劉純燕

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢 430073）

一、引言

依學(xué)界一般之討論，在以下兩種情形中，會出現(xiàn)應(yīng)否將結(jié)果加重犯認(rèn)定為未遂形態(tài)的問題：一是基本犯未遂但重結(jié)果已發(fā)生；二是行為人對重結(jié)果持故意但重結(jié)果卻未發(fā)生。這個問題之所以重要，是因?yàn)槠錉可婺芊襁m用《中華人民共和國刑法》（以下簡稱“刑法”）中關(guān)于未遂犯的從輕規(guī)定。通常，對于這個問題的探討，往往與結(jié)果加重犯的罪過形式相聯(lián)系，但關(guān)于后者的答案本就多樣，再與本文論題相結(jié)合，好比“分子裂變”，使研究呈現(xiàn)出更加紛繁復(fù)雜的圖景[1]。并且，受關(guān)注較多的一般是重結(jié)果的罪過形式，而相對受到冷落的則是基本犯的罪過形式。與前者相比，后者更多受制于實(shí)定法。為框定研究范圍，本文欲先明確以下研究所涉之基本犯的罪過形式。

結(jié)果加重犯意指基本犯由于發(fā)生了嚴(yán)重結(jié)果而被加重法定刑[2]82。也有學(xué)者在定義時直接將基本犯限定為故意犯[3]。而持第一種定義的學(xué)者認(rèn)為，理論上無由將基本犯限定為故意犯，從我國刑法來看，也存在基本犯是過失犯的結(jié)果加重犯，如鐵路運(yùn)營安全事故罪[4]170。也有學(xué)者更直接地指出，基本犯能否為過失犯并非一個很重要的問題，因?yàn)樗皇沁壿媶栴}，而是規(guī)范事實(shí)問題[5]29。著眼于實(shí)定法是正確的思路，因?yàn)閷?shí)定法的“立、改、廢”確實(shí)左右這一問題的答案。例如有學(xué)者指出，雖然學(xué)理上對于基本犯可否包括過失犯一般持否定態(tài)度，但仍有觀點(diǎn)認(rèn)為德國刑法典中的失火致死罪等表明存在基本犯為過失犯的結(jié)果加重犯[6]。不過這只是德國舊刑法典的規(guī)定。由于過失失火致死罪（或決水等危害公眾的行為）的法定刑與過失致死罪的法定刑一致，因而它們的存在必要性頗受學(xué)者質(zhì)疑，受此影響，德國現(xiàn)行刑法典已經(jīng)廢除了上述犯罪[5]29。可見，確實(shí)應(yīng)該著眼于研究者所在法域的實(shí)定法來看待這個問題。

除鐵路運(yùn)營安全事故罪外，重大飛行事故罪也常被用來佐證基本犯為過失犯的結(jié)果加重犯。例如，重大飛行事故罪的后半段完全符合“因發(fā)生重結(jié)果而加重刑罰”的結(jié)果加重犯的典型特征，但其與一般的過失犯在行為結(jié)構(gòu)上沒有本質(zhì)區(qū)別，只是對嚴(yán)重程度不同的結(jié)果配置了不同的刑罰[7]120。與之相對，也有學(xué)者認(rèn)為，基本犯為過失犯的結(jié)果加重犯與重結(jié)果的結(jié)果犯沒有本質(zhì)區(qū)別[8]。本文同意后一種觀點(diǎn)。我國刑法中確實(shí)存在對過失犯規(guī)定多檔法定刑的情況，加重法定刑的適用條件確實(shí)看似“重結(jié)果”①例如，鐵路運(yùn)營安全事故罪（刑法第一百三十二條）中第二檔法定刑的適用條件是“造成特別嚴(yán)重后果的”；重大責(zé)任事故罪（刑法第一百三十四條）中第二檔法定刑的適用條件是“情節(jié)特別惡劣的”；危險(xiǎn)物品肇事罪（刑法第一百三十六條）中第二檔法定刑的適用條件是“后果特別嚴(yán)重的”。。但是，這些加重法定刑的適用條件僅僅是各自過失犯構(gòu)成要件的一種程度的結(jié)果而已，并非過失犯的結(jié)果加重犯。以司法解釋為例，過失犯罪中后果之“嚴(yán)重”與“特別嚴(yán)重”的差別僅僅在于死傷的“人數(shù)”②例如，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害生產(chǎn)安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2015〕22 號）第六條第一款規(guī)定鐵路運(yùn)營安全事故罪中的“嚴(yán)重后果”包括造成死亡一人以上或重傷三人以上；第七條第一款規(guī)定“特別嚴(yán)重后果”包括造成死亡三人以上或重傷十人以上并負(fù)事故主要責(zé)任。。換言之，結(jié)果都是死傷，但由于人數(shù)不同，所以法定刑有別。所以，本文認(rèn)為并無基本犯為過失犯的結(jié)果加重犯。

二、觀點(diǎn)概覽

（一）我國大陸學(xué)界觀點(diǎn)概覽

1.否定說

這種觀點(diǎn)認(rèn)為，結(jié)果加重犯由其構(gòu)成特征所決定，不存在既遂未遂之分，而只有成立與否之分[9]。馬克昌教授認(rèn)為，結(jié)果加重犯不存在未遂形態(tài)，但存在既遂形態(tài)。因?yàn)榉ǘㄖ亟Y(jié)果未發(fā)生，就不成立結(jié)果加重犯，也就談不上未遂。但既未遂的相伴關(guān)系并不適用于故意犯罪的一切場合，在單一的直接故意犯罪中，既遂未遂相互對立，但是在復(fù)合的故意犯罪中，即使就過失的一面看沒有未遂形態(tài)，但并不能因此否定其既遂形態(tài)。重結(jié)果發(fā)生是其既遂的唯一標(biāo)準(zhǔn)[10]。與之相似，林亞剛教授認(rèn)為，重結(jié)果未發(fā)生，不構(gòu)成結(jié)果加重犯；重結(jié)果發(fā)生，不問基本犯罪既遂未遂，均為結(jié)果加重犯既遂[11]。由上可見，否定說的重心在于重結(jié)果③更早期的觀點(diǎn)指出，重結(jié)果的出現(xiàn)是構(gòu)成結(jié)果加重犯的必備要件之一，如果沒有重結(jié)果則無由成立結(jié)果加重犯，自然也不用談及有無未遂。在故意的結(jié)果加重犯的情況下，若只完成基本犯罪而未發(fā)生重結(jié)果，可作為情節(jié)加重犯或基本犯罪的嚴(yán)重情節(jié)處罰。當(dāng)基本犯罪未遂卻發(fā)生行為人所預(yù)期之重結(jié)果時，結(jié)果加重犯已告成立，但仍無既未遂問題，而只是構(gòu)成與“犯罪既遂的結(jié)果加重犯”相對應(yīng)的“犯罪未遂的結(jié)果加重犯”?？紤]到兩者在社會危害性方面有別，可在量刑時作為酌量從輕情節(jié)考慮。參見吳振興、李韌夫：《結(jié)果加重犯無未遂探論》，《當(dāng)代法學(xué)》1993 年第2 期。。不過本文認(rèn)為，結(jié)果加重犯是獨(dú)立的犯罪類型，既未遂仍是對立而言的概念，如果不承認(rèn)其有未遂形態(tài)的話，也不必承認(rèn)其有既遂形態(tài)。

2.肯定說

張明楷教授認(rèn)為，當(dāng)行為人對重結(jié)果持故意而重結(jié)果卻未發(fā)生時，是“結(jié)果加重犯的未遂”，應(yīng)同時適用未遂犯的處罰規(guī)定；當(dāng)行為人造成了重結(jié)果但基本犯未遂時，雖然是結(jié)果加重犯的既遂，但應(yīng)同時肯定基本犯的未遂，即“未遂的結(jié)果加重犯”，由于法定刑較重，宜適用未遂犯的處罰規(guī)定[4]347-348。

