自正法

（重慶大學，重慶 400044）

法理泛在，理在訴中，從法律中國到法治中國再到法理中國，“法理”已成為部門法學和法理學的共同關注，其概念具有轉介、解釋、填補和證成的功能?！?〕而在我國法學研究中，部門法對于法理的研究始終處于缺席或半缺席的狀態(tài)，刑事訴訟法學同樣面臨類似的尷尬境遇。為什么要提煉刑事訴訟法學中的法理（以下簡稱“刑事訴訟法理”）？其意義何在？首先是“橋梁效應”，實現(xiàn)刑事訴訟法學與法理學的有效銜接。當前的刑事訴訟法學與法理學之間，兩者的對話與交流并不頻繁，甚至有些“越走越遠”的趨勢，當兩者有共同關注對象“法理”時，這不僅有利于促進刑事訴訟法學與法理學之間的溝通與交流，而且可以讓兩者之間互幫互促，共同促進學科研究的多元化。其次是“體系效應”，刑事訴訟法理是修法及司法解釋的指導思想，可推動刑事訴訟進一步民主化、科學化與體系化。刑事訴訟法理蘊含于總則與分則的內容之中，其把總則與分則串聯(lián)起來，公安司法機關人員在進行司法解釋與適用法律時，均要符合刑事訴訟法理。因此，提煉和研究刑事訴訟法理，能準確解釋和適用刑事訴訟法，才不會違背立法的初衷。再次是“共同體效應”，形成以刑事訴訟法理思維為基礎的刑事法律職業(yè)共同體。從法律到法治再到法理，從法律思維到法治思維再到法理思維，我們常說法律思維是權利和義務的思維，是規(guī)則性的，最基礎的；再高一個層次是法治思維，要求我們依照規(guī)則辦事，有嚴格的程序意識；而法理思維則是一種綜合性思維，超越了法律思維與法治思維，是良法善治的具體表征。概括而言，法律思維是規(guī)則模式的思維，法治思維是依法而治的思維，法理思維是良法善治的思維〔2〕38。這就要求我們的立法者、司法者、刑辯律師、政府和企業(yè)的法律顧問以及其他從事法務工作、法學教育、法學研究等法律職業(yè)群體具有共同的刑事訴訟法理思維方式，形成以刑事訴訟法理思維為基礎的培養(yǎng)模式，培養(yǎng)一批精英化與專業(yè)化的刑事法律職業(yè)共同體。

如何概括和提煉刑事訴訟法理？有學者認為：“根據差異與解析法理要素技術方法的不同，可以將‘法理’的載體大體分為有關法理的詞語、概念，諺語、格言，命題、論述，判例、案例，故事，法條等表達形式?！薄?〕也有學者認為：“提煉法理需要一定的方法和路徑，這些方法和路徑主要包括概括、思想（理論）、思辨批判、分析、體系化和金句表達?！薄?〕由此可推知，刑事訴訟法理表達應當是多元化的，本文欲從刑事訴訟法學中的詞語、概念、諺語、格言、命題、案例、判例、故事、法律原則和法律條文等多維度提煉和挖掘刑事訴訟法理。

一、概念、法諺與刑事訴訟法理

概念是從感性認知上升為理性認知，并把所感知對象的本質屬性抽象出來，并加以概括；它既是物的尺度與人的尺度的和解，又是合規(guī)律性與合目的性的統(tǒng)一〔5〕57。其中，概念與詞語總是難以分割，它們之間總是有千絲萬縷的關系，刑事訴訟法學中的大多數概念幾乎要棲身于一定的“詞語”世界，我們在運用概念的同時必然也在使用詞語，詞語的意義必然影響概念的表意及行為。例如，“訴訟”一詞就是個典型，一般認為，“訴訟”一詞最早見于《后漢書·陳寵傳》，文中“西州豪右并兼，吏多奸貪，訴訟日百數”，按照東漢許慎的《說文解字》解釋：“訴，告也”，“訟，爭也”。這里的“訴訟”蘊含著一方控告，另一方爭辯，把爭議提交給裁判官，由裁判官來裁決所謂的是非曲直，從而作出處理決定〔6〕3。又如，“公正”一詞，《白虎通德論》曾言：“公者通公正無私之意也。”就含有中立無偏、查明真相、明辨是非和罰當其罪之意〔7〕15-16。再如，刑事訴訟法學中的“程序 ”“ 辯 護”“回 避”“訴 訟權 利 ”“釋明 義務 ”“ 正當 程序”“無罪推定”“審判公開”“非法證據”等詞語，本身就蘊含著深刻的法理要素。可見，詞語可通過對其文字含義的解釋，而提煉出刑事訴訟法學的法理要素，詞語是構成刑事訴訟法理的最小元素。

