周振杰

(北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875)

虛擬貨幣(Cryptocurrency)，也被稱為虛擬數(shù)字貨幣、數(shù)字貨幣或者私人數(shù)字貨幣，是基于區(qū)塊鏈技術(shù)而產(chǎn)生，被公眾接受為支付手段，且能夠以電子形式轉(zhuǎn)移、存儲(chǔ)或交易的數(shù)據(jù)貨幣形式[1]，其有別于央行發(fā)布的數(shù)字貨幣(CBDC)，不與法定貨幣掛鉤。自2009年第一種虛擬貨幣比特幣誕生以來，新的虛擬貨幣層出不窮，常見的除比特幣以外，還有以太幣(ETH)、門羅幣(XMR)、瑞波幣(XRP)等[2]。虛擬貨幣在日本、薩爾瓦多等國被視為合法支付手段，相關(guān)交易活動(dòng)受到法律保護(hù)，而在阿爾及利亞、孟加拉國、突尼斯等國則被嚴(yán)令禁止(1)《全球區(qū)塊鏈政策年終盤點(diǎn)：支持、中立、禁止加密貨幣的國家分別有哪些？》，載和訊網(wǎng)，http://iof.hexun.com/2021-12-28/205019459.html。。根據(jù)中國人民銀行等部門2021年發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險(xiǎn)的通知》(銀發(fā)〔2021〕237號(hào))、國家發(fā)展改革委等部門同年發(fā)布的《關(guān)于整治虛擬貨幣“挖礦”活動(dòng)的通知》(發(fā)改運(yùn)行〔2021〕1283號(hào))等規(guī)范性文件，虛擬貨幣在中國也是嚴(yán)令禁止的對(duì)象，因此其難免進(jìn)入刑法的視野。本文的目的，就是分析虛擬貨幣的三個(gè)基本刑法問題：虛擬貨幣是否為刑法中的財(cái)產(chǎn)，虛擬貨幣的價(jià)值如何計(jì)算，虛擬貨幣的主要業(yè)務(wù)行為如何進(jìn)行刑法定性。

一、虛擬貨幣是否為刑法中的財(cái)產(chǎn)

從司法實(shí)踐來看，當(dāng)前涉及虛擬貨幣的刑事案件主要是財(cái)產(chǎn)類犯罪[3]。因此，需要回答的第一個(gè)問題，是虛擬貨幣是否為刑法中的財(cái)產(chǎn)。基于刑法二次法、保障法的性質(zhì)，在回答這一問題之前，首先應(yīng)考察虛擬貨幣的民事法律屬性。

(一)虛擬貨幣是特定的虛擬財(cái)產(chǎn)

在技術(shù)層面上，虛擬貨幣是基于密碼學(xué)設(shè)計(jì)，采用特定算法大量計(jì)算產(chǎn)生，并通過點(diǎn)對(duì)點(diǎn)傳輸，由整個(gè)網(wǎng)絡(luò)節(jié)點(diǎn)構(gòu)成的分布式數(shù)據(jù)庫確認(rèn)并記錄所有的交易行為的數(shù)字貨幣[4]。因此，就其法律屬性而言，在理論上存在貨幣說、數(shù)字貨幣、數(shù)字資產(chǎn)說、有價(jià)證券說、虛擬財(cái)產(chǎn)說等觀點(diǎn)[5]。但是，從規(guī)范的角度而言，虛擬貨幣在中國只能是以計(jì)算機(jī)系統(tǒng)數(shù)據(jù)形式存在的虛擬財(cái)產(chǎn)，或者說是數(shù)字資產(chǎn)[6]。

首先，虛擬貨幣并非貨幣，因?yàn)槠洳⒎茄胄邪l(fā)行的法定數(shù)字貨幣，雖然具有一定的價(jià)值和交換價(jià)值，但沒有政府背書，不具有貨幣的法律地位[7]。中國人民銀行、工業(yè)和信息化部等部門2013年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險(xiǎn)的通知》(銀發(fā)〔2013〕289號(hào))已經(jīng)明確指出，比特幣并非由貨幣當(dāng)局發(fā)行，不具有法償性與強(qiáng)制性等貨幣屬性，并不是真正意義的貨幣，只是一種特定的虛擬商品。《關(guān)于進(jìn)一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險(xiǎn)的通知》再度明確，虛擬貨幣與法定貨幣的法律地位不等同，不應(yīng)也不能“作為貨幣在市場上流通使用”。

其次，虛擬貨幣也非有價(jià)證券。根據(jù)《證券法》的規(guī)定，股票、公司債券、存托憑證、政府債券、證券投資基金份額以及國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的發(fā)行和交易，都必須依法進(jìn)行，而目前并無有關(guān)虛擬貨幣發(fā)行與交易的立法，更勿言《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告》已經(jīng)明確禁止任何組織和個(gè)人從事代幣發(fā)行融資活動(dòng)、代幣兌換業(yè)務(wù)。

