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（喀什大學(xué) 法政學(xué)院，新疆喀什 844000）

隨著立法的施行，圍繞考試作弊罪的司法活動(dòng)已經(jīng)大面積展開[1]。但是，由于立法本身的抽象性以及司法解釋遲遲不能夠出臺(tái)，致使如何在司法實(shí)踐判案中對(duì)組織考試作弊罪進(jìn)行判定，這是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的問題，也導(dǎo)致有關(guān)組織考試作弊罪的司法判定標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)混亂。所以，研究組織考試作弊罪的司法判定問題，對(duì)規(guī)范司法活動(dòng)、實(shí)現(xiàn)和維護(hù)司法的統(tǒng)一性具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

一、考試作弊犯罪具體條文的解讀

在組織考試作弊罪罪名的認(rèn)定方面，司法實(shí)踐中主要涉及“組織”和“作弊”行為以及“法律規(guī)定的國(guó)家考試”的司法判定。

（一）“組織”行為的司法判定

目前，考試作弊已經(jīng)形成一個(gè)利益鏈條，成為潛在化“連鎖超市”，有負(fù)責(zé)購(gòu)買答案者，有負(fù)責(zé)用電臺(tái)接收答案者，有負(fù)責(zé)打通考場(chǎng)工作人員關(guān)系者，有購(gòu)買作弊器材以及利用無線電接收考試答案者，也有偽造假身份證件和準(zhǔn)考證者、職業(yè)搶手替考者，甚至有考生家長(zhǎng)、考場(chǎng)工作人員加入作弊體系的。[2]

《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》（以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案（九）》）并沒有對(duì)“作弊入刑”作細(xì)致化的規(guī)定。其實(shí)每個(gè)人都有偶爾的投機(jī)、不勞而獲的心態(tài)，輕微的個(gè)人作弊行為很常見，性質(zhì)最惡劣、影響最壞的是集團(tuán)式的組織作弊行為。組織考試作弊罪涉及組織者、幫助者、提供者、替考者以及被替考者，是所有相關(guān)的參與人士都屬于“組織者”還是分清其主要作用的人？組織的對(duì)象是僅限于考生，還是也包括其他參與的人？學(xué)界多主張相關(guān)參與人士都包括在內(nèi)，但這些都只能屬于理論上的探討，具體含義尚不明確。[3]從一定層面上講，組織行為往往不是單槍匹馬的作戰(zhàn)，而是有一定規(guī)模，有多人參與，有組織，甚至可以說是背后有人操縱的行為，一般分工比較明確，目標(biāo)也比較明確。所以組織行為有更為嚴(yán)重的社會(huì)危害性。就組織考試作弊罪而言，這種組織行為應(yīng)該表現(xiàn)為采用招募、雇傭、引誘的方式拉攏多人從事偽造證件、出售考試答案、出售作弊器材等活動(dòng)。如果僅僅是從事一些考試作弊的準(zhǔn)備工作，動(dòng)用了一些人力，但真正實(shí)施考試作弊的僅有一人，本文認(rèn)為不宜認(rèn)定為有規(guī)模的組織行為。而且，組織行為不但針對(duì)個(gè)人，組織和單位也可能成為參與主體。

在司法實(shí)踐中，不乏考試輔導(dǎo)機(jī)構(gòu)組織大規(guī)模的群發(fā)考試答案的情形。[4]另外，依據(jù)刑法及其司法的相關(guān)規(guī)定，將“多人”“多次”一般理解為“三人以上（包括三人）”，故對(duì)組織行為也可以參照這一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋，即必須是三人以上的才認(rèn)定為組織行為。

