張宇軒

摘要：“碎片化”閱讀時代下，短視頻平臺一方面推動了文化產業(yè)的發(fā)展，另一方面成了滋生抄襲、盜版他人短視頻作品的土壤。在短視頻平臺間接侵權責任認定過程中，平臺過錯標準、注意義務相關法律規(guī)定不完善，造成司法裁判尺度不一、產業(yè)發(fā)展受阻的問題。面對短視頻平臺侵權行為的“隱蔽性”和“多樣性”，加之相應舉證責任分配不合理，短視頻權利人想要維權實屬困難。對此，建議確立可預見性原則來完善平臺過錯認定標準，構建公眾監(jiān)督機制來完善平臺的注意義務，完善權利人與平臺之間的舉證規(guī)則，打破短視頻間接侵權責任認定之僵局，推動短視頻產業(yè)發(fā)展行穩(wěn)致遠。

關鍵詞：短視頻平臺;間接侵權責任;可預見性原則;公眾監(jiān)督激勵機制;舉證責任分配

一、引言

2020年6月，在抖音、快手等短視頻平臺的加速滲透下，我國短視頻用戶規(guī)模已達8.18億，日均使用時長110分鐘，短視頻正在成為越來越多網民獲取信息的首選①。與此同時，各大短視頻平臺競爭也愈演愈烈，與愛奇藝、優(yōu)酷等傳統(tǒng)網絡視頻媒介平臺相比，短視頻平臺侵權行為更具“隱蔽性”和“多樣性”。甚至有幫助、引誘用戶侵犯他人短視頻著作權之嫌，嗣后通過“避風港”規(guī)則②逃避責任。這使得權利人維權變得更為困難，還抑制了權利人再創(chuàng)作的動力。為此，國家頒布了《信息網絡傳播權保護條例》等一系列政策法規(guī)來限制網絡服務提供商侵權行為，加大了對著作權人的保護力度。最高院也出臺了《信息網絡傳播司法解釋》用以指導實踐。但因其中過錯標準、注意義務相關法律規(guī)定不夠完善，致使司法實踐過程中，法官對短視頻平臺間接侵權責任認定標準出現尺度不一，自由裁量權過大的問題，相應舉證責任分配不合理，又導致權利人維權難的問題。為了化解由此所導致的司法實踐、產業(yè)發(fā)展以及權利人舉證之困局，應當完善相應法律制度，維護短視頻作品權利人合法權益，促使文化產業(yè)欣欣向榮，對短視頻間接侵權責任認定問題有必要進一步探討研究。

二、明晰短視頻平臺間接侵權責任構成要件

當下，短視頻平臺間接侵權責任構成要件包含侵權行為、主觀過錯、損害事實、因果關系四個構成要件。短視頻間接侵權責任認定中，損害事實和因果關系要件并無爭議，而侵權行為和主觀過錯要件急需明晰。

（一）侵權行為要件

根據著作權法上“二分法理論”，可將網絡服務提供商內容提供和技術支持行為區(qū)分為直接侵權和間接侵權。同理，短視頻平臺著作權侵權行為可分為兩種不同性質的行為。一是平臺直接侵權行為，即自身傳播侵權短視頻作品行為，短視頻平臺以自己名義、要求員工、與第三方機構聯(lián)合等形式擅自上傳侵權作品至公眾開放的服務平臺。二是平臺間接侵權行為，即僅提供技術服務行為，平臺方處于相對“中立”的地位，在不知情的情況下，誤將侵權短視頻作品上傳至公眾開放平臺上，進行交互式傳播四。不難看出，前者短視頻平臺直接侵權行為認定較為明晰，而短視頻平臺間接侵權行為界定較為模糊繁雜。當然，分析短視頻平臺“間接侵權”的首要條件是必須明晰先有用戶的直接侵權行為，即用戶抄襲、剽竊權利人短視頻作品，短視頻平臺知道或者有理由知道而未制止，任由侵權持續(xù)發(fā)生，才會認定其后短視頻平臺間接侵權行為，并承擔相應責任，這也是認定短視頻間接侵權責任的邏輯起點。

