桂栗麗

（華東政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海 200042）

近年來競業(yè)限制爭議案件數(shù)量逐年增加，“大廠離職+高額違約金”等關(guān)鍵詞也引起了公眾的關(guān)注①相關(guān)報道參見知識產(chǎn)權(quán)吧：《科大訊飛一勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)賠償1200萬》，載https://mp.weixin.qq.com/s/kwSU8Nlk8kn50Fl-KA0W8Uw，于2021年4月20日訪問。黑馬程序員視頻庫：《月薪5萬騰訊勞動者跳槽字節(jié)，被判賠還111萬》，載https://mp.weixin.qq.com/s/kwSU8Nlk8kn50FlKA0W8Uw，于2021年4月20日訪問。《常程被判賠償聯(lián)想525萬：聯(lián)想：歡迎，常程：上法院》，載搜狐：https://baijiahao.baidu.com/s?id=1680144802886021322&wfr=spider&for=pc，于2021年4月20日訪問。。如今掌握商業(yè)秘密等核心競爭資源的中層勞動者卷入競業(yè)限制糾紛的情況日益增多。競業(yè)限制制度被稱為是“中國互聯(lián)網(wǎng)的隱形壁壘”，自2008年勞動法實施以來，成為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域爭議多發(fā)的訴訟案件之一。一方面，科技競爭更多地有賴于人才的競爭，因此競業(yè)限制合同/條款對于人才的流動的限制，也成為了企業(yè)維持競爭優(yōu)勢的重要手段；另一方面，在法律層面我國目前對于競業(yè)限制的法律規(guī)定過于籠統(tǒng)，操作性不強，訴訟過程中出現(xiàn)了眾多的爭議。

一、競業(yè)限制糾紛趨勢及爭議點梳理

本文在進行訴訟案件量化研究的過程中，主要通過威科先行數(shù)據(jù)庫對裁判文書中關(guān)鍵詞進行檢索，內(nèi)容整理如下：

（一）競業(yè)限制糾紛趨勢特點

檢索結(jié)果如圖1所示，以關(guān)鍵詞“競業(yè)限制”為檢索條件，共檢索出27 907件案例，在上述結(jié)果中以“商業(yè)秘密”為關(guān)鍵詞進行在結(jié)果中二次檢索，得到9 589件案例?？紤]我國目前競業(yè)限制條款往往出現(xiàn)在員工與企業(yè)的保密協(xié)議中，以關(guān)鍵詞“競業(yè)限制+保密義務(wù)”為關(guān)鍵詞進行了第二次檢索，檢索結(jié)果如表1所示。從檢索結(jié)果來看，我國競業(yè)限制案件在2017年后數(shù)量有明顯的增長。2008年《勞動合同法》頒布之前，涉及競業(yè)限制的案由主要有“競業(yè)限制糾紛”“勞動爭議”“合同糾紛”“不正當(dāng)競爭糾紛”等多種表述，而在最高人民法院2020年印發(fā)的《關(guān)于修改〈民事案件案由規(guī)定〉的決定》②最高人民法院印發(fā)《關(guān)于修改〈民事案件案由規(guī)定〉的決定》的通知法〔2020〕346號中已經(jīng)將案由統(tǒng)一為“競業(yè)限制糾紛”。出現(xiàn)多種案由的情況與我國的對于競業(yè)限制的法律規(guī)定有關(guān)，1993年我國頒布的《反不正當(dāng)競爭法》第9條規(guī)定了對于商業(yè)秘密的保護，涉及到員工流動的情況下，競業(yè)限制制度的重要作用之一便是對企業(yè)商業(yè)秘密及其他知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益的保護，從1993年到2008年，并沒有準確的對于競業(yè)限制的法律明文規(guī)定，直到2008年的《勞動合同法》第23條、24條①《勞動合同法》第二十三條：“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。”第二十四條：“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年?！敝胁艑Α案倶I(yè)限制”制度予以明確。因此在實務(wù)中也會出現(xiàn)案由不一的情況。