最后，民事司法實(shí)踐也肯定了虛擬貨幣的虛擬財(cái)產(chǎn)屬性?！睹穹ǖ洹返谝话俣邨l規(guī)定：“法律對(duì)數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的保護(hù)有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！被蛘吡⒎ú⒉环穸ňW(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的存在。在民事司法實(shí)踐中，肯定虛擬貨幣財(cái)產(chǎn)屬性的案例不在少數(shù)。例如，在2019年的“李某某、布某某訴閆某某、李某等財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案”中，針對(duì)被告人“比特幣及天空幣并非法律意義上的財(cái)產(chǎn)……系虛擬貨幣，在國內(nèi)市場不能流通，不屬于法律規(guī)定的‘物’”的上訴理由，上海市第一中級(jí)人民法院明確認(rèn)為，比特幣具有價(jià)值性、稀缺性、可支配性等特點(diǎn)，具備權(quán)利客體的特征，符合虛擬財(cái)產(chǎn)的構(gòu)成要件，應(yīng)受到法律保護(hù)(2)上海市第一中級(jí)人民法院民事判決書(2019)滬01民終13689號(hào)。。

簡而言之，雖然以比特幣為代表的虛擬貨幣具有交換媒介與價(jià)值儲(chǔ)蓄功能，其兌付模式在一定程度上也脫離了“物物交換”的功能，具有一定的貨幣屬性[8]，但是在當(dāng)前，虛擬貨幣只能是具有價(jià)值與交換價(jià)值的“特定虛擬商品”，即虛擬財(cái)產(chǎn)。

(二)虛擬貨幣是刑法中的財(cái)產(chǎn)

那么，比特幣等虛擬財(cái)產(chǎn)是否屬于《刑法》第九十二條規(guī)定的“財(cái)產(chǎn)”？就此，存在否定說[6]與肯定說[9]149的分歧，但無論是在規(guī)范層面，還是在實(shí)踐層面，肯定說的觀點(diǎn)都更具有合理性。

在規(guī)范層面，根據(jù)《刑法》第九十二條的規(guī)定，私有財(cái)產(chǎn)包括：(1)公民的合法收入、儲(chǔ)蓄、房屋和其他生活資料；(2)依法歸個(gè)人、家庭所有的生產(chǎn)資料；(3)個(gè)體戶和私營企業(yè)的合法財(cái)產(chǎn)；(4)依法歸個(gè)人所有的股份、股票、債券和其他財(cái)產(chǎn)。從文理解釋的角度而言，根據(jù)《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險(xiǎn)的通知》的規(guī)定，虛擬貨幣是具有價(jià)值的虛擬財(cái)產(chǎn)，將之視為“合法收入”或者“合法財(cái)產(chǎn)”合乎邏輯。同時(shí)，從保護(hù)管轄的角度而言，《刑法》第八條規(guī)定：“外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對(duì)中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法?！奔僭O(shè)中國公民或者單位在薩爾瓦多合法擁有的價(jià)值40萬美元的10枚比特幣被盜竊，如果將虛擬財(cái)產(chǎn)視為刑法中的財(cái)產(chǎn)，中國司法機(jī)關(guān)對(duì)這一盜竊行為可以行使管轄權(quán)(3)根據(jù)《刑法》第二百六十四條的規(guī)定，犯盜竊罪數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。，反之則不可。顯而易見，第一種選擇更有利于保護(hù)中國公民和單位的海外權(quán)益。

否定說的觀點(diǎn)引用了最高人民法院負(fù)責(zé)起草《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》的三位法官的論述來支持自己的觀點(diǎn)[6]。三位法官當(dāng)時(shí)主張不建議將比特幣等虛擬財(cái)產(chǎn)視為刑法中的財(cái)產(chǎn)的理由主要有以下四點(diǎn)：(1)虛擬財(cái)產(chǎn)與金錢等有形財(cái)產(chǎn)、電力等無形財(cái)產(chǎn)存在明顯差別，將之視為“公私財(cái)物”，超出了司法解釋的權(quán)限；(2)虛擬財(cái)產(chǎn)的法律屬性是計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，對(duì)于盜竊虛擬財(cái)產(chǎn)行為可以適用非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定罪量刑；(3)對(duì)盜竊虛擬財(cái)產(chǎn)的行為適用盜竊罪會(huì)帶來盜竊數(shù)額難以認(rèn)定等難題；(4)境外刑事立法和司法鮮有將盜竊虛擬財(cái)產(chǎn)的行為以盜竊罪論處[10]。如果說三位法官的解釋在當(dāng)時(shí)可以用以支持否定論的話，目前是否可以則是值得斟酌的。