（二）“作弊”行為的司法判定

一般認(rèn)為，在考試中的所謂“作弊”是指在考試中通過不合法手段參與考試，或者在考試中通過不正當(dāng)?shù)姆绞降玫娇荚嚧鸢傅男袨?。不同的考試，都有各自的違規(guī)違紀(jì)行為認(rèn)定及處理規(guī)定，其中不乏關(guān)于考試作弊的認(rèn)定。公務(wù)員考試、司法考試、注冊(cè)會(huì)計(jì)師考試都有各自主管部門頒布的處分規(guī)定。2021 年全國(guó)人大常委會(huì)新修訂的《中華人民共和國(guó)教育法》（以下簡(jiǎn)稱《教育法》），明確區(qū)分了考生的違紀(jì)違法行為和其他組織和個(gè)人的違紀(jì)違法行為，并明確界定了違紀(jì)處分、治安處罰以及刑事處罰之間的區(qū)別。但是，最具有參考價(jià)值的當(dāng)屬教育部2012年新修訂的《國(guó)家教育考試違規(guī)處理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《考試違規(guī)處理辦法》），該辦法最大的特點(diǎn)在于依據(jù)輕重程度區(qū)分了考試違紀(jì)和考試作弊的不同，并分考試中發(fā)現(xiàn)和考試后發(fā)現(xiàn)兩種情況處理，涵蓋考試全程，便于隨時(shí)發(fā)現(xiàn)作弊、處理作弊，并采用列舉式的方式詳細(xì)說明了考試違紀(jì)和考試作弊的種種表現(xiàn)，進(jìn)行有針對(duì)性的處理。

從《教育法》的最新規(guī)定及《考試違規(guī)處理辦法》的最新規(guī)定，我們可以看出對(duì)于考試作弊國(guó)家作出了非常科學(xué)、細(xì)致和全面的規(guī)定，同時(shí)還設(shè)有兜底條款，更保證了最新規(guī)定有很強(qiáng)的應(yīng)用性。正因如此，本文認(rèn)為，盡管這些最新規(guī)定針對(duì)的是國(guó)家教育考試，只是屬于教育方面的法律及部門規(guī)章，很大程度上是為教育行政機(jī)關(guān)所用的，但對(duì)“法律規(guī)定的國(guó)家考試”中的其他考試的作弊行為的認(rèn)定也有重要的參考價(jià)值。[5]在刑法尚沒有對(duì)考試作弊行為有進(jìn)一步的說明前，完全可以參照該規(guī)定，出臺(tái)相關(guān)的司法解釋，對(duì)刑法所要打擊的考試作弊行為進(jìn)行清晰的界定。

（三）“法律規(guī)定的國(guó)家考試”的司法判定

最高人民檢察院和最高人民法院于2019 年通過了《關(guān)于辦理組織考試作弊等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），該《解釋》第一條對(duì)刑法第二百八十四條之一規(guī)定的“法律規(guī)定的國(guó)家考試”做了清晰的規(guī)定。具體而言，其主要內(nèi)容與創(chuàng)新分為以下幾個(gè)方面。

第一，無論從文意解釋還是體系解釋來看，此處的法律應(yīng)僅限于全國(guó)人大及其常委會(huì)通過的法律?！吨腥A人民共和國(guó)立法法》（以下簡(jiǎn)稱《立法法》）第七條規(guī)定全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)享有最高立法權(quán)。雖然依據(jù)第九條，尚未制定法律的，或者制定法律的條件還不成熟的，全國(guó)人大或者全國(guó)人大常委會(huì)可以授權(quán)國(guó)務(wù)院先行制定行政法規(guī)，但關(guān)于哪些考試屬于“法律規(guī)定的國(guó)家考試”并不屬于《立法法》第八條所規(guī)定的事項(xiàng)。所以嚴(yán)格而言，此處的“法律”應(yīng)僅限于最高權(quán)力機(jī)關(guān)通過的基本法律及其他法律。而且從法律的嚴(yán)謹(jǐn)性和刑法的謙抑性來看，對(duì)“法律”一詞的解釋也不能隨意擴(kuò)大。[6]因此，除了基本法律和其他法律之外，包括行政法規(guī)、部門規(guī)章設(shè)定的考試都不能納入刑法規(guī)制范疇。

第二，《解釋》最大的突破在于將“中央和地方公務(wù)員錄用考試”納入“法律規(guī)定的國(guó)家考試”范圍。公務(wù)員是國(guó)家行政機(jī)關(guān)的重要組成人員，肩負(fù)著為人民服務(wù)的重?fù)?dān)，更代表著政府的形象和國(guó)家的公信力。而且由于公務(wù)員一向被視為傳統(tǒng)的“鐵飯碗”，工作比較穩(wěn)定，因此是應(yīng)屆大學(xué)生的優(yōu)先求職選擇，故每年的國(guó)考和省考都是“千軍萬馬過獨(dú)木橋”的盛況，如此大規(guī)模的人才選拔考試，名額有限，報(bào)考人數(shù)眾多，更決定了考試必須保持公平、公正，絕對(duì)不容許半點(diǎn)弄虛作假。從刑法謙抑性蘊(yùn)含的經(jīng)濟(jì)性原則來看，要求投入最少的資源，獲取最大的收益，故有必要將影響大、社會(huì)危害大的公務(wù)員考試作弊行為納入刑法的打擊范疇。

