在該案的判決中認為《1964年民權(quán)法案》第七章不僅禁止基于“性別”的歧視，還禁止基于“某人沒有表現(xiàn)出其生理性別特質(zhì)”的歧視。聯(lián)邦最高法院將這種情況定義為禁止基于“性別角色刻板印象”(gender role stereotyping)的歧視。這一解釋實際上是對“性別歧視”進行了擴大解釋，從生理性別擴展到社會性別。同時，性別歧視也從禁止對男性或女性的歧視，擴展到基于性別表達、性別認同、性傾向的歧視。比如， 2020年6月，美國最高法院的跨性別案件中，明確認定《1964年民權(quán)法案》禁止的性別歧視包含對同性戀和跨性別者的歧視，也就是把基于性傾向和性別認同的歧視認定為性別歧視的一種(21)Bostock v.Clayton County,Georgia 140 S.Ct.1731 (2020)。。越來越多的國家(地區(qū))的平等法(反歧視法)把性別、性別認同、性別表達、性傾向等并列作為禁止歧視的事由，比如，瑞典2008年通過的《反歧視法案》在原有立法已經(jīng)禁止基于性別和性傾向的歧視之外，又新增了“跨性別的身份認同或表達”這一禁止歧視的事由。挪威《平等與反歧視法》也明確禁止基于性別、性別認同、性別表達、性傾向的歧視。英國的《平等法》禁止基于性別、性傾向和性別重置(gender reassignment)的歧視。我國臺灣地區(qū)的 《性別平等教育法》也要求在學(xué)習(xí)環(huán)境與資源方面，學(xué)校不得有基于性別、性別特質(zhì)、性別認同或性傾向的差別待遇。克琳蕭認為，通過性別刻板印象的機制，基于性傾向的歧視和對變性人、間性人的歧視與基于性別的歧視相互交叉[12]。

其次，就業(yè)性別歧視的執(zhí)法力度和司法救濟不斷完善和強化，保障了女性平等就業(yè)機會和職業(yè)發(fā)展機會的實現(xiàn)。在女權(quán)主義律師和學(xué)者的推動下，20世紀70年代，美國《1964年民權(quán)法案》第七章關(guān)于禁止就業(yè)性別歧視的規(guī)定開始被認真執(zhí)行，美國最高法院的態(tài)度也逐漸發(fā)生了轉(zhuǎn)變，對性別歧視開展“中級審查”。只有非常少的工作被認為可以適用善意職業(yè)資格抗辯(Bona Fide Occupational Qualification，常用縮寫“BFOQ”)，允許雇主只雇用單一性別的員工。比如，在一個著名的航空公司性別歧視案(Diaz v.Pan Am.World Airlines)中(22)Diaz v.Pan Am.World Airlines,442 F.2d 385,389 (5th Cir.1971)。，一家航空公司拒絕雇傭男性擔任空乘人員，理由是乘客覺得女性空乘人員能提供更有效貼心的空中服務(wù)，并且可以及時安撫機艙里緊張的乘客，提高整體飛行體驗。第五巡回法院認為，航空公司的核心業(yè)務(wù)是將乘客安全地送至目的地，而提供舒適的服務(wù)只是航空公司業(yè)務(wù)的一小部分，沒有證據(jù)表明聘用男空乘會影響航空公司將乘客安全送達目的地這一核心業(yè)務(wù)。法院表示能夠理解消費者會對特定性別的工作人員有偏好，比如乘客一般認為空乘人員應(yīng)當是女性，但是美國國會頒布《1964年民權(quán)法案》的一個原因就是為了克服這種歧視性的社會偏好，并讓社會更加平等。所以，只有在消費者偏好嚴重到導(dǎo)致公司無法正常地提供給他們核心服務(wù)時，消費者偏好才能作為一個正當?shù)腂FOQ抗辯理由。