首先，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》于2013年4月4日開始施行，中國人民銀行、工業(yè)和信息化部等五部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險(xiǎn)的通知》于 2013年12月3日開始實(shí)施。從效力位階上講，《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險(xiǎn)的通知》屬于部門規(guī)章，具有法律效力；從時(shí)間上講，后者晚于前者，在同一法律事項(xiàng)上如果存在沖突，應(yīng)適用新法優(yōu)于舊法的原則。因此，在《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險(xiǎn)的通知》將虛擬貨幣確定為特定“虛擬商品”之后，將之視為刑法中的財(cái)物已經(jīng)不存在超越司法解釋權(quán)限的問題。其次，虛擬貨幣是以計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)體現(xiàn)出來的財(cái)產(chǎn)。因此盜竊虛擬貨幣的行為同時(shí)侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)與計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，當(dāng)然可以以非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪處罰。但是侵財(cái)行為與非法獲取行為存在競合關(guān)系，應(yīng)從一重罪處罰。根據(jù)《刑法》第二百八十五條的規(guī)定，非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的最高刑期是7年有期徒刑，并處罰金，因此在盜竊數(shù)額巨大或者特別巨大之際，以盜竊罪處罰更能體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則。再次，關(guān)于虛擬財(cái)產(chǎn)價(jià)值的計(jì)算，雖然存在一定困難，但是并非沒有解決之道，例如可以參考允許虛擬貨幣合法交易地的交易均價(jià)確定，就此問題將在最后一部分探討。最后，如上所述，已經(jīng)有許多國家承認(rèn)虛擬貨幣的合法地位，在這些國家虛擬貨幣完全可以成為包括盜竊罪在內(nèi)的犯罪的對(duì)象。例如，在美國盜竊比特幣的行為可能構(gòu)成盜竊罪，將盜竊的比特幣洗白的行為可能構(gòu)成洗錢罪(4)《“雌雄大盜”落網(wǎng)！價(jià)值數(shù)十億美元比特幣盜竊案時(shí)隔6年終于告破》，載第一財(cái)經(jīng)，https://www.yicai.com/news/101313082.html。。

在實(shí)踐層面，目前也存在爭議。例如，在2015年的“陳某非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪”一案中(5)江蘇省金湖縣人民法院刑事判決書(2015)金刑初字第00090號(hào)。，被告人破解秘密獲取的被害人賬號(hào)內(nèi)的比特幣，最初以盜竊罪被刑事拘留，但是最終是以非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪被定罪處罰。也即，主審法院是將比特幣視為數(shù)據(jù)，而非刑法中的財(cái)物。但是認(rèn)定盜竊比特幣的行為構(gòu)成盜竊罪的案例也已經(jīng)出現(xiàn)。例如在浙江省臺(tái)州市中級(jí)人民法院2016年審理的“武某某盜竊案”中(6)浙江省臺(tái)州市中級(jí)人民法院刑事判決書(2016)浙10刑終1043號(hào)。，主審法官判決認(rèn)為，被害人是付出對(duì)價(jià)得到的比特幣，比特幣代表著被害人在現(xiàn)實(shí)生活中實(shí)際享有的財(cái)產(chǎn)，因此被告人的行為構(gòu)成盜竊罪。之后，在武漢市漢陽區(qū)人民法院2019年審理的“黃某盜竊案”中，黃某盜竊比特幣的行為也被認(rèn)定為盜竊罪(7)《武漢首例比特幣盜竊案判決生效 男子獲刑1年3個(gè)月》，載長江日?qǐng)?bào)，http://www.cnr.cn/hubei/yaowen/20190211/t20190211_524506555.shtml。。尤其需要指出的是，在“黃某盜竊案”中，被告人并非采取通過侵入或其他技術(shù)手段獲取被害人賬號(hào)密碼的手段，而是利用幫后者申請(qǐng)賬戶的便利條件，掌握其賬號(hào)密碼，然后秘密竊取比特幣。如果否認(rèn)比特幣的財(cái)產(chǎn)屬性，則無法對(duì)被告人定罪處罰。在盜竊罪之外的案件中，比特幣被視為財(cái)物的也不乏實(shí)例。例如在北京市海淀區(qū)2017年審理的“潘某敲詐勒索案”中，主審法官認(rèn)定，被告人潘某以對(duì)服務(wù)器進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)攻擊相威脅勒索比特幣的行為構(gòu)成敲詐勒索罪(8)北京市海淀區(qū)人民法院刑事判決書(2017)京0108刑初第725號(hào)。，這顯然也是肯定了比特幣的財(cái)產(chǎn)屬性。

簡而言之，認(rèn)定虛擬貨幣屬于刑法中的財(cái)產(chǎn)，在規(guī)范層面具有合法性與必要性；在實(shí)踐層面也已經(jīng)有案例跨出了第一步。

二、虛擬貨幣的價(jià)值如何計(jì)算

虛擬貨幣是刑法中的貨幣，其持有者具有成為侵財(cái)犯罪被害人的高度風(fēng)險(xiǎn)，司法實(shí)踐也已經(jīng)證明了這一點(diǎn)。從刑法既定性也定量的特征出發(fā)，司法實(shí)踐面臨的主要問題之一，是如何計(jì)算虛擬貨幣的價(jià)值，就如有的觀點(diǎn)所言，比特幣與法幣之間巨幅波動(dòng)的兌換率導(dǎo)致難以確定其公允的市場價(jià)格，“去中心化”也意味著沒有一個(gè)類似于物價(jià)局的價(jià)格評(píng)估機(jī)構(gòu)[11]。

