彭學龍，付怡蒙

(中南財經(jīng)政法大學 知識產(chǎn)權研究中心，湖北 武漢 430073)

在新型傳媒技術驅動下，文娛行業(yè)迅猛發(fā)展，影視和游戲產(chǎn)業(yè)尤盛。網(wǎng)絡游戲、大動畫電影、直播等新生作品種類應接不暇，與之相關的各種疑難案件亦不斷訴諸法院，挑戰(zhàn)我國著作權司法能力。但由于我國此前對“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”定義有失偏頗，導致了“類電作品”的司法認定常常出現(xiàn)偏差。部分法院嚴控“攝制”要件，將部分滿足“類電作品”表現(xiàn)形式的“作品”排除在保護范圍之外。(1)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2009)海民初字第9477號民事判決書。同時，在我國著作權法制中，有關影視作品的稱謂各行其道，從而造成了此類作品的認定難以統(tǒng)一。不同法院對動畫、游戲畫面分別采取了“電影作品”“類電作品”或“視聽作品”多種說法。(2)參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2009)浦民三(知)初字第12號民事判決書、上海市浦東新區(qū)人民法院(2015)浦民三(知)初字第529號民事判決書、上海知識產(chǎn)權法院(2016)滬73民終190號民事判決書、上海知識產(chǎn)權法院(2019)滬73民終390號民事判決書。由此，同案不同判，當事人為勝訴刻意挑選法院現(xiàn)象屢見不鮮，嚴重影響著作權司法的權威性和公信力。正是在這樣的背景下，我國《著作權法》第三次修訂用“視聽作品”取代“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”。有鑒于此，本文基于“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”“視聽作品”“電影作品”不同稱謂，厘清其保護范圍；聚焦當下“視聽作品”定義爭點，重構“視聽作品”概念；著力探討中國語境下“視聽作品”類型劃分規(guī)則。

一、稱謂辨析：聚焦保護范圍

電影自問世以來，與其相關的法律問題便一直是著作權法制的重大疑難。(3)參見M·雷炳德：《著作權法》，張恩民譯，北京：法律出版社，2003年，第152頁。如各國著作權法該類作品的不同稱謂，以及由此所直接導致的保護范圍大小之別、廣狹之分?？v觀各國法律，不難發(fā)現(xiàn)該類作品的具體稱謂有三：“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”“視聽作品”“電影作品”。(4)此外，我國《著作權法》(1990年)第三條第(五)項曾出現(xiàn)過“電影、電視、錄像作品”之稱謂，但當前使用較少，且并不存在爭議，故不再另起篇幅探討。詳見沈仁干、高凌翰，許超等：《中華人民共和國著作權法講話》，北京：法律出版社，1991年，第41—45頁。三種稱謂長短、內涵不一，有必要進行剖析梳理、探明真章。

(一)電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品

“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”獨見于我國《著作權法》(2010年)第三條第(六)項，其具體含義為“攝制在一定介質上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品”。(5)參見《中華人民共和國著作權法實施條例》(2013年1月30日)第四條第(十一)項，本文所稱《著作權法實施條例》均指上述條例。這一規(guī)定實為對現(xiàn)行《伯爾尼公約》(6)下文如無特別指出，《伯爾尼公約》均指1971年巴黎文本。(1971年巴黎文本)的“內化”，卻又與公約官方中文譯本第二條所采用的“電影作品和以類似攝制電影的方法表現(xiàn)的作品”略有不同。粗略審視，兩稱謂區(qū)別僅在于：對“攝制”分采“創(chuàng)作”和“表現(xiàn)”予以修飾、限定。但細究之下，不難發(fā)現(xiàn)二者含義大相徑庭。

基于此，厘清“攝制”的具體含義十分必要，事關不同稱謂下作品保護范圍的確認。首先，“攝制”與《伯爾尼公約》官方英文文本第2條對應的詞語為“cinematographic”“cinematography”，與電影拍攝技術相關；其次，《辭海》中“攝制”亦多見于電影攝影機、照相機場合；最后，大部分學者、法官也認同“攝制”是使用攝像裝置、類同拍攝電影的方法。(7)參見王遷：《著作權法》，北京：中國人民大學出版社，2015年，第106頁。(8)劉華、姚舜禹：《論攝制權的存廢——對《著作權》修訂草案送審稿取消攝制權的討論》，《知識產(chǎn)權》2019年第12期。(9)北京市海淀區(qū)人民法院(2009)海民初字第9477號民事判決書。由此可見，“攝制”即為“使用攝像、錄像等‘成像’裝置產(chǎn)生電影的方法或過程”。