陳興良教授在《刑法適用總論》一書中認(rèn)為，行為人對重結(jié)果的罪過一般應(yīng)是過失，但某些情況下也包括故意[12]607。就犯罪的主客觀要件進(jìn)行整體分析，基本犯未遂意味著結(jié)果加重犯的構(gòu)成要件不齊備，以未遂論處更妥。這是未遂犯的結(jié)果加重犯。重結(jié)果未發(fā)生之時，如果是過失的結(jié)果加重犯，無未遂問題；如果是故意的結(jié)果加重犯，應(yīng)認(rèn)定為結(jié)果加重犯的未遂。這是結(jié)果加重犯的未遂犯[12]676-677。而在《本體刑法學(xué)》一書中，陳興良教授認(rèn)為，根據(jù)通說，行為人對于重結(jié)果只能是過失而不包括故意[13]487-488，過失犯無未完成形態(tài)，所以不存在結(jié)果加重犯的未遂犯。如果基本結(jié)果沒有發(fā)生而重結(jié)果已發(fā)生，則是未遂犯的結(jié)果加重犯[13]389-390。由此可見，在陳興良教授的論述中，對于故意的結(jié)果加重犯的承認(rèn)與否直接影響到其對于未遂形態(tài)的認(rèn)定范圍。不過，對于未遂犯的結(jié)果加重犯，陳興良教授一直持肯定態(tài)度①在陳興良教授主編的《刑法總論精釋》一書中，對于結(jié)果加重犯是否有未遂的問題是依據(jù)行為人對重結(jié)果的心態(tài)而論的；如果行為人對重結(jié)果僅有過失，因?yàn)閷χ亟Y(jié)果的過失無既未遂的問題，所以只涉及結(jié)果加重犯是否成立的問題，發(fā)生重結(jié)果則成立，未發(fā)生則不成立；如果行為人對重結(jié)果持故意，則存在三種類型的未遂犯：意圖造成重結(jié)果但未發(fā)生且基本犯未遂、意圖造成重結(jié)果但未發(fā)生且基本犯既遂（“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成加重犯的未遂”）、意圖造成重結(jié)果且已發(fā)生而基本犯未遂（“成立結(jié)果加重犯，但是必須承認(rèn)基本犯的未遂”）。不過，即使行為人對重結(jié)果僅有過失，也可能發(fā)生基本犯未遂但過失已經(jīng)導(dǎo)致重結(jié)果發(fā)生的情況，而以上論述并沒有提及這種情況。。

王志祥教授肯定結(jié)果加重犯的未遂形態(tài)：一是在行為人對重結(jié)果的罪過形式包括故意或只能是故意的結(jié)果加重犯中，重結(jié)果未出現(xiàn)但基本犯已既遂；二是基本犯未遂但重結(jié)果已經(jīng)發(fā)生；三是既未發(fā)生重結(jié)果，基本犯也未遂。承認(rèn)第一點(diǎn)的主要理由在于，加重構(gòu)成要件既可以是基本構(gòu)成要件也可以是修正構(gòu)成要件，重結(jié)果只是結(jié)果加重犯既遂形態(tài)的必要構(gòu)成要素。承認(rèn)第二點(diǎn)的主要理由在于，只有符合基本犯的全部構(gòu)成要件并發(fā)生了重結(jié)果，才是結(jié)果加重犯的既遂[14]。金澤剛教授也認(rèn)為，總則對犯罪未遂的規(guī)定對分則具有普遍的指導(dǎo)意義，所以犯罪未遂的范圍不僅包括基本罪，還包括派生的加重犯；對于“故意行為+過失導(dǎo)致重結(jié)果”的結(jié)果加重犯而言，如果重結(jié)果發(fā)生而基本罪未遂，成立未遂的結(jié)果加重犯；對于“故意行為+故意導(dǎo)致重結(jié)果”的結(jié)果加重犯而言，如果重結(jié)果沒有發(fā)生，成立結(jié)果加重犯的未遂，當(dāng)基本罪未遂時也是如此，比如行為人意圖使用高濃度硫酸毀人容貌，但被害人躲過，因毀容屬于重傷，因此行為人構(gòu)成故意傷害重傷的結(jié)果加重犯的未遂[15]。

根據(jù)上述觀點(diǎn)，適用加重法定刑的同時適用未遂犯處罰規(guī)定的情形至少有兩種：其一，重結(jié)果發(fā)生但基本犯未遂；其二，對重結(jié)果持故意但重結(jié)果未發(fā)生。也有學(xué)者對情形二持不同意見，認(rèn)為情形二根本不成立結(jié)果加重犯[16]。劉燦華博士認(rèn)為，盡管如果承認(rèn)重結(jié)果的主觀要件可以為故意，就似乎沒有理由反對結(jié)果加重犯的未遂犯，但重結(jié)果沒有發(fā)生之結(jié)果加重犯在我國刑法中幾乎沒有存在空間，最重要的原因在于，相關(guān)條文所使用的“致使”“造成”等文字本身就決定了重結(jié)果沒有實(shí)際發(fā)生就不構(gòu)成結(jié)果加重犯[5]77-78。這立足于行為危險(xiǎn)理論，認(rèn)為只要重結(jié)果可以客觀歸屬于未遂的基礎(chǔ)犯罪行為，均成立結(jié)果加重犯的未遂犯[5]177。又如，鄧毅丞博士認(rèn)為基本犯未遂是結(jié)果加重犯未遂的標(biāo)志，因?yàn)榇藭r結(jié)果加重犯的不法將有所欠缺[17]237-238，而重結(jié)果是其成立而非既遂要件[17]241-245。但是，也有學(xué)者持恰好相反的觀點(diǎn)。田坤博士認(rèn)為，基本犯未遂而發(fā)生重結(jié)果，應(yīng)認(rèn)定為既遂，因?yàn)榕袛嗉任此斓臉?biāo)準(zhǔn)應(yīng)是行為是否導(dǎo)致了構(gòu)成要件結(jié)果，如果發(fā)生了加重犯的構(gòu)成要件結(jié)果就是重結(jié)果。并且，既然結(jié)果加重犯是由于基本犯的特殊危險(xiǎn)導(dǎo)致重結(jié)果而加重法定刑的犯罪，那么無論基本犯既遂還是未遂，只要引發(fā)了重結(jié)果，其“使命”即告完成[7]141-145。

綜上可見，即使肯定結(jié)果加重犯有未遂形態(tài)，但對于具體指涉何種情形，學(xué)者們還有較大分歧，有全面肯定說，也有限定的肯定說，在限定的肯定說中甚至出現(xiàn)了完全相反的意見。本文認(rèn)為，導(dǎo)致如此混亂認(rèn)識的原因之一在于相關(guān)論述沒有密切聯(lián)系結(jié)果加重犯的本質(zhì)和類型進(jìn)行分析。