第三，將國(guó)家級(jí)執(zhí)業(yè)資格考試納入“法律規(guī)定的國(guó)家考試”范圍。隨著社會(huì)的發(fā)展進(jìn)入精細(xì)化、專業(yè)化的時(shí)代，各行各業(yè)都設(shè)置了一系列的準(zhǔn)入門檻，最為明顯的就是要求要有職業(yè)資格證，比較出名的有司法考試（即將更改為法律職業(yè)資格統(tǒng)一考試）、注冊(cè)會(huì)計(jì)師考試、心理咨詢師、人力資源管理師、公共營(yíng)養(yǎng)師、教師資格證考試等等。這些考試都需要國(guó)家調(diào)用一定的人力、物力資源組織，每年也有大批的考生參加考試，嚴(yán)格而言，競(jìng)爭(zhēng)比較激烈，通過的難度也有所不同，考試通過后獲得的資格證書會(huì)成為每一個(gè)考生求職所必需的東西。[7]正由于這些考試規(guī)模大，參與的人數(shù)多，含金量高，尤其是這幾年相關(guān)的資格考試已經(jīng)成為作弊尤其是高科技作弊的重災(zāi)區(qū)，更需要端正考風(fēng)，嚴(yán)格考試程序，確保每一個(gè)通過考試、取得資格證書的人都實(shí)至名歸。

綜上，“法律規(guī)定的國(guó)家考試”中的法律包括全國(guó)人大及其常委會(huì)通過的法律。包括高考、研究生考試等升學(xué)考試以及司法考試、注冊(cè)會(huì)計(jì)師考試等國(guó)家職業(yè)資格考試、公務(wù)員考試等公職人員招錄考試都屬于法律規(guī)定的國(guó)家考試，應(yīng)納入刑法的調(diào)整范圍。對(duì)于實(shí)踐中比較多的大學(xué)英語(yǔ)四六級(jí)考試及駕照考試，由于其設(shè)定依據(jù)僅僅是部門規(guī)章，將不被納入刑法調(diào)整的范圍；國(guó)家考試必須是國(guó)家組織的考試，不能包括各個(gè)大學(xué)及教育機(jī)構(gòu)所組織的博士研究生考試、外國(guó)教育機(jī)構(gòu)組織的雅思、托福等外語(yǔ)資格考試。具體而言，最高人民法院應(yīng)當(dāng)會(huì)同最高人民檢察院、公安部、全國(guó)人大內(nèi)司委等部門，在協(xié)商研討的基礎(chǔ)上，出臺(tái)統(tǒng)一的規(guī)范性文件，對(duì)“法律規(guī)定的國(guó)家考試”進(jìn)行明確的界定，以便在實(shí)踐中掌握和運(yùn)用。

二、組織考試作弊罪與非罪及此罪與彼罪的界定

（一）罪與非罪的界定

無論是在對(duì)現(xiàn)行法條的具體解釋上，還是在司法實(shí)踐中的具體操作上，都要嚴(yán)格把握罪與非罪的界限，對(duì)不符合本罪的犯罪構(gòu)成以及尚不足以由刑法進(jìn)行科處的一般考試違規(guī)行為，都不應(yīng)納入刑法的調(diào)整范圍，這也是刑法謙抑性的體現(xiàn)。