表1 威科先行數(shù)據(jù)庫“競業(yè)限制”案件輸入不同關(guān)鍵字的檢索結(jié)果

從競業(yè)限制案件的數(shù)量（圖1）及案件所涉標(biāo)的額（圖2）來看，我國競業(yè)限制案件的的數(shù)量正在逐年增高，從勞動者角度來看，目前涉及競業(yè)限制的糾紛的標(biāo)的額也較大。這與最近頻發(fā)并引起熱議的“大廠離職+高額違約金”事件頻發(fā)的趨勢一致。

圖1 我國競業(yè)限制訴訟案件數(shù)量趨勢圖②數(shù)據(jù)來源于威科先行數(shù)據(jù)庫，檢索條件：設(shè)定關(guān)鍵詞為“競業(yè)”，為了大范圍統(tǒng)計上述數(shù)據(jù)，將“競業(yè)限制”與“競業(yè)禁止”一同進行了檢索。

圖2 我國競業(yè)限制訴訟案件訴訟標(biāo)的分布圖

（二）競業(yè)限制糾紛爭議焦點

按照邏輯思維的順序，考察一種制度設(shè)計是否合理，可遵循以下四個步驟：首先應(yīng)當(dāng)考慮是否有保護的必要；其次考慮是否超過了保護的限度；再次需要考慮此種制度保護是否具有對價；最后還應(yīng)當(dāng)考慮違反競業(yè)限制后的如何進行救濟的問題。筆者遵循上述思維邏輯，對司法案例進行了檢索，常出現(xiàn)的爭議焦點體現(xiàn)在以下三個方面：一是在協(xié)議是否可履行方面，雙方爭議點為“是否明確約定勞動者需承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)”；二是在競業(yè)限制的范圍及人員方面，雙方爭議點為“新舊用人單位是否存在同業(yè)競爭關(guān)系”“勞動者是否屬于合理的競業(yè)限制人員范圍”“競業(yè)限制協(xié)議約定的時間和地域范圍是否合理”等；三是在競業(yè)限制權(quán)利與義務(wù)的對價方面，雙方爭議點為“競業(yè)限制補償金數(shù)額約定是否明確并實際支付”“違反競業(yè)限制違約金是否明確約定且數(shù)額是否合理”等問題。

從以上分析可以看出，理論與實際的差異在于事前審查和事后救濟的規(guī)定并不是完善而具體的，實務(wù)中缺少對競業(yè)限制糾紛中企業(yè)限制競爭前提的合理審查，即缺少對于競業(yè)限制糾紛中可保護利益的審查。

二、競業(yè)限制制度機理考察

（一）競業(yè)限制制度中的利益沖突及其根源

從“制造業(yè)”到“智造業(yè)”的轉(zhuǎn)變，知識經(jīng)濟市場競爭日益激烈，企業(yè)的價值越來越多取決于員工及其充滿創(chuàng)造性的勞動。尤其在高科技行業(yè)，企業(yè)內(nèi)部分員工的人力資源價值愈發(fā)明顯，一般而言，這類員工對于企業(yè)的經(jīng)營和技術(shù)情況了解程度高，隨著工作經(jīng)驗的累計，其中一部分經(jīng)驗也為員工自身的知識技能。在這種情況下，若員工離職后以自身的技能、經(jīng)驗優(yōu)勢，選擇與其之前形成的業(yè)務(wù)特長相同或者近似的業(yè)務(wù)，就會成為原企業(yè)強勁的競爭對手，并且由于自身職業(yè)成長的需要，會對從上一家企業(yè)中所學(xué)的經(jīng)驗、知識、技能進行無意識地使用，在這個過程中會導(dǎo)致企業(yè)一些技術(shù)信息與經(jīng)營信息不可避免的泄露。同樣，新雇主因為利用新雇傭的從競爭對手處“離職員工”所掌握的先進技術(shù)或商業(yè)秘密來縮短研發(fā)周期，或獲得同行業(yè)中的競爭優(yōu)勢也不在少數(shù)。因此，企業(yè)出于保護自身競爭優(yōu)勢往往與員工簽訂競業(yè)限制協(xié)議，但該制度本身就蘊含著多種利益沖突。本文從制度、主體、客體三個角度對該制度中所蘊含的利益沖突進行分析，并對其中可能引起實務(wù)中復(fù)雜操作的原因進行剖析，如圖3所示。