此情形下，《伯爾尼公約》中采“表現(xiàn)”一詞，意在強調表現(xiàn)形式類同攝制電影方法產(chǎn)生的作品。一方面，該公約官方英文文本第2條中“cinematographic”“cinematography”“express”等詞語，并不涉及電影創(chuàng)作方法或手段。另一方面，世界知識產(chǎn)權組織編寫的《伯爾尼公約指南》和世界知識產(chǎn)權組織版權司司長約翰·布勞奎斯特給中國主管機關的回信均暗示《伯爾尼公約》對作品的保護并不考慮電影創(chuàng)作的方法、技巧等。(10)參見王遷：《論視聽作品的范圍及權利歸屬》，《中外法學》2021年第3期。據(jù)此，足以見得《伯爾尼公約》立足于作品表現(xiàn)形式，對電影類作品的保護具有極大的包容性。

反觀我國2010年《著作權法》，“創(chuàng)作”的使用卻將此類作品保護范圍限定于使用攝影機、錄像機等設備進行作品制作的外衣之下，乃是對《伯爾尼公約》的誤讀。立足稱謂本身，“創(chuàng)作”意為文學藝術作品成型過程，(11)參見《辭?！?第六版)，上海：上海辭書出版社，2010年，第264頁。對“攝制”加以修飾，則更加強調采用成像裝置、設備制作電影的過程。同時，《著作權法實施條例》中規(guī)定“攝制在一定介質上”，大部分學者、法官亦認同其是對“使用攝像裝置、類同拍攝電影的方法”的要求。(12)參見王遷：《著作權法》，北京：中國人民大學出版社，2015年，第106頁。故而，在此限定下，“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”刻意強化“攝制”在此類作品認定中的要件地位，有違公約本義。同時，其錯將創(chuàng)作手法界定為作品保護的條件和前提，必然不合理地限縮“電影作品和以類似攝制電影的方法表現(xiàn)的作品”的保護范圍。即是說，“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”和“以類似攝制電影的方法表現(xiàn)的作品”兩稱謂區(qū)別雖僅在于“創(chuàng)作”與“表現(xiàn)”，其含義以及由此造成的類電作品保護范圍卻有天壤之別，正所謂差之毫厘，謬以千里。

(二)視聽作品

與我國在第三次《著作權法》修改時才引入“視聽作品”這一稱謂不同，法國、俄羅斯等國均早已在正式法律文本中采用這一術語。法國《知識產(chǎn)權法典》第L112-2條規(guī)定：“視聽作品，即為電影作品或者其他由活動圖像組成的作品，有聲、無聲均可”；《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1236條規(guī)定：“視聽作品，指的是由一系列固定圖像組成(有無伴音均可)，并且可借助適當技術設備供視覺和聽覺(若有伴音的話)感知的作品”。由此可見，選擇“視聽作品”稱謂的國家，其有關定義中并未采用諸如“攝制”“創(chuàng)作”等關乎電影類作品制作方式的術語。也就是說，視聽作品定義并不要求攝制手法類同電影，而是強調“活動圖像”“固定圖像”等表現(xiàn)方式，與《伯爾尼公約》意旨一脈相承。依此稱謂，采用計算機制作的數(shù)字作品，只要滿足獨創(chuàng)性要求，自可歸于視聽作品保護范圍之內。這樣，在其他國家如法國，電子游戲的整體畫面作為視聽作品尋求保護，就不會有任何法律上的障礙。(13)參見WIPO, The Legal Status of Video Games: Comparative Analysis in National Approaches, 2013,pp. 36-40,https://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/activities/pdf/comparative_analysis_on_video_games.pdf,2022年2月10日

因此，我國于現(xiàn)行《著作權法》中采“視聽作品”概念取代“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”，既有助于解決當前著作權司法實踐中有關影視作品多種稱謂使用混亂的問題，又有從立法層面擴大電影類作品保護范圍的實際功用。根據(jù)修訂后的我國法律，網(wǎng)絡游戲、動畫動漫等就可順理成章地納入視聽作品，即此前所謂類電作品之列。(14)參見楊幸芳、李偉民：《視聽作品的定義與分類研究——兼評我國〈著作權法〉第三次修訂中“視聽作品”的修改》，《中國政法大學學報》2020年第3期。

