吳梓韻 梅琛晗

摘 要：基于互聯(lián)網(wǎng)蓬勃發(fā)展的背景下，新型廣告——網(wǎng)絡(luò)彈窗已基本涵蓋網(wǎng)站、網(wǎng)頁游戲及播放器在內(nèi)的絕大部分互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品，網(wǎng)絡(luò)彈窗運行過程中產(chǎn)生的影響也越發(fā)巨大。民眾對于彈窗的種種侵權(quán)行為并無清晰認識。我國雖存在相關(guān)條文針對網(wǎng)絡(luò)彈窗而設(shè)置，可其中對彈窗合法性和非法性的劃分并不明確，缺乏清晰的對侵權(quán)行為的界定，為解決該困境，須對網(wǎng)絡(luò)彈窗的侵權(quán)現(xiàn)象進行分析，進而提出相關(guān)法律防治建議。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)彈窗;廣告;侵權(quán);個人信息;法律規(guī)制

一、問題的提出與研究的緣由

二十年代，伊凡·佐克曼及團隊利用網(wǎng)頁腳本程序，向用戶發(fā)送針對性廣告并使其以獨立的網(wǎng)絡(luò)頁面形式呈現(xiàn)，每個廣告擁有單獨的“視窗”，彈出式彈窗廣告由此問世。幾十年后，隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，彈窗廣告表現(xiàn)形式更加繁多，插入式、插播式、對聯(lián)式、旗幟式等花樣百出。彈窗的內(nèi)容也不僅僅局限于廣告，還包括提示、咨訊、個人協(xié)議等。彈窗的發(fā)展方向與伊凡·佐克曼的初衷背道而馳。

營銷范圍廣、低成本高效率的優(yōu)勢搭配復雜難以監(jiān)測的模式，網(wǎng)絡(luò)彈窗成為數(shù)字化時代各大網(wǎng)絡(luò)軟件、頁面運營商的寵兒。但這種形式的彈窗并沒有成為良性發(fā)展，背后潛在的利益和法律規(guī)制的不完善，促使彈窗成為影響、擾亂網(wǎng)絡(luò)生活的“佼佼者”。其中，彈窗廣告更是存在諸多問題：廣告內(nèi)容違法包含色情、暴力;商業(yè)推廣標注不明顯，誤導網(wǎng)民;關(guān)閉標志虛假、不明顯，無法一鍵關(guān)閉;彈出頻率過高、彈出窗口過大等。網(wǎng)絡(luò)彈窗亂象嚴重，層出不窮的網(wǎng)絡(luò)彈窗逐漸成為“牛皮癬”一樣的存在。然而我國缺少完善的法律條文對網(wǎng)絡(luò)彈窗進行監(jiān)管，為此本文將從個人信息保護角度出發(fā)，對網(wǎng)絡(luò)彈窗的侵權(quán)方式進行分析，結(jié)合我國法律現(xiàn)狀提出建議，完善相關(guān)法律規(guī)制。

二、網(wǎng)絡(luò)彈窗對個人信息的侵害方式

學術(shù)界對于個人信息的定義沒有明確界論。目前，被大眾認可的學說主要有三種：關(guān)聯(lián)說、隱私說、識別說，其中識別說是被大多數(shù)學者所采納的主流觀點，民法典對個人信息的定義也是以識別說來定義。識別說認為，通過直接或間接的方式能夠識別到信息主體的特定信息稱為個人信息。民法典中規(guī)定：個人信息是以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人的各種信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份證件號碼、生物識別信息、住址、電話號碼、電子郵箱、健康信息、行蹤信息等。

網(wǎng)絡(luò)彈窗的運營機制是合法搜集所需的用戶基本信息進行相關(guān)推送提示，其搜集的個人信息通常為用戶姓名、性別、手機號、行蹤軌跡、各類賬號密碼以及監(jiān)控用戶上網(wǎng)頁面進行定向推送等。其對個人信息的侵害指，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)彈窗所有者通過數(shù)字媒介對他人個人信息進行非法收集、轉(zhuǎn)讓、使用、傳播、加工等，使個人信息不受權(quán)利主體控制，被濫用。生活中常見的網(wǎng)絡(luò)彈窗侵害個人信息方式，有以下幾類：

（一）網(wǎng)絡(luò)彈窗收集、使用、加工個人信息手段不合規(guī)