圖3 競業(yè)限制利益沖突圖示①筆者根據(jù)學(xué)者崔汪衛(wèi)的研究思路加工繪制。參見崔汪衛(wèi)《商業(yè)秘密與雇員知識技能沖突研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2019年版，第51-56頁。

1.制度層面

從制度層面，競業(yè)限制問題涉及多種不同法律規(guī)范，以勞動者為保護對象的《勞動合同法》和以經(jīng)營者為保護對象的《反不正當(dāng)競爭法》。競業(yè)限制制度涉及了勞動者權(quán)益與企業(yè)競爭利益的沖突，涉及的兩種法律不僅在價值取向上有一定差異，并且這樣沖突的規(guī)定還體現(xiàn)在實務(wù)中，勞動爭議的案件往往是“勞動仲裁+法律訴訟”，也就是一裁兩審制，而涉及商業(yè)秘密糾紛的訴訟只是單一的法律訴訟，兩審終審制。這就會導(dǎo)致訴請的不同，勞動爭議的解決是在仲裁委員會，而仲裁委員會在競業(yè)限制糾紛中對可保護前提，即商業(yè)秘密等資源的認定，通常專業(yè)性與權(quán)威性都不夠高。

2.主體層面

在主體層面，利益沖突通常體現(xiàn)為勞動者（員工、雇員）作為義務(wù)主體與用人單位（企業(yè)、雇主）作為權(quán)利主體之間的沖突。勞動者作為商業(yè)秘密的接受者，職務(wù)發(fā)明的創(chuàng)造者，而企業(yè)則是商業(yè)秘密的擁有者，職務(wù)發(fā)明的投資者。這一點沖突的原因在于勞動價值的二重性，一方面體現(xiàn)了管理上的隸屬性，另一方面體現(xiàn)了經(jīng)濟上的價值性。勞動者的知識技能與經(jīng)驗作為一種知識產(chǎn)品被商品化。權(quán)利主體與義務(wù)主體之間的沖突核心在于員工的一般知識技能與商業(yè)秘密難以區(qū)分。

3.客體層面

在客體層面，涉及勞動者的生存權(quán)與企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)益的沖突，體現(xiàn)為勞動者的知識、技能與企業(yè)能保持競爭優(yōu)勢的信息應(yīng)當(dāng)如何劃分。企業(yè)的商業(yè)秘密（技術(shù)信息、經(jīng)營信息）、知識產(chǎn)權(quán)或者其他的競爭資源是否都可以成為限制勞動者自主擇業(yè)與流動的前提條件，也是實務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)的爭議。

4.公共利益的考量

除了以上提到的勞動者與企業(yè)之間的利益沖突之外，還必須考慮商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權(quán)資源的固有屬性，這是法律賦予的一種合法壟斷，但其在本源上也會涉及與公共利益相平衡的問題。博登海默有言：“每個社會秩序都面臨著分配權(quán)利、限定權(quán)利范圍、使一些權(quán)利與其他（可能相抵觸的）權(quán)利相協(xié)調(diào)的任務(wù)”[1]。而經(jīng)濟學(xué)家羅納德·哈里·科斯（Ronald H.Coase）也認為，法律體系的目標(biāo)之一就是建立清晰的權(quán)利界限，使權(quán)利能在此基礎(chǔ)上通過市場進行轉(zhuǎn)移與重新組合。權(quán)利邊界的劃定是市場交易的基本前提[2]。

（二）競業(yè)限制制度的功能

由于競業(yè)限制問題涉及勞動者、用人單位、公眾等多方主體，因此在探討該制度的功能時也需要從多個方面進行考量。對于勞動者、用人單位、公眾而言，競業(yè)限制協(xié)議各有利弊，并且競業(yè)限制協(xié)議執(zhí)行的嚴格程度和其所造成的影響具有相關(guān)性，如圖4所示。

圖4 競業(yè)限制制度嚴格程度的影響[3]