然而上述只是從學理角度對短視頻著作權侵權行為的分類，我國法律并未規(guī)定間接侵權概念，基于一般歸責理念，可將用戶直接侵權行為與短視頻平臺間接侵權行為一并認定為共同侵權。而其中短視頻平臺“間接侵權”行為又可細分為幫助、教唆侵權兩大類?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定（2020修正）》（簡稱（信息網絡傳播權司法解釋〉，同下）第七條③規(guī)定了網絡服務提供者教唆、幫助行為相應細則。因此，短視頻平臺幫助侵權行為可理解為平臺明知或應知侵權行為，而未及時采取刪除、屏蔽等必要措施，抑或者是為其提供技術措施。短視頻平臺教唆侵權行為則理解為平臺方通過積分、返利、排行等方式引誘或者鼓勵用戶侵權。

（二）主觀過錯要件

認定短視頻平臺間接侵權主觀過錯路徑選取上，采用過錯歸責原則，其中包含“明知”故意與“應知”過失兩個過錯形態(tài)?！懊髦笔侵付桃曨l平臺知曉侵權短視頻作品的存在，還積極傳播或者放任不管?！皯笔且环N過錯推定，即短視頻平臺未盡到一般善良管理人的義務從而推定有過錯仰。立法和實務上認可的短視頻平臺“應知”標準分為兩個層面。第一個層面，判定平臺是否應知侵權作品存在，應綜合考慮平臺是否違反“合理”注意義務。第二個層面，判定平臺是否應知侵權作品存在，需考察侵權作品的“明顯性”，即知名度、傳播力等因素。而侵權作品的“明顯性”考察因素正是對“紅旗標準”的借鑒與應用。

三、短視頻平臺間接侵權責任相關法律規(guī)定之不足短視頻平臺間接侵權責任相關法律規(guī)定主要存在以下不足：

（一）短視頻平臺過錯認定標準不完善

《信息網絡傳播權司法解釋》從第九條至第十三條列明了短視頻平臺“應知”認定的考量因素，包括短視頻平臺主體的管理能力、侵權作品的明顯性、制止侵權行為的及時性以及平臺是否直接獲益等因素，其中侵權作品的明顯性類似于“紅旗標準”⑤，該標準包含主觀和客觀的元素，在判斷短視頻平臺是否知道侵權作品時，應考量其主觀心態(tài)：在判斷短視頻平臺所處環(huán)境和相應侵權作品條件是否如“紅旗”一樣明顯時，應按照“正常合理人”在社會整體相似環(huán)境下的判斷。具言之，“紅旗標準”是以侵權作品“明顯性”程度來判定平臺“應知”侵權作品與否。在司法裁判中，“應知”認定考慮因素因缺乏相應原則性規(guī)定，致使法官認定短視頻平臺間接侵權責任過程中自由裁量權過大，往往會出現判定標準尺度不一的問題。

（二）短視頻平臺注意義務不完善

1.短視頻平臺注意義務范圍不明確

《信息網絡傳播權司法解釋》第八條第二款規(guī)定了短視頻平臺不負有主動審查義務，從而確立了平臺“技術中立”原則，意味著短視頻平臺無須承擔審查全網作品的義務，免除了平臺方的部分審查義務，縮減了短視頻平臺主動審查的視頻范圍。之后的《信息網絡傳播權司法解釋》第十一條規(guī)定了短視頻平臺“直接獲利”來確定其注意義務的高低，此舉有意加重短視頻平臺的注意義務，卻沒有明確短視頻平臺究竟應當承擔何種性質的注意義務以及具體范圍。前者有意減輕短視頻平臺所需承擔的義務，而后者有意增設，這無疑是相悖的，模糊了短視頻平臺注意義務性質與范圍。短視頻平臺注意義務相關法律之規(guī)定不夠完善，平臺究竟需要承擔對事前網絡上傳內容的審查過濾義務，還是事后及時管控的刪除義務，亦是兩者皆有，司法實踐中仍存有較大爭議，相關短視頻平臺也無所適從。

2.“通知-刪除”規(guī)則不完善

《信息網絡司法解釋》第十三條規(guī)定了短視頻平臺必要的管控措施，之后的第十四條⑧列明了認定平臺刪除是否“及時”的參考因素，但并未設定相應具體的刪除期限。由于《信息網絡司法解釋》第十四條⑨規(guī)定不完善，加之短視頻作品有著時長短、傳播速率快等特征，常會因短視頻平臺刪除“不及時”，致使權利人利益受損。