為了響應(yīng)最高法院對模式化性別觀念的反對，美國平等就業(yè)機會委員會(Equal Employment Opportunity Commission,常用縮寫“EEOC”)作為執(zhí)行民權(quán)法案第七章的聯(lián)邦機構(gòu)，頒布了一個關(guān)于就業(yè)性別歧視的指導(dǎo)性意見(23)Equal Employment Opportunity Commission：Guidelines on Discrimination because of Sex(29 CFR 1604.2)。，指出在性別歧視案件中，BFOQ抗辯應(yīng)當越狹窄越好。下列行為不構(gòu)成BFOQ抗辯。(1)臆斷女性在職場上有某些特征而拒絕雇傭女性，比如，認為女性的離職率比男性高。(2)基于性別刻板印象而拒絕雇傭一些雇員。比如，男性不能操作精細機器；女性在銷售時不夠有沖勁。雇員的工作能力不應(yīng)由他/她所屬的群體而定，需要逐一按每個雇員的個體情況來加以分辨。(3)其他因為客戶、雇主和同事的偏好而拒絕雇傭的行為。在女權(quán)主義法學(xué)家和律師的努力下，雇主直接的顯性的就業(yè)性別歧視在實踐中已經(jīng)很少見到。

三、同工同酬到同值同酬

性別刻板印象和傳統(tǒng)的社會性別分工使女性被束縛在家庭中或被要求承擔更多的家庭責任，雖然第二次世界大戰(zhàn)以后，由于勞動力短缺和戰(zhàn)后重建的需要，女性開始涌入勞動力市場，但是男女兩性的職業(yè)選擇也被限制，某些職業(yè)被認為適合男性，而另一些職業(yè)被認為適合女性。“女性職業(yè)”在社會地位和工資待遇上遠遠低于“男性職業(yè)”。不僅雇主們把性別差異作為歧視女性、把女性當成廉價勞動力的借口，“男主外、女主內(nèi)”的觀念使女性自己也傾向于認為照顧家庭和孩子是女性真正的職責所在，而工作只是為了貼補家用、供養(yǎng)孩子的暫時性手段，是母親職責的一種延伸。這些觀念使男女同工不同酬的現(xiàn)象合理化，也使女性甘于接受低報酬的工作。

為了改善女性與男性的工資差距和女性在經(jīng)濟上的依附地位，女權(quán)主義者除了打破公私領(lǐng)域劃分，推動女性獲得平等的就業(yè)機會外，也鼓勵女性進入男性領(lǐng)域，增加女性在傳統(tǒng)男性行業(yè)中的人數(shù)，并強調(diào)薪酬待遇上的同等對待，極大地推動了男女同工同酬的實現(xiàn)。但是，“同工同酬不可避免地涉及到比較的問題。而現(xiàn)實生活中，由于工作場所基于性別的橫向隔離和縱向隔離，有時不能找到和女性從事相同工作的男性”?！霸谶@樣的情形下，無法比較衡量女性的工作是否被低估。”[13]因此，僅僅實現(xiàn)“相同工作相同報酬”并不能解決男女收入差距和女性相對貧困的問題。

國際勞工組織早在1951年就通過了《對男女工人同等價值的工作付予同等報酬公約》(第100 號公約)，確定了同值同酬原則(或稱“等值同酬”，即同等價值工作同等報酬)。20世紀60年代，美國華盛頓大學(xué)教授愛德華·格羅斯(Edward·Gross)提出了著名的“職業(yè)性別隔離”概念，指出在勞動力市場中，勞動者會因性別不同被分配到不同的行業(yè)類別，擔任不同性質(zhì)的工作，女性會集中在一些低收入、低聲望的“女性化職業(yè)”里[14]。1970年代以后，文化女權(quán)主義者提倡重新認識和評估 “女性職業(yè)”，為“可比較價值”(comparable worth)的提出和其他提升女性工作地位和價值的策略提供了哲學(xué)基礎(chǔ)，諸如采用基于“可比較價值”的勞動收入標準以提高女性占主導(dǎo)的工作的工資，并采用其他用來認識家庭責任承擔者貢獻的措施。20世紀80年代早期，在女權(quán)主義者的努力下，比較價值運動 (Movement for Comparable Worth) 獲得較大發(fā)展。該運動根植于下述觀念：崗位評定方法和崗位定級體系上存在的性別偏見，從完成工作所需的技能、需花費的時間和精力、需要承擔的責任，以及所處的工作條件和環(huán)境等角度上看，“女性職業(yè)”的價值受到制度化的貶低，雇主給女性勞動者評定的崗位級別和薪級通常偏低。對不同工作進行比較是比較價值的核心，并非簡單地以某個工作的市場工資水平來衡量其價值，據(jù)此才能對女性身份對某種工作主流的工資幅度產(chǎn)生的影響程度進行量化[3]188。這些研究和倡導(dǎo)進一步推動了國際上從同工同酬到同值同酬原則的轉(zhuǎn)變和落實。