1.民法典明確規(guī)定，對個人信息的搜集不僅要經(jīng)權(quán)利人同意且搜集者應(yīng)表明搜集信息的原因和使用途徑、方式，其使用途徑、方式需合法?，F(xiàn)實中大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)彈窗（如個人協(xié)議、提示）對信息搜集采取強制手段，若不同意個人信息被訪問則無法使用該項服務(wù)。通常彈出窗口的頁面不大，包含的內(nèi)容卻密麻繁多，其中不乏專業(yè)術(shù)語，許多用戶既無耐心通篇閱讀，也無理解內(nèi)容的能力，網(wǎng)絡(luò)彈窗難以起到使用戶真實知情的作用?！度珖嗣翊泶髸?wù)委員會關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》提出：國家保護能夠直接識別個人身份與隱私的信息，并強調(diào)任何組織都不得非法獲取公民個人信息。在此背景下，各類網(wǎng)絡(luò)彈窗依舊最大限度并帶有一定強制性地收集獲取用戶的個人信息，其手段的不合規(guī)性不言而喻。

再者，網(wǎng)絡(luò)彈窗廣告運營商會抓取用戶后臺緩存頁面，對用戶網(wǎng)絡(luò)活動軌跡進行追蹤，通過計算機進行分析得出信息主體的喜好、習慣，推送不同商品。據(jù)筆者及其團隊調(diào)研發(fā)現(xiàn)，83%的網(wǎng)絡(luò)用戶對運營商搜集其信息的行為不知情，57%的用戶認為彈窗精準推送廣告令人不適，感覺生活被監(jiān)控。極大侵害用戶生活安寧與知情權(quán)。

2.部分網(wǎng)絡(luò)彈窗運營商搜集信息主體相關(guān)信息后，出于更大謀利目的，對信息進行超過原有約定范圍內(nèi)的使用、加工，將信息進行整合、分類、存儲，為“另做他用”做準備。或是未經(jīng)信息主體同意非法買賣信息，盜用信息。此些非法利用個人信息行為，不僅侵害公民的個人信息、造成信息泄露危局還帶來了公民財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)的侵害，危害網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。

（二）部分網(wǎng)絡(luò)彈窗缺少完善的安全技術(shù)保護個人信息

民法典1038條規(guī)定，信息處理者應(yīng)當采取技術(shù)措施和其他必要措施，確保其收集、存儲的個人信息安全，防止信息泄露、篡改、丟失;發(fā)生或者可能發(fā)生個人信息泄露、篡改、丟失的，應(yīng)當及時采取補救措施，并向有關(guān)部門報備。但在實際生活中，部分網(wǎng)絡(luò)彈窗基于節(jié)約運營成本、技術(shù)手段不成熟等原因，沒有足以保護個人信息安全的技術(shù)與補救能力，在個人信息存儲和收集、運輸時帶來了信息泄露的風險。

（三）不良網(wǎng)絡(luò)彈窗內(nèi)容、設(shè)置違法侵害個人信息

網(wǎng)絡(luò)彈窗良莠不齊，廣告法規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)廣告內(nèi)容不可涉及黃賭毒、血腥暴力、不可危害人身安全和財產(chǎn)安全、不可違背社會公序良俗，然許多網(wǎng)絡(luò)彈窗內(nèi)容還是包含色情、暴力、低俗。一些不法分子發(fā)布不良網(wǎng)絡(luò)彈窗，彈窗內(nèi)容暗含虛假鏈接或違規(guī)插件、木馬，通過色情低俗內(nèi)容、虛假關(guān)閉按鈕等方式誘騙用戶點擊，若點擊則會植入插件、木馬。不良彈窗所有者通過監(jiān)控、竊聽手機電腦，盜取用戶個人信息，侵害用戶相關(guān)權(quán)利，達到非法牟利的目的。

三、我國相關(guān)網(wǎng)絡(luò)彈窗法律規(guī)制的現(xiàn)狀與不足

（一）我國相關(guān)網(wǎng)絡(luò)彈窗法律規(guī)制現(xiàn)狀

我國目前沒有單獨的針對網(wǎng)絡(luò)彈窗進行規(guī)范的法規(guī)，對網(wǎng)絡(luò)彈窗的規(guī)制零散在多部法律中，分別對彈窗的行為與處罰、彈窗涉及的權(quán)利做了簡短規(guī)定。