（三）短視頻平臺與權利人之間的舉證分配不合理“避風港”規(guī)則的變異移植，使得權利人很難舉證平臺有過錯，承擔侵權責任。我國“避風港”規(guī)則，即《信息網絡傳播權保護條例》（簡稱（信息網絡保護條例），同下）第二十二條”，主要借鑒了美國的《數字千年版權保護法》（DMCA）第512條之規(guī)定，該法條列舉了網絡服務提供平臺相應免責條款，并針對不同類型的網絡服務者分別設定了具體責任免除規(guī)則。依照《中華人民共和國民事訴訟法》中“誰主張，誰舉證”的一般舉證規(guī)則，在短視頻平臺主觀過錯要件認定上，權利人本就很難舉證短視頻平臺主觀上有過錯，短視頻平臺還能通過《信息網絡保護條例》第二十二條第三款進行免責抗辯，這使得明顯處于弱勢地位的權利人更難維權，承擔敗訴風險。顯然，《信息網絡傳播條例》第二十二條責任免除規(guī)則與間接侵權中的主觀過錯要件還是有一定差異的。美國“避風港”規(guī)則的設定初衷并非要確立網絡服務提供商版權侵權的構成要件，抑或者是幫助侵權構成要件，而是為了免除網絡服務提供商構成直接侵權或間接侵權所需承擔的損害賠償責任。

四、短視頻平臺間接侵權責任相關法律規(guī)定不足導致的困頓

（一）司法實踐之困頓

1.法官裁判之困頓

由于短視頻平臺間接侵權責任“應知”認定標準缺乏原則性法律規(guī)定，注意義務相關法律之規(guī)定不夠完善，使得法官自由裁量權擴張，進而出現裁判尺度不一的問題。在最早“伙拍APP”案①中，原告未能舉證成功，相關證據材料無法證明被告不符合《信息網絡傳播條例》第二十二條第三款之規(guī)定，即證明被告主觀上有過錯。相反被告舉證自己履行了“通知-刪除”義務，故不用承擔侵權責任。該審法官認為平臺只要是盡到了“通知-刪除”義務，就可免除侵權責任。之后的湖南廣播電視臺與千鈞網絡科技有限公司民事糾紛案中⑧，一審法院認為侵權節(jié)目視頻均注明了“2014湖南衛(wèi)視馬年元宵晚會”的字樣，有明顯經過編輯的痕跡，且原告所舉證的涉案作品影響力大，足以證明涉案節(jié)目視頻知名度高且傳播范圍廣，故判決被告怠于行使合理審查義務，主觀上存在過錯，需要承擔侵權賠償責任。法官援引了“紅旗標準”，依據侵權作品知名度高推定平臺有過錯，即“應知”侵權作品的存在，并且認為平臺方不僅要盡到事前提示和事后監(jiān)督義務，還需要盡到對明顯侵權作品的審查義務。與此類似的新梨視與優(yōu)酷公司民事糾紛案中⑤，終審法院與一審法院一致認為涉案作品并未放置優(yōu)酷視頻首頁或者其他顯著位置，原告也未能舉證涉案作品知名度高，顯然不具有“明顯性”，并且優(yōu)酷視頻平臺已經盡到了合理注意義務，故不承擔侵權責任。由此可見，短視頻平臺過錯認定標準、注意義務相關法律規(guī)定不完善，使得各地法官對平臺“應知”判定標準、注意義務的范圍差異化嚴重，出現類案不同判等問題。