1979年通過的《消除對婦女一切形式歧視公約》第11條再次強調(diào)同樣價值的工作享有同等報酬(包括福利)、平等待遇的權(quán)利，在評定工作的表現(xiàn)方面，享有平等待遇的權(quán)利。消除對婦女歧視委員會對《消除對婦女一切形式歧視公約》締約國實現(xiàn)同工同酬提出了以下建議：考慮研究、制定和實行以不分性別標準為基礎(chǔ)的工作評價制度，在將來便于對目前主要以婦女為主的不同性質(zhì)的工作和目前主要以男子為主的工作進行價值方面的比較。盡可能支持創(chuàng)建執(zhí)行機構(gòu)，并鼓勵適用的集體勞資協(xié)議的各當事方，努力確保同工同酬原則得到執(zhí)行(24)消除對婦女歧視委員會第13號一般性建議，A/44/38。。世界各國也開始通過立法和司法來確認和保障同值同酬。比如，新西蘭等國家制定了專門的《同酬法案》，明確規(guī)定同等價值工作同等報酬，其中的核心條款規(guī)定：雇主必須確保(1)雇主向從事相同或大致相似工作的雇員所提供的薪酬不因性別而有所差別；(2) 對于主要由女性雇員從事的工作，雇主所提供的報酬率與付給具有相同或基本相似的技能、責任和經(jīng)驗，在相同的或者基本上相似的條件下和具有相同的或者基本上相似的努力程度下工作的男性雇員的報酬率之間沒有性別差異。

四、加強生育保障

為了實現(xiàn)男女平等，法律應(yīng)該給處于懷孕、生育階段的女性同等對待還是特殊保護，一直是女權(quán)主義者爭論不休的問題。自由主義女權(quán)主義者擔心雇主把女員工看成是潛在的母親，認為雇用女性成本高又不穩(wěn)定，因此主張對懷孕婦女和其他出現(xiàn)暫時性身體障礙的員工實行無差別的對待，同時倡導(dǎo)男女合理分擔家務(wù)勞動和家長責任[15]。許多文化女權(quán)主義者把母性的經(jīng)歷作為他們理論的中心，贊美和強調(diào)女性作為養(yǎng)育者的角色和承擔的養(yǎng)育職能的重要性，并認為正是由于母職使女性具有男性所沒有的特點和美德，更關(guān)愛他人，愿意與他人接觸、聯(lián)系。文化女權(quán)主義法學(xué)強調(diào)男女之間的差異，弘揚母性，倡導(dǎo)對婦女的特殊需要進行保護。其認為性別中立立法對女性是不利的，只有給予女性不同的對待才能實現(xiàn)真正的平等，尤其主張平等概念應(yīng)當認識和重視母親和孩子之間的特殊關(guān)系。因此，在討論有關(guān)懷孕福利問題時，文化女權(quán)主義者堅決主張母親應(yīng)當享有積極的懷孕福利政策和產(chǎn)假，因為生育保障提供了對婦女特殊需要的承認，為婦女提供了與男性雇員相同的立足點，有助于確保婦女在工作場所的平等。激進女權(quán)主義法學(xué)家著力揭示和反對社會和法律中隱含的男性標準。例如，克里斯汀·利特爾頓(Christine Littleton)認為職場中的女性之所以在懷孕生育問題上處于兩難境地，是因為沒有以女性為中心來建構(gòu)世界。如果女性在一開始就被平等地考慮到工作的設(shè)計中去，就不會存在要求雇主包容懷孕問題的現(xiàn)象。相反，工作方式標準規(guī)范建構(gòu)就不會把懷孕員工視為不同。因此，為了工作場所能完全接受肩負生育職能的女性，工作模式本身必須發(fā)生根本性的改變。社會應(yīng)該做的并不僅僅是包容女性的不同，而是在社會建構(gòu)時就以女性為中心，只有當女性與男性的差異沒有成本時，才可能實現(xiàn)兩性平等[16]。也有女權(quán)主義法學(xué)家認為對于懷孕、生育的女性應(yīng)該給予特殊的保護，但是這種保護是對生育的保護，而不是給予女性的特殊保護。正如后現(xiàn)代女權(quán)主義法學(xué)家瑪莎·米諾(Martha Minow)所言，如果把懷孕看成是一種身體殘障，是對“正?！毙袨榈拇驍?，就使懷孕變成消極的行為。實際上，懷孕是生育的一部分，生育對所有人都有益。因此，為懷孕女性安排產(chǎn)假或調(diào)整工作時間不僅僅是為了懷孕的個人，而是為所有人服務(wù)的，是有益于所有個體的。以女性為中心來看待各種差異，尊重各種差異，不把差異看成是女性有弱點的依據(jù)，這就與把婦女懷孕視為不同和不正常這一模式化觀念不同[17]。社會主義女權(quán)主義者則主張生育和家務(wù)勞動社會化，強調(diào)完善生育保險和生育津貼等社會保障制度，為婦女、兒童和家庭提供足夠的資金保障和社會化服務(wù)，使婦女能夠從家務(wù)勞動中解脫出來，加入勞動力市場，而不會因為生育責任而受到就業(yè)歧視。