對于勞動者而言，有利之處在于簽訂競業(yè)限制協(xié)議可能意味著一份較為穩(wěn)定的工作；不利之處在于，競業(yè)限制協(xié)議削弱了勞動者的議價能力；勞動者可能需要等待大量時間才能在其領(lǐng)域申請另一份工作。

對于用人單位而言，執(zhí)行競業(yè)限制協(xié)議的好處是顯而易見的，保護商業(yè)秘密和專有信息，使得自己在市場競爭中的競爭優(yōu)勢得以維持。不利之處在于，用人單位可能會使用非競爭性方式與尋找長期職位的勞動者進行匹配，不利于企業(yè)自我成長管理。

從社會效率的角度而言，簽署競業(yè)限制協(xié)議的工作，一般很少和社會效益有關(guān)，因為限制競爭會阻礙創(chuàng)新[4]。

總體而言，一方面，競業(yè)限制協(xié)議對公司更為有利。它們保護了人力資本、知識產(chǎn)權(quán)和雇傭關(guān)系，并可提高生產(chǎn)力[5]，因為如果公司有信心從這項投資中獲益，它們將更愿意投資于培訓(xùn)工人和開發(fā)新產(chǎn)品和新工藝[6]，事實上，傳統(tǒng)經(jīng)濟理論認為，離職競業(yè)限制協(xié)議在限制人力資本流動方面是至關(guān)重要且必要的。因為假設(shè)如果沒有這種合同限制，雇主將在“研究、開發(fā)和員工培訓(xùn)方面投資不足”，而這樣會讓這些員工離職的風(fēng)險更高，而且他們將會利用這些獲得的技能成為原雇主的競爭對手[7]。

另一方面，競業(yè)限制協(xié)議的執(zhí)行可能會產(chǎn)生負面影響，因為它可能會阻礙創(chuàng)新、經(jīng)濟增長和創(chuàng)業(yè)精神[5]425-426。Kenneth Arrow認為，競爭是創(chuàng)新的動力，就人力資本而言，公司之間的人員流動提供了一種傳播信息的方式[6]864。這種信息會隨著員工在公司之間傳播，從而產(chǎn)生更多的知識，繼而加強競爭?！盵6]海德教授是勞動力流動的有力倡導(dǎo)者，在有利于勞動力流動的法律結(jié)構(gòu)下，包括不允許簽訂競業(yè)限制協(xié)議，他主張禁止競業(yè)限制協(xié)議（如美國加州的實例），因為該州的法律使得勞動力市場高速發(fā)展，員工在不同的工作崗位之間快速流動，或者干脆保持獨立，不作為企業(yè)的員工。因此，技術(shù)信息和創(chuàng)新可以快速共享，沒有限制，并且對外部影響大，產(chǎn)生了更多的社會增益，美國硅谷就正是在這種充分競爭的環(huán)境下，獲得了巨大的成功[8]。

從競業(yè)限制制度的性質(zhì)上來分析該制度，“限制競爭”本就是一種對于權(quán)利的不利限制，且該行為又存在于雇主、雇員兩個不平等的主體之間。從法理上分析，應(yīng)當(dāng)重視對于這種限制作出較為細致的規(guī)定，防止權(quán)利濫用進而侵犯弱勢群體的利益。對于該制度進行細化規(guī)定之前，也需對競業(yè)限制制度中涉及的多方利益沖突進行分析。正是由于多種利益的雜糅，造成了競業(yè)限制制度在實踐中的理解不一致，操作不規(guī)范，引發(fā)了許多爭議。對于上述問題的解決可以從制度設(shè)立性質(zhì)的角度進行檢視，通過邏輯判斷的步驟在法理上對于制度內(nèi)容進行分析，并通過實踐中真實存在的問題進行回應(yīng)，以便于發(fā)掘該制度的可完善之處。