1.對彈窗行為進行調(diào)整的法律?！稄V告法》中對彈窗廣告內(nèi)容、設(shè)置做出規(guī)定和處罰。規(guī)定廣告主利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布、發(fā)送廣告，不得影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)，以彈窗形式發(fā)布廣告應(yīng)當顯著標明關(guān)閉標志，未顯著標明不能確保一鍵關(guān)閉將責令停止并處五千到三萬的罰款。對內(nèi)容不合法的廣告，處以二十萬到一百萬的罰款，情節(jié)嚴重吊銷執(zhí)照。該法在彈窗形式上規(guī)定了廣告發(fā)布者的義務(wù)：顯著標明關(guān)閉按鈕、不得影響正常使用網(wǎng)絡(luò);在廣告內(nèi)容上規(guī)定了廣告主的義務(wù)：廣告內(nèi)容不可涉及黃賭毒、血腥暴力、不可危害人身安全和財產(chǎn)安全、不可違背社會公序良俗;在處罰措施上規(guī)定了處罰程度：設(shè)置不合規(guī)處五千到三萬，內(nèi)容不合法處二十萬到一百萬的懲罰。

《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》同樣也對彈窗做出了規(guī)定，第八條對互聯(lián)網(wǎng)廣告行為做出規(guī)范，較之《廣告法》增加了不得誘騙用戶點擊廣告，不得私自在用戶發(fā)送的電子郵件中附加廣告或者廣告鏈接。第二十四條做出了懲罰規(guī)范，較之《廣告法》增加了對誘騙用戶點擊廣告、私自增加廣告或廣告鏈接的處罰：要求廣告主責令改正，處一萬元以上三萬元以下的罰款。

2.對彈窗涉及權(quán)利調(diào)整的法律。《民法典》第一千一百九十四條到第一千一百九十七條對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任分配作出規(guī)定，同時也對網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)則者的權(quán)利和義務(wù)做出了規(guī)定。在《反不正當競爭法》、《消費者權(quán)益保護法》對此也略有涉及。

此些法律對網(wǎng)絡(luò)彈窗運營商做出明確規(guī)定，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者提供侵權(quán)補救措施與承擔責任，即彈窗運營商需對其產(chǎn)生的侵權(quán)進行補救與責任承擔。

（二）我國網(wǎng)絡(luò)彈窗法律規(guī)制存在的現(xiàn)實問題

1.規(guī)制原則不明確。僅依靠《廣告法》等相關(guān)立法及部門規(guī)章，缺少網(wǎng)絡(luò)彈窗具體規(guī)制原則，現(xiàn)實性較為薄弱。對于網(wǎng)絡(luò)彈窗的侵權(quán)類型的相關(guān)法律規(guī)制更是接近于無，忽視了網(wǎng)民的權(quán)利保護，現(xiàn)有的法律規(guī)制也存在一定問題。如：懲罰力度不大，投放廣告帶來的潛在利益遠大于五千到三萬的罰金。

2.缺乏合法性和非法性的認定標準。由于沒有針對性立法，現(xiàn)有涉及網(wǎng)絡(luò)彈窗的法條大多屬于通用原則類，實用性較差，對一則網(wǎng)絡(luò)彈窗廣告的制作、播放、網(wǎng)絡(luò)彈窗對網(wǎng)頁內(nèi)容的影響、對用戶正常瀏覽的定義、取得用戶同意的定義都沒有衡量標準，致使涉及網(wǎng)絡(luò)彈窗內(nèi)容的案件審理困難。

3.監(jiān)管機構(gòu)監(jiān)管制度不明確，沒有明確的維權(quán)機構(gòu)和監(jiān)督體系。龐大復雜的網(wǎng)絡(luò)彈窗類型，對監(jiān)督體系的要求也較高。而我國對較為隱蔽的網(wǎng)絡(luò)彈窗難以起到監(jiān)測作用，且監(jiān)管方式比較落后，多為人工監(jiān)管不僅難以起到有效監(jiān)管而且公民維權(quán)困難。