女權(quán)主義法學(xué)理論也推動了生育保障和家庭與工作平衡方面法律政策的發(fā)展和完善。比如，《消除對婦女一切形式歧視公約》對母性的意義作了高度評價，專門對婚育婦女工作權(quán)的保護作出規(guī)定，其第11條第2款明確規(guī)定，國家應(yīng)采取適當措施，使婦女不致因為結(jié)婚或生育而受歧視，對此，國家應(yīng)當“實施帶薪產(chǎn)假或者具有同等社會福利的產(chǎn)假，不喪失原有的工作、年資或社會津貼”。這一條還要求國家“鼓勵提供必要的輔助性社會服務(wù)，特別是通過建立和發(fā)展托兒設(shè)施系統(tǒng)，使父母得以兼顧家庭義務(wù)和工作責任并參與公共事務(wù)”，以及“對于懷孕期間從事確實有害于健康的工作的婦女，給予特別保護”。 國際勞工組織2000年《保護生育公約》(第183號公約)明確禁止以生育為由的就業(yè)歧視，并就帶薪產(chǎn)假、生育和醫(yī)療津貼、工作場所的健康保障以及哺乳支持等方面進行了細致的規(guī)定。

在美國，在女權(quán)主義者的推動下，1978年美國國會通過了《懷孕歧視法案》，規(guī)定雇主因被雇用者懷孕、分娩或者其他相關(guān)醫(yī)療情況，而拒絕對其任用和升遷、降職或不利處分、拒絕給予福利津貼和醫(yī)療保險權(quán)利以及解雇或利用其他手段迫使其離職的，均屬于違法行為，但是根據(jù)《懷孕歧視法案》，雇主們只被要求對待懷孕員工與對待其他暫時性失去工作能力的員工給予相同對待。在那些女雇員占很大比例的行業(yè)，雇主傾向于給所有的職工較少的福利待遇，以規(guī)避在女員工懷孕生育方面的成本。因此，1993年女權(quán)主義者再次聯(lián)合起來共同推動國會通過了《家庭和醫(yī)療休假法案》。這是一部性別中立法，要求雇主給新生兒的父母親提供一共三個月的不帶薪的休假。

美國對于女性的生育保障和幫助勞動者平衡工作和家庭責任方面的立法仍然比較薄弱。生育不僅具有個人和家庭價值，同時具有社會價值。保護母性而采取的特別措施是國家和社會為了保護母親和新生兒的健康，解決女性生育和就業(yè)沖突，而為生育女性和家庭提供就業(yè)、收入和休假保障。直接或間接旨在保護女性生育能力的措施是實現(xiàn)真正平等的必要條件。因此目前越來越多的國家規(guī)定了較為完善的生育保障制度，這主要包括：(1)生育保護：產(chǎn)假和生育護理假、生育醫(yī)療費用、生育津貼、生育健康保護、就業(yè)保護及反歧視(不得因懷孕、生育、哺乳減薪、解雇等)；(2)孕期和哺乳期婦女特殊工作條件的規(guī)定：為返崗后母乳喂養(yǎng)提供支持，提供特殊勞動保護，如工作時間調(diào)節(jié)、禁止夜班和危險作業(yè)等。