三、競業(yè)限制制度性質(zhì)檢視

（一）競業(yè)限制概念的厘清

“競業(yè)限制”一詞在我國2008年《勞動合同法》第23條、24條中第一次出現(xiàn)，但是并未直接給出競業(yè)限制相關(guān)概念的定義?！掇o?！分袑Ω倶I(yè)限制的解釋是：“勞動者按照與用人單位之間的約定，在在職期間或者離職后不從事與用人單位有競爭關(guān)系的工作的行為?！盵9]從資料檢索與來源考證來看，競業(yè)條款（Business Strife Limitation Clause of Labor Contract），在我國臺灣地區(qū)又稱“同行競業(yè)條款”或“競業(yè)禁止條款”（non-compete clause），為雇主與受雇的勞動者之間所訂的一種勞動契約，其內(nèi)容通常規(guī)定：勞動契約之間或終止后的一段特定期間之內(nèi)，受雇者不得在相同產(chǎn)業(yè)中從事競爭行為，以保障先前雇主之權(quán)益[10]。

競業(yè)限制英文源于“non-compete”，而將“競業(yè)禁止合同或協(xié)議”譯為“non-compete covenants”①Non-compete covenants are clauses in contracts that expressly prohibit individuals from competing with their former employers.“noncompete”“noncompete agreements”“not to compete”“Prohibition of business strife”等多種表述。日本將“競業(yè)禁止”譯為“兢業(yè)避止”。而中國臺灣把“竟業(yè)禁止”除稱為“競業(yè)禁止”外，還稱為“不競業(yè)”和“不得競業(yè)”，所謂的競業(yè)限制，就是指當(dāng)企業(yè)為了保護其商業(yè)機密，營業(yè)利益或維持其競爭優(yōu)勢，要求特定人與其約定在職期間或離職后，一定的時間、區(qū)域內(nèi)不得受雇或經(jīng)營與其相同或類似的業(yè)務(wù)工作[11]。

以上定義的核心在于“不競爭”，競業(yè)限制制度的性質(zhì)是屬于“限制競爭”的一種條款。

（二）競業(yè)限制的類型劃分

由于我國目前規(guī)定較為原則，沒有對該制度下一個完整、統(tǒng)一、有效的定義，在查閱相關(guān)資料時，發(fā)現(xiàn)對于“競業(yè)限制”有很多種區(qū)分，出現(xiàn)了“禁止與限制”“法定與約定”、“在職與離職”“單純競業(yè)限制與附商業(yè)秘密保護義務(wù)”[12]“同業(yè)競業(yè)與兼業(yè)競業(yè)”[13]“廣義與狹義”[14]多種類型的劃分。

本文將從事實的角度，對以上概念進行重新劃歸。以勞動者離職為劃分時間點，將討論分為兩個階段，如下圖5所示，前一階段的時間屬于勞動關(guān)系存續(xù)期間，第二階段為勞動者離職后。第一個階段在勞動者在職期間，勞動者與用人單位之間的地位是不平等的，勞動者隸屬于用人單位，此時雙方的關(guān)系屬于不平等主體間的委托關(guān)系，勞動者負有忠實義務(wù)。未經(jīng)用人單位許可不得到其他用人單位兼職，更不能從事與用人單位有競爭性的同類工作或類似工作，這種競業(yè)限制義務(wù)無需約定即就存在，也即常被討論的競業(yè)禁止義務(wù)[11]，具體法條可見《公司法》第148條第5款②《公司法》第一百四十八條董事、高級管理人員不得有下列行為：“……（五）未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)；……”。第二個階段，約定競業(yè)禁止的法理基礎(chǔ)在于契約自由原則。勞動者離職①但競業(yè)限制協(xié)議簽訂時對于雙方的地位的考慮也是重要的。之后，隸屬關(guān)系不復(fù)存在，雙方屬于平等主體，勞動者對于競業(yè)限制協(xié)議的遵從屬于平等主體對契約精神——“誠信原則”的踐行。

圖5 競業(yè)限制類型劃分

從語義邏輯的角度而言，“權(quán)利限制”與“權(quán)利禁止”屬于包含與被包含的關(guān)系。“禁止”的程度高于“限制”，法學(xué)語境中的禁止往往應(yīng)當(dāng)存在法律規(guī)定的前提，而在契約自由可約定的領(lǐng)域內(nèi)，認定為約定競業(yè)限制則更為妥當(dāng)。因此，本文觀點廣義的競業(yè)限制包含法定競業(yè)禁止（在職期間）與約定競業(yè)限制（離職后）。后文所涉及的競業(yè)限制的討論均為勞動者離職后對于勞動者的限制。