（二）域外學(xué)界觀點(diǎn)概覽

1.德國

《德國刑法典》第18 條規(guī)定行為人必須對重結(jié)果“至少具有過失”①《德國刑法典》第18 條規(guī)定：“本法對行為的特別后果較重處罰，只有當(dāng)正犯或共犯對特別后果的產(chǎn)生至少具有過失時，始可適用。”（《德國刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國方正出版社2004 年版，第10 頁。）另外，《德國刑法典》第11 條第2 項(xiàng)規(guī)定結(jié)果加重犯也是故意犯罪：“本法所稱之故意也包括，故意實(shí)施行為，但過失地引起了特別的結(jié)果的情況。”（《德國刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國方正出版社2004 年版，第8 頁。）。分則中有依“至少具有過失”之規(guī)定的犯罪②例如《德國刑法典》第178 條規(guī)定：“行為人因其強(qiáng)制猥褻或強(qiáng)奸行為，至少過失地導(dǎo)致被害人死亡的（第177 條），處終身自由刑或10 年以上自由刑。”（《德國刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國方正出版社2004 年版，第94 頁。），也有采“輕率”之規(guī)定的犯罪③例如《德國刑法典》第239 條a（擄人勒贖罪）第3 款規(guī)定：“行為人因其行為輕率地導(dǎo)致被害人死亡的，處終身自由刑或10 年以上自由刑?！保ā兜聡谭ǖ洹罚炀蒙?、莊敬華譯，中國方正出版社2004 年版，第117 頁。）又如《德國刑法典》第316 條c（侵害空中和海上交通罪）第3 款規(guī)定：“行為人因其行為至少輕率導(dǎo)致他人死亡的，處終身自由刑或10 年以上自由刑。”（《德國刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國方正出版社2004 年版，第157 頁。）。德國以前的通說是否定說[18]，但現(xiàn)在許多德國學(xué)者持肯定說。例如，耶賽克教授、魏根特教授認(rèn)為，一方面，行為人因基本犯的未遂就已經(jīng)造成重結(jié)果，如果結(jié)果與行為有聯(lián)系（如搶劫致死），就能夠認(rèn)定加重構(gòu)成要件的未遂，不過，如果重結(jié)果是以基本犯的結(jié)果為基礎(chǔ)（如嚴(yán)重傷害），則應(yīng)否定可罰性；另一方面，行為人構(gòu)成了基本犯的未遂犯或既遂犯，且意圖實(shí)現(xiàn)嚴(yán)重的結(jié)果，但該嚴(yán)重結(jié)果實(shí)際沒有實(shí)現(xiàn)，這種情形同樣構(gòu)成結(jié)果加重犯，因?yàn)椤啊辽佟哂羞^失”意味著沒有排除故意引起犯罪結(jié)果，所以行為人因結(jié)果加重犯的未遂受處罰，但以其行為沒有被較重的故意構(gòu)成要件所包括為限[19]768。又如金德霍伊澤爾教授認(rèn)為：若行為人力圖實(shí)現(xiàn)故意的基本犯，或者故意的基本犯既遂，進(jìn)而又故意實(shí)施該犯罪的特別結(jié)果，但卻未能導(dǎo)致該結(jié)果的發(fā)生，成立結(jié)果加重的力圖；若行為人在力圖實(shí)施故意的基本犯時已經(jīng)過失促成了特定的結(jié)果，是力圖的結(jié)果加重；但是，若要求從基本犯的結(jié)果中再引起特定的結(jié)果（如傷害致死），那么就不能再構(gòu)成力圖的結(jié)果加重[20]。再如，羅克辛教授認(rèn)為：行為人的故意指向了加重的結(jié)果但該結(jié)果并沒有出現(xiàn)時，是“未遂的結(jié)果加重”；行為人的故意不是指向加重的結(jié)果，但該結(jié)果卻隨著未遂的基本犯罪而出現(xiàn)時，是“結(jié)果加重的未遂”[21]④從這里可以看出，羅克辛教授所謂的“未遂的結(jié)果加重”是金德霍伊澤爾教授所謂的“結(jié)果加重的力圖”以及張明楷教授所謂的“結(jié)果加重犯的未遂”；而羅克辛教授所謂的“結(jié)果加重的未遂”卻是金德霍伊澤爾教授所謂的“力圖的結(jié)果加重”以及張明楷教授所謂的“未遂的結(jié)果加重犯”。不過，雖然表達(dá)術(shù)語不同，但所描述的情形是一樣的。。可見在德國刑法理論中，大多數(shù)德國學(xué)者基本采取了肯定說。

2.日本

《日本刑法典》總則沒有規(guī)定結(jié)果加重犯⑤但日本的《改正刑法草案》總則第22 條規(guī)定了結(jié)果加重犯：“對于因結(jié)果之發(fā)生而加重其刑之犯罪，于不能預(yù)見該結(jié)果時，不得以加重犯處斷?！鞭D(zhuǎn)引自陳子平《刑法總論》，元照出版有限公司2017 年版，第374 頁。，但其分則中不僅存在結(jié)果加重犯，還存在對應(yīng)的未遂規(guī)定⑥例如，《日本刑法典》第240 條規(guī)定了強(qiáng)盜致死傷罪，第243 條規(guī)定該罪處罰未遂。第240 條規(guī)定：“強(qiáng)盜致人負(fù)傷的，處無期或者六年以上懲役；致人死亡的，處死刑或者無期懲役?！钡?43 條規(guī)定：“第二百三十五條至第二百三十六條和第二百三十八條至第二百四十一條犯罪的未遂，應(yīng)當(dāng)處罰?！保ā度毡拘谭ǖ洹?，張明楷譯，法律出版社2006 年版，第90 頁。）。日本學(xué)界對結(jié)果加重犯的未遂有三種見解：第一，如果對發(fā)生重結(jié)果有故意，結(jié)果加重犯是未遂；第二，雖然發(fā)生了重結(jié)果，但基本犯未遂，結(jié)果加重犯是未遂；第三，既然過失犯有未遂，那么結(jié)果加重犯也有未遂①黎宏教授對此評論道：第三種見解較為妥當(dāng)，因?yàn)榻Y(jié)果加重犯是由作為基本犯的故意犯或過失犯和對于重結(jié)果的過失犯結(jié)合而成的犯罪，因此在實(shí)施了足以引起重結(jié)果的危險(xiǎn)行為但沒有發(fā)生重結(jié)果的場合，能夠看作是結(jié)果加重犯的未遂。（黎宏：《日本刑法精義》，法律出版社，2008，第238 頁。）[22]。不過，同樣認(rèn)為過失犯在理論上存在未遂的大塚仁教授，則是在現(xiàn)實(shí)意義上否定了結(jié)果加重犯存在未遂，認(rèn)為即使基本犯是未遂，只要發(fā)生了重結(jié)果，就應(yīng)認(rèn)為既遂[23]。上述見解仍舊沒有脫離前文提及的結(jié)果加重犯的未遂與未遂的結(jié)果加重犯兩個問題域。

3.韓國

韓國刑法總則也規(guī)定了結(jié)果加重犯。在韓國刑法中，基本構(gòu)成要件被局限于故意犯，行為人對結(jié)果構(gòu)成要件的大部分要求是過失，此乃純正結(jié)果加重犯（故意+過失）；但有時也存在故意，此乃不純正結(jié)果加重犯（故意+故意）[24]448。韓國通說認(rèn)為，即使基本犯止于未遂，如果發(fā)生了重結(jié)果，也不妨礙成立結(jié)果加重犯的既遂。但韓國學(xué)者金日秀教授、徐輔鶴教授指出，為了在結(jié)果加重犯中更加徹底地貫徹責(zé)任原則，在立法論上應(yīng)考慮依據(jù)基本犯罪的既遂與未遂來區(qū)分結(jié)果加重犯的不法與責(zé)任的量②金日秀教授、徐輔鶴教授在該書中設(shè)想了三種情形，并一一做了分析。（參見金日秀、徐輔鶴：《韓國刑法總論》，鄭軍男譯，武漢大學(xué)出版社，2008，第457-459 頁。）[24]451。結(jié)果加重犯不能脫離現(xiàn)代刑法的責(zé)任原則，已成為定識，事實(shí)上，這涉及結(jié)果加重犯的性質(zhì)。因此，結(jié)果加重犯的未遂形態(tài)有必要結(jié)合其性質(zhì)展開探討。

4.中國臺灣地區(qū)

中國臺灣地區(qū)“刑法”總則也規(guī)定了結(jié)果加重犯③中國臺灣地區(qū)“刑法”第十七條規(guī)定：“因犯罪致發(fā)生一定之結(jié)果，而有加重其刑之規(guī)定者，如行為人不能預(yù)見其發(fā)生時，不適用之?！薄Ａ稚教锝淌谡J(rèn)為，無重結(jié)果即無結(jié)果加重犯可言，結(jié)果加重犯不生未遂犯的問題，實(shí)定法中也無加重構(gòu)成要件的未遂規(guī)定，基本構(gòu)成要件行為是否既遂不影響結(jié)果加重犯的成立[25]。黃榮堅(jiān)教授指出，與德國刑法對結(jié)果加重犯有未遂犯規(guī)定不同，中國臺灣地區(qū)“刑法”的結(jié)果加重犯只有既遂犯規(guī)定，所以與德國刑法理論討論基礎(chǔ)犯未遂是不是結(jié)果加重犯未遂的問題不同，中國臺灣地區(qū)“刑法”理論討論的是基礎(chǔ)犯未遂是不是結(jié)果加重犯既遂的問題，但是對于這個問題，中國臺灣地區(qū)實(shí)定法本身已解決。亦即，有些結(jié)果加重犯是針對既遂的基礎(chǔ)犯而規(guī)定的，有些則是同時針對既遂和未遂的基礎(chǔ)犯而規(guī)定的④黃榮堅(jiān)教授指出，針對既遂的基礎(chǔ)犯罪而規(guī)定的結(jié)果加重犯例如剝奪行動自由致人于死或重傷罪，立法上安排其位于剝奪行動自由（既遂）罪之后、剝奪行動自由未遂罪之前，因此該結(jié)果加重犯的規(guī)定，自然只限于基礎(chǔ)犯罪已經(jīng)既遂時才能適用。（參見黃榮堅(jiān)：《刑法問題與利益思考》，中國人民大學(xué)出版社，2009，第254 頁。）[26]254-255。因此中國臺灣地區(qū)學(xué)者們的意見僅供參考。