從實(shí)踐中看，一般的考試違規(guī)行為包括兩種情形：一種是違規(guī)行為并非發(fā)生在法律規(guī)定的國(guó)家考試中。如僅僅是高等學(xué)校的校級(jí)教學(xué)考試，因其尚未達(dá)到刑法科處的程度，故不具有刑事可罰性。對(duì)此類違規(guī)行為視其具體情節(jié)按相關(guān)考試違規(guī)處理辦法或者治安管理處罰法處理即可。另一種違規(guī)行為雖然發(fā)生在“法律規(guī)定的國(guó)家考試中”，但其具體情形不符合該類犯罪之構(gòu)成要件。如在國(guó)家教育考試中攜帶“小抄”或者電子計(jì)算設(shè)備等不被允許帶入的東西參加考試的，因其不符合刑法規(guī)定的四種國(guó)家考試作弊犯罪行為的任意一種之罪狀描述，故僅按照《考試違規(guī)處理辦法》相關(guān)規(guī)定處理即可。例如，在牛某、鐘某、呂某、王某案①（2016）青2321刑初45號(hào)判決書。中，四個(gè)被告通過網(wǎng)上購(gòu)買考試設(shè)備和答案，牛某作為考生與李某測(cè)試考試作弊器以后可以使用的情況下，考試中，李某通過作弊器將答案?jìng)鹘o牛某、鐘某、呂某、王某，本案中，雖然李某與牛某構(gòu)成組織考試作弊罪的共同犯罪，但是鐘某、呂某、王某不構(gòu)成犯罪。

（二）此罪與彼罪的界定

考察英美法域的美國(guó)發(fā)現(xiàn)，考試作弊通常以詐騙罪論處，這種指控要求行為人為了獲取非法利益，在考試中作弊，違反欺詐制度和公平制度，從而入刑。而結(jié)合考試作弊通常不構(gòu)成犯罪，基本上以行政處罰的方式解決，我國(guó)《刑法修正案（九）》只是將與組織作弊有關(guān)的行為設(shè)置為犯罪，如組織考試作弊罪、非法出售提供試題答案罪、代替考試罪、非法獲取國(guó)家秘密罪等，但是，這些罪名存在想象競(jìng)合犯和法條競(jìng)合犯的現(xiàn)象，在司法實(shí)踐中認(rèn)定上存在困難，因此，需要對(duì)這些罪名加以界定：

1.組織考試作弊罪與非法獲取國(guó)家秘密罪的界定

通過考量非法獲取國(guó)家秘密罪可知，該罪所保護(hù)的法益是國(guó)家秘密，然而，試題答案是否屬于國(guó)家秘密，考試作弊是否是通過侵害國(guó)家秘密而實(shí)施的行為，通過分析，我國(guó)教育部與國(guó)家保密局出臺(tái)的《教育工作中國(guó)家秘密及其密級(jí)具體范圍的規(guī)定》直接將試卷答案確定為國(guó)家秘密，在司法實(shí)踐判案中，很多法院也將試卷答案認(rèn)定為國(guó)家秘密。但是，在理論層面上對(duì)“試卷答案”是否能夠作為國(guó)家秘密存在很大的爭(zhēng)議，刑法學(xué)者陳心良教授認(rèn)為，“試卷與答案”不屬于刑法中保護(hù)的法益“國(guó)家秘密”，而以刑法學(xué)者張明楷教授為代表的觀點(diǎn)認(rèn)為，“試卷與答案屬于國(guó)家秘密，應(yīng)當(dāng)作為刑法所保護(hù)的法益。本文認(rèn)為，“試卷及答案”是否屬于國(guó)家秘密并不影響組織考試作弊罪罪名的認(rèn)定，實(shí)踐中，如果行為人在考試中發(fā)送答案的情況下同時(shí)實(shí)施了購(gòu)買設(shè)備、發(fā)布作弊廣告、組織發(fā)送答案等組織行為的，則不論是否試卷答案是否涉密，都應(yīng)當(dāng)追究行為人的刑事責(zé)任；但如果行為人只實(shí)施了獲得試卷及答案的行為，則不論試卷及答案是否屬于國(guó)家秘密，都不能以組織考試作弊罪論處。一則案例表明，在楊某、陳某、年某案中②（2016）遼01刑終388號(hào)判決書。，在犯罪中，楊某與陳某合謀在高考中組織作弊，楊某負(fù)責(zé)作弊器材及答案的購(gòu)買，陳某負(fù)責(zé)聯(lián)系學(xué)生客戶，年某為考生發(fā)試卷答案信號(hào)，事發(fā)后，通過法院審理，法院認(rèn)為，在本案中認(rèn)為購(gòu)買試卷答案的行為屬于非法獲取國(guó)家秘密的行為，而后行為人又實(shí)施了購(gòu)買器材、聯(lián)系學(xué)生以及傳遞答案等行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為組織考試作弊罪。實(shí)際上，從認(rèn)定上看，組織考試作弊罪存在想象競(jìng)合的現(xiàn)象，一種行為觸犯了兩種罪名，行為人購(gòu)買試卷答案顯然是非法獲取國(guó)家秘密行為，應(yīng)當(dāng)以非法獲取國(guó)家秘密罪論處，而同時(shí)又組織作弊，構(gòu)成了組織考試作弊罪，非法獲取國(guó)家秘密行為與組織考察作弊行為存在想象競(jìng)合，應(yīng)當(dāng)擇一重處罰：即以組織考試作弊罪論處。