(三)電影作品

在立法中采“電影作品”稱謂的國家，其含義又大體分為兩類：一是與視聽作品等同，如英國、日本；二是包含于視聽作品之中，如美國、中國。從英國《版權法》第5B條和日本《版權法》第2條可以看出：“電影作品”作為獨立的法律概念，具有一定的概括性和抽象性，等同于“視聽作品”，而非僅僅對應于現(xiàn)實生活中的電影。(15)參見賀濤：《視聽作品與錄像制品二分立法模式的確立與堅守》，《編輯之友》2021年第1期。美國《版權法》(1976年)第101條則同時規(guī)定了“視聽作品”(Audiovisual works)和“電影作品”(Motion pictures)，前者僅要求由一系列關聯(lián)圖像組成，后者則強調產(chǎn)生動態(tài)視效。同時，我國現(xiàn)行《著作權法》于第三條第(六)項以及第十七條也分別采用“視聽作品”“電影作品”稱謂，且將后者作為前者的類別之一。很明顯，二者亦為從屬關系?？梢?，在國際層面，“電影作品”的范圍或廣或狹，不能一概而論，而應根據(jù)各國具體立法語境確定。

綜上所述，三種稱謂雖然均是對影視類作品在著作權法含義上的描述，但保護范圍卻不相同。其中，“視聽作品”是最上位的概念，“電影作品”依各國立法語境“寬嚴相濟”，“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”則強調攝制手法類同電影。因此，我國《著作權法》用“視聽作品”取代“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”，其意義不僅在于稱謂轉變、統(tǒng)一用語，更是遵循《伯爾尼公約》締約宗旨和世界立法潮流，合理擴大此類作品的保護范圍。(16)參見趙新樂、洪玉華：“視聽作品版權保護有哪些新特點”，載中國新聞出版廣電網(wǎng)，https://www.chinaxwcb.com/info/571023，2022年2月10日與此相應，對“電影作品”的理解，亦應立足于我國現(xiàn)行法律語境。也就是說，根據(jù)修訂后的《著作權法》，在我國，“電影作品”是視聽作品的下位概念，僅限于傳統(tǒng)的、嚴格意義的電影作品。

二、概念重構：著眼表現(xiàn)形式

“視聽作品”的概念重構實則類似“三重門”，從“概念界定”與“認定標準”的辨析，到核心定義點的確認，再至表現(xiàn)形式的爭點區(qū)分，由表至里，由淺入深，層層遞進。因此，有必要抽絲剝繭，層層切入，以期重構“視聽作品”概念，探明其立法真意。

(一)視聽作品概念與認定標準的界分

借鑒《著作權法》體系國家普遍采用的“著作權”和“鄰接權”二分保護模式，(17)德國《著作權法》第2條、第95條分別設置了類電作品和不能作為電影類作品的活動圖像，法國《知識產(chǎn)權法典》則在第L112-2條和第L215-1條分別對視聽作品和錄像制品進行了規(guī)定。我國《著作權法》第三次修改在歷經(jīng)多次審議稿變化之后，兜兜轉轉仍回歸“視聽作品”和“錄像制品”二分模式。(18)參見楊幸芳，李偉民：《視聽作品的定義與分類研究——兼評我國〈著作權法〉第三次修訂中“視聽作品”的修改》，《中國政法大學學報》2020年第3期。由此產(chǎn)生了一個問題，對“視聽作品”概念的采用，是否意味著對“錄像制品”的取代，即對“視聽作品”重新定義時是否需要考慮其與“錄像制品”的界分。不難發(fā)現(xiàn)，二者相同之處在于均是影視類作品在《著作權法》范疇內的映射，不同之處則體現(xiàn)在獨創(chuàng)性的有無及高低。然則，獨創(chuàng)性作為《著作權法》積重已久的問題，本就富于主觀色彩，難以在實操層面做到絕對的客觀化。以德國為例，學說與判例曾提出“小硬幣標準”對獨創(chuàng)性的判斷予以規(guī)范，然近些年來卻也逐步向主觀標準的世界性趨勢讓步。(19)參見M·雷炳德：《著作權法》，張恩民譯，北京：法律出版社，2003年，第9頁。與之相反，英國政府則明確表態(tài)，并無必要通過修法對獨創(chuàng)性進行規(guī)定，這本就是法官在個案認定中需要予以把握的判定尺度。(20)參見姜穎：《作品獨創(chuàng)性判定標準的比較研究》，《知識產(chǎn)權》，2004年第3期。