然而，并不是所有有關刑事訴訟法學的詞語均能獲得法理要素，例如“犯罪嫌疑人”“被告人”“立案”“偵查”“起訴”“一審程序”“審判監(jiān)督程序”等。再如《刑事訴訟法》第一百零八條規(guī)定“偵查”“當事人”“法定代理人”“訴訟參與人”“近親屬”等詞語的含義，當無法通過詞語考據獲得法理要素時，可將詞語作為概念來研究，不僅要解構事物一般的、本質的特征，而且要考察概念的演進、語境〔3〕，正如林來梵教授對“國體”概念移植和演變的梳理，從而揭示“國體”暗含著國家統(tǒng)合原理的特定“法理”〔8〕，進而從概念闡釋視角提煉出法理要素。

對于刑事訴訟法學中的一些概念，可通過分析概念的要素、結構，考察概念的語源和語境，來挖掘概念中的法理要素，例如，“無罪推定原則”的含義，貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》中將其陳述為：“在法官判決之前，一個人是不能被稱為罪犯的。只要還不能斷定他已經侵犯了給予他公共保護的契約，社會就不能取消對他的公共保護?！薄?〕37陳光中教授則將其表述為“在人民法院依法作出生效裁判確定有罪之前，任何人應當被推定無罪”〔10〕4。從挖掘法理要素層面考察，無罪推定原則含義一方面蘊含著被刑事指控者被證實有罪之前應被“推定”無罪〔11〕，另一方面發(fā)揮著分配證明責任的功能〔12〕，定罪應達到排除合理懷疑的證明標準，堅持疑罪從無。再如“程序性制裁”概念，是指偵查人員、檢察人員和審判人員違反法律程序的行為，以宣告訴訟行為無效為基本制裁方式〔13〕。從其含義可知，違反程序可能導致訴訟終止、撤銷原判、非法證據排除、訴訟行為無效、從輕量刑等〔14〕，以遏制司法機關的程序性違法行為，彌補實體性制裁之不足〔15〕。類似于這樣的概念，刑事訴訟法學中還有“正當程序”“一事不再理”“程序性辯護”等。由此可推知，刑事訴訟法學中的有些概念蘊含著深刻的法理要素，是法理存在的基本方式，也是凝結法理成果的重要形式。

法諺（Legal Maxim，Rechtssprichwort，Maxxime De Droit）亦稱法律格言，是諺語的一種〔16〕1，包括與法律相關的諺語、格言、警句、名言等〔17〕，而本文的法諺主要是指與刑事訴訟法學相關的法律格言，其主要源于司法實踐，源于刑事訴訟法的規(guī)定、原則和精神，實現(xiàn)從法律語言到生活語言的切換，從法律知識到生活常理和經驗的轉變〔18〕，也印驗了“法諺源于生活”，它常常言簡意賅而又含蓄無窮，蘊含著深刻的法理。筆者從正當程序、訴訟規(guī)則、證據規(guī)則和強制執(zhí)行等方面的法諺提煉法理要素，首先，有關“正當程序”的法諺?，F(xiàn)代正當程序的法理最初源于“自然公正”（Natural Justice），也常常被稱為“看得見的正義”，這也反映了正當程序的出發(fā)點和歸宿都在于實體權利或利益的保護或分配〔19〕6。諺云：“正義先于真實，程序先于權利”“程序決定了法治和恣意人治的基本區(qū)別”“每一個訴訟都要按其自身的程序進行”“不遵守訴訟程序者，必遭致訴”“任何人不能做自己的法官”“控告人如果成為法官，就需要上帝作為律師”“任何一方的訴詞都要被聽取”“任何人不得因同一案件而受兩次處理”“不能禁止任何人使用多種的辯護手段”“任何人皆無起訴自己的義務”“當控辯雙方理由持平時，應宣告被告人無罪”等?！?0〕96-103這些法諺無不滲透著正當程序的法理，“正當程序”貫穿于刑事訴訟的始終，從總則到分則，從偵查到審判再到執(zhí)行，刑事訴訟法的大多數條款也都是程序性條款。從這些法諺表述中可知，現(xiàn)代程序必須具備：對立面、決定者、信息和證據、對話和結果〔21〕30；進而可概括出正當程序的法理要素包括：程序的參與性、裁判者的中立性、程序的對等性、程序的合理性、程序的及時性和程序的終結性〔22〕98-109。