四、對完善我國網(wǎng)絡(luò)彈窗相關(guān)法律建議

（一）完善法制法規(guī)。

我國對網(wǎng)絡(luò)彈窗的法律規(guī)定零散在各個法條當中，缺少指導性、針對性法規(guī)，在面對錯綜復雜的網(wǎng)絡(luò)彈窗問題時，零散的法條難以發(fā)揮整治作用。無論是廣告法中對彈窗廣告內(nèi)容的要求和違規(guī)的懲罰，民法典中對各類權(quán)利的保護，都難以涵蓋網(wǎng)絡(luò)彈窗的類型。因此對于網(wǎng)絡(luò)彈窗這一新型網(wǎng)絡(luò)項目，應(yīng)當具有更為完善有針對性的法律進行規(guī)制。而在現(xiàn)有的法律規(guī)制中，也有許多需要完善的內(nèi)容，包括：

1.完善網(wǎng)絡(luò)彈窗獎懲制度，加大違規(guī)網(wǎng)絡(luò)彈窗懲罰力度，制定獎勵機制。對違規(guī)罰款的數(shù)額提升為廣告主所獲利益的兩至三倍，將嚴重違規(guī)的企業(yè)和平臺列入失信名單進行標示和警告。對反復違規(guī)的企業(yè)和平臺做出停業(yè)整頓或吊銷營業(yè)執(zhí)照的處罰。

2.明確網(wǎng)絡(luò)彈窗的可為、不可為，鼓勵行業(yè)自治。對可為、不可為的認定不僅局限于彈窗內(nèi)容上不含有色情暴力低俗、不囊括虛假違法鏈接，還應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)彈窗獲取公民個人信息時的權(quán)限范圍進行界定，對取得公民同意的方法進行要求，確保公民的知情權(quán)。

3.降低維權(quán)難度，原告在上訴時采取二元方法，無過錯規(guī)制原則和過錯規(guī)制原則相結(jié)合。一般侵權(quán)類型的歸責原則一般為過錯歸責原則，即原告需證明被告在該侵權(quán)行為上存在主觀過錯。而在實踐操作中，用戶欲證明網(wǎng)絡(luò)彈窗運營商存在主觀過錯是一件十分困難的事情。原因有：一，用戶與運營商權(quán)力不對等。運營商在一系列的信息搜集過程中，所具備的人力物力和權(quán)利能力不是單獨信息主體所能對抗的。且運營商運營過程中，對信息進行的搜集、分析、儲存等過程也不對用戶公開，用戶難以證明個人信息是被故意泄露還是無意間泄露，也難以證明信息泄露是因為運營商未有效保護信息安全還是采取了適當手段保護但未成功保護。二，運營商多為多數(shù)群體，用戶難以一一找出。一般，在網(wǎng)絡(luò)彈窗案件中，加害行為和損害結(jié)果是個人信息的濫用與泄露導致的損害發(fā)生。在用戶和運營商產(chǎn)生糾紛時，運營商通常由多人組成，運營商之間的交易用戶無法得知。如前所述，過錯歸責原則在主觀認定方面適用極其困難。因此，筆者認為在針對網(wǎng)絡(luò)彈窗造成個人信息的侵權(quán)分析時適用二元歸責原則，即在主觀認定上采用無過錯推定，要求運營商進行舉證，證明己方無過錯。在被告確認上，適用被告通過“排除性”的舉證方式來推翻自己在聚合因果關(guān)系中的責任的方式，原告僅需對被告與該事件有關(guān)系進行舉證。

4.對彈窗設(shè)置進行技術(shù)性規(guī)定，如：對彈窗發(fā)布者進行相關(guān)規(guī)定，提高彈窗發(fā)布者進入門檻、登記發(fā)布者個人信息、設(shè)立相關(guān)規(guī)定要求彈窗發(fā)布者在收集用戶信息和發(fā)送彈窗時進行信息存檔保留，便于后續(xù)取證。要求彈窗設(shè)置一鍵舉報按鈕，將監(jiān)督權(quán)下放給網(wǎng)民。賦予網(wǎng)民選擇的權(quán)利，不僅要求在彈窗上方注明明顯的廣告標識，還要求列出“不喜歡，以后不要推送”“喜歡，以后可以推送”的選項。確保網(wǎng)民可以對推送的彈窗進行選擇，等。

