魏小強(qiáng),韓 婧

(江蘇大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 鎮(zhèn)江 212013)

2021年12月20日，官方通報(bào)電商主播薇婭因涉嫌偷逃稅務(wù)被追繳并處罰款13.41億元，其賬號也被全平臺封殺。這個(gè)消息猶如一顆平地驚雷，上千名主播紛紛主動(dòng)補(bǔ)交稅款。與此同時(shí)，公眾對電商主播的討論熱度也高居不下，引發(fā)了大眾對電商主播職業(yè)的審視與批判。近幾年來，隨著電商行業(yè)的迅速發(fā)展，電商主播成為了一種熱門職業(yè)。由于這種職業(yè)門檻低、回報(bào)高，從業(yè)人數(shù)因此大幅增加。2020年7月，人社部、國家市場監(jiān)管總局、國家統(tǒng)計(jì)局三個(gè)部門發(fā)布了9個(gè)新職業(yè)，其中就包括“直播銷售員”的工種，這意味著帶貨網(wǎng)紅們有了明確的職業(yè)稱謂。研究發(fā)現(xiàn)，直播銷售員即主播的人選及培訓(xùn)是影響在線貨物銷售的關(guān)鍵因素，[1]優(yōu)秀主播通常能憑借較強(qiáng)的直播能力大幅提高在線銷售的數(shù)量和效率。[2]但需要注意的是，正是因?yàn)閺臉I(yè)門檻較低，使得直播銷售員的個(gè)人素質(zhì)參差不齊，直播帶貨行業(yè)亂象叢生，偷稅漏稅也只是冰山一隅。根據(jù)中國消費(fèi)者協(xié)會(huì)發(fā)布的調(diào)查報(bào)告顯示，直播銷售中普遍存在誘導(dǎo)場外交易、虛假宣傳、違法推薦等現(xiàn)象。[3]由于目前學(xué)界對直播銷售員違法行為的法律責(zé)任的關(guān)注還很不夠，少有針對直播銷售員違法行為的規(guī)制對策，以致實(shí)踐中不少消費(fèi)者由于不了解主播的法律身份及其應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任是什么，從而往往難以維權(quán)。因此，明確直播銷售員違法行為的法律責(zé)任并對其進(jìn)行有效規(guī)制就是一個(gè)現(xiàn)實(shí)而迫切的問題。

一、直播銷售員的法律身份

(一)直播銷售員的職業(yè)特性

所謂“直播銷售員”，就是指依托數(shù)字化信息平臺，直接向社會(huì)公眾介紹、推銷商品或服務(wù)的自然人。就此而言，直播銷售員職業(yè)具有三方面的特性，即數(shù)字化、交互性、實(shí)時(shí)性。“數(shù)字化”是指直播銷售員推銷商品或服務(wù)主要依托的是互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)平臺，這是直播銷售與傳統(tǒng)的線下門店銷售、電視或廣播的購物頻道銷售相比所具有的顯著區(qū)別?！敖换バ浴笔侵钢辈ヤN售員在推銷商品時(shí)與用戶之間有針對性的直觀交流互動(dòng)，這是直播銷售與傳統(tǒng)廣告的重要區(qū)別?！皩?shí)時(shí)性”是指直播過程中主播的口播內(nèi)容、商品的介紹和產(chǎn)品的鏈接只在直播過程中可以查看。

(二)直播銷售員的法律身份界定

1.“僅推薦”模式下直播銷售員的法律身份

《廣告法》規(guī)定，廣告代言人是指以自己的名義或形象在廣告中對商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。直播銷售員推薦商品或者服務(wù)就是依靠其自身的影響力，讓公眾對于直播銷售員本人的信賴力轉(zhuǎn)移到對商品或服務(wù)的信賴上，從而購買商品或服務(wù)，這與廣告代言人的本質(zhì)是相同的。另外，當(dāng)直播銷售員在超越自身的影響力范圍，附加提供商品的整體宣傳方案時(shí),主播的身份便超越了廣告代言人范疇,擁有了廣告經(jīng)營者的身份。[4]據(jù)此，在直播銷售員僅針對商品或服務(wù)作“推薦”的情形下，對于主播其身份的認(rèn)定，可以根據(jù)其在直播宣傳中的影響力范圍分為兩類：一類是只具有廣告代言人的法律身份，另一類是兼具廣告代言人和廣告經(jīng)營者的法律身份。