其次，有關訴訟規(guī)則和證據規(guī)則的法諺。法律思維有三重范疇，即規(guī)則、價值和事實，規(guī)則要求具有法的安定性，規(guī)則的存在比法的正義性與合目的性更重要〔23〕。在刑事訴訟法中，規(guī)則最主要的表現(xiàn)形式即是訴訟規(guī)則和證據規(guī)則，并以法諺作為載體予以呈現(xiàn)，例如，有關訴訟規(guī)則的法諺包括：“法律規(guī)則太過非正義而無法遵守”〔24〕192“如果人人皆不遵守管轄時，事情就會亂套”“法官應擴大審判權的管轄范圍，不得拒絕受理案件”“訴訟期限對無起訴者沒有意義”“在庭審或司法過程中，未成年人應得到援助或優(yōu)待”“世上一切訴訟都是有審理期限的”“訴訟裁決的終局性，符合公共利益的要求”“判決不應徒有其名，而應發(fā)揮其實效”等，〔20〕103-111這些法諺蘊含的法理要素為：“訴訟時效性”“訴訟終局性”“規(guī)則的可預見性”與“法的安定性”等，只有訴訟當事人遵守相應的訴訟規(guī)則，訴訟權益才能得到保護。而有關證據規(guī)則的法諺，我國古代刑事證據要求有“大盜沿街走，無贓不定罪”“做賊來見贓，殺人來見傷”“捉賊須捉贓，捉奸須捉雙”“殺人的要見傷，做賊的要見贓，犯奸的要見雙”“人贓現(xiàn)獲，百喙難辭”等，〔18〕這些均反映了最樸素的法理，即證據要“鐵證如山”“人證物證俱在”。再如，現(xiàn)代有關證據規(guī)則的法諺有：“證據是正義的基石，排除證據就等于排除正義”“誰主張，誰舉證”“重證據不輕信口供”“謠言不是證據”“消極事實不是證據”“一個目擊證據比十個傳言證據有分量”“證據不足等于沒有證據”“在刑事案件中，證據應確鑿無疑”等，〔20〕111-121這些法諺反映了刑事訴訟離不開證據，證據是確認案件事實的主要手段，證據是實現(xiàn)正義的基石，蘊含著證據裁判主義、證據相關性、證據最佳性規(guī)則等法理要素。

再次，有關強制執(zhí)行方面的法諺。執(zhí)行是刑事訴訟的最后一個環(huán)節(jié)，其在整個刑事訴訟中占有舉足輕重的地位，是使刑罰權得以實現(xiàn)的關鍵程序，而強制性作為執(zhí)行的重要屬性之一，蘊含著生效的裁判文書是以國家強制力作為后盾加以強制實行，任何人不得阻礙生效裁判的執(zhí)行。諺云：“判決之執(zhí)行，優(yōu)先于其他所有程序。”〔25〕313此法諺強調了執(zhí)行的優(yōu)先性，為當前破解“基本解決執(zhí)行難”所提出的執(zhí)行對策提供了有力的法理支撐，改變了以往以指令法理為主導的執(zhí)行制度〔26〕。

可見，有關刑事訴訟法學的法諺，是對刑事訴訟法學的過去、現(xiàn)在與將來的靜態(tài)凝固，是對古今中外刑事訴訟的法律規(guī)定、法律原則、法律精神和法律意識的總結與概括，也是對法律生活道理和法律生活經驗的提煉。同時，它具有大眾化、通俗化、普及化的特點〔27〕，蘊含著深刻的刑事訴訟法理，經由法諺可以發(fā)現(xiàn)法理、傳播法理、闡釋法理和證成法理〔17〕。