（二）對合法性和非法性進行界定

網(wǎng)絡(luò)彈窗作為一種互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)項目生存模式本身是合法的，但是彈窗彈出頻率過高，彈出次數(shù)過多侵擾用戶生活安寧就是非法的。而我國對于彈窗種種方面的規(guī)定過于模糊，合法和非法的邊界線不清晰。許多網(wǎng)絡(luò)彈窗定向為用戶推送廣告或提示，其是如何得知用戶喜好的呢？通過抓取緩存頁面還是買賣了相關(guān)用戶個人信息亦或彈窗監(jiān)控了用戶網(wǎng)絡(luò)生活？這些方式是否合法？怎樣的程度屬于合法，怎樣的程度又屬于非法？這些問題都沒有明確的答案。因此可對網(wǎng)絡(luò)彈窗的制作、彈窗的功能及種種行為做出規(guī)定。如，從彈窗的設(shè)置上進行規(guī)定，包括對彈窗大小、圖像、聲音、顏色等一系列外觀設(shè)計做出規(guī)定;對彈窗彈出頻率做出規(guī)定;對提示性彈窗和個人協(xié)議等搜集個人信息的彈窗主要內(nèi)容要做顯著性標識和簡短通俗提示，盡量確保網(wǎng)民看見后是真實的同意等。

（三）健全網(wǎng)絡(luò)彈窗監(jiān)管體制

建立監(jiān)管部門。我國互聯(lián)網(wǎng)廣告的監(jiān)督機構(gòu)主要是工商行政管理部門，由縣級以上人民政府在職權(quán)范圍內(nèi)負責廣告管理相關(guān)工作。但網(wǎng)絡(luò)彈窗不僅僅只包含廣告，其內(nèi)容涉及繁多，致使我國在網(wǎng)絡(luò)彈窗方面是多部門共同監(jiān)管，不同部門根據(jù)彈窗內(nèi)容進行管轄，缺乏統(tǒng)一管轄標準。雜亂無章的多部門監(jiān)管，致使部門之間“遇困難踢皮球，遇利益相爭奪”。執(zhí)法和司法皆為難題。因此應(yīng)針對網(wǎng)絡(luò)彈窗應(yīng)當有特定的機構(gòu)，以工商管理部門為協(xié)助進行監(jiān)督管理，集監(jiān)督、管理、執(zhí)法為一體，使群眾在受網(wǎng)絡(luò)彈窗侵害時能得到援助。同時也應(yīng)該在現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)審查機制上進行細化，對各地方做出成立網(wǎng)絡(luò)彈窗審查機構(gòu)的要求，并明確網(wǎng)絡(luò)審查機構(gòu)的成立條件、所具權(quán)利義務(wù)。

對網(wǎng)絡(luò)彈窗明確管轄權(quán)。廣告法暫行辦法中，對網(wǎng)絡(luò)彈窗的管轄權(quán)做出“以廣告發(fā)布者所在地管轄為主，以廣告主所在地、廣告經(jīng)營者所在地為輔”的管轄原則，在實踐中來看，不同網(wǎng)絡(luò)彈窗不一定具有發(fā)布者，且發(fā)布者對廣告內(nèi)容所擔責任也不應(yīng)重于廣告主。另外，一則網(wǎng)絡(luò)彈窗的出現(xiàn)涉及的國家和地域也不一定相同，面對負責的網(wǎng)絡(luò)彈窗，單是暫行辦法中的一條規(guī)定略顯薄弱。因此應(yīng)該對網(wǎng)絡(luò)彈窗行政管轄權(quán)和司法訴訟管轄權(quán)做出規(guī)定，拒絕有關(guān)部門相互推脫或爭權(quán)。

建立多元、開放化監(jiān)管體制。對網(wǎng)絡(luò)彈窗違規(guī)企業(yè)進行登記管理公示，加強行業(yè)自律。將監(jiān)督權(quán)開放，鼓勵各大行業(yè)組織進行相互監(jiān)督、自我監(jiān)督，也可建立第三方檢測機構(gòu)，擴大檢測力度。

（四）提高民眾法律意識

我國目前受高等教育的群體不夠龐大，大多民眾法律意識淡薄，缺乏權(quán)利保護的積極性和意識。因此應(yīng)當對不同地區(qū)的民眾進行法律知識普及，提高群眾法律意識并鼓勵維權(quán)，提高維權(quán)積極性。使民眾在遭受侵害時有所察覺，知道應(yīng)該維權(quán)，能找到維權(quán)機構(gòu)，而不是因為不懂或怕麻煩放棄維權(quán)。實現(xiàn)全面監(jiān)督，可給網(wǎng)絡(luò)彈窗運營商敲響警鐘。

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