五、消除職場性騷擾

在20世紀70年代以前，在世界范圍內(nèi)都還沒有一個法律術(shù)語來表達性騷擾這種現(xiàn)象。性騷擾行為過去長期存在卻沒有被法律所規(guī)制，其原因主要在于性騷擾的受害者絕大部分是女性，男性很少有類似的這種經(jīng)歷。美國《1964年民權(quán)法案》第七章中所禁止的性別歧視最初并未包含性騷擾。1970年代以后，激進女權(quán)主義法學(xué)家對于兩性之間的性差異及性機制如何導(dǎo)致性壓迫進行了大量的探討。她們指出：“性之于女性主義，恰如勞動之于馬克思主義：大多是自己的，然而又大多被剝奪?！盵5]3“在馬克思理論中，被剝奪的是對勞動關(guān)系的控制，在女性主義理論中，被剝奪的則是對性關(guān)系的控制，正是從這二者從本質(zhì)上界定了各自理論中關(guān)于權(quán)力缺失的概念。”[5]3也就是說，與性相關(guān)的問題不是隱私，而是權(quán)力關(guān)系的體現(xiàn)，男性權(quán)力影響我們每個人的私生活。1979年，激進女權(quán)主義法學(xué)家麥金農(nóng)在她的著作《對工作女性的性騷擾——性別歧視的一種》(SexualHarassmentofWorkingWomen:ACaseforSexDiscrimination)中更是從理論上系統(tǒng)闡述了性騷擾的性別歧視屬性，她分析了女性在工作中的不利地位如何被女性性行為的社會含義所強化，工作場所女性受到性騷擾是因為她們的性別，是男權(quán)社會控制女性的表現(xiàn)。

女權(quán)主義法學(xué)家關(guān)于性騷擾的研究對法律實踐產(chǎn)生很大影響。美國平等就業(yè)機會委員會在其1980年發(fā)布的指南中指出，(職場)性騷擾違反了《1964年民權(quán)法案》第七章第703條關(guān)于就業(yè)歧視的規(guī)定。不受歡迎的性暗示、性要求，以及其他言語或肢體具有性內(nèi)容的行為，在以下情況構(gòu)成性騷擾：(1)明示或暗示地將接受這樣的行為作為個人被雇傭的條件；(2)個人接受或者拒絕這樣的行為將影響對該個人的雇傭決定；(3)這種行為的目的或影響是不合理地干涉?zhèn)€人工作表現(xiàn)或制造威脅性、敵對性或冒犯性的工作環(huán)境(25)見29 C.F.R.§1604.11(a).Guidelines on Discrimination Because of Sex，https://www.govinfo.gov/content/pkg/CFR-2016-title29-vol4/xml/CFR-2016-title29-vol4-part1604.xml,2020年12月5日更新。。也就是說EEOC采納了麥金農(nóng)的觀點，將性騷擾分為交換型性騷擾(quid pro quo)和敵意工作環(huán)境型的性騷擾(hostile work environment)，之后這一分類也被美國法院所普遍采納。在1986年的梅里托儲蓄銀行訴文森案(Meritor Savings Bank v.Vinson)中(26)Meritor Savings Bank,FSB v.Vinson,477 U.S.57(1986)，美國聯(lián)邦最高法院于1986 年首次在梅里托儲蓄銀行訴文森案(Meritor Savings Bank v.Vinson)中采納平等就業(yè)機會委員會的性騷擾分類。，美國聯(lián)邦最高法院認定即使女性雇員“自愿”和男性雇主保持數(shù)年的性關(guān)系，這種關(guān)系也可以被認定為性騷擾。最高法院似乎接受了激進女權(quán)主義法學(xué)為我們提供的視角，即在性關(guān)系中“順從”并不意味著“同意”。這意味著最高法院認識到女性因其性別上的依附地位及職場中的權(quán)力關(guān)系和從屬地位而深受性騷擾之苦，即使性騷擾行為是“不受歡迎的”，在很多時候也不得不順從。