二、法條、原則與刑事訴訟法理

法條又稱“法律條文”或“法律條款”，是法律文本的最基本單位，亦是承載刑事訴訟法理的基本方式，誠如黃茂榮教授所言：“法條是制定法下，基于立法技術之需要所發(fā)展出來的結構單元?！薄?8〕133也誠如陳興良教授所言：“法理雖然是抽象的與較為恒久的，但它又必須有所載荷，而這一使命非法條莫屬?！薄?9〕1因此，在挖掘刑事訴訟法理過程中，法條具有不可替代的價值，因為它是創(chuàng)制法律的必要構件，是適用法律的基本單位，是理解法律的重要方式，更是研習法律的實證素材〔30〕?？梢?，這些都是挖掘和提煉刑事訴訟法理元素的重要環(huán)節(jié)。在我們的司法實務中，一直秉承著“法條至上”的法理，這就要求我們的法官在解釋法條時應嚴格遵守字面含義，不能隨意將其作為例外排除，不得隨意將其延伸到新的領域，更不得超越法條的字面含義猜測立法機關的立法意圖〔31〕。正如貝卡里亞所言：“法官對任何案件都應進行三段論式的邏輯推理。大前提是一般法律，小前提是行為是否符合法律，結論是自由或者刑罰?！薄?〕13此處蘊含著法官適用法條是一種三段論的法理推演過程，研習、解釋與運用法條的過程，即是一個提煉法條的法理元素的歷程。

在刑事訴訟法的法律條文中，有些法條可以直接提煉出法理要素，例如，《刑事訴訟法》第二條確立的“尊重和保障人權”，第二十九條規(guī)定“回避請求權”，第三十四條規(guī)定“犯罪嫌疑人或被告人的辯護權”，第五十五條確立了“證據裁判原則”，第五十六條規(guī)定“非法證據排除規(guī)則”，第一百二十四條規(guī)定“詢問證人個別進行”，第一百八十三條規(guī)定“合議庭組織形式”，第一百九十二條規(guī)定“證人出庭規(guī)則”，第一百九十八條規(guī)定“被告人最后陳述權”，第二百二十七條規(guī)定“當事人的上訴權”，第二百七十七條規(guī)定“對犯罪未成年人的方針與原則”，第二百八十九條規(guī)定“刑事和解的自愿性與合法性”等等。這些法條不僅具有獨立的法理要素，而且統(tǒng)合構成了一套有關“程序權利”行使的法理體系。

有些法理要素則蘊藏于刑事訴訟法的法條中，需要通過發(fā)現(xiàn)、挖掘和證成等間接方式凝練法理要素，進而形成刑事訴訟法理要素，這在“立案條件”“審查起訴要件”“定罪量刑程序”和“執(zhí)行程序”中尤為明顯，例如，《刑事訴訟法》第一百零九條規(guī)定立案必須發(fā)現(xiàn)犯罪事實或者犯罪嫌疑人，且要符合管轄，才予以立案審查。又如，《刑事訴訟法》第一百七十條規(guī)定人民檢察院審查起訴要件，必須符合事實、證據、罪責及偵查合法性等要素，才能予以起訴。第二百八十二條規(guī)定的亦是如此，附條件不起訴要符合特定主體、特定罪名、特定刑期以及有悔罪表現(xiàn)等要件，進而從要件中提煉出附條件不起訴需要遵循合目的性、必要性與比例原則的法理要素〔32〕。此外，可以通過刑事訴訟法草案、修正案、司法解釋，以及外國及古代刑事訴訟法相關的法條之中發(fā)現(xiàn)法理要素。例如，早在秦漢及唐朝時期已經對級別管轄有明確規(guī)定，《唐六典》規(guī)定：“凡有犯罪者，皆從所發(fā)州、縣推而斷之?！薄?3〕188總之，通過刑事訴訟法的法條透視法理，就要將這些歷史的和現(xiàn)行的刑事訴訟法文本、司法解釋等作為研究素材，運用語意、比較、實證的方法對其開展文本式的研究，從而揭示法理。