（三）保密協(xié)議與競業(yè)限制協(xié)議的關(guān)系

現(xiàn)有研究中，也有多數(shù)學(xué)者認為在職期間也會有約定競業(yè)限制的問題，但筆者認為這是由于將“保密協(xié)議”與“競業(yè)限制協(xié)議”混同所造成的，保密協(xié)議（Non-Disclosure Agreement，NDA）與競業(yè)限制協(xié)議（Covenant and not to Compete，CNC）屬于兩種不同性質(zhì)及功用的協(xié)議，雖然訂立主體有時會有重合。勞動者在簽署保密協(xié)議之后，并不會因為勞動者離職后進入新的公司而失效。但競業(yè)限制協(xié)議則是有時間限制的，競業(yè)限制協(xié)議期滿之后勞動者的行為不受競業(yè)限制協(xié)議的約束，如果此時仍有保密協(xié)議，則因按照保密協(xié)議要求履行。美國判例實踐中存在著沒有約定競業(yè)限制條款時，也會通過不可避免泄露原則（Inevitable disclosure doctrine，IDD）②不可避免泄露原則法允許法庭在存在商業(yè)秘密盜用威脅的情況下，臨時禁止一名前勞動者為原雇主的競爭對手工作，實際上也達到了競業(yè)限制協(xié)議的目的。在Eastman Kodak Co.v.Power Film Products，Inc.案中確立，在PepsiCo，Inc.v.Redmond案后逐漸成為共識。參見黃武雙：《商業(yè)秘密保護的合理邊界研究》，法律出版社2018版，第152-155頁。進行補足，以達到相同的目的。

德國《商法典》第九十條規(guī)定：“代辦商（商事代理人）對于企業(yè)主向其披露或因其在從事企業(yè)主業(yè)務(wù)過程中所知悉之交易上或經(jīng)營上之秘密信息（Geschafts-und Betriebsgeheimnisse），不得使用或泄漏，契約關(guān)系終止后亦同。但基于各種情事綜合判斷，其行為并不違背商人之通常職業(yè)觀念者，不在此限?！比鹗俊秱鶆?wù)法》第四百一十八條之四第一款則明確“代理人不得使用或泄漏委托人向其披露或因代理關(guān)系而知悉之商業(yè)秘密（Geschaftsgeheimnisse）；契約終止后亦同。”[15]上述兩個立法例的規(guī)定也說明了保密義務(wù)的履行與競業(yè)限制制度并不是完全統(tǒng)一的，保密義務(wù)并不因為契約終止而結(jié)束。

關(guān)于勞動契約與離職后競業(yè)禁止約定是否相互獨立，已有蔡瑞麟的專著《論離職后競業(yè)禁止契約之獨立性——A Study on the Independence of Post-Employment Non-Competition Clause》[16]，該著述對其作出了肯定的論述。

認定保密協(xié)議與競業(yè)禁止協(xié)議相互獨立則采取推論的辦法，從詞義上看屬于兩個合同，保密協(xié)議（Non-Disclosure Agreement，NDA），競業(yè)禁止協(xié)議（Covenant and not to Compete，CNC）。接下來假定保密協(xié)議與競業(yè)限制協(xié)議不是相互獨立的，競業(yè)限制協(xié)議從屬于保密合同的一個條款，則在合同履行過程中，保密協(xié)議其實可以對競業(yè)限制協(xié)議進行替代。例如，美國的不可避免泄露原則，就是指在未約定保密協(xié)議的條件下為了保護雇主的商業(yè)秘密對員工做出的實質(zhì)上的競業(yè)限制。如果一個協(xié)議可以被一個例外原則替代，那么我們就需要考慮該條款設(shè)立的價值。而當(dāng)我們把競業(yè)限制認定為是與保密協(xié)議相互獨立的條款時，此時則需要關(guān)注兩者在設(shè)立目的上有何不同。