(一)當(dāng)前實(shí)踐及其問題

從具體案例來看，司法實(shí)踐主要采取了如下五種方法計(jì)算虛擬貨幣的價(jià)值：第一，是根據(jù)交易價(jià)格計(jì)算。例如，在上述“潘某敲詐勒索案”中，計(jì)算犯罪數(shù)額方面，法院明確指出，犯罪期間“比特幣仍為在網(wǎng)絡(luò)上可自由交易的‘虛擬貨幣’，其交易價(jià)格在短期內(nèi)較為穩(wěn)定、一致……綜合考慮主客觀兩方面，以犯罪期間比特幣的交易價(jià)格認(rèn)定犯罪數(shù)額具有合理性”(9)北京市海淀區(qū)人民法院刑事判決書(2017)京0108刑初第725號(hào)。。第二，根據(jù)價(jià)格鑒定計(jì)算。這一方法的根據(jù)是上述《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條“對(duì)于被盜財(cái)物具有有效價(jià)格證明的，根據(jù)有效價(jià)格證明認(rèn)定；無有效價(jià)格證明，或者根據(jù)價(jià)格證明認(rèn)定盜竊數(shù)額明顯不合理的，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定委托估價(jià)機(jī)構(gòu)估價(jià)”的規(guī)定。上述“武某某盜竊案”就是采取了這一方法。第三，根據(jù)銷贓所得計(jì)算，這是比較傳統(tǒng)的計(jì)算方法。第四，根據(jù)被害人支出成本計(jì)算。這里的成本可以是被害人生產(chǎn)虛擬貨幣的成本，例如挖礦設(shè)備、電費(fèi)、時(shí)間、人力等，在深圳市龍崗區(qū)人民法院審理的“羅某盜竊案”中，被害人的比特幣就是挖礦所得(10)深圳市龍崗區(qū)人民法院刑事判決書(2020)粵0307刑初第1462號(hào)。；也可以是被害人購買虛擬貨幣的成本，例如在“潘某敲詐勒索案”中，被害人為了免受網(wǎng)絡(luò)攻擊，不得不花費(fèi)巨資購買比特幣交給犯罪人。第五，根據(jù)雙方合議價(jià)格計(jì)算。例如，在上述“李某某、布某某訴閆某某、李某等財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案”中，在計(jì)算虛擬貨幣的價(jià)格之際，主審法院判決認(rèn)為：“被告向法院確認(rèn)比特幣按每個(gè)42206.75元予以賠償，原告對(duì)該折價(jià)賠償標(biāo)準(zhǔn)亦予以接受，故法院對(duì)比特幣按每個(gè)42206.75元的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算賠償金額?！?11)上海市第一中級(jí)人民法院(2019)滬01民終13689號(hào)。上述幾種方法各有優(yōu)勢(shì)，例如第一種方法易于查詢，第二種方法客觀性更強(qiáng)，第三種方法簡單方便，第四種方法更有利于被害人，第五種方法相對(duì)有利于恢復(fù)被侵害的法益，但也各有問題。第一種方法的問題在于，虛擬貨幣交易現(xiàn)在屬于被禁止之列，司法機(jī)關(guān)不能直接以國外的交易平臺(tái)價(jià)格為標(biāo)準(zhǔn)，就如“李某某、布某某訴閆某某、李某等財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案”的判決所言：“本案中，CoinMarketCap.com網(wǎng)并非我國認(rèn)可的虛擬幣交易價(jià)格信息發(fā)布平臺(tái)，故不能將該網(wǎng)站上比特幣的交易價(jià)格數(shù)據(jù)直接作為認(rèn)定原告損失的標(biāo)準(zhǔn)?！?12)上海市第一中級(jí)人民法院(2019)滬01民終13689號(hào)。第二種方法的問題在于，中國不認(rèn)可國外虛擬交易平臺(tái)的交易價(jià)格，而進(jìn)行鑒定又不得不予以參考，同時(shí)虛擬貨幣尤其是比特幣的24小時(shí)全天候交易，而且價(jià)格穩(wěn)定性非常差，經(jīng)常出現(xiàn)過山車式的變動(dòng)。尤其重要的是，《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告》明確規(guī)定“不得為代幣或‘虛擬貨幣’提供定價(jià)、信息中介等服務(wù)”，提供價(jià)格鑒定有違規(guī)之嫌，在實(shí)踐中有地方公安機(jī)關(guān)就是以此為由拒絕進(jìn)行鑒定與立案調(diào)查(13)《80萬元數(shù)字幣資產(chǎn)被盜 警方：價(jià)值無法評(píng)估，無法立案》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1599532718095134057&wfr=spider&for=pc。。第三種方法的問題在于，不是所有的犯罪人都會(huì)在被查獲之前將非法所得的虛擬貨幣出售獲利，而且被害人購入時(shí)的價(jià)格、被害時(shí)的價(jià)格、被告人出售時(shí)的價(jià)格可能會(huì)存在較大差異，容易造成罪責(zé)刑不適應(yīng)。第四種方法的問題在于，一方面，“每個(gè)比特幣的生產(chǎn)成本都受制于挖礦設(shè)備成本、電費(fèi)成本、時(shí)間成本等多重因素，并無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)”[9]156，另一方面，如同第三種方法存在的問題，被害人購買時(shí)的價(jià)格與被告人犯罪時(shí)的價(jià)格也會(huì)存在很大差異。第五種方法的問題在于，在民事案件中雙方當(dāng)事人容易達(dá)成協(xié)議，但是在刑事案件中涉及被告人的罪與刑，雙方達(dá)成協(xié)議的可能性很低，而且以合議價(jià)格為標(biāo)準(zhǔn)有違背“事實(shí)清楚，證據(jù)充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)之嫌。