原則又稱法律原則，此處所探討的原則主要是指刑事訴訟法的原則，其貫穿于刑事訴訟的全過程，是公檢法機關及訴訟參與人進行刑事活動所必須遵循的基本法理。按照《布萊克法律辭典》的解釋：原則是法律的基礎性真理或原理，為其他規(guī)則提供基礎性或本源性的綜合性規(guī)則或原理，是法律行為、法律程序、法律決定的決定性規(guī)則〔34〕1074。可見，原則為法律提供基礎性公理、原理和法理，原則是刑事訴訟法理的表現(xiàn)形式，正如張文顯教授所言：“《刑事訴訟法》所規(guī)定的法律原則就是法理的一種載體或存在形式，是我們發(fā)現(xiàn)法理的一種途徑。”〔35〕當然，誠如大法官本杰明·卡多佐所言：“一個原則有自身擴展到其邏輯極限的傾向，這種傾向也許會為另一種傾向所抵消，這就是，一個原則本身的歷史限度會限定其自身?！薄?6〕30這也說明原則本身既含有地方性的因素，也有普適性的因素，并不是所有的法律原則都是刑事訴訟法理的表達。

在法律文本層面，原則與法條作為刑事訴訟法理表達，總是緊密地聯(lián)系在一起，他們互為補充，制定法條需要以原則作為指引，刑事訴訟法的原則通過法條予以表達，例如，《刑事訴訟法》第三條規(guī)定“偵查權、檢察權、審判權由專門機關依法行使”，第五條規(guī)定“人民法院、人民檢察院依法獨立行使職權”，第七條規(guī)定“公檢法三機關分工負責、互相配合、互相制約”，第八條規(guī)定“人民檢察院依法對刑事訴訟進行法律監(jiān)督”，第十一條規(guī)定“審判公開”，第十二條規(guī)定“未經人民法院依法判決，不得確定有罪”，第十四條規(guī)定“犯罪嫌疑人、被告人有權獲得辯護”，第六條規(guī)定“以事實為根據、以法律為準繩”“對一切公民在適用法律上一律平等”等?？梢姡l不僅是原則的“承載體”，而且可以透過法條提煉刑事訴訟法學的公理、原理和法理。當然，當法條缺乏、按照法條的字面含義無法裁判甚至會導致不公正、荒謬的裁判，或者法條沖突無法抉擇時，這時就需要求助于法條背后蘊含的原則，此時的原則一躍成為法理。

在學理文本層面，自瀘州遺贈案研討公序良俗原則伊始，學界對法律原則的爭論從未休止。近十余年來，以刑事訴訟法教材為素材，我國刑事訴訟法學界對法律原則研究傾注了頗多心血，著力于探索各國刑事訴訟立法和司法實踐經驗，概括國際通行的刑事訴訟原則，即國家追訴原則、控訴分離原則、無罪推定原則、公正審判原則、禁止強迫自證其罪原則、禁止雙重危險原則〔37〕96-114，這些原則表達著各國在刑事訴訟法上共同的法理訴求，也是為各國制定刑事訴訟法原則提供法理參考。將國際公約、國際通行刑事訴訟原則及國內立法和司法實踐結合起來，我國學者們概括和凝練了刑事訴訟法的原則，即國家主權原則、法律監(jiān)督原則、獨立行使司法權原則、“以事實為依據，以法律為準繩”原則、“分工負責、互相配合、互相制約”原則、認罪認罰從寬原則、公民適用法律一律平等原則、保障訴訟參與人依法享有訴訟權利原則、依法不追究原則以及使用本民族語言文字原則等共15項原則，這些原則覆蓋刑事訴訟全過程，體現(xiàn)和承載著刑事訴訟法的價值，共同構筑了刑事訴訟法理的體系，它們是我國刑事訴訟立法、司法與修法實踐必須遵守的基本規(guī)律，蘊含著豐富的刑事訴訟法理內涵，它們彼此間互相聯(lián)系、相輔相成，任何一項原則的實現(xiàn)均要以其他原則的實現(xiàn)作為前提?？梢?，原則是刑事訴訟法法理的表達，同時也是發(fā)現(xiàn)、研習和挖掘法理要素的重要素材。