三、結(jié)果加重犯的性質(zhì)及其對未遂形態(tài)研究的影響

（一）關(guān)于結(jié)果加重犯性質(zhì)的觀點(diǎn)概覽

結(jié)果加重犯的未遂形態(tài)問題之所以會如此復(fù)雜，首要原因是學(xué)者們對結(jié)果加重犯的性質(zhì)仍未能取得基本共識。因此，本文預(yù)先探討其性質(zhì)。不過犯罪性質(zhì)這一問題在結(jié)果加重犯這里可以轉(zhuǎn)換為其加重處罰根據(jù)，而這又需要根據(jù)對其成立范圍在主觀、客觀方面的限制展開探討。有學(xué)者犀利地指出，任何致力于限制結(jié)果加重犯范圍的學(xué)說恐都難以圓滿說明其加重處罰根據(jù)，所以無法不承認(rèn)其為“結(jié)果責(zé)任”的殘余[2]87。主張廢除結(jié)果加重犯之規(guī)定的批評者認(rèn)為，人們畢竟是能夠借助競合理論來正確評價(jià)這種行為的無價(jià)值內(nèi)容的，但是，盡管批評者的批評是部分合理的，但沒有使得立法者放棄結(jié)果加重犯[27]218。所以，即使無奈，解釋者仍應(yīng)盡最大努力限制其成立范圍。需要指出的是，本部分探討不單是為了鋪設(shè)理論前提，也是為回答本文開篇所提問題奠定基礎(chǔ)。

結(jié)果加重犯萌芽時是單純的“結(jié)果責(zé)任”[28]113，但如今已逃離出“結(jié)果責(zé)任”的窠臼。重結(jié)果是其構(gòu)成要件要素，行為人于此必須具有罪過。黃榮堅(jiān)教授指出，在刑法中規(guī)定行為人需對重結(jié)果“至少具有過失”或“能預(yù)見”，其目的并不是在“創(chuàng)設(shè)”，而是在“限縮”，而限縮的理由就在于罪責(zé)原則[26]298。其所言甚是。罪過是主觀方面的限制。如今，“有罪過”已是最低限度的要求，更高的要求有下述三種。第一，輕率過失。一方面，為了使對結(jié)果加重犯科以重刑合理化，對于重結(jié)果，德國刑法主要是要求輕率而不是單純的過失[19]767。另一方面，有學(xué)者認(rèn)為，在不廢除結(jié)果加重犯的背景下，退而求其次，選擇以輕率過失來限制結(jié)果加重犯是合適的[26]304。第二，危險(xiǎn)故意。此乃學(xué)者在否定加重結(jié)果犯為雙主觀要件犯罪類型的基礎(chǔ)上主張的。該學(xué)者認(rèn)為，加重結(jié)果犯的主觀結(jié)構(gòu)是單一的，能反映出基本行為對于結(jié)果具有本然的危險(xiǎn)性的只能是超出原基本行為的故意范圍之外的對重結(jié)果的具體危險(xiǎn)故意，過失無法擔(dān)此重任[28]119-121。我國也有學(xué)者主張此說[29]。第三，故意。有學(xué)者認(rèn)為危險(xiǎn)故意不夠準(zhǔn)確，應(yīng)理解為犯罪故意。因?yàn)槲ｋU(xiǎn)故意寓于危險(xiǎn)犯之中，其認(rèn)識對象是特定危險(xiǎn)，但結(jié)果加重犯中的重結(jié)果是特定的實(shí)害結(jié)果[30]。

對主觀方面的限制仍不足夠。因?yàn)榻Y(jié)果加重犯最經(jīng)常面臨的詰問就是：其法定刑為何如此之高？①換言之，結(jié)果加重犯中刑罰加重的程度大體上要比基本犯與結(jié)果構(gòu)成要件上的過失犯的刑罰總和還要重。（金日秀、徐輔鶴：《韓國刑法總論》，鄭軍男譯，武漢大學(xué)出版社，2008，第449 頁。）而如果沒有結(jié)果加重犯這一特殊的立法設(shè)計(jì)，“針對基礎(chǔ)行為而發(fā)生致死或致重傷的結(jié)果，幾乎都應(yīng)該依照想象競合來處理，這對于行為人是顯然有利的”[31]。因此，學(xué)者們想方設(shè)法地通過解釋，就結(jié)果加重犯的構(gòu)成另外附加一些從字面上完全看不出來的特別要素[26]300。于是，對客觀方面的限制努力也“如火如荼”。這種限制努力有三個方面。第一，19 世紀(jì)末，克里斯等德國學(xué)者為了緩和結(jié)果加重犯嚴(yán)苛的法定刑，提出了相當(dāng)因果關(guān)系說，認(rèn)為基本犯必須“相當(dāng)?shù)匾稹敝亟Y(jié)果[17]45-46。第二，以客觀歸屬理論做判斷的學(xué)者認(rèn)為，在危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化這一客觀歸屬關(guān)系能夠被肯定，并且行為人也對該危險(xiǎn)性有認(rèn)識之時，結(jié)果加重犯就可以間接地滿足責(zé)任主義[32]。第三，直接性說認(rèn)為，由于在結(jié)果加重犯中基本犯被限定在具有原本就能產(chǎn)生重結(jié)果的一般傾向的犯罪中，所以重結(jié)果通常必須是內(nèi)含于基本犯中的典型危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)，因此重結(jié)果必須是未經(jīng)過中間原因直接由基本犯行為所引起的[24]452。這種典型危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)的論述也屬于客觀歸屬理論的思路，只是直接性說要求的是“直接實(shí)現(xiàn)”。

（二）本文立場

本文采危險(xiǎn)故意說與直接性說。結(jié)果加重犯非基本犯的“附庸”，而是獨(dú)立的犯罪類型，是以基本犯構(gòu)成要件行為之典型危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)為重結(jié)果從而升高法定刑的獨(dú)立犯罪類型。正如羅克辛教授所言，各種犯罪都能夠?qū)е路闯５膰?yán)重后果，但立法者僅在某些犯罪中，根據(jù)造成重結(jié)果的一般趨勢來規(guī)定結(jié)果加重犯[27]219。亦即，實(shí)定法并非對任何一種犯罪都因重結(jié)果的出現(xiàn)而加重法定刑，所規(guī)定的結(jié)果加重犯都是基本犯之構(gòu)成要件行為有誘發(fā)重結(jié)果之高度、典型、特別危險(xiǎn)的犯罪。當(dāng)這種危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)時，行為不法和結(jié)果不法都被顯著提高，無論是從報(bào)應(yīng)刑還是預(yù)防刑的角度，都應(yīng)該對行為人科以更高的刑罰。

從對結(jié)果加重犯在主觀方面的限制來看，通常所謂之復(fù)合罪過形態(tài)看似非?！巴昝馈?，但經(jīng)不起仔細(xì)推敲。因?yàn)橹挥幸粋€行為人、一個行為，怎“橫生”兩個罪過？盡管可以辯論道，兩個罪過針對的對象不同，但在討論罪過形式時應(yīng)作為前提的是“獨(dú)立”犯罪類型。這里可用過失犯的罪過形式作類比。在過失犯中，尤其是在業(yè)務(wù)過失犯中，代表通說的教科書一般都會提到，行為人對違反業(yè)務(wù)規(guī)則可以是故意的，但對危害結(jié)果的發(fā)生是過失的①例如，在大型群眾性活動重大安全事故罪中，行為人在主觀上是過失的，即對發(fā)生重大傷亡事故或造成其他嚴(yán)重后果系過失的心理態(tài)度，至于行為人對于違反安全管理規(guī)定的情況，則可以是故意，即明知故犯。參見高銘暄、馬克昌主編《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2019，第362 頁。。但是，于刑法而言，對于業(yè)務(wù)規(guī)范的故意違反是沒有意義的。在一個犯罪類型中，有理論及實(shí)務(wù)意義的僅有一個“刑法罪過”。在過失犯中，刑法只關(guān)注行為人對結(jié)果的罪過形式。如果某一犯罪是行為犯，那么刑法關(guān)注的就是行為人對行為的罪過形式。