結(jié)合以上分析，如果行為人只購(gòu)買了刑法所保護(hù)的“試卷答案”國(guó)家秘密，而未實(shí)施購(gòu)買器材、聯(lián)系學(xué)生、發(fā)送答案等作弊行為的，應(yīng)當(dāng)以非法獲取國(guó)家秘密罪論處，如果實(shí)施了購(gòu)買“試卷答案”又實(shí)施了組織作弊、購(gòu)買器材、聯(lián)系學(xué)生、發(fā)送答案等行為的，應(yīng)當(dāng)以組織考試作弊罪論處。

2.組織考試作弊罪與非法出售提供試題答案罪、代替考試罪的界定

理論和實(shí)踐層面上，如果實(shí)施非法出售提供試題答案、代替或讓別人代替考試行為的同時(shí)又實(shí)施組織考試作弊行為的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為組織考試作弊罪，這種情況以刑法中的吸收犯論處，不再單獨(dú)考量非法出售提供試卷答案以及代替考試的行為。

本文認(rèn)為，如果行為人只是出售、提供試卷答題，并沒有參與組織考試的其他行為，則只能認(rèn)定為非法出售提供試題答案罪，這雖然包含了組織考試作弊罪的行為，但應(yīng)當(dāng)以包含的罪認(rèn)定，將非法出售、提供試卷答案認(rèn)定為正犯，而組織考試作弊行為認(rèn)定為幫助犯，直接按照非法出售、提供試題、答案罪或的正犯論處。例如，在李某案①（2016）吉0802刑初111號(hào)判決書。中，李某為了幫助妻子國(guó)某做考試答案，以5 萬元的價(jià)格向組織者購(gòu)買以后，直接向李某傳送答案，此時(shí)的李某并沒有組織作弊行為或幫助組織作弊行為，法院判決李某構(gòu)成非法出售答案罪。

當(dāng)然，代替考試罪也應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情況認(rèn)定，如果只是單純的替考并沒有實(shí)施組織、幫助組織考試作弊的行為，則只能認(rèn)定為代替考試罪，在代替考試中存在組織考試作弊行為的，如果組織作弊罪在組織要求上不能達(dá)到3 人以上的，則只能以代替考試罪的共犯論處。例如，在楊某案②（2015）長(zhǎng)凈開刑初字第122號(hào)判決書。中，楊某利用朋友的身份報(bào)名參加全國(guó)職業(yè)獸醫(yī)資格考試，考試中楊某將試題扔出窗外，并安排人取和做試題，形成答案以后，宋某、杭某負(fù)責(zé)將答案發(fā)送給作弊的考生。該案件中，楊某在提供試卷、答案的同時(shí)又參與了組織考試作弊行為，法院直接認(rèn)定楊某構(gòu)成組織考試作弊罪。

三、組織考試作弊罪既遂標(biāo)準(zhǔn)與共犯的司法判定

（一）組織考試作弊罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)的司法判定

組織考試作弊罪作為《刑法修正案（九）》的新增罪名，引起了法學(xué)界和實(shí)務(wù)界的共同關(guān)注，其中，該罪的既遂形態(tài)是討論的熱題，研究者不乏其數(shù)，最終也未形成一致的意見。但是，該罪名成立典型的特征就是“組織”，我國(guó)刑法中對(duì)于組織犯的認(rèn)定形成了一致的認(rèn)定觀點(diǎn)，組織考試作弊罪的既遂是否遵從組織犯的標(biāo)準(zhǔn)，這需要進(jìn)步考量。從組織犯的既遂層面上看，出現(xiàn)了兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是組織行為完成為既遂，不需要考量被組織者是否實(shí)施了組織行為；二是組織犯的既遂標(biāo)準(zhǔn)不僅需要完成組織行為，還需要被組織者實(shí)施了組織行為才能認(rèn)定為犯罪。那么，將這兩個(gè)觀點(diǎn)套入組織作弊罪中考慮，則存在兩種形式：一是組織行為完成說，二是作弊行為完成說。