2.“推薦+銷售”模式下直播銷售員的法律身份

在“推薦+銷售”模式下，直播銷售員不僅具有廣告代言人的身份，還有其他法律身份?！稄V告法》規(guī)定，廣告主是自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告以推銷商品或者服務(wù)的自然人、法人或者其他組織。當(dāng)直播銷售員本身就是商品的銷售者或服務(wù)的提供者時(shí)，其為推銷商品或服務(wù)而發(fā)布直播的行為就類似于廣告主發(fā)布廣告的行為。另外，北京互聯(lián)網(wǎng)法院的判決結(jié)果表明，如果主播除推薦商品或服務(wù)外，也參與了商品或者服務(wù)的提供、經(jīng)營，成為商品或者服務(wù)買賣合同的相對方，則此時(shí)主播也兼具了商品經(jīng)營者的身份。[5]要注意的是，《廣告法》規(guī)定，廣告代言人與廣告主兩種身份不能共存。據(jù)此，當(dāng)直播銷售員對商品或者服務(wù)“既推薦又銷售”時(shí)，其在法律上就具有了商品經(jīng)營者、廣告主的身份。

3.“生產(chǎn)+推薦+銷售”模式下直播銷售員的法律身份

在“生產(chǎn)+推薦+銷售”的模式下，直播銷售員在法律上又多了一重生產(chǎn)者的身份，這意味著需要承擔(dān)更重的法律責(zé)任。需要注意的是，直播銷售員有時(shí)并不會(huì)直接在直播中插入購物鏈接，其會(huì)先在直播中展示商品的質(zhì)量，然后在網(wǎng)店中放置預(yù)售鏈接。此種情形其實(shí)也可以歸入直播帶貨的一種，因?yàn)橹辈ヤN售員在直播中會(huì)提醒消費(fèi)者去網(wǎng)店購買預(yù)售鏈接。這和普通的直播帶貨的本質(zhì)是一樣的，都是在利用直播讓消費(fèi)者對商品的質(zhì)量產(chǎn)生信任，其特殊性就在于商品的購買鏈接時(shí)間更長久。據(jù)此，當(dāng)直播銷售員“既生產(chǎn)、又推薦、又銷售”商品時(shí)，其在法律上兼具廣告主、商品經(jīng)營者、商品生產(chǎn)者的身份。

二、直播銷售員的常見違法行為

(一)不公平交易

當(dāng)直播銷售員是商品的銷售者時(shí)，其與消費(fèi)者之間存在著買賣合同關(guān)系。《民法典》規(guī)定，格式條款不能含有不合理地免除或者減輕、加重一方責(zé)任、限制或排除一方主要權(quán)利的內(nèi)容。但在直播間中，卻經(jīng)常存在著一些“霸王條款”，嚴(yán)重制約著消費(fèi)者的權(quán)益。如在“雙十一”期間，有些直播間采取“先付訂金，再付尾款”的付款方式，宣稱“未在規(guī)定時(shí)期內(nèi)支付尾款，預(yù)付訂金不予退還”。這類條款實(shí)際上都是違反法律規(guī)定的。[6]