實際上，對視聽作品概念重構時無需關注“獨創(chuàng)性”這一不同點，僅考慮二者相通處即可。一則現(xiàn)行《著作權法》已于第三條“作品定義”中將“獨創(chuàng)性”作為前提要件，而后根據(jù)類型不同將作品區(qū)分為文字作品、口述作品等。故此，在此框架下對“視聽作品”的概念界定無須將“獨創(chuàng)性”涵括在內，以避免附贅懸疣。二則研究二者定義不難發(fā)現(xiàn)，我國對“視聽作品”和“錄像制品”的定義采取“否定定義法”，對后者的定義采取對前者定義的否定描述，二者并無實質區(qū)別。亦是說，針對能夠受《著作權法》保護的影視類作品，其若非視聽作品，則為錄像制品，二者非此即彼。

由此可見，只有在對“視聽作品”予以認定時，才需對“獨創(chuàng)性”進行考量，依其高低有無或不同分別歸于“視聽作品”或“錄像制品”。也就是說，視聽作品概念界定與認定標準實屬金字塔不同層級，(21)參見王遷、袁鋒：《論網(wǎng)絡游戲整體畫面的作品定性》，《中國版權》，2016年第4期。前者可作為視聽作品在形式上的限定，后者才屬實質性要件。若主張保護的“作品”難以滿足形式上的要求，“錄像制品”且尚不可及，遑論“視聽作品”；僅當“作品”跨過第一臺階，方有討論二者區(qū)分的必要?；诖耍疚脑谘芯恳暵犠髌犯拍钪貥嫊r，著實不必、實際上也無力濃墨重彩地對其獨創(chuàng)性標準予以分析。換言之，版權法上有意的沉默并不屬于法律漏洞，(22)參見梁志文：《作品類型法定緩和化的理據(jù)與路徑》，《中外法學》2021年第3期。獨創(chuàng)性標準確實難以“一言以蔽之”。

(二)視聽作品概念核心點辨析

對視聽作品概念的核心點進行抓取，既要準確把握作品類型劃分的基本原理，又必須深刻理解將視聽作品界分為獨立作品類型的要義所在。一方面，根據(jù)“思想表達二分”原則，《著作權法》只保護思想觀念的獨創(chuàng)性表達，并不延及思想觀念本身。同時，其又依據(jù)表達形式的不同，將作品區(qū)分為文字作品、口頭作品和舞蹈作品等類型。(23)參見吳漢東、曹新明、王毅等：《西方諸國著作權制度研究》，北京：中國政法大學出版社，1998年。另一方面，電影產(chǎn)生之初，其并未被認定為一種獨立的作品受保護，而是在歷經(jīng)攝影作品、美術作品、戲劇作品等保護模式的系列轉變后，(24)參見崔國斌：《視聽作品畫面與內容的二分思路》，《知識產(chǎn)權》2020年第5期。各國立法者才逐漸意識到，電影作為一種“活動圖片”，實難在其他表現(xiàn)形式的作品框架內獲得有效保護，進而嘗試將其列為獨立的作品類型。(25)參見張春艷：《視聽作品著作權研究——以參與利益分配的主體為視角》，博士學位論文，西南政法大學，2014年，第11—20頁?？梢姡娪白鳛橐环N“獨立”的《著作權法》意義上的表現(xiàn)形式已被認可。就此而言，表現(xiàn)形式作為載體既決定了作品能否滿足《著作權法》保護的基本要件，又事關其是否能被劃分為視聽作品之列。

另外，盡管視聽作品亦具有與其他作品不同的創(chuàng)作方法、手段，但基于《著作權法》中的“額頭流汗”標準早已被多數(shù)國家摒棄，作品的認定顯然不能從其產(chǎn)生手段、技巧、方式或其他過程性勞動予以決斷。(26)參見王遷：《“電影作品”的重新定義及其著作權歸屬與行使規(guī)則的完善》，《法學》2008年第4期。也即是說，視聽作品是通過攝制手法抑或是數(shù)字手段創(chuàng)作而成，對其能否認定為受法律保護的作品尚且無關緊要，何談影響其作品類型劃分。因此，視聽作品表現(xiàn)形式特征理應成為其與他類作品的核心區(qū)分點。