結(jié)果加重犯作為獨(dú)立犯罪類型，應(yīng)有一個特殊的“刑法罪過”將基本犯與重結(jié)果“黏合”起來，使其“真正獨(dú)立”，而非一個雜糅了兩個罪過而使其內(nèi)部關(guān)系“剪不斷、理還亂”的“怪胎”。本文也主張行為人在實(shí)施基本犯構(gòu)成要件行為時應(yīng)具有一種“危險(xiǎn)故意”。對于上述學(xué)者所質(zhì)疑之危險(xiǎn)故意針對的是危險(xiǎn)犯，而結(jié)果加重犯之重結(jié)果是實(shí)害結(jié)果的意見，本文嘗試做出回應(yīng)如下。第一，如果將危險(xiǎn)故意進(jìn)一步提升為實(shí)害故意，那么無法解釋故意傷害致死這類結(jié)果加重犯的罪過形式，因?yàn)槿绻袨槿藢λ劳鼋Y(jié)果出于實(shí)害故意，則應(yīng)直接論以故意殺人罪；也無法解釋實(shí)踐中出現(xiàn)的在實(shí)施搶劫過程中并沒有直接殺害被害人意圖的情形。除非將這種實(shí)害故意的要求僅僅局限在通常所謂之故意的結(jié)果加重犯（故意+故意）中。但這似乎至少會導(dǎo)致在對通常所謂之過失的結(jié)果加重犯（故意+過失）的解釋方面重回雙主觀要件的老路。并且這樣又要區(qū)分結(jié)果加重犯的不同類型而做出不一致的罪過形式解釋，這可能并不是一種經(jīng)濟(jì)的做法。第二，危險(xiǎn)故意的作用是將基本犯與重結(jié)果“黏合”起來使結(jié)果加重犯成為真正獨(dú)立的犯罪類型，因此，罪過形式不能僅考慮重結(jié)果，而應(yīng)同時考慮基本犯，更重要的是考慮兩者之間的關(guān)系。法定刑加重是因?yàn)榛痉笜?gòu)成要件行為之典型危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)為重結(jié)果，所以此處的危險(xiǎn)故意應(yīng)從這一動態(tài)的“典型危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)”的角度出發(fā)進(jìn)行理解。這種危險(xiǎn)從其加重處罰根據(jù)來看，是高度的、典型的、特別的，而從其主觀方面來看，則對應(yīng)某行為實(shí)現(xiàn)某重結(jié)果的危險(xiǎn)故意。

但值得注意的是，持危險(xiǎn)故意說的柯耀程教授將這種危險(xiǎn)故意明確為“具體危險(xiǎn)故意”[28]121。其在辨析結(jié)果加重犯之危險(xiǎn)故意與重結(jié)果發(fā)生之實(shí)害過失之間的區(qū)別時認(rèn)為，雖然學(xué)說認(rèn)為行為人對抽象危險(xiǎn)犯之實(shí)害結(jié)果僅具有過失，但不能認(rèn)為行為人對具體危險(xiǎn)犯之實(shí)害結(jié)果沒有意欲[28]120。不過本文的疑惑是，若認(rèn)為行為人持具體危險(xiǎn)故意時對所發(fā)生之實(shí)害結(jié)果也存在故意，那么為什么還要認(rèn)定為故意傷害致死而不是故意殺人？由于這一問題正如柯耀程教授所言，涉及故意與過失的內(nèi)涵、知與欲的抽象概念[28]120，而質(zhì)疑危險(xiǎn)故意說的學(xué)者也提出危險(xiǎn)故意與實(shí)害故意和過失之間的關(guān)系還有待厘清[5]206-208，所以，在本文詳細(xì)探討這一問題并不現(xiàn)實(shí)。而本文支持危險(xiǎn)故意說可以看作是質(zhì)疑結(jié)果加重犯乃雙主觀要件這一通說的一種嘗試。再者，危險(xiǎn)故意最重要的作用乃是“黏合”基本犯與重結(jié)果從而限制其成立范圍。畢竟，“加重結(jié)果犯的設(shè)計(jì)，嚴(yán)重貶低了行為人的法律地位，所以嚴(yán)格解釋加重結(jié)果犯的成立，是絕對必要的”[31]。

從結(jié)果加重犯在客觀方面的限制來看，相當(dāng)因果關(guān)系說并不足夠，而客觀歸屬理論在結(jié)果加重犯方面應(yīng)結(jié)合加重處罰的根據(jù)做出新的詮釋。所以，直接性說較為妥當(dāng)。首先，對于相當(dāng)因果關(guān)系說而言，一方面，已有學(xué)者指出，將相當(dāng)關(guān)系作為結(jié)果加重犯的特別要件是失敗的，因?yàn)橄喈?dāng)關(guān)系并非特別針對結(jié)果加重犯而生，而是一般結(jié)果犯的一個構(gòu)成要件，所以不是結(jié)果加重犯所特有的不法構(gòu)成要件[26]301。而且，該理論也是不充分的①羅克辛教授認(rèn)為，相當(dāng)因果關(guān)系說的作用主要在于排除不尋常的因果過程中的歸屬，但是有些具有相當(dāng)因果關(guān)系的場合卻是應(yīng)該排除結(jié)果歸屬的。（參見克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論（第1 卷）》，王世洲譯，法律出版社，2005，第244 頁。）林東茂教授舉例稱，以相當(dāng)因果關(guān)系說處理降低危險(xiǎn)的案例對于行為人并不公道，因?yàn)樾袨榕c結(jié)果之間仍會被認(rèn)為具有重要關(guān)聯(lián)性，結(jié)果就只能在違法性的判斷上為行為人尋找不受處罰的理由。（參見林東茂：《客觀歸責(zé)理論》，《北方法學(xué)》2009 年第5 期）林東茂教授還認(rèn)為，“否定行為的構(gòu)成要件該當(dāng)性，是認(rèn)定行為人并未忽視構(gòu)成要件的警示作用。構(gòu)成要件是犯罪的類型化描述，降低危險(xiǎn)的行為，并不符合這種描述。認(rèn)定一行為構(gòu)成要件該當(dāng)，再設(shè)法排除違法性，等于承認(rèn)這個行為近于法益的破壞，或至少認(rèn)定這種行為是社會所不樂見的。有人看見小孩即將被大車撞上，奮力一推，小孩受了傷但保住性命，旁觀者或家長會如何反應(yīng)？應(yīng)該是鼓掌致敬或滿心感激，不會認(rèn)為路人傷害了小孩，更不會要求路人給個交代（給個合法的理由）。這才是真實(shí)的人情世故。”（參見林東茂：《刑法總則》，一品文化出版社，2019，第102 頁。）。其次，運(yùn)用客觀歸屬理論中危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的思路確實(shí)可以對加重處罰的根據(jù)做出比較生動的說明。但是，此處的危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)必須要附加兩個條件：不僅要是典型危險(xiǎn)，還要是直接實(shí)現(xiàn)，此即直接性說②有學(xué)者指出，直接性說通過對主張結(jié)果加重犯具有獨(dú)立不法內(nèi)容的“危險(xiǎn)性說”進(jìn)行具體完善而對結(jié)果加重犯作出了限定解釋。參見李曉龍:《論結(jié)果加重犯的直接性關(guān)聯(lián)》，《法學(xué)》2014 年第4 期。。

鹽酸美金剛對血管性癡呆患者認(rèn)知功能、腦血流動力學(xué)及氧化應(yīng)激水平的影響 ………………………… 賀 丹等（4）：534

（三）重結(jié)果未發(fā)生之未遂形態(tài)的否定

本文研究主題為結(jié)果加重犯的未遂形態(tài)，此處以如此長的篇幅探討結(jié)果加重犯的性質(zhì)、處罰根據(jù)、限制條件可能會遭質(zhì)疑。但是，一方面，前文已述及，就學(xué)界通常的探討而言，對結(jié)果加重犯性質(zhì)的不同理解將直接影響未遂形態(tài)問題的答案。另一方面，本文所主張之危險(xiǎn)故意說與直接性說也為本文對開篇所提第二個問題做否定回答做了預(yù)熱。本文認(rèn)為，如果重結(jié)果未發(fā)生，則基本犯構(gòu)成要件行為的典型危險(xiǎn)沒有實(shí)現(xiàn)，行為人“沒有資格”適用結(jié)果加重犯的法定刑。亦即，結(jié)果加重犯根本不成立，遑論未遂形態(tài)。