三、命題、論述與刑事訴訟法理

在刑訴法學中，命題是表達判斷的語句，是通過描述事物本質、特征、功能、價值等而作出的一種判斷。由于人們認識能力、記憶能力、表達能力的局限性以及其他主觀方面的緣由，總有不能正確認識、記憶、表達客觀實際情況的可能，所以凡是命題總是有真有假〔38〕。論述則是對事物的理論性描述，常用于描述現(xiàn)象、論證命題等，誠如宋代歐陽修《讀書》所述：“平生頗論述，銓次加點竄?！泵}和論述作為刑事訴訟法理的載體，兩者之間總是息息相關，命題通過論述提煉法理，區(qū)分真假命題，辨別證據命題與要件命題。論述一般采用類比、歸納推理、三段論的演繹推理以及拉德布魯赫公式等方法，其往往由多個主題相關、邏輯連續(xù)的命題組合而成，引申出原有命題以外的內涵，并最終形成一個或多個全新的命題。在我們的刑事訴訟法學領域，大多數的命題和論述均承載了法理要素，以至于我們在研習刑事訴訟法和評析刑事訴訟法的過程中，都將把這些命題和論述加以準確理解、熟練運用于自身理論闡釋之中作為最重要的起點、要求與標準〔3〕。

在刑事訴訟法學領域，區(qū)分真假命題、論述證據命題與要件命題的過程〔39〕，即是提煉和挖掘法理要素的過程，常用推理方法有：首先，運用歸納和三段式演繹推理方法展開論述。通常而言，歸納推理和演繹推理分別是從特殊推到一般和從一般推到特殊的基本邏輯推理形式，本質上是對集合性質與集合中元素性質之間關系的探究〔40〕。歸納推理在邏輯上具有相對的有效性，歸納結論是一種概率真理，誠如萊辛巴赫所言：“歸納推理決定著科學理論的真理性，從科學中除去這個原理就意味著剝奪了科學決定其理論真?zhèn)蔚哪芰??！薄?1〕16要使歸納推理所得出的結論具有真理和法理性，一方面需要符合法律的精神和價值，遵循公平、正義、正當程序與整體性原則；另一方面形成歸納推理的邏輯經驗，即歸納推理的前提命題越多則歸納力度越強；歸納推理的前提命題的差異越大則歸納力度越強；結論命題與前提命題越同質則歸納力度越強〔42〕。而三段論演繹推理作為論述的重要方法，則由大前提、小前提和法律結論組成，它是一個必然性推理，具有嚴密性、邏輯性的特點，拉倫茨把這種邏輯推理叫做“確定法效果的三段論法”〔43〕168-170。當然，由于大前提的抽象性與模糊性，小前提的真實性又難以拿捏，可能導致結論的局限性?？傊?，歸納推理是基于“經驗”的推理，三段論演繹推理則是基于“理念”的推理，歸納推理是為了得到新命題的推理，三段式演繹推理則是為了檢驗命題，從而提煉出法理要素。

其次，采用類比推理方式開展論述，挖掘蘊含的法理要素。類比推理主要是個體應用一個領域或場景中的知識來處理另一個領域或場景下的推演方式〔44〕。當我們對刑事訴訟法概念或規(guī)則的適用范圍產生困惑時，常常經驗性地求助于以（已知）例推（未知）例的類比推理，以“法不授權皆禁止”和“法不禁止皆自由”的類比為例，在私法領域始終奉行著“法不禁止皆自由”，其精準含義是只要行為人不實施侵犯他人合法的私人領域這一為法所禁止的不正義行為，他就享有充分的自由〔45〕。按照類比公式，X：典型例證，Y：待決事實，F(xiàn)：相似性特征（并非指代一個特征，可以多個），H：待證特征（典型例證具有的一個特征，等待證明Y是否也具有該特征）可推知〔46〕，公法領域則可類比出“法不授權皆禁止”命題，這也成了我們刑事訴訟的基本法理。當然，類比推理以法律規(guī)則為基礎，并以法律規(guī)則的文義和目的判斷其相似性與相關性，如果類比運用過程是非邏輯和非理性的，或者類比前提是一般性結論，則可能類比得出非理性的結論〔47〕69-70。