(三)視聽作品表現(xiàn)形式爭點分析

分析各國對“視聽作品”的立法實踐，不難發(fā)現(xiàn)：作為視聽作品表現(xiàn)形式的核心要件，無論“活動圖像”，還是“連續(xù)畫面”，均強調通過圖像或畫面之間的切換來表達作者思想，(27)參見《英國版權法》第5條、法國《知識產(chǎn)權法典》第L112-2條、《俄羅斯聯(lián)邦民法典》(知識產(chǎn)權編)第1263條、美國《版權法》第101條、《西班牙著作權法》第86條、中國香港地區(qū)《版權條例》第7條等。對此，學界幾乎達成共識。(28)參見盧海君：《“電影作品”定義之反思與重構》，《知識產(chǎn)權》2011年第6期。但對視聽作品具體表現(xiàn)形式的定義，當前仍存在以下爭點：第一，表現(xiàn)形式的前提——是否要求固定；第二，表現(xiàn)形式的內容——是否體現(xiàn)鏡頭轉換以及后期剪輯；第三，表現(xiàn)形式的效果——是否產(chǎn)生動態(tài)視效。試分述之：

1.固定要件

是否將“固定”于一定載體上作為視聽作品受保護的前提，實質上牽涉著作權和版權法兩種立法體系基本理念和保護模式上的差異。前者認為：作品是作者人格的延伸，精神的體現(xiàn)，即使未被固定，也應受保護；后者則更看重作品潛在的經(jīng)濟價值，認為固定有助于更好地傳播。(29)參見吳漢東、曹新明、王毅等：《西方諸國著作權制度研究》，北京：中國政法大學出版社，1998年，第43—45頁。上述差異一度引發(fā)國際爭議，并成為1967年斯德哥爾摩外交會議的重要議題，最終決議采取了一種折衷立場，允許各國自行決定是否將固定作為視聽作品受保護的前提要件。著作權和版權體系的立法差異并未由此消弭，前者大多不對視聽作品作出固定要求，(30)參見《德國著作權法》第2條，法國《知識產(chǎn)權法典》第L112-2條。后者則通常予以明確規(guī)定。(31)參見《英國版權法》第5條、中國香港地區(qū)《版權條例》第7條。就此而言，我國基于著作權立法體系背景，摒棄“固定”這一要件乃是大勢所趨。

進一步研究發(fā)現(xiàn)，“固定”與否不僅涉及兩類法系保護法理之選擇，更是直接關乎法律嗣后漏洞能否被及時填補。以“直播畫面”為例，在我國舊《著作權法》語境下，大都承認“攝制在一定介質上”即為對“固定”的要求。盡管在此情形下，廣播電視臺對于自己播出的直播節(jié)目即使難以尋求視聽作品保護，卻仍可主張鄰接權中的“轉播權”或“信息網(wǎng)絡傳播權”。(32)參見王遷：《體育賽事現(xiàn)場直播畫面著作權保護若干問題——評“鳳凰網(wǎng)賽事轉播案”再審判決》，《知識產(chǎn)權》2020年第11期。但包括網(wǎng)絡平臺在內的非廣播電視臺類主體對于其播放的直播節(jié)目，如“嗶哩嗶哩”平臺獨家直播的跨年晚會節(jié)目，卻被置于法外之地，難以尋求合理的權利庇佑。實際上，考察直播畫面與類電影畫面可知，其均表現(xiàn)為“活動圖像”，但前者由“信號”傳送，難以被認定為載體；且即使部分直播畫面實現(xiàn)了“隨錄隨播”，其是否符合“固定”要求也仍存爭議。(33)參見王遷：《體育賽事現(xiàn)場直播畫面著作權保護若干問題——評“鳳凰網(wǎng)賽事轉播案”再審判決》?？紤]到無論直播畫面還是電影類畫面，均以“活動畫面”為表現(xiàn)形式，其所蘊含的智力勞動和傳播價值并不因是否“固定”而有所損耗。因此，我國在“視聽作品”的概念重構中著實不宜將“固定”再次作為前提要件，以期對法律漏洞及時修補。