1.組織行為完成說

本文之所以不贊成“組織行為完成說”，是因?yàn)榻M織考試作弊罪侵害的客體是正常的國(guó)家考試制度，如果僅有組織行為的實(shí)施而沒有作弊行為，法益侵害尚不明顯。嚴(yán)格來說，組織行為和作弊行為是相輔相成的，組織行為是為作弊行為服務(wù)的，一切的組織行為最終都是要推動(dòng)作弊行為的順利完成。不管少了哪一個(gè)，組織考試作弊罪的行為都不夠完整，也不能證明該罪達(dá)到了完成形態(tài)。

2.作弊行為完成說

之所以認(rèn)為“作弊行為完成說”不妥，是因?yàn)榻M織作弊的危害性，并不是作弊行為全部完成后才產(chǎn)生社會(huì)危害性。實(shí)際上只要開始實(shí)施作弊，就已經(jīng)破壞了國(guó)家考試制度，就足以認(rèn)為犯罪既遂。此外，如果采用“作弊行為完成說”，則認(rèn)定作弊是否完成的標(biāo)準(zhǔn)就很難界定。對(duì)于很多情形，就無法進(jìn)行既遂的處罰，而只能以未遂做從輕或者減輕處理。比如攜帶偽造的身份證件，在進(jìn)入考場(chǎng)時(shí)被識(shí)破，是否屬于作弊完成。在考試的過程中，利用無線電接收器材接收答案，尚未接收完畢，被抓獲的，是否作弊完成。[8]

3.如何確立作弊行為已經(jīng)開始

如何確定作弊行為“已經(jīng)開始”？本文認(rèn)為，由于作弊的手段和方式花樣繁多，相應(yīng)地，其“開始”時(shí)間也不盡相同，對(duì)此需要具體問題具體分析。比如組織他人替考的，只要替考者進(jìn)入考場(chǎng)，即使在入場(chǎng)時(shí)被識(shí)破，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為作弊開始；通過無線電設(shè)備向考生發(fā)送答案的，只要考試開始，考生開始向場(chǎng)外發(fā)送試題的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為作弊開始。

本文認(rèn)為，就組織考試作弊罪而言，僅實(shí)施組織行為不能成立既遂，但也不應(yīng)當(dāng)要求作弊行為完成才是本罪的既遂。本罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是：實(shí)施一定的組織行為并開始實(shí)施作弊。換言之，行為人著手實(shí)施了考試作弊行為，已經(jīng)發(fā)生或者將要發(fā)生危害正常的國(guó)家考試制度的結(jié)果的，就構(gòu)成既遂。當(dāng)然，也要相應(yīng)的考慮到考試作弊罪的犯罪預(yù)備、犯罪中止以及犯罪未遂形態(tài)，以針對(duì)不同情形做出不同的處罰。

（二）組織考試作弊罪共犯的司法判定

刑法共犯理論認(rèn)為，共犯不僅需要共同的犯意，還需要共同的犯罪行為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》），一般將共同犯罪分為有預(yù)謀的共同犯罪和無預(yù)謀的共同犯罪。多數(shù)情況下，組織考試作弊罪的共同犯罪是有預(yù)謀的共同犯罪，不僅要求行為之間存在組織作弊的故意，還需要共同實(shí)施了作弊的行為。根據(jù)《刑法》關(guān)于組織考試作弊罪的規(guī)定，組織考試行為內(nèi)部人員之間的分工、相互協(xié)作等方式都是典型的共同犯罪行為，在認(rèn)定共犯中需要根據(jù)各行為人在犯罪中發(fā)揮的作用承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此，為了進(jìn)一步認(rèn)定組織考試作弊罪的共同犯罪，本文從教唆犯以及幫助犯兩個(gè)層面上分析：