(二)誘導(dǎo)場外交易

在直播間中，部分直播銷售員借助直播平臺支付渠道不完善的缺陷，或者編造各種理由引導(dǎo)消費(fèi)者在平臺外進(jìn)行交易。這主要有兩種情況，一種是引導(dǎo)消費(fèi)者在不知名的第三方平臺上進(jìn)行交易，另一種是引導(dǎo)消費(fèi)者用微信、支付寶等方式進(jìn)行私下交易。中消協(xié)曾發(fā)布一起典型案例：消費(fèi)者王某在直播間按照指示添加主播微信，轉(zhuǎn)賬4000余元購買某款蘋果手機(jī)。但收貨后卻發(fā)現(xiàn)該手機(jī)為山寨機(jī)，要求主播退款時(shí)發(fā)現(xiàn)自己早已被拉黑。這種情況在直播中屢見不鮮。[7]

(三)偷逃稅務(wù)

就偷逃稅務(wù)而言，最常見的方式有兩種：一種是隱瞞應(yīng)納稅所得額，另一種是通過各種手段來規(guī)避本應(yīng)適用的較高稅率。以薇婭偷稅的方式為例，其一方面隱瞞了個(gè)人從直播中所獲得的部分傭金收入和從事其他生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)取得的收入，未依法進(jìn)行納稅申報(bào)；另一方面，其通過設(shè)立個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)的方式進(jìn)行虛構(gòu)業(yè)務(wù)，將個(gè)人在直播中取得的傭金、坑位費(fèi)等勞務(wù)報(bào)酬所得轉(zhuǎn)為企業(yè)經(jīng)營所得進(jìn)行虛假申報(bào)。[8]這兩種行為都違反了我國有關(guān)稅收的規(guī)定。

(四)不正當(dāng)競爭

不正當(dāng)競爭行為主要涉及不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售和惡意詆毀兩個(gè)方面。第一，就有獎(jiǎng)銷售而言，《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定經(jīng)營者所設(shè)獎(jiǎng)項(xiàng)或獎(jiǎng)品的種類、兌獎(jiǎng)信息等條件必須明確。但實(shí)踐中，消費(fèi)者經(jīng)常遇到無法兌獎(jiǎng)、兌換的獎(jiǎng)品與宣傳不符的情況。第二，就惡意詆毀而言，《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定經(jīng)營者不能編造、散播虛假信息或誤導(dǎo)性信息，使競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)受到損害。要注意的是，側(cè)面詆毀行為也是對他人信譽(yù)的一種損害。廣州互聯(lián)網(wǎng)法院曾公布一起案例，案件判決結(jié)果顯示，只要言語中提及的信息足以讓他人明白貶低的是何人，就構(gòu)成對他人名譽(yù)權(quán)的侵害。[9]

(五)虛假宣傳

虛假宣傳行為其實(shí)也屬于不正當(dāng)競爭行為的一種，但是由于虛假宣傳行為是消費(fèi)者投訴比較集中的問題，所以將其單獨(dú)列出敘述。實(shí)踐中，虛假宣傳行為主要有以下幾種情形。第一，片面地對商品進(jìn)行比較或介紹。如只強(qiáng)調(diào)商品的優(yōu)勢，而不予告知商品存在的一些弊端。第二，虛構(gòu)、夸大商品的功效、用途、質(zhì)量。如宣稱普通的洗發(fā)水有防脫發(fā)的功能。第三，用有歧義的語句或容易引人誤解的方式進(jìn)行帶貨宣傳。如某主播在帶貨中把“燕窩型飲料”含糊成“燕窩”推薦。[10]第四，虛假促銷行為。如在節(jié)日前后采取先提價(jià)后折價(jià)的方法，宣稱是“跳樓價(jià)”“吐血價(jià)”。第五，刷單、刷流量、刷好評行為。除了雇傭人員或者使用機(jī)器刷單、刷流量，部分商家還利用“好評返現(xiàn)”的方式誘導(dǎo)消費(fèi)者刷好評。此外，有的明星為了獲取傭金，利用刷單的方式營造虛假的售貨額度，讓商家承擔(dān)了巨額的“坑位費(fèi)”。如此前曝光的一場明星直播帶貨，銷量120萬，但退款高達(dá)110萬，而商家為此付出10萬到13.5萬不等“坑位費(fèi)”，損失慘重的三個(gè)商家直接選擇報(bào)警，指認(rèn)直播期間涉嫌刷單、造假等問題。[11]