2.鏡頭、剪輯要件

作為一門藝術，視聽作品固然能以鏡頭、剪輯等效果來評判其價值。但當其成為著作權保護對象，此等要素雖可作為“獨創(chuàng)性”評判的考量因素，卻無需將其納入視聽作品定義之中。追溯電影創(chuàng)作發(fā)展史可以發(fā)現(xiàn)，作為一門獨立的藝術，電影表現(xiàn)形式的本質在于鏡頭切換、承接以及后期剪輯、組合，并于此種轉承啟合中體現(xiàn)作者的思想。(34)參見嚴波：《影視作品的表現(xiàn)形式、創(chuàng)作本質與獨創(chuàng)性分析》，嚴波主編：《視聽媒體版權實務指南》，北京：知識產(chǎn)權出版社2019年版，第29—54頁。而隨著傳媒技術和電影藝術的發(fā)展，逐漸出現(xiàn)一種新的表現(xiàn)形式，即“一鏡到底”。顧名思義，是指拍攝中沒有cut(停機)，一個鏡頭從頭到尾。索科洛夫的《俄羅斯方舟》和獲得奧斯卡大獎的《鳥人》，都是如此。但此種發(fā)展變化，并未改變其作為視聽作品的表現(xiàn)形式。換言之，即使視聽作品無鏡頭、剪輯變換，亦不能否定其構成“活動圖像”的基本屬性。

3.動態(tài)視效要件

聚焦視聽作品所呈現(xiàn)的動態(tài)視效，其不啻為剖析“活動圖像”的“活動”內核，事關諸如幻燈片等表現(xiàn)形式能否被涵括于視聽作品之列?？v觀各國法律制度，僅有美國將幻燈片作為視聽作品加以保護。故而，對視聽作品的動態(tài)視效予以研究有助于我國從立法層面有效應對此類保護困境。

視聽作品作為活動影像，其產(chǎn)生主要依靠“視覺暫留”和“動態(tài)再現(xiàn)”兩大科學原理。(35)參見王修智主編：《影視之光》(電影電視卷)，濟南：山東科學技術出版社，2007年，第1頁。其中，“視覺暫留”是指人類觀察運動物體時，影像在視網(wǎng)膜上滯留的現(xiàn)象，其時值約為1/16秒；“動態(tài)再現(xiàn)”則描述人眼可以把一系列獨立的畫面組合起來成為連續(xù)運動圖像的特性。當前電影的放映幀數(shù)一般取24幀，每幅靜態(tài)圖像可持續(xù)約0.0416秒，小于1/16秒，足以產(chǎn)生動態(tài)視效。如果活動圖像幀數(shù)小于16幀，肉眼觀看時便會產(chǎn)生“卡頓”等現(xiàn)象。這樣，幻燈片等活動圖像能否認定為視聽作品，便取決于是否將“動態(tài)視效”設置為視聽作品的構成要件。

細究可知，這仍與視聽作品區(qū)別于其他作品表現(xiàn)形式的本質相關。就此而言，不能不考慮電影藝術本身的特質。借鑒當代著名電影理論家的描述，電影是“活動的繪畫”。(36)參見羅伯特·斯塔姆：《電影理論解讀》，陳儒修、郭幼龍譯，北京：北京大學出版社，2017年，第43頁。而根據(jù)《辭海》(第六版)對“電影”的定義，其特征亦在于以每秒數(shù)幀的連動畫面使人產(chǎn)生似動感覺。(37)參見《辭?！?第六版)，上海：上海辭書出版社，2010年，第379頁。由此可見，視聽作品的根本旨趣即在于，通過連續(xù)圖像的播放使人產(chǎn)生動態(tài)視效。也就是說，僅有圖像的連續(xù)并不足以使其跨越視聽作品形式要件的門檻。

綜上，本文在《著作權法》修改前三稿草案對“視聽作品”定義的基礎上，(38)參見《著作權法修改草案》(第一稿)第三條規(guī)定，《著作權法修改草案》(第二稿)第三條規(guī)定，《著作權法修改草案》(第三稿)第五條規(guī)定。將其概念重構為：“視聽作品，是指由一系列有伴音或者無伴音的活動畫面組成，并且能夠借助技術設備被動態(tài)感知的作品。”

三、類型劃分：追溯立法本意

我國現(xiàn)行《著作權法》除引入“視聽作品”稱謂外，還進一步通過第十七條將其分為“電影、電視劇作品”和“其他視聽作品”，但卻并未對該分類標準予以明示。(39)參見王遷：《〈著作權法〉修改：關鍵條款的解讀與分析(下)》，《知識產(chǎn)權》2021年第2期?？疾旄鲊吨鳈喾ā凡浑y發(fā)現(xiàn)，如此分類獨見于我國。既然無域外經(jīng)驗可資借鑒，那么探明立法者本意對于建立分類規(guī)則就更顯重要。