需要指出的是，有的觀點(diǎn)從比特幣在政策上受到否定性評(píng)價(jià)出發(fā)，主張根據(jù)《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第四款“盜竊毒品等違禁品，應(yīng)當(dāng)按照盜竊罪處理的，根據(jù)情節(jié)輕重量刑”的規(guī)定，將虛擬貨幣作為違禁品處理，不計(jì)算其價(jià)值，根據(jù)情節(jié)輕重進(jìn)行量刑。但是，一方面，如上所述，虛擬貨幣是法律認(rèn)可的特定商品，將之視為違禁品存在法律障礙；另一方面，即使以情節(jié)輕重為量刑原則，仍然難以繞開虛擬貨幣的數(shù)量與價(jià)值，存在“實(shí)際還是按金額量刑的危險(xiǎn)”[12]。

(二)初步思考與建議

既然虛擬貨幣是刑法中的財(cái)產(chǎn)，則至少在理論上，其可以成為刑法分則規(guī)定的所有涉財(cái)犯罪的犯罪對(duì)象，因此對(duì)其價(jià)值進(jìn)行計(jì)算涉及定罪與量刑，是必須解決的問題。從實(shí)踐的角度來看，在計(jì)算虛擬貨幣的價(jià)值時(shí)，至少應(yīng)明確三個(gè)問題：第一，計(jì)算的主體；第二，計(jì)算的時(shí)間點(diǎn)；第三，可否參考國外合法交易平臺(tái)的交易價(jià)格。

第一個(gè)問題，解決的是由誰來計(jì)算虛擬貨幣價(jià)值的問題。如上所述，價(jià)格鑒定等中介服務(wù)屬于違法行為，因此雖然第三方計(jì)算的方法更具有客觀性與可信性，但是在合法性上存在疑問。有鑒于此，建議可以由被害人提供證據(jù)或者由偵查機(jī)關(guān)根據(jù)收集到的證據(jù)，證明涉案虛擬貨幣的價(jià)值。例如，在北京市東城區(qū)人民法院2015年審理的胡某某盜竊案中，就是由偵查機(jī)關(guān)出具工作說明，確定涉案虛擬貨幣的價(jià)值(14)北京市東城區(qū)人民法院刑事判決書(2015)東刑初字第1252號(hào)。。

第二個(gè)問題，解決的是根據(jù)何時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)來計(jì)算虛擬貨幣價(jià)值的問題。在計(jì)算虛擬貨幣價(jià)值時(shí)，理論上主要涉及如下五個(gè)時(shí)間點(diǎn)：產(chǎn)出時(shí)、購買時(shí)、犯罪時(shí)、銷售時(shí)、破案時(shí)，選擇不同時(shí)間點(diǎn)計(jì)算可能存在非常大的差異。以比特幣為例，一枚比特幣在2010年價(jià)值不過幾美分，在2021年11月創(chuàng)紀(jì)錄地超過了6萬美元，但在2022年又跌破了3.6萬美元。即使購買時(shí)與犯罪時(shí)相差僅1個(gè)小時(shí)，價(jià)值也可能發(fā)生巨大變化。就此，應(yīng)根據(jù)不同犯罪類型侵犯的不同犯罪客體來確定。例如，在盜竊罪的場合，犯罪人侵犯的是被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，應(yīng)以失竊時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)來計(jì)算，由被害人提供證據(jù)，例如生產(chǎn)的成本支出、購入時(shí)的支付價(jià)格等證明涉案虛擬貨幣的價(jià)值。在受賄罪的場合，受賄人侵犯的客體主要是國家工作人員的廉潔性，行賄與受賄之間是一種違法的交易，因此建議以受賄人實(shí)際控制虛擬貨幣時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，由偵查機(jī)關(guān)結(jié)合行賄人的獲得成本等證據(jù)確定涉案虛擬貨幣的價(jià)值。