如果把競業(yè)限制協(xié)議作為保密合同的附屬協(xié)議，那么規(guī)則設(shè)定目的就應(yīng)當(dāng)是保持一致的，具有相同的保護利益，即均是為了限制競爭保護商業(yè)秘密。如果將競業(yè)限制協(xié)議與保密合同兩者視為獨立的兩個合同，二者只是在設(shè)立目的上有交叉，即為了限制競爭，在可保護利益中均含有商業(yè)秘密。此時競業(yè)限制的可保護利益與保密協(xié)議的保護利益就應(yīng)當(dāng)有所差異。

這樣認定可以解決兩個問題：第一，保密協(xié)議中的商業(yè)秘密范圍不會隨意擴張；第二，競業(yè)限制的范圍可以在新型平臺不正當(dāng)競爭中適用，而不需要糾結(jié)于對于雇員的投資是否屬于商業(yè)秘密，可以論證對于雇員的投資作為一種可保護利益。

四、司法實踐中競業(yè)限制制度內(nèi)容檢視

根據(jù)上述對于競業(yè)限制制度性質(zhì)的探討，可以得出競業(yè)限制屬于一種債，具有相對性?？稍诤贤Z境下對于該問題進行探討，即企業(yè)基于保護某種利益（含商業(yè)秘密）請求勞動者（在離職后）不得從事與原單位競爭的行為。按照合同法中的一般規(guī)則，該問題可以簡化為“何人在何時因何種原因雙方作出了何種約定，如果違約雙方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任”。對照現(xiàn)行立法中對于競業(yè)限制制度的規(guī)定，可以檢索到《勞動合同法》中的第二十三、二十四條之規(guī)定與《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》中第6-10條，這里主要對補償金進行了規(guī)定。但從規(guī)定的在司法實踐中的可操作性方面而言，仍有可完善之處。從以下四個角度進行考慮，將有助于對于競業(yè)限制協(xié)議適用的具體條件進行判斷。

（一）一般規(guī)定層面

1.可保護利益的必要性審查

就競業(yè)限制協(xié)議的簽訂目的而言，對于企業(yè)競爭資源的保護必要性與保護限度，需要進行審查及衡量，這里應(yīng)當(dāng)重視對于員工知識、技能、經(jīng)驗與企業(yè)具有競爭利益的資源進行劃分，劃分的標(biāo)準應(yīng)當(dāng)考慮對于競爭秩序與社會效益兩個方面的影響，注重個案認定。例如，考慮如果認定競業(yè)限制協(xié)議有效，則會不會對勞動者造成不可挽回的影響，企業(yè)保護的競爭利益是否會造成壟斷，從而影響行業(yè)的正常發(fā)展秩序。

2.可保護利益的范圍

簽訂競業(yè)限制協(xié)議是否將商業(yè)秘密作為競業(yè)限制協(xié)議的唯一可保護因素，還是作為眾多可保護因素之一，這一點的確定會影響競業(yè)限制制度的適用范圍，與審理過程中是否納入必要的審核前提條件。例如，若只將商業(yè)秘密作為唯一可保護因素，在競業(yè)限制糾紛仲裁時也需要考察商業(yè)秘密是否存在、是否具有保護的必要性。

（二）合同訂立層面

1.簽訂時、離職時具體情形對于競業(yè)限制協(xié)議的影響

舉例來說，是否需要考慮員工在簽訂競業(yè)限制協(xié)議時已經(jīng)充分理解條款的約束力，還是迫于企業(yè)的壓力，不簽訂競業(yè)限制協(xié)議就無法獲得工作，迫于壓力簽訂的競業(yè)限制協(xié)議效力如何認定；在員工離職時也需要考慮競業(yè)限制協(xié)議的可執(zhí)行性，如果員工是自愿離職，競業(yè)限制協(xié)議可以執(zhí)行，如果是企業(yè)辭退員工，此時競業(yè)限制協(xié)議的效力是否應(yīng)當(dāng)受到影響。