對于一般的結(jié)果犯而言，不容許危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)與否，影響的是犯罪既未遂形態(tài)。而對于結(jié)果加重犯來說，行為人實(shí)施基本犯構(gòu)成要件行為所內(nèi)含的典型危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)與否，影響的究竟是犯罪既未遂形態(tài)，還是犯罪的成立與否？在結(jié)果加重犯處罰根據(jù)方面借助這種客觀歸屬理論式的表述，為的是說明結(jié)果加重犯作為一種獨(dú)立犯罪類型的獨(dú)特內(nèi)在構(gòu)造，這種內(nèi)在構(gòu)造所涉及的是“生與死”的問題。與“生與死”問題相比，未遂形態(tài)則是“后話”。在立法上設(shè)想的是，這種典型危險(xiǎn)如果實(shí)現(xiàn)，就對行為人科以重刑，那么在司法上，何以能不顧這種立法初衷而在典型危險(xiǎn)沒有實(shí)現(xiàn)時就徑直對行為人科以如此重刑？

可能的質(zhì)疑是：既然主張危險(xiǎn)故意，那么當(dāng)這種故意沒有實(shí)現(xiàn)時不就可以論以未遂嗎？但是：第一，危險(xiǎn)故意所要限制的僅是主觀要件；第二，危險(xiǎn)故意所說明的僅僅是典型危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的動態(tài)過程；第三，如果沒有實(shí)現(xiàn)危險(xiǎn)故意，就意味著結(jié)果加重犯這一獨(dú)立犯罪類型在“構(gòu)筑”過程中“整體坍塌”。在結(jié)果加重犯的處罰根據(jù)上以典型危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)做說明，而在結(jié)果加重犯的成立方面卻拋棄這種處罰根據(jù)，不得不說是前后不一的。畢竟，結(jié)果加重犯如果不成立的話，怎么說明其處罰根據(jù)？因此，本文否定重結(jié)果未發(fā)生之未遂形態(tài)。但此處還有刑罰適用上的困惑需要厘清。

以殺人型搶劫罪為例。如果死亡結(jié)果未出現(xiàn)，而又不認(rèn)定成立搶劫致人死亡的未遂犯，依想象競合處理是否會造成罪刑不均衡？兩種處理方式的唯一差別在于財(cái)產(chǎn)刑。有學(xué)者主張對這種情形認(rèn)定為搶劫致死的未遂，理由之一就是可以適用財(cái)產(chǎn)刑，因?yàn)閷η址肛?cái)產(chǎn)罪不能適用財(cái)產(chǎn)刑并不合理[7]144-145。但是，能夠適用何種刑罰是確定適用何種罪名的結(jié)果，不宜本末倒置，以需要適用何種刑罰來確定適用何種罪名。而且，故意殺人罪的法定刑是從死刑開始“降序”，而搶劫罪則是從十年以上有期徒刑開始“升序”，這顯然會影響法官對法定刑的選擇，說明故意殺人罪的處刑可能更重。另外，有觀點(diǎn)認(rèn)為，搶劫致死未遂犯的評價(jià)結(jié)論可以全面評價(jià)取財(cái)行為和殺人行為，而故意殺人未遂的評價(jià)結(jié)論僅評價(jià)了后者，對搶劫罪進(jìn)行評價(jià)時不能忽視財(cái)產(chǎn)權(quán)這一主要法益[7]145。但是，依想象競合處理，并不意味著評價(jià)結(jié)論僅是故意殺人未遂，評價(jià)結(jié)論是一行為觸犯兩罪，只是處刑上選擇了故意殺人罪而已。所以，依想象競合犯處理并無造成罪刑不均衡的必然性。

四、結(jié)果加重犯的不同類型及其未遂形態(tài)的具體分析

（一）以“行為延伸”和“侵害法益”為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分結(jié)果加重犯

有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)我國刑法分則關(guān)于具體犯罪的規(guī)定，重結(jié)果有兩類：一是性質(zhì)相同的，例如故意傷害致人重傷；二是性質(zhì)相異的，例如故意傷害致人死亡①在故意傷害致人重傷中，重結(jié)果本身的質(zhì)以及行為人的罪過形式與基本結(jié)果一致，因?yàn)橹苯涌腕w受到損害的程度顯著大于基本結(jié)果，所以適用較重的法定刑。在故意傷害致人死亡中，不但重結(jié)果與基本結(jié)果在性質(zhì)上不同，而且行為人對結(jié)果所持的心理態(tài)度也不同，基本結(jié)果是損害他人健康，重結(jié)果則是剝奪他人的生命，行為人對基本結(jié)果持故意，對重結(jié)果持過失。參見馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社，1999，第205-206 頁。。以上區(qū)分極具啟發(fā)意義，不過也可以追尋這種思路而做出不同的分類。一則，以上論述并不全面，沒有涉及搶劫或強(qiáng)奸致人重傷、死亡這種更加“性質(zhì)相異”的結(jié)果加重犯。二則，即使是故意傷害致人重傷，也不全是結(jié)果加重犯。因?yàn)?，行為人完全可能在一開始就持重傷故意，也造成了重傷結(jié)果，這時僅是一般結(jié)果犯②例如，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2017〕13 號）第十二條第二款規(guī)定：“具有下列情形之一，致使他人感染艾滋病病毒的，認(rèn)定為刑法第九十五條第三項(xiàng)‘其他對于人身健康有重大傷害’所指的‘重傷’，依照刑法第二百三十四條第二款的規(guī)定，以故意傷害罪定罪處罰：（一）明知自己感染艾滋病病毒而賣淫、嫖娼的；（二）明知自己感染艾滋病病毒，故意不采取防范措施而與他人發(fā)生性關(guān)系的?！薄?/p>

本文擬將結(jié)果加重犯區(qū)分為純粹結(jié)果型和“手段-結(jié)果”型。前者指基本犯罪的構(gòu)成要件行為使該罪的單一法益遭到更加嚴(yán)重的侵害從而造成重結(jié)果，如故意傷害致人死亡。后者指基本犯罪的構(gòu)成要件行為使該罪的基本犯法益之一遭到更加嚴(yán)重的侵害從而造成重結(jié)果，或使該罪的基本犯法益之外的法益遭到更加嚴(yán)重的侵害從而造成重結(jié)果，如搶劫、強(qiáng)奸、非法拘禁致人重傷或死亡等。以搶劫罪為例，搶劫罪的基本犯法益是復(fù)雜法益，既包括財(cái)產(chǎn)安全也包括人身安全，重傷、死亡結(jié)果表明搶劫罪的構(gòu)成要件行為手段（如暴力、下藥等）使人身安全遭到更加嚴(yán)重的侵害從而造成重結(jié)果。以強(qiáng)奸罪為例，強(qiáng)奸罪的基本犯法益是單一法益，即女性的性自主決定權(quán)，女性的人身安全是該罪法益之外的法益，重傷、死亡結(jié)果表明強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件行為手段使女性的人身安全遭到更加嚴(yán)重的侵害從而造成重結(jié)果。簡言之，對于“手段-結(jié)果”型結(jié)果加重犯而言，重結(jié)果要么是作用于該罪的基本犯法益之一，要么是作用于非基本犯法益③需要說明的是，之所以要強(qiáng)調(diào)是“‘基本犯’法益”，是因?yàn)榧热粚Y(jié)果加重犯做出了處罰規(guī)定，就意味著被害人的生命雖不是基本犯的法益，但卻是結(jié)果加重犯的法益。如果僅說“使該罪的‘法益’之外的客體遭到……”就會造成誤解，以為被害人的生命并非強(qiáng)奸致人死亡罪的法益。。