(六)銷售假冒偽劣商品

首先，就產(chǎn)品瑕疵問題而言，《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定，銷售者賣出的商品必須與實(shí)物樣品、產(chǎn)品說明等方式表明的質(zhì)量狀況相一致。直播銷售員在直播間對商品進(jìn)行展示的過程其實(shí)是對商品質(zhì)量的一種明示擔(dān)保，符合展示的樣品質(zhì)量的商品才是消費(fèi)者與商家達(dá)成的買賣合同的標(biāo)的。而在實(shí)際交易中，消費(fèi)者常常會(huì)收到與合同約定的標(biāo)的不符的商品，如有消費(fèi)者反映在直播間購買的玫瑰花禮盒有打蔫和腐爛的情況。[12]第二，就產(chǎn)品缺陷而言，《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定，產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)不存在危及人身、財(cái)產(chǎn)安全的不合理危險(xiǎn)。但不少消費(fèi)者都有因購買有缺陷的產(chǎn)品而遭受損害的遭遇。此前某網(wǎng)紅直播便攜式燒水壺，在演示過程中，燒水壺突然爆炸，但該網(wǎng)紅仍聲稱該水壺質(zhì)量沒問題，是自己操作不當(dāng)導(dǎo)致。[13]第三，就假冒產(chǎn)品而言，質(zhì)檢總局將假冒產(chǎn)品定義為使用不真實(shí)的信息，如虛假的廠名、商標(biāo)、產(chǎn)品名稱，致使消費(fèi)者誤以為該產(chǎn)品就是正版的產(chǎn)品。此前上海市就報(bào)道了一起利用“網(wǎng)紅主播直播帶貨”形式對外銷售假冒注冊商標(biāo)商品的案件。[14]

(七)違法推薦

就直播銷售員的推薦方式而言，《廣告法》中規(guī)定，廣告中不得使用“最高級”“最佳”等用語。但目前許多直播銷售員在推薦商品時(shí)還是會(huì)宣稱自己的商品“質(zhì)量最好”“品質(zhì)最高”“價(jià)格最低”。此外，就直播銷售員的推薦資質(zhì)問題而言，《廣告法》規(guī)定，廣告代言人在使用商品或接受服務(wù)后才能為該商品或服務(wù)作推薦、證明。但在直播中，部分直播銷售員對商品完全沒有了解，更缺乏親身體驗(yàn)。并且，根據(jù)規(guī)定，售賣藥品、保健食品等特殊商品，應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)的資質(zhì)或行政許可。但仍有部分主播違法售賣這些特殊商品，如某連鎖藥房有限公司因在直播中售賣處方藥被罰了70萬。[15]此外，《網(wǎng)絡(luò)直播營銷行為規(guī)范》中還規(guī)定“商家須具有與所提供商品或者服務(wù)相應(yīng)的資質(zhì)、許可，并亮證亮照經(jīng)營”，但是直播間的信息公示往往都是不全面的。如北京市消費(fèi)者協(xié)會(huì)的直播帶貨消費(fèi)調(diào)查報(bào)告顯示，在本次體驗(yàn)調(diào)查的30個(gè)直播帶貨樣本中，有9個(gè)樣本涉嫌存在信息公示不到位問題。[16]

三、直播銷售員的法律責(zé)任

(一)“僅推薦”模式下的法律責(zé)任

在“僅推薦”模式下，直播銷售員具有“廣告代言人”的身份。根據(jù)《廣告法》規(guī)定，直播銷售員作違法推薦的，要被沒收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款。在有關(guān)消費(fèi)者生命健康的商品或服務(wù)的直播中，消費(fèi)者如果因直播銷售員虛假宣傳而受到人身或財(cái)產(chǎn)損失的，直播銷售員要與廣告主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。而對于其他帶貨直播，直播銷售員明知或者應(yīng)知廣告虛假仍為其作推薦、證明的，其應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。直播銷售員在直播中散播虛假言論或者有色情低俗行為的，要承擔(dān)行政責(zé)任。