在通常情況下，作品類型并非當事人的爭議焦點，因為這并不導致不同的法律后果。(40)參見圖比·亞斯萊特：《德國著作權法》，張懷嶺、吳逸越譯，北京：中國人民大學出版社，2019年，第31頁。然則，現(xiàn)行《著作權法》對“電影、電視劇作品”和“其他視聽作品”著作權屬的區(qū)分卻打破了這一規(guī)則，原因就在于，有資格依法主張權利的主體出現(xiàn)重大變化。即是說，當事人的約定雖不影響前者法定著作權歸屬，卻足以直接改變后者著作權權屬狀態(tài)。(41)參見王遷：《論視聽作品的范圍及權利歸屬》，《中外法學》2021年第3期。因此，對視聽作品細分規(guī)則的構建實為關鍵，(42)參見王遷：《對《著作權法修正案(草案)(二次審議稿)》的四點意見》，《知識產(chǎn)權》2020年第9期。理應慎之又慎。有學者曾提及四種分類規(guī)則并逐一否決，(43)參見王遷：《論視聽作品的范圍及權利歸屬》，《中外法學》2021年第3期。而后基于減小“約定著作權歸屬”適用范圍的考量，建議僅將電子游戲畫面納入“其他視聽作品”之列。這實際上是從法律實效的角度對“視聽作品”分類規(guī)則的建構提供思路，從而避免大量視聽作品在利用過程中法律風險的增加。本文則試圖從立法目的的角度追本溯源，通過簡單梳理視聽作品入法的脈絡，為我國建立“視聽作品”分類規(guī)則提供一孔之見。

“視聽作品”的前身是“電影”，且在傳統(tǒng)語境下，“法律視角下的電影”與“生活意義上的電影”含義等同，并無區(qū)別。追蹤溯源，電影入“法”和電影入《著作權法》的理由，并不能一概而論。一則，電影從前期拍攝，到后期剪輯，再至最終上映，往往涉及編劇、導演、攝影、作詞、作曲等復雜關系，且耗資巨大、耗時漫長?；诼蹇说摹皠趧迂敭a(chǎn)權學說”，此種付出自當通過積極或消極權利的享有而獲得相應回報，理應受到法律保護；二則，與其他勞動不同，電影最終所呈現(xiàn)的效果在很大程度上蘊含了權利人的智力勞動，符合獨創(chuàng)性的要求。故而，其恰又可作為《著作權法》的保護客體。但影視作品不同于他類作品，一般而言，其建立在多個主體的智力勞動之上，往往涵括編劇、表演者和插曲演唱者等。如此一來，影視作品理應視為合作作品。此時，他人若尋求電影作品或類電作品的復制發(fā)行、網(wǎng)絡傳播等許可，則須各個突破，同時獲取所有權利人的同意。一環(huán)若有差錯，即使大投資、大制作的作品也難以搬上熒幕。顯然，將影視作品等同為合作作品確定其權利歸屬，并不恰當。故而，基于電影作品制作過程中所涉及的權利主體繁多、智力勞動復雜，從而導致其在傳播過程中極易產(chǎn)生權屬糾紛，無論是著作權法體系國家，還是版權法體系國家，均對電影作品的著作權歸屬作出了特殊規(guī)定。(44)參見王遷：《著作權法》，北京：中國人民大學出版社，2015年，第245—246頁。我國《著作權法》(2010年)則直接在其第十五條規(guī)定電影作品和類電作品的著作權由制片者享有，雖然在一定程度上犧牲了其他制作參與人的部分利益，但卻極大增加了影視作品發(fā)行、利用的便利。如此一來，若他人希望利用影視作品，則可以直接與制片者成立合意。可見，將電影作品著作權權屬交由制片者行使，多與促進作品傳播和市場交易經(jīng)濟性相關。