以上區(qū)分也是受到啟發(fā)的結(jié)果?？乱探淌谡J(rèn)為，基本結(jié)果與重結(jié)果之間可能系對同一法益的層升，也可能系因行為手段所延伸的侵害結(jié)果，所以，從行為客體及侵害法益的角度出發(fā)，將加重結(jié)果犯區(qū)分為純正與不純正加重結(jié)果犯。前者是指，基本行為的行為客體及侵害法益與重結(jié)果屬同質(zhì)，如傷害致重傷或致死、遺棄致重傷或致死。后者是指，基本行為的行為客體及侵害法益與重結(jié)果屬異質(zhì)，如強(qiáng)奸或盜竊致死、妨害自由致死。不純正有兩層含義，一乃欠缺同一客體關(guān)系，二乃“行為的危險(xiǎn)性對于加重之結(jié)果，并非本然的關(guān)系，而系延伸的結(jié)果或行為手段的方式所致”[28]126-130。不過本文認(rèn)為，將行為客體納入?yún)^(qū)分標(biāo)準(zhǔn)之中似非必要。因?yàn)樾袨榭腕w在其中并未發(fā)揮很大的區(qū)分作用①可舉例說明。故意傷害罪的行為客體是被害人的人身，侵害法益是被害人的健康安全，故意傷害致死的侵害法益是被害人的生命安全。搶劫罪的行為客體是被害人的人身及財(cái)產(chǎn)，侵害法益是被害人的人身安全和財(cái)產(chǎn)安全，搶劫致人死亡的侵害法益是被害人的生命安全，不過搶劫致人重傷的侵害法益仍是被害人的人身安全，只是更高程度的人身安全。非法拘禁罪的行為客體是被害人的人身，侵害法益是被害人的人身自由，非法拘禁致人死亡的侵害法益是被害人的生命安全，非法拘禁致人重傷的侵害法益是被害人的健康安全。這樣看來，行為客體在其中并未發(fā)揮很大的區(qū)分作用。對于搶劫罪而言，搶劫致人重傷或死亡是使搶劫罪的法益之一——被害人的人身安全——遭到更加嚴(yán)重的侵害，從而造成重傷或死亡的重結(jié)果。對于非法拘禁罪而言，非法拘禁致人重傷或死亡是使不是非法拘禁罪基本犯的法益——被害人的人身安全——遭到更加嚴(yán)重的侵害，從而造成重傷或死亡的重結(jié)果。。但是，“行為延伸”的角度卻是很有意義的?？乱探淌谡J(rèn)為，不純正加重結(jié)果犯的基本行為方式，非必然會對于重結(jié)果有危險(xiǎn)，只是加入危險(xiǎn)的行為手段后，使其結(jié)構(gòu)關(guān)系發(fā)生變化，例如強(qiáng)盜行為除以暴力方式之外還可以用非暴力方式（如脅迫、藥劑）實(shí)施，而一旦行為人使用暴力方式，且對于重結(jié)果的危險(xiǎn)提升至具體危險(xiǎn)時，就潛在地蘊(yùn)含了一個純正加重結(jié)果犯，所以稱為“行為延伸”[28]129。綜上，本文以“行為延伸”和“侵害法益”為標(biāo)準(zhǔn)將結(jié)果加重犯區(qū)分為純粹結(jié)果型和“手段-結(jié)果”型②另外，值得一提的是，有學(xué)者認(rèn)為結(jié)果加重犯的未遂形態(tài)只能出現(xiàn)在復(fù)合行為的結(jié)果加重犯之中，可見其前提是將結(jié)果加重犯分為單一行為型與復(fù)合行為型，并認(rèn)為單一行為型結(jié)果加重犯必須在達(dá)到基本犯既遂之后才可能進(jìn)一步構(gòu)成結(jié)果加重犯（參見任志中：《結(jié)果加重犯未遂問題探析》，《杭州商學(xué)院學(xué)報(bào)》2002 年第4 期；孟慶華、張光華：《論結(jié)果加重犯的未遂形態(tài)》，《學(xué)理論》2011 年第5 期。）但是，非法拘禁罪是否是單一行為型結(jié)果加重犯？在非法拘禁罪未達(dá)既遂時是否會致使被害人重傷或死亡？例如，正在實(shí)施捆綁被害人的行為的過程中是否會導(dǎo)致被害人重傷或死亡？這恐怕是上述分類不能回答的。所以，本文不采單一行為與復(fù)合行為的分類。。

（二）純粹結(jié)果型結(jié)果加重犯未遂形態(tài)之否定

純粹結(jié)果型結(jié)果加重犯在其他法域中可能還包括遺棄致人重傷、死亡③例如《德國刑法典》第221 條，《日本刑法典》第280 條，我國臺灣地區(qū)“刑法”第二百九十三條。。但在我國刑法中，遺棄罪并無結(jié)果加重犯之規(guī)定，所以，本文以故意傷害罪為例分析。首先需要說明的是，行為人致人重傷是否是結(jié)果加重犯，不能一概而論。故意傷害罪的主觀故意包含兩種：輕傷故意、重傷故意。與前者對應(yīng)的既遂結(jié)果是輕傷，與后者對應(yīng)的既遂結(jié)果是重傷。因?yàn)?，刑法中并沒有一個獨(dú)立的“故意重傷罪”，本罪基本犯也并不僅僅指“故意輕傷罪”。因此，輕傷結(jié)果與重傷結(jié)果只是刑度不同的兩種基本犯構(gòu)成要件結(jié)果而已。

故意傷害罪的結(jié)果加重犯有三：一是出于輕傷故意造成重傷結(jié)果；二是出于輕傷故意造成死亡結(jié)果；三是出于重傷故意造成死亡結(jié)果。首先，在故意傷害罪中，不可能出現(xiàn)基本犯未遂但重結(jié)果發(fā)生的情形。這是因?yàn)?，傷害結(jié)果是死亡結(jié)果的“必經(jīng)階段”，死亡結(jié)果“構(gòu)筑”在傷害結(jié)果之上。其次，如果行為人對死亡結(jié)果持故意，則直接構(gòu)成故意殺人罪。盡管死亡結(jié)果未出現(xiàn)，但若行為對被害人的生命造成了緊迫的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，直接構(gòu)成故意殺人罪的未遂。此時是基本犯的未遂。最后，如果行為人對重傷結(jié)果持故意，也是直接構(gòu)成故意傷害罪之重傷情形的基本犯。即使重傷結(jié)果未出現(xiàn)，其未遂也是針對故意重傷之基本犯而言的④但此處特殊的是，重傷結(jié)果未出現(xiàn)有兩種情況。一是出于重傷故意但造成輕傷結(jié)果。本文傾向于將其認(rèn)定為輕傷既遂。這是因?yàn)?，同是輕傷后果，若是出于輕傷故意，法定刑是三年以下有期徒刑；若是出于重傷故意，一旦選擇重傷未遂進(jìn)行處罰，就要在三年以上十年以下有期徒刑的刑度內(nèi)選擇刑罰，再考慮是否比照既遂犯從輕、減輕處罰或免除處罰。這會造成罪刑不均衡的后果。而造成這種后果的原因，正是過于強(qiáng)調(diào)行為人的主觀故意。可以說這是在變相懲罰“惡”的思想。但如果選擇以輕傷既遂定罪處罰，就能避免罪刑不均衡。況且，這樣做的理由不止是罪刑均衡，更在于重傷故意可以包含輕傷故意，對于故意傷害致人輕傷的構(gòu)成要件結(jié)果而言，客觀與主觀構(gòu)成要件須達(dá)成一致。二是出于重傷故意但未造成任何結(jié)果。若行為對被害人造成緊迫的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，本文傾向于將其認(rèn)定為輕傷未遂，而非重傷未遂。最大的理由還是在于避免過度重視行為人的“惡”的思想，避免罪刑不均衡。。綜上，純粹結(jié)果型結(jié)果加重犯沒有未遂形態(tài)。

（三）“手段-結(jié)果”型結(jié)果加重犯未遂形態(tài)之證成

柯耀程教授雖然區(qū)分了純正與不純正的加重結(jié)果犯，但認(rèn)為只有前者才是結(jié)果加重犯。亦即，刑法中應(yīng)僅有一種危險(xiǎn)基本行為與重結(jié)果為同一客體的加重結(jié)果犯類型，至于其他非同一客體的類型，應(yīng)依照想象競合關(guān)系來處理[28]132-133。若將這一見解運(yùn)用到本文所劃分的類型上，則意味著僅有純粹結(jié)果型，而無“手段-結(jié)果”型，原屬后者的，全依想象競合處理。本文孰難認(rèn)同。既然“只有在從基本犯罪的典型危險(xiǎn)中產(chǎn)生結(jié)果時，才適用這種行為構(gòu)成，這是符合立法目的的”[27]219，那么，“手段-結(jié)果”型結(jié)果加重犯也完全符合這個條件。這種類型的結(jié)果加重犯之所以以“行為延伸”作為顯著特點(diǎn)之一，就是因?yàn)榛痉钢写嬖诎l(fā)生重結(jié)果的典型危險(xiǎn)。按照該學(xué)者的觀點(diǎn)，因“暴力、脅迫或者其他方法”的行為手段，導(dǎo)致被害人發(fā)生重傷或死亡結(jié)果的，應(yīng)該依想象競合犯處理。但與基本犯發(fā)生競合關(guān)系的，不僅可能是故意犯，還可能是過失犯。如果依想象競合犯的處理原則，處刑結(jié)果將有所不同。