1.組織考試作弊罪的教唆犯

根據(jù)《刑法》第29 條1 款①《刑法》第29 條第1 款：“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰?！钡囊?guī)定及相關(guān)理論，教唆犯是指故意唆使他人產(chǎn)生犯意，從而實(shí)施犯罪行為的行為人。教唆犯作為共同犯罪的一種特殊類型，其認(rèn)定是按照在共同犯罪中分工認(rèn)定其犯罪結(jié)果。所以，教唆犯具有以下兩個(gè)基本特征：一是教唆他人實(shí)施犯罪的行為。教唆行為是將沒有犯意的人，通過教唆者的教唆，使被教唆者產(chǎn)生犯意，或被教唆者存在一定的犯意，通過教唆者的教唆，被教唆者加強(qiáng)犯意，進(jìn)而實(shí)施犯罪的行為。結(jié)合組織考試作弊罪而言，教唆犯是沒有產(chǎn)生組織考試作弊的行為人，通過教唆者的教唆，從而產(chǎn)生犯意，實(shí)施組織考試作弊行為，這樣極大地區(qū)別了組織考試作弊罪的幫助犯和教唆犯，教唆犯是教唆他人使他人產(chǎn)生犯意，而組織考試作弊罪的幫助犯是從精神上或者物質(zhì)上為犯罪行為人提供幫助，而犯罪行為人的犯意不是通過幫助犯引起的。二是教唆者不直接實(shí)施犯罪行為。理論上，教唆犯只是唆使他人產(chǎn)生犯意，但刑法分則中并沒有直接對(duì)教唆犯進(jìn)行處罰的條文規(guī)定，也就是說，教唆犯所侵害的法益是通過被教唆者深思犯罪行為而實(shí)現(xiàn)的。結(jié)合組織考試作弊罪而言，組織考試作弊罪的教唆犯所侵害的法益是通過實(shí)施組織考試作弊的被教唆者體現(xiàn)出來的，那么，在刑罰過程中，教唆犯應(yīng)當(dāng)按照組織考試作弊罪予以處罰。

2.組織考試作弊罪的幫助犯

依據(jù)《刑法》及其相關(guān)理論，幫助犯是在共同犯罪中起輔助作用的人，是從犯的一種。那么，考察組織考試作弊罪而言，組織考試作弊罪不是必要的共同犯罪，在很多情況下，組織考試作弊罪的組織者可能只有一人，如果組織者為多人的，組織者之間當(dāng)然可以構(gòu)成本罪的共同犯罪?？梢悦鞔_的一點(diǎn)是，行為人明知道犯罪行為人實(shí)施組織考試舞弊行為，而為其提供幫助的，在理論上可能構(gòu)成組織考試作弊罪的幫助犯。但是，從刑罰處罰上看，根據(jù)《刑法修正案（九）》第25 條2 款②《刑法修正案（九）》第25條2款：“為他人實(shí)施前款犯罪提供作弊器材或者其他幫助的，依照前款的規(guī)定處罰?！钡囊?guī)定，為實(shí)施組織考試作弊提供作弊器材、招攬客戶等其他幫助的，依照組織考試作弊罪的幫助犯處罰，這樣更能夠嚴(yán)厲打擊組織考試作弊行為。

四、結(jié)語(yǔ)

《刑法修正案（九）》首次將考試作弊的行為納入調(diào)整范圍，對(duì)法學(xué)理論界和實(shí)務(wù)界具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。然而立法本身的原則性、抽象性，不可能把與考試作弊有關(guān)的情形事無巨細(xì)地規(guī)定下來，所以應(yīng)當(dāng)從司法判定上入手進(jìn)行研究?！缎谭ㄐ拚福ň牛吩黾恿巳齻€(gè)有關(guān)考試作弊的犯罪條文，但處于核心地位的是組織考試作弊罪，因此，本文從組織考試作弊罪的司法判定中涉及“組織”和“作弊”行為以及“法律規(guī)定的國(guó)家考試”的司法判定、罪與非罪、此罪與彼罪的司法判定以及既遂標(biāo)準(zhǔn)和共犯的司法判定為重點(diǎn)，以期對(duì)不斷完善組織考試作弊罪的法律體系有所助益，予以指導(dǎo)司法判案。