女權(quán)主義者關(guān)于性騷擾的學(xué)說不僅影響了美國的立法和司法實踐，也使性騷擾在世界范圍內(nèi)都認定為一種違法行為，并被普遍認為是一種性別歧視，侵犯了勞動者的平等工作權(quán)和人格尊嚴。聯(lián)合國消除對婦女歧視委員會在第19號一般性建議中強調(diào)了工作場所性騷擾的性別歧視屬性，會對就業(yè)平等權(quán)利造成嚴重減損，并指出性騷擾包括不受歡迎的具有性動機的行為，如身體接觸和求愛動作，帶黃色的字眼，出示淫穢書畫和提出性要求，不論是以語言還是用行動來表示。這類行為可以是侮辱性的，構(gòu)成健康和安全的問題。如果婦女有合理理由相信，她如拒絕的話，在工作包括征聘或升職方面對她都很不利，或者造成不友善的工作環(huán)境，則這類行為就是歧視性的(27)消除對婦女歧視委員會第19號一般性建議，第17、18段。。國際勞工組織公約和建議書實施專家委員會(Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations,CEACR)也強調(diào)性騷擾是一種性別歧視，應(yīng)按照國際勞工組織第111號公約的規(guī)定處理。性騷擾通過挑戰(zhàn)工人的名譽、尊嚴和福利，破壞工作中的平等。由于性騷擾會削弱工作關(guān)系的基礎(chǔ)，企業(yè)的效率也會受損(28)參見國際勞工組織《關(guān)于對111號公約的一般性觀察》，《國際勞工組織公約和建議書實施專家委員會報告》Report III，第91屆國際勞工大會，2003年，第463～464頁。。歐盟2002 年9 月23 日制定的《關(guān)于落實男女平等待遇原則》(2002 /73 /CE)第2 條規(guī)定，性騷擾是指任何基于性本質(zhì)而實施的不受歡迎的言語、非言語及身體動作，造成令人恐懼、充滿敵對或感到羞辱、冒犯的環(huán)境，其目的或效果在于損害一個人的尊嚴?！蛾P(guān)于落實男女平等待遇原則》還鼓勵各成員國通過立法、集體協(xié)議或慣例等形式，使雇主采取積極措施防止職場性騷擾的發(fā)生，并要求各成員國最晚于2005 年10 月5 日將《關(guān)于落實男女平等待遇原則》的規(guī)定轉(zhuǎn)化為國內(nèi)立法。

越來越多的國家和地區(qū)通過立法來禁止職場性騷擾，并對用人單位防治性騷擾的義務(wù)和責任加以規(guī)定。各國反性騷擾的立法主要有三種形式。一是在反歧視法(平等法)或勞動法等部門法中包含防治性騷擾的內(nèi)容，并對性騷擾的概念、類型、預(yù)防措施、雇主的責任和義務(wù)、法律責任作出了規(guī)定。如瑞典的《反歧視法》(DiscriminationAct)、英國的《平等法》、德國的《一般平等待遇法》、澳大利亞的《性別歧視法》、西班牙的《男女平等組織法》、我國香港特別行政區(qū)的《性別歧視條例》等都將性騷擾作為一種歧視行為進行規(guī)制；加拿大的《勞工法》、新西蘭的《勞動關(guān)系法》、法國的《勞動法典》等對工作場所性騷擾作出禁止性的規(guī)定。二是以一部分法律為主體，配以其他的相關(guān)法律法規(guī)，形成防治性騷擾的法律體系。如我國臺灣地區(qū)以《性別工作平等法》為主體，輔以《性別工作平等法施行細則》《工作場所性騷擾防治措施申訴及懲戒辦法訂定準則》《性別工作平等訴訟法律扶助辦法》，構(gòu)建了從立法、行政到司法的性騷擾防治、干預(yù)、救濟體系。三是制定專門的性騷擾防治法，如菲律賓制定出臺了《反性騷擾法》。

這些法律中對于雇主性騷擾防治義務(wù)的規(guī)定，說明各國各地區(qū)立法已經(jīng)接受了女權(quán)主義理念，即性騷擾不是工作場所中的偶發(fā)行為，也不僅僅是因為某個男性個體的欲望， “性騷擾也是一種等級制度的產(chǎn)物”，是“男權(quán)等級制度中系統(tǒng)性濫用權(quán)力的一種傷害”[7]42。“當性騷擾的威脅性、嚴重性擴大到一定地步時，就會導(dǎo)致排斥、隔離、壓迫、侮辱的結(jié)果，構(gòu)成對人的尊嚴的侵犯、對平等就業(yè)機會的拒斥。”[18]因此，“消除性騷擾現(xiàn)象，需要的不僅僅是對騷擾者個人的懲罰，更需要組織機構(gòu)文化和性別不平等權(quán)力結(jié)構(gòu)的改變，才能有效地預(yù)防和制止性騷擾的發(fā)生”[16]。

六、結(jié)論

盡管女權(quán)主義法學(xué)關(guān)于性別平等的理論和實踐存在不足與誤區(qū)，但是它在反對性別歧視，揭示法律制度中的不平等和貶低排斥婦女的社會現(xiàn)實，推動人權(quán)領(lǐng)域中的社會性別主流化，尤其在推動女性平等工作權(quán)的落實以及相關(guān)立法和司法變革方面所作的貢獻也是不可否認的。時至今日，女權(quán)主義者們?nèi)匀灰宦窢幊持?，在不同的方向上，以不同的策略為女性的平等與解放奮斗著、努力著。