基于以上視角重新審視“視聽作品”分類，似可揣測，現(xiàn)行《著作權法》第十七條的立法本意在于對新時代語境里“生活意義上的電影或電視劇”或者“涉及權利主體繁多的電影或電視劇”進行辨別，從而遵循傳統(tǒng)立法本意，將其著作權交由制作人統(tǒng)一行使，促進影視作品最大程度得以傳播。如此，立足文娛市場日趨成熟的當下，電影、電視劇的甄別并非難事，相關行政法規(guī)已給出答案。實際上，當前一部電影或電視劇從制作到發(fā)行，不僅參與人員較多、持續(xù)周期較長、投入資金較大，且還要經(jīng)過一系列復雜的行政備案或審查程序，此過程均涉及制作人統(tǒng)籌協(xié)調。如此觀之，立法者實質上有意將“電影、電視劇作品”作狹義理解，著重考察視聽作品制作者之資質。根據(jù)《電影企業(yè)經(jīng)營資格準入暫行規(guī)定》第五條，《電影管理條例》第十六條、第二十五條和《電影劇本(梗概)備案、電影片管理規(guī)定》第二條規(guī)定，我國對于電影制作主體有較高行業(yè)門檻，尤其是針對非國有單位另設“企業(yè)注冊資本要求”，且對其內容作出了相應規(guī)定，如不得擾亂社會秩序，不得宣揚淫穢、賭博等。此處，前者可稱為形式要件，后者則為實質要件。同時，對電視節(jié)目(如電視劇、綜藝節(jié)目、晚會等)的制作亦有類似限制。(45)參見《電視劇審查管理規(guī)定》第七條，《電視劇內容管理規(guī)定》第五條、第十條，《國家廣播電視總局辦公廳關于網(wǎng)絡視聽節(jié)目信息備案系統(tǒng)升級的通知》?？紤]到我國《著作權法》(2001年)第四條第一款關于違禁作品不受保護的規(guī)定已被WTO認定為不符合《伯爾尼公約》和《與貿易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》，可知內容違禁不應當作為作品不受保護的條件。就此而言，有理由推斷，新時代語境中“生活意義上的電影或電視劇”或者“涉及權利主體繁多的電影或電視劇”實為“可符合行政審查形式要件的電影、電視節(jié)目(如電視劇、綜藝節(jié)目、晚會等)”。其中，“可符合”不代表已通過行政審查，部分雖違背實質要件但滿足形式要件的作品，以及未來可通過但目前尚未進入審查程序的作品等亦應被涵括此中。

此外，制作者作為私法主體，其依法享有的權利與承擔的義務應符合對等原則，較重的義務對應著較強的權利。從這個意義上來說，“電影、電視劇作品”作“可符合行政審查之形式要件的電影、電視節(jié)目(如電視劇、綜藝節(jié)目、晚會等)”注解亦有理由成為“視聽作品”權利歸屬的邊界。于此邊界間：退之，權屬依于約定；進之，則歸制作者，亦即，諸如游戲畫面等不涉及表演者、編劇、導演、攝影人員等智力投入或者一系列復雜審查備案程序的視聽作品，其著作權歸屬類比合作作品，可通過當事人合意確認。反之，則應交由制作者統(tǒng)一行使，作者可依法享有署名和獲得報酬的權利。然則，如此規(guī)定將必然導致不少視聽作品被歸于“其他視聽作品”，在著作權歸屬采約定主義的情形下，必然會造成市場交易混亂。(46)參見王遷：《論視聽作品的范圍及權利歸屬》，《中外法學》2021年第3期。但需注意，上述困境并非僅僅通過縮小“其他視聽作品”認定的范圍即可有效克服。也就是說，仍需學界、司法界進一步探討，從而構建縝密的“約定著作權歸屬規(guī)則”，如建立完備的公示或備案制度，才可從源頭進行規(guī)范、制止可能出現(xiàn)的亂象。

四、結語

當下，國際社會對視聽作品分采“電影作品和以類似電影的方法表達的作品”“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”“視聽作品”“電影作品”等不同稱謂。其中，“電影作品和以類似電影的方法表達的作品”和“視聽作品”同義，但后者更簡明清晰；“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”稱呼則頗易引發(fā)歧義，理應摒棄；而“電影作品”依于各國語境指代各有不同?？梢?，我國現(xiàn)行《著作權法》改采“視聽作品”這一稱謂，既符合世界電影法制發(fā)展潮流、便于與國際接軌，又可避免裁判文書稱謂混亂，影響一般公眾理解。

作為最復雜的著作權客體之一，“視聽作品”難免與“錄像制品”混為一談。二者同中有異，同在表現(xiàn)形式，異在獨創(chuàng)性高低。但在考察“視聽作品”概念時，實則僅需關注二者共同點，無需也無力過分糾結于獨創(chuàng)性高低。

同時，基于電影入《著作權法》的歷史考量，我國立法者采用“電影、電視劇作品”與“其他視聽作品”著作權屬規(guī)則二分法，主要是為了更好地平衡“制作者”的權利與義務。因此，對“電影、電視劇作品”應作狹義理解，可將其等同于“可符合行政審查之形式要件的電影、電視節(jié)目(如電視劇、綜藝節(jié)目、晚會等)”。如此一來，難免造成多數(shù)視聽作品被劃歸“其他”之列。為維護市場交易安全與公平，對適用于其他視聽作品的“約定著作權歸屬制度”仍需進一步探討。