(二)“推薦+銷售”模式下的法律責(zé)任

在“推薦+銷售”的模式下，直播銷售員兼具廣告主、經(jīng)營者的法律身份。根據(jù)《廣告法》的規(guī)定，直播銷售員發(fā)布虛假廣告的，要停止發(fā)布廣告并在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響。根據(jù)《民法典》的規(guī)定，直播銷售員在明知產(chǎn)品有缺陷的情況下仍然銷售，致使他人健康遭受嚴(yán)重?fù)p害乃至死亡的，要承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定，在商品存在缺陷或瑕疵、數(shù)量不足、服務(wù)的內(nèi)容和費(fèi)用違反約定等損害消費(fèi)者權(quán)益的情形下，直播銷售員需要承擔(dān)民事賠償責(zé)任。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，直播銷售員違規(guī)進(jìn)行有獎(jiǎng)銷售，或者惡意詆毀競爭對手的，不僅要停止違法行為，還要被處以罰款。根據(jù)《稅收征收管理法》和《刑法》的規(guī)定，直播銷售員偷逃稅務(wù)的，要及時(shí)繳清應(yīng)納稅款、滯納金和罰款，在符合法定情形時(shí)還可能被判處有期徒刑或者拘役。

(三)“生產(chǎn)+推薦+銷售”模式下的法律責(zé)任

在“生產(chǎn)+推薦+銷售”的模式下，直播銷售員兼具廣告主、商品經(jīng)營者、商品生產(chǎn)者的法律身份。根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定，消費(fèi)者因產(chǎn)品缺陷而遭受人身損害的，直播銷售員要對其進(jìn)行賠償，如賠償醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)。受害人死亡的，還應(yīng)當(dāng)支付喪葬費(fèi)、死亡賠償金以及由死者生前扶養(yǎng)的人所必需的生活費(fèi)等費(fèi)用。消費(fèi)者因產(chǎn)品缺陷而遭受財(cái)產(chǎn)損失的，直播銷售員有義務(wù)將其財(cái)產(chǎn)恢復(fù)原狀或者折價(jià)賠償。如果消費(fèi)者因產(chǎn)品缺陷遭受了人身、缺陷產(chǎn)品以外的財(cái)產(chǎn)損失的，主播也要對此予以賠償。另外，直播銷售員如果生產(chǎn)假冒偽劣產(chǎn)品或有缺陷的產(chǎn)品，要承擔(dān)多倍懲罰性賠款。構(gòu)成犯罪的，還要承擔(dān)刑事責(zé)任。

四、規(guī)制直播銷售員違法行為的對策

(一)多渠道追究直播銷售員違法行為的法律責(zé)任

直播銷售員的法律身份是多元的，其違法行為的性質(zhì)也具有多樣性，其中既有民事侵權(quán)，也有行政違法，甚至刑事犯罪。因此，規(guī)制直播銷售員的違法行為，有效追究其法律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)多個(gè)渠道同步進(jìn)行，多種方法綜合使用。

在直播銷售員所涉及的違法行為中，民事侵權(quán)是其中最主要的違法類型，追究直播銷售員的侵權(quán)責(zé)任是規(guī)制其違法行為的首要對策。一方面，由于直播電商類糾紛的涉案數(shù)額往往較小，消費(fèi)者反映的問題比較集中，如果通過普通的訴訟程序解決，不僅成本較高，也缺乏效率。對此，政府及相關(guān)部門可以開辟網(wǎng)絡(luò)維權(quán)綠色通道，針對直播帶貨行為產(chǎn)生的糾紛，設(shè)立官方網(wǎng)站、官方微博、官方微信，允許消費(fèi)者借助這些渠道維權(quán)。[17]其中對于高頻投訴的問題，可以由官方客服進(jìn)行統(tǒng)計(jì)歸納，指導(dǎo)消費(fèi)者向法院提起共同訴訟，并主張懲罰性賠償以儆效尤。另一方面，直播銷售平臺應(yīng)當(dāng)建立起有關(guān)商品、服務(wù)的質(zhì)量擔(dān)保機(jī)制，當(dāng)發(fā)生銷售糾紛時(shí)，平臺可以參照退貨運(yùn)費(fèi)的處理辦法，先行向信譽(yù)良好的消費(fèi)者進(jìn)行賠償，再從平臺內(nèi)部對違法的直播銷售員進(jìn)行追責(zé)。