此處可能遭到的質(zhì)疑是，本文已經(jīng)支持了危險(xiǎn)故意說這種單一主觀要件說，那么再將可能與基本犯發(fā)生競合的犯罪分為故意犯與過失犯，不是相互矛盾嗎？如上所述，“危險(xiǎn)故意”所說明的僅僅是典型危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的動態(tài)過程。而且，既然上文已經(jīng)對具體危險(xiǎn)故意提出了些許質(zhì)疑，那么就證明本文不認(rèn)為持危險(xiǎn)故意的行為人對重結(jié)果這一實(shí)害結(jié)果存在故意。另外，結(jié)果加重犯是針對特定類型的基本犯設(shè)置的，設(shè)置依據(jù)即基本犯的典型危險(xiǎn)。這與立法者設(shè)置抽象危險(xiǎn)犯的思路（請注意，僅僅是思路）相似：抽象危險(xiǎn)犯之危險(xiǎn)是立法者根據(jù)一般經(jīng)驗(yàn)假定的①再進(jìn)一步探究，這似乎又與學(xué)說上所謂“抽象-具體危險(xiǎn)犯”的思路相似。學(xué)說上認(rèn)為抽象危險(xiǎn)犯可以分成兩類：其一是特定行為方式出現(xiàn)即為構(gòu)成要件該當(dāng)，法官無須針對這類行為做任何危險(xiǎn)性的判斷；其二是特定行為方式出現(xiàn)，法官還要進(jìn)一步判斷行為方式對于法益的侵害是否存有危險(xiǎn)性，后者即被稱為“抽象-具體危險(xiǎn)犯”（或“特殊的抽象危險(xiǎn)犯”“潛在的危險(xiǎn)犯”“適性犯”）。參見林東茂：《刑法總則》，一品文化出版社，2019，第74-75 頁。。立法假定某一類型的基本犯具有典型危險(xiǎn)，即有發(fā)生重結(jié)果的高度危險(xiǎn)，因此對該類基本犯設(shè)置結(jié)果加重犯。所以，在重結(jié)果發(fā)生時，相競合的并不必然是故意犯，也可能是過失犯。

下面以搶劫致人死亡為例分析依想象競合處理是否妥當(dāng)。通常認(rèn)為搶劫罪是復(fù)行為犯，但這只是其表面上具有事實(shí)意義上的復(fù)數(shù)行為。搶劫罪在刑法意義上的行為只有一個：以強(qiáng)制手段取財(cái)。搶劫罪中的手段行為和目的行為共同建構(gòu)了搶劫罪獨(dú)特的不法內(nèi)涵，但其手段行為只是滿足其定型化的要求。這種會侵犯到人身法益的“粗暴”手段，已經(jīng)成為搶劫罪相較于盜竊罪等法定刑加重的理由。那么，當(dāng)一行為同時存在故意殺人罪和搶劫罪兩個構(gòu)成要件時，如若數(shù)罪并罰，則會重復(fù)評價(jià)殺人部分。因此這里出現(xiàn)兩個選擇：要么作為想象競合，從一重罪論處；要么作為結(jié)果加重犯，直接加重其刑。前者是刑法學(xué)理上的操作，后者是立法上的選擇。若按想象競合犯處理，會選擇故意殺人罪，這樣處理符合罪刑相適應(yīng)原則。但是，當(dāng)一行為同時過失致人死亡罪和搶劫罪之時，依想象競合處理是合適的嗎？

不可否認(rèn)，這樣處理確實(shí)符合罪刑相適應(yīng)原則，然而如此一來，壓制被害人反抗取得財(cái)物，但未造成被害人人身傷害的行為人甲，與壓制被害人反抗取得財(cái)物，但造成被害人重傷或死亡的行為人乙，適用的是同一檔法定刑。結(jié)果就是，若要對行為人乙從重處罰，只能依靠個案中法官的裁量權(quán)。但是，對于這種法益侵害后果明顯更為嚴(yán)重的行為，不在立法上做區(qū)分，僅僅依靠個案裁量，就很難避免恣意司法的情況。況且上文也提到，在結(jié)果加重犯的情形中，行為不法與結(jié)果不法都有增加，結(jié)合基本犯的典型危險(xiǎn)、行為人的危險(xiǎn)故意來看，在立法上科以重刑是有一定合理根據(jù)的。并且，結(jié)果加重犯雖然惡化了行為人的法律地位，但是“惡化的目的，是為了嚇阻潛在的犯罪人。這是一般預(yù)防的目的”[31]。因此這種情形不宜依想象競合處理。

那么剩下的問題就是，如果基本犯未遂但重結(jié)果發(fā)生，能否在適用加重法定刑的同時適用未遂犯的處罰規(guī)定？本文的答案是肯定的。一則，實(shí)施基本犯構(gòu)成要件行為致使重結(jié)果發(fā)生，已經(jīng)滿足了基本犯典型危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的要求，結(jié)果加重犯成立?；痉傅湫臀ｋU(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)并非基本犯既遂的“專利”，即使基本犯未遂，但行為人已經(jīng)著手實(shí)施基本犯構(gòu)成要件行為，那么基本犯所蘊(yùn)含的典型危險(xiǎn)就可能會實(shí)現(xiàn)為重結(jié)果。二則，結(jié)果加重犯雖然是獨(dú)立的犯罪類型，具有獨(dú)立不法，但是經(jīng)由危險(xiǎn)故意黏合起來的基本犯與重結(jié)果都對其不法產(chǎn)生影響。如果基本犯未遂，那么結(jié)果加重犯的不法也將有所降低①況且，行為人是著手實(shí)施“基本犯構(gòu)成要件行為”但因意志以外的原因而使“基本犯”未遂，本就有適用未遂犯處罰規(guī)定的“資格”。。

上文提到，張明楷教授認(rèn)為，這種情形可以認(rèn)定為結(jié)果加重犯的既遂，但必須承認(rèn)基本犯未遂，并且，由于法定刑較重，宜適用未遂犯的規(guī)定[4]348。但是，結(jié)果加重犯是獨(dú)立的犯罪類型，要么既遂，要么未遂。單就基本犯而言，其確實(shí)處于未遂形態(tài)，由此也對結(jié)果加重犯的不法產(chǎn)生影響，但是對于結(jié)果加重犯的整體來說，只有一種犯罪形態(tài)。再者，并不是考慮到我國刑法對于結(jié)果加重犯的刑罰普遍較重才“宜”適用未遂犯的規(guī)定，而是這本就是結(jié)果加重犯的未遂形態(tài)，所以“應(yīng)”適用未遂犯的規(guī)定。另外，張明楷教授還認(rèn)為，由于這種情況還可能成立想象競合犯，所以需要權(quán)衡法定刑的選擇和量刑情節(jié)適用所形成的處罰輕重，從而正確決定應(yīng)當(dāng)適用的法定刑[4]348。但是，一方面，結(jié)果加重犯本就是在立法上排斥想象競合的適用而做的特殊規(guī)定，何以能在基本犯未遂的情況下轉(zhuǎn)而再次選擇想象競合的處理方式？另一方面，未遂犯僅僅是“可以”從輕發(fā)落，換言之，司法上完全可以不從輕發(fā)落。綜上，“手段-結(jié)果”型結(jié)果加重犯中僅有一種未遂形態(tài)：基本犯未遂但重結(jié)果出現(xiàn)。

五、結(jié)語

學(xué)界以往對結(jié)果加重犯未遂形態(tài)的研究主要集中在兩種情形之上：一是基本犯未遂但重結(jié)果已發(fā)生，二是行為人對重結(jié)果持故意但重結(jié)果卻未發(fā)生。應(yīng)當(dāng)首先根據(jù)結(jié)果加重犯的性質(zhì)否定第二種情形。任何脫離了結(jié)果加重犯本質(zhì)的研究都是不穩(wěn)固的。此外，即使肯定基本犯未遂但重結(jié)果已經(jīng)發(fā)生是結(jié)果加重犯的未遂形態(tài)，由于結(jié)果加重犯有不同的類型，其具體所指應(yīng)當(dāng)根據(jù)類型進(jìn)行具體的闡釋。這就是從性質(zhì)與類型的視角而展開的對結(jié)果加重犯之未遂形態(tài)的研究。