第三個(gè)問題，如上所述，在計(jì)算虛擬貨幣的價(jià)值之際，國外交易平臺(tái)的價(jià)格是難以繞過的要素。雖然《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告》禁止有關(guān)虛擬貨幣的中介行為且不認(rèn)可國外交易平臺(tái)的價(jià)格，但是并沒有禁止將之作為參考因素。考慮到中國公民在賦予虛擬貨幣合法地位的國家也可能持有虛擬財(cái)產(chǎn)，例如中國公民A在薩爾瓦多合法持有20枚比特幣，中國公民B在當(dāng)?shù)貙⒅`取，薩爾瓦多法院根據(jù)失竊時(shí)的交易價(jià)格計(jì)算出涉案比特幣的價(jià)值，并據(jù)之量刑。B在當(dāng)?shù)胤掏戤呏蟊磺菜突貒谶@種情況下中國法院如對(duì)B再度進(jìn)行追責(zé)(15)《刑法》第十條規(guī)定：凡在中華人民共和國領(lǐng)域外犯罪，依照本法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，雖然經(jīng)過外國審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。，也需考慮量刑問題。以薩爾瓦多法院的量刑為參考是最便捷、經(jīng)濟(jì)的方法，而如果以之為參考，實(shí)質(zhì)上也就是以國外交易平臺(tái)的價(jià)格為參考。因此，從屬人管轄、保護(hù)管轄等管轄原則出發(fā)，建議最高司法機(jī)關(guān)明確在刑事案件中將國外合法平臺(tái)的交易價(jià)格列為參考要素。

三、虛擬貨幣主要業(yè)務(wù)行為的刑法定性

因?yàn)榫哂蟹植际接涃~、不可篡改、匿名性、使用不受地域限制等特點(diǎn)，虛擬貨幣受到了恐怖主義融資[13]、洗錢[14]等非法活動(dòng)的青睞，有研究表明，美國約一半的比特幣交易與非法活動(dòng)相關(guān)[15]。因此，《關(guān)于進(jìn)一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險(xiǎn)的通知》明確將虛擬貨幣相關(guān)業(yè)務(wù)活動(dòng)、境外虛擬貨幣交易所通過互聯(lián)網(wǎng)向我國境內(nèi)居民提供服務(wù)的行為等列為非法活動(dòng)并要求在構(gòu)成犯罪之際追究刑事責(zé)任，因此對(duì)相關(guān)行為的刑法定性就成了需要研究的基本問題。如上所述，虛擬貨幣可能成為刑法分則規(guī)定的詐騙、行賄等涉財(cái)行為的犯罪對(duì)象或者跨境犯罪的犯罪工具，因此論述有關(guān)虛擬貨幣行為的刑法定性問題過于龐大。所以本文僅探討虛擬貨幣的發(fā)行、交易這兩項(xiàng)主要業(yè)務(wù)行為以及相應(yīng)幫助行為的刑法定性問題。

(一)刑法介入應(yīng)保持謙抑

首先，需要指出的是，刑罰固然是最有力的法律工具，但也是一把雙刃劍，用之不當(dāng)，國家、社會(huì)與個(gè)人皆受其害，因此在適用刑法之際應(yīng)堅(jiān)持謙抑原則。刑法在介入虛擬貨幣相關(guān)業(yè)務(wù)活動(dòng)時(shí)，尤其應(yīng)保持謙抑。一方面，虛擬貨幣的底層技術(shù)是區(qū)塊鏈技術(shù)，而區(qū)塊鏈技術(shù)是當(dāng)前我國正在大力倡導(dǎo)發(fā)展的戰(zhàn)略性技術(shù)。早在2016年12月，“區(qū)塊鏈”就被作為戰(zhàn)略性前沿技術(shù)寫入《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)“十三五”國家信息化規(guī)劃的通知》，之后，2017年10月，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于積極推進(jìn)供應(yīng)鏈創(chuàng)新與應(yīng)用的指導(dǎo)意見》，明確提出要研究利用區(qū)塊鏈、人工智能等新興技術(shù)，2018年3月工信部發(fā)布的《2018年信息化和軟件服務(wù)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)化工作要點(diǎn)》進(jìn)而提出推動(dòng)組建全國區(qū)塊鏈和分布式記賬技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化委員會(huì)。在政策層面，刑法如果介入得過早、過深，有可能削減公民個(gè)人與私有單位參與發(fā)展區(qū)塊鏈技術(shù)的空間，挫傷其積極性。另一方面，如上所述，虛擬貨幣屬于公民的合法財(cái)產(chǎn)?！稇椃ā返谑龡l規(guī)定，公民的合法私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。 國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)?！睹穹ǖ洹返诙倨呤l規(guī)定，財(cái)產(chǎn)所有人有依法對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。因此，雖然《關(guān)于進(jìn)一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險(xiǎn)的通知》禁止法定貨幣與虛擬貨幣兌換、虛擬貨幣之間的兌換、作為中央對(duì)手方買賣虛擬貨幣等行為，但這些行為畢竟是以合法持有虛擬貨幣為前提。因此在規(guī)范層面，刑法可以不為虛擬貨幣交易提供保護(hù)，但也不宜介入私權(quán)利太深。