對于直播銷售員的行政違法行為，可以參照追究直播銷售員民事責(zé)任的方式追究其行政法律責(zé)任。一方面，消費(fèi)者可以通過截屏、錄音等方式對主播的違法行為進(jìn)行舉報(bào)，由相關(guān)行政機(jī)關(guān)予以核實(shí)處理。另一方面，平臺和相關(guān)行業(yè)組織也要積極發(fā)揮作用，如中國消費(fèi)者協(xié)會(huì)可以不定期對平臺直播間的信息公示予以審查，對于違反行政管理法律的，可以轉(zhuǎn)交相關(guān)行政機(jī)關(guān)予以核實(shí)處理。直播銷售員的刑事違法行為，主要涉及虛假廣告罪、生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪、詐騙罪等，由于消費(fèi)者和銷售者之間的信息不對稱，所以消費(fèi)者往往難以舉證，這就需要有關(guān)部門、平臺和有關(guān)行業(yè)組織的大力查處，并由司法機(jī)關(guān)通過刑事訴訟程序追究其刑事責(zé)任。

(二)從源頭預(yù)防直播銷售員違法行為的發(fā)生

追究直播銷售員違法行為的責(zé)任是事后規(guī)制，存在一定的局限性，直播帶貨存在的問題還需要從源頭予以預(yù)防。對直播銷售員來說，其要努力提高自身素養(yǎng)，學(xué)習(xí)有關(guān)法律知識，規(guī)范實(shí)施帶貨行為。對平臺來說，其應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對商家資質(zhì)和直播銷售員信用的審核管控。目前有些地區(qū)已經(jīng)開始對直播銷售員進(jìn)行考核，主播需要持證上崗。對此，平臺可以優(yōu)先選擇有資格證的主播，并且對主播的賬號也要根據(jù)信用度分類分等級進(jìn)行公示。[18]對于投訴較多的主播，可以將其列入黑名單。

當(dāng)然，消費(fèi)者自身也要提高維權(quán)意識，不能因?yàn)閾p失的數(shù)額小就放棄維權(quán)，這樣只會(huì)使一些直播銷售員的違法行為更加猖獗。為此消費(fèi)者要選擇正規(guī)的平臺進(jìn)行交易，要抵制不良誘惑，不要輕易與主播進(jìn)行線下交易。同時(shí)消費(fèi)者也要加強(qiáng)證據(jù)意識，在直播間購物時(shí)，要注意錄屏、截圖，保留購物記錄等，在需要維權(quán)時(shí)可以作為證據(jù)使用。相關(guān)行業(yè)組織也應(yīng)當(dāng)積極發(fā)揮作用，如中國消費(fèi)者協(xié)會(huì)可以不定期對直播間的商品質(zhì)量進(jìn)行抽查，對商品質(zhì)量不合格的直播間或者有損害消費(fèi)者權(quán)益現(xiàn)象的直播間，通過大眾傳媒予以揭露，提醒消費(fèi)者注意。對相關(guān)部門來說，要加強(qiáng)對直播銷售員違法行為的有效監(jiān)管，尤其要加強(qiáng)對平臺連帶責(zé)任的追究，以此督促平臺對直播銷售員的有效監(jiān)管，防止其違法行為的發(fā)生。概言之，只有各方共同配合，電商行業(yè)才能獲得健康、長足的發(fā)展。