2.合同主體對于競業(yè)限制協(xié)議的影響

在平臺經(jīng)濟快速發(fā)展的情況下，勞動者雇傭關(guān)系的認定是難點，對于競業(yè)限制協(xié)議而言，企業(yè)和員工之間的勞動關(guān)系是不是唯一可考慮的因素，對于“零工經(jīng)濟”的員工若規(guī)定競業(yè)限制協(xié)議，這種規(guī)定的效力是否具有可執(zhí)行力，都是需要探討的問題。

（三）合同效力層面

1.“限制競爭”條款的合理性方面

限制競爭與自由競爭的環(huán)境是相沖突的，因此對于“競業(yè)限制”的限制應(yīng)當(dāng)是首先考慮的，嚴格的認定“競業(yè)限制協(xié)議”的合法性，才能最大程度保護勞動者權(quán)益，促進人才流動，進而促進創(chuàng)新。對于“期限”“地域”“范圍”的考慮也需要進行全面的認定與分析。例如是否需要引入美國判例法中的“藍鉛筆規(guī)則”“紅鉛筆規(guī)則”“合理審查規(guī)則”[17]。

2.競爭關(guān)系發(fā)生變化的影響

在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對于傳統(tǒng)企業(yè)進行全面變革的時代，對于競爭關(guān)系的認定不能僅從同類產(chǎn)品、同類業(yè)務(wù)中進行判斷，對于競爭關(guān)系的考量應(yīng)當(dāng)跟隨時代的步伐，但是在競業(yè)限制案件中的說理層面則不應(yīng)當(dāng)因為存在競爭關(guān)系就認定為不當(dāng)競爭，要考慮到競爭中性，正常的競爭也是有損害的。只有在充分尊重競爭自由的沃土中，企業(yè)的智慧凝結(jié)方能成長出創(chuàng)新的果實。

（四）合同履行層面

1.權(quán)利義務(wù)對等

遵循權(quán)利義務(wù)相對等原則。對于企業(yè)限制競爭的要求，企業(yè)給勞動者補償金的有無、多少、計算標(biāo)準都應(yīng)當(dāng)有與之相適應(yīng)的規(guī)定；還需要考慮不履行競業(yè)限制協(xié)議對于企業(yè)而言是否有相應(yīng)的補救措施，例如，是否需要引入美國判例法中的“不可避免泄露規(guī)則”[16]153。

2.違約與救濟

在勞動者不履行競業(yè)限制協(xié)議時，違約金數(shù)額的規(guī)定，以及是否依據(jù)商業(yè)秘密一旦泄露損失不可挽回的性質(zhì)引入禁令規(guī)則[18]。在違約救濟規(guī)則設(shè)立時，還需要考慮如果設(shè)定高賠償數(shù)額違約金，對于由競爭限制造成的對社會公共利益方面的影響。

從制度的框架下，對于競業(yè)限制制度的一般規(guī)定，協(xié)議的訂立、協(xié)議效力的判斷、協(xié)議權(quán)利義務(wù)邊界的劃定以及協(xié)議違約后的救濟等內(nèi)容方面多層次的探討，有助于競業(yè)限制制度的完善，也為下一步實證案例的研究提供參考。

四、結(jié) 語

競業(yè)限制制度包含著“人才流動”與“商業(yè)秘密”——這兩個都是維持市場競爭力極為重要的因素。知識經(jīng)濟時代充滿了各方利益的博弈，其也逐漸成為司法實踐中充滿爭議的焦點。這一制度目的在于限制競爭，性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是與保密協(xié)議不同的獨立合同，重在對于員工離職后的行為做出規(guī)定，在司法實踐中對于競業(yè)限制協(xié)議應(yīng)當(dāng)增加對于可保護利益的審查階段。司法實踐中按照合同規(guī)制路徑對于競業(yè)限制問題進行劃歸，將有助于使復(fù)雜問題簡單化，并且考慮會更加全面。囿于篇幅，文章并未從大量實證案例進行理論與實踐的檢驗，但邏輯判斷思路可以為我國競業(yè)限制制度的理論完善及司法操作性方面提供一定的建議。