在涉虛擬貨幣案件中堅(jiān)持謙抑原則，最重要的是慎重適用《刑法》第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪。就如有的觀點(diǎn)所言，一些以兌換比特幣為業(yè)，賺取差價(jià)、造成客戶重大損失、引起嚴(yán)重后果的行為，可能會(huì)根據(jù)《刑法》第二百二十五條第(四)項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的規(guī)定被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪[16]。在理論上，的確存在這種可能性。但是，即使出現(xiàn)了造成重大損失的情形，只要不存在欺詐、誘騙、脅迫等情形，也不宜動(dòng)用刑罰。一方面，虛擬貨幣是合法財(cái)產(chǎn)，公民擁有處置的權(quán)利，如果其自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，可視為自動(dòng)放棄了刑法保護(hù)；另一方面，《關(guān)于進(jìn)一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險(xiǎn)的通知》已經(jīng)明確規(guī)定，任何法人、非法人組織和自然人投資虛擬貨幣及相關(guān)衍生品，相關(guān)民事法律行為無效，由此引發(fā)的損失由其自行承擔(dān)。如此，也無須刑法介入。

(二)主要業(yè)務(wù)行為的刑法定性

1. 發(fā)行行為

代幣發(fā)行(ICO)是金融主管機(jī)關(guān)明令禁止的行為。早在2017年8月30日，中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會(huì)就發(fā)布了《關(guān)于防范各類以ICO名義吸收投資相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)的提示》，指出國內(nèi)外部分機(jī)構(gòu)采用各類誤導(dǎo)性宣傳手段，以ICO名義從事融資活動(dòng)，可能涉嫌詐騙、非法證券、非法集資等行為。同年9月4日，中國人民銀行等7個(gè)中央部委發(fā)布的《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告》再次指出，比特幣等虛擬貨幣發(fā)行本質(zhì)上是未經(jīng)批準(zhǔn)非法公開融資的行為，各類代幣發(fā)行融資活動(dòng)應(yīng)當(dāng)立即停止。《關(guān)于進(jìn)一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險(xiǎn)的通知》也認(rèn)為，代幣發(fā)行融資以及虛擬貨幣衍生品交易等虛擬貨幣相關(guān)業(yè)務(wù)活動(dòng)，涉嫌非法發(fā)售代幣票券、擅自公開發(fā)行證券、非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)、非法集資等非法金融活動(dòng)。那么，虛擬貨幣的發(fā)行行為在刑法上應(yīng)如何定性？

如上所述，虛擬貨幣是虛擬財(cái)產(chǎn)或者特定商品，并非法定貨幣、有價(jià)證券，而以證券、股票、債券等為犯罪對(duì)象的犯罪，其侵犯的都是法律規(guī)定的有價(jià)證券，其違法性判斷主要在于是否未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，是否在招股說明書、認(rèn)股書、公司、企業(yè)債券募集辦法等發(fā)行文件中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容等，因此虛擬貨幣的發(fā)行行為不構(gòu)成諸如《刑法》第一百六十條規(guī)定的欺詐發(fā)行證券罪、第一百七十九條規(guī)定的擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪等犯罪(16)因此，有的觀點(diǎn)建議“我國法律制度有必要適度調(diào)整證券內(nèi)涵與外延，在證券法律體系的架構(gòu)下對(duì)比特幣交易平臺(tái)及其市場行為進(jìn)行集中監(jiān)管”。謝杰：《“去中心化”互聯(lián)網(wǎng)金融對(duì)經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)范的影響及其應(yīng)對(duì)》，載《犯罪研究》2015年第2期，第58頁。。最可能構(gòu)成如下兩個(gè)罪名：其一，《刑法》第一百七十六條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪。如果行為人設(shè)立虛擬貨幣項(xiàng)目，以高收益的回報(bào)率吸引不特定的投資者，非法吸收公眾存款，數(shù)額達(dá)到100萬元或者150人以上，或者存款人造成直接損失數(shù)額在50萬元以上的，可構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。需要指出的是，根據(jù)最高人民法院2022年1月13日印發(fā)的《關(guān)于充分發(fā)揮司法職能作用助力中小微企業(yè)發(fā)展的指導(dǎo)意見》(法發(fā)〔2022〕2號(hào))，如果中小微企業(yè)將通過代幣發(fā)行獲得存款主要用于正常的生產(chǎn)、經(jīng)營，能夠及時(shí)清退所吸收資金的，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不作為犯罪處理。其二，《刑法》第一百九十二條規(guī)定的集資詐騙罪。如果行為人以非法占有為目的，虛構(gòu)虛擬貨幣投資項(xiàng)目或平臺(tái)，以高收益等引誘購買虛擬貨幣實(shí)施詐騙，個(gè)人詐騙數(shù)額在10萬元以上,單位詐騙數(shù)額在50萬元以上，構(gòu)成集資詐騙罪。

如果虛構(gòu)虛擬貨幣發(fā)行，以靜態(tài)投資返利和動(dòng)態(tài)發(fā)展下線掙取層級(jí)提成的方式，吸引他人投資，這種行為并非發(fā)行行為，而是《刑法》第二百二十四條規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷行為，構(gòu)成犯罪的應(yīng)根據(jù)該條定罪處罰(17)例如，參見北京市第二中級(jí)人民法院刑事判決書(2020)京02刑終323號(hào)。。