再次，采用拉德布魯赫公式展開論述，找尋法理要素。拉德布魯赫公式（以下簡稱“拉式”）作為法律推理的重要方式〔48〕195，以正義性、安定性、合目的性為核心要素，拉式不僅以合目的性統(tǒng)合了正義性與安定性，而且為法官解決疑難案件提供了司法方案。二戰(zhàn)后德國紐倫堡審判曾以不符合不得溯及既往原則、分權原則和罪刑法定原則而備受質疑，拉德布魯赫以“法無明文不為罪”原則為推理起點，最終為紐倫堡審判的判決提供了法理正當性〔49〕。我們從拉式的論述中，挖掘和凝練了一些膾炙人口的法理警句，例如“法律就是法律”“法意圖趨向正義”“法律思維要求人們既著眼于具體的生活又反過來注意生活的輪廓”“假如原告本身就是法官，那只有上帝才能充當辯護人”等等〔48〕6、163、187。這些都是經拉式的法律論述而凝練的法理要素，運用拉式論述的過程，即是發(fā)現(xiàn)、挖掘和凝練法理的過程。

四、故事、案例與刑事訴訟法理

我們每天都生活在童話故事里，故事與我們的生活息息相關，而故事往往蘊含著深厚的哲理，故事同時也傳遞著真理，誠如韋恩·布斯所言：“故事統(tǒng)治了每一個領域，甚至包括純粹的硬科學……我們都生活在故事的世界里?！薄?0〕263有關刑事訴訟法學的法律故事亦是如此，它蘊含著深刻的法理，闡釋著刑事訴訟法的“事實”“規(guī)范”和“價值”，與刑事訴訟的具體制度、司法實踐等緊密相連，也可以與刑事訴訟法的目的、價值、原則等抽象內容產生聯(lián)系，進而揭示“法律之理”“法學之理”“法治之理”。

正如荀子所言：“不聞不如聞之，聞之不如見之，見之不如知之，知之不如行之。學至于行而止矣。”〔51〕189我們不僅要能從法律故事中找尋與法條相關的原理與事實，而且能從法律故事中挖掘和凝練法理要素，例如，先哲用“一兔走街，百人追之”“積兔滿市，過而不顧”的故事闡釋訴訟之定紛止爭的法理〔52〕。又如，西方法律史經典的柯克法官與詹姆斯國王的故事，在法官與國王的對話中曾出現(xiàn)：“Quod Rex non debet esse sub homine，sed sud Deo et Lege”（國王不應當受制于任何人，但應受制于上帝和法律）〔52〕，這則故事不僅提出了“法律是什么”的基本法理命題，而且揭示了君主專制與程序法治對立的法理觀。再如，“洞穴奇案”，故事講述的是五名山洞探險者因遭遇山體滑坡被困在洞中，在被困的第20 天，負責營救的工程師告訴他們，還至少需要10天才能獲救，并從醫(yī)療專家的口中得知，沒有食物的情況，再活10天幾乎不可能。在等待營救的過程中，他們決定采用抽簽方式選中了一名探險者并將其殺死，用以作為其他四名探險者維系生命的食糧。隨后，存活的四名探險者等來了救援，也等來了一場審判，一審陪審團認為構成謀殺罪，判處四名被告人以絞刑。案件被提交到了上訴法院。五位大法官對罪與非罪進行了激烈辯論，有的法官支持嚴格適用法律，同意判處絞刑；有的法官認為四名被告人出于自救而情急之下進行抽簽，謀殺罪不成立。最終結果是：兩位大法官反對、兩位大法官贊成、一位大法官宣布退出裁判，一審判決得以維持，四名被告人被執(zhí)行絞刑〔53〕1。雖然這只是一則構思的法律故事，但卻引發(fā)無數法律人激烈的討論與爭辯，法律人追求形式正義與實質正義的平衡，當我們的法官面臨疑難案件裁判時，如何處理法理與情理，衡平形式合理與實質合理，以達到“程序正義”的法理，是每一位法官孜孜以求的目標。

在刑事訴訟法學領域中，與之相類似的，許多法律故事均蘊含著法理要素，例如：《監(jiān)獄》《秋菊打官司》《辯護人》《刺殺肯尼迪》《紐倫堡大審判》《被告山杠爺》《人民檢察官》《執(zhí)行利劍》等等，有些法律故事則以文學作品方式予以呈現(xiàn)，有些法律故事則以電視、電影作品的方式予以展現(xiàn)，作為法理表達的法律故事，有的直接呈現(xiàn)刑事訴訟法理，有的則需要通過挖掘和凝練，才能發(fā)現(xiàn)蘊含其中的法理要素，揭示法律故事背后的法理。