2. 交易行為

《關(guān)于進(jìn)一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險(xiǎn)的通知》等規(guī)范性文件禁止作為中央對(duì)手方買賣虛擬貨幣等交易行為。那么，對(duì)虛擬貨幣的交易行為在刑法上應(yīng)如何定性？應(yīng)指出的是，交易虛擬貨幣的行為，不構(gòu)成《刑法》第一百七十一條規(guī)定的出售、購買、運(yùn)輸假幣罪或者第一百七十二條規(guī)定的持有、使用假幣罪，因?yàn)樘摂M貨幣并非偽造的法定貨幣。買賣虛擬貨幣是行政規(guī)范禁止的行為。

數(shù)字貨幣交易當(dāng)然有多種形式，但主要還是通過交易所來進(jìn)行。從形式上來看，虛擬貨幣的交易行為最有可能構(gòu)成的罪名是《刑法》第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪，雖然虛擬貨幣的交易行為并不屬于該條第(一)至(三)項(xiàng)，但是可以將之納入第(三)項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”之內(nèi)，根據(jù)2011年4月8日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》(法〔2011〕155號(hào))中“有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級(jí)向最高人民法院請(qǐng)示”的規(guī)定，以個(gè)案批復(fù)的形式追究行為人的刑事責(zé)任。但是如前文所述，在適用《刑法》第二百二十五條之際，應(yīng)恪守刑法的謙抑原則。

同時(shí)，虛擬貨幣交易行為還可能構(gòu)成《刑法》第一百九十一條規(guī)定的洗錢罪。例如，行為人A在國內(nèi)接受B的受賄款項(xiàng)，將其在國外持有的虛擬貨幣交付給B，然后B到承認(rèn)虛擬貨幣合法地位的國家或者地區(qū)兌換法定貨幣；再如，A明知B是詐騙犯罪分子，在國內(nèi)接受B的犯罪收益，用之購買虛擬貨幣，然后由C在國外將虛擬貨幣出售變現(xiàn)，再匯回到B的銀行賬戶，通過一系列操作將贓款洗白，諸如此類情形，虛擬貨幣的交易行為構(gòu)成洗錢罪。

3. 幫助行為

《關(guān)于進(jìn)一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險(xiǎn)的通知》規(guī)定，明知或應(yīng)知境外虛擬貨幣交易所及其工作人員從事虛擬貨幣相關(guān)業(yè)務(wù)，仍為其提供營銷宣傳、支付結(jié)算、技術(shù)支持等服務(wù)(幫助行為)的，依法追究有關(guān)責(zé)任。那么，此處的幫助行為可能構(gòu)成什么罪名？

首先，可能構(gòu)成《刑法》第二百二十九條規(guī)定的故意提供虛假證明文件罪。例如，資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)就虛擬貨幣的價(jià)值提供嚴(yán)重失實(shí)的價(jià)值評(píng)估報(bào)告，導(dǎo)致買方遭受重大損失。

其次，可能構(gòu)成《刑法》第二百八十七條之二規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。因?yàn)闊o法在國內(nèi)注冊(cè)成立，大多虛擬貨幣交易所都在境外注冊(cè)，并在境外架設(shè)服務(wù)器開展交易服務(wù)，進(jìn)行充值、換購、提現(xiàn)等交易業(yè)務(wù)[14]，這些交易所在國內(nèi)開展業(yè)務(wù)，就需要有自然人或者單位為其提供營銷宣傳、支付結(jié)算、技術(shù)支持等服務(wù)。如果提供者明知是違法活動(dòng)而為之，則其幫助行為符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的犯罪構(gòu)成。

最后，可能構(gòu)成《刑法》第二百八十六條之一規(guī)定的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。例如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商明知是虛擬貨幣交易的宣傳、誤導(dǎo)信息，非但放任在其網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上傳播，而且在接到監(jiān)管部門責(zé)令改正的通知后拒不改正的，導(dǎo)致違法信息大量傳播，則其行為符合本罪的犯罪構(gòu)成。

四、結(jié)語

行政規(guī)范在禁止虛擬貨幣的交易行為及其幫助行為的同時(shí)，肯定了虛擬貨幣網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的法律屬性。如此，在給司法實(shí)踐帶來無法計(jì)算價(jià)值等具體問題的同時(shí)，將虛擬貨幣交易行為隔離在國家監(jiān)管之外，反而是給違法行為留下了可乘之機(jī)。例如，在國內(nèi)向日本等國家或者地區(qū)匯款購買虛擬貨幣，然后再將虛擬貨幣兌換成法定貨幣，在當(dāng)?shù)刭徺I不動(dòng)產(chǎn)等，以繞過外匯監(jiān)管(18)《中國人用比特幣到日本購買房產(chǎn)？東京調(diào)查非法流入的270億日元》，載環(huán)球時(shí)報(bào)，https://view.inews.qq.com/a/20211112A031BG00，2022-02-01。。鑒于區(qū)塊鏈技術(shù)代表著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)未來發(fā)展的方向，目前一刀切的做法在政策層面是否適當(dāng)仍存在可斟酌之處。