案例是刑事司法實踐的細胞，是法律規(guī)范與司法實踐的有效結合體，是應然法律規(guī)范的實然應用，尤其是刑事指導性案例，在我們的司法實踐發(fā)揮著“準法源”的功能〔54〕，具有“參照”效力〔55〕。按照2011 年最高人民法院研究室印發(fā)《關于編寫報送指導性案例體例的意見》《指導性案例樣式》規(guī)定，刑事指導性案例一般由標題、關鍵詞、裁判要點、相關法條、基本案件、裁判結果及裁判理由構成，自2010年確立指導性案例制度以來，截止2017 年12 月31日，最高人民法院共發(fā)布了17 批92 例指導性案例，其中有15例為刑事指導案例，其所涉案由分別為破壞社會主義市場經濟秩序罪、危害公共安全罪，侵犯公民人身權利、民主權利罪，侵犯財產罪，妨害社會管理秩序罪，貪污賄賂罪等共6類〔56〕51。這些刑事指導性案例均蘊含著許多的法理元素，刑事指導性案例之所以成為“活法”的關鍵在于蘊含有法理要素，刑事指導性案例的生成過程即是發(fā)現(xiàn)或提煉法理要素的過程，法官在裁判類似的刑事案件時，參照刑事指導性案例的實務過程即是對案例中法理要素再確認的過程。

例如，刑事指導案例4 號和12 號展示了運用寬嚴相濟刑事政策的法理，闡釋了死刑立即執(zhí)行與死刑緩期執(zhí)行之間的艱難選擇〔57〕。再如，指導案例63號，法院審理徐加富強制醫(yī)療案，對被申請人或者被告人是否“有繼續(xù)危害社會可能”進行了法理闡釋，同時提煉了強制醫(yī)療程序的法理要素。這些刑事指導案例中的法理，一方面對于司法實踐具有指引作用，它發(fā)揮著回應公共議題、考慮被害人訴求、重申法律規(guī)范等作用；另一方面對司法實踐具有規(guī)范作用，規(guī)范我們的法官、檢察官、辯護律師等法律職業(yè)共同體，按照指導案例中的法理進行裁判、起訴和發(fā)表辯護意見。

除了刑事指導性案例，一些普通的刑事案件亦是法理的表達〔58〕。從國際國內的經驗看，案例成為活法的關鍵在于這些案例的法理含量，只有提煉和挖掘刑事案件中的法理，才能使其完全脫離特殊地域和時間背景的限制，發(fā)揮刑事案件中法理的輻射作用和涵蓋作用。因此，我們要能夠從案例中提煉出科學法理，這是非常重要的事情〔59〕。當然，各部門每年評選的典型性刑事訴訟案例和影響力刑事訴訟案件，毫無疑問也是法理的重要載體，例如近年來發(fā)生的北京雷洋案、上海昆山“反殺案”、山東于歡案、河南大學生掏鳥窩案、天津趙春華案、內蒙古呼格吉勒圖案，等等，都蘊含著深刻的法理。雖然這些案例沒有直接上升為刑事訴訟的原理或原則，但這些案例形象生動、不拘形式，其裁判的結果常常傳遞和輸出著法理元素，承載著借案而釋法理的效用。

綜上可知，我們可以通過刑事訴訟法學中的詞語、概念、諺語、格言、命題、案例、判例、故事、法律原則和法律條文等提煉和挖掘“刑事訴訟法理”，也可以通過算法、大數據、人工智能等在刑事訴訟中的應用而發(fā)現(xiàn)“新法理”〔60〕?？梢姡淌略V訟法理概念可描述為衡平、證成刑事訴訟程序的正當性，蘊含著懲罰犯罪與保障人權相統(tǒng)一、兼顧公正與效率以及平衡控辯審的程序原理或理論依據，亦可稱為程序之法理或公理。當然，本文對于刑事訴訟法理表達的探索，僅僅是為同仁們拋磚引玉，殷切期望有更多的學者提煉和挖掘程序法理，讓程序法理在刑訴法學中真正發(fā)揮“橋梁”“體系”和“共同體”效應。