2.權利人舉證之困頓

由于短視頻間接侵權責任中的舉證制度不夠完善，加之短視頻平臺自身侵權行為具有隱蔽性、多樣性等特性，權利人維權舉證難度和成本較高⑨。首先，權利人想要證明短視頻平臺主觀上“知道”侵權作品較為困難，這需要平臺管理者承認自己知曉特定侵權作品的存在，無疑是不切實際的。其次，權利人想要舉證短視頻主觀上“應知”侵權作品的存在，所提交的相關侵權證據材料必須達到高度蓋然性標準，從而推定短視頻平臺知道侵權作品的存在o。在實務中，權利人想要舉證證明短視頻平臺“應當知道”侵權作品的存在尤為困難。例如許某與北京字節(jié)跳動科技有限公司、王某侵害作品信息網絡傳播權糾紛案件中?，法官援引了《信息網絡傳播權保護條例》第二十二條相關規(guī)定，指出權利人起訴前并未將本案涉及的侵權事項通知短視頻平臺管理人，字節(jié)跳動公司在收到法院送達的應訴材料后已經及時刪除了涉案視頻，履行了“通知-刪除”義務，故字節(jié)跳動公司不再承擔侵權賠償責任。該審法官僅依據《信息網絡傳播權保護條例》第二十二條相關規(guī)定免除了平臺責任，而不論平臺主觀過錯與否。這將會使短視頻平臺“消極怠工”，利用“避風港”規(guī)則逃避責任。

（二）短視頻產業(yè)發(fā)展之困局

由于平臺注意義務性質與范圍不明確，相關短視頻平臺運營舉步維艱。在北京肆意文化與快手科技公司信息網絡傳播權糾紛中D，關于快手APP是否構成幫助侵權，審理法院認為平臺提供了侵權歌曲，結合快手APP使用模式，應當能認識到有潛在侵權危害的存在，且這些短視頻又能被其他用戶下載、轉發(fā)，導致侵權結果的擴大，而快手APP沒有盡到較高的義務，采取必要措施加以預防，所以主觀上有過錯，構成幫助侵權行為。如果肯定平臺負有管控義務，就不得“坐以待斃”等待權利人舉報侵權作品，而應主動承擔管理潛在侵權危險的責任。而否定平臺管控義務，平臺就會以此為由減輕侵權監(jiān)管職責，嗣后則能以不知情為由逃避責任。該審法官并沒有闡明快手APP究竟要承擔何種較高的注意義務，這種毫無法理擴張“間接侵權者”的責任范圍的做法，不僅加重了平臺經營負擔，還會阻礙短視頻產業(yè)的發(fā)展。司法實踐中，法官普遍認可平臺具有適當的事前審查義務，即我們不能苛求對平臺上所有短視頻毫無遺漏的審查篩選，而是應當選擇更有效率的方式過濾可能侵權的短視頻，從源頭上遏制住侵權現象的發(fā)生。但是這種事前過濾機制會提高平臺不必要的運營成本，并且還存在過濾技術“智能化”不足的現實問題。過濾機制設定的標準單一化又會遏制了短視頻有效傳播。綜上，平臺注意義務相關法律之規(guī)定不完善勢必會阻礙短視頻產業(yè)的發(fā)展以及權利人的再創(chuàng)作。

五、完善短視頻平臺間接侵權責任相關法律規(guī)定之建議

（一）確立可預見性原則來完善平臺過錯認定標準

“可預見性”原則是指一個抽象化“理性”的人所具備的預見可能性，并非指個體的預見能力，此處“理性”涵蓋了社會整體所積累的知識、經驗、方法等等。確立可預見性原則，對短視頻平臺過錯形態(tài)認定起著至關重要的作用。其中“應知”的認定標準不應是模糊不清，毫無章法可循，可以借鑒國外關于可預見性原則相關法律規(guī)定以及《民法典·合同編》可預見性規(guī)則，為侵權法中的可預見性原則做鋪墊，明確平臺過錯認定標準?！睹穹ǖ洹で謾嘭熑尉帯分胁o“可預見性”規(guī)定，但可借鑒《民法典·合同編》中的“可預見性”原則第五百八十四條但書之規(guī)定，限定了損害賠償的責任范圍。因此，“可預見性”原則在侵權法適用過程中應當有“量”的規(guī)定。不得將不可預見之事都納入侵權責任領域，如日常生活風險，一概并入會引發(fā)責任的泛化，致使人們無所適從。而完全剔除行為人不可預見的侵害，則會減免預見能力高個體的責任，屬實不平。

具言之，可預見性原則要求短視頻平臺方應當盡到“理性管理人”的注意義務，這是一個總括性的規(guī)定，具體應當承擔何種注意義務還需要放入個案中進行評判，考量不同短視頻平臺主體的個體差異，即平臺知名度、管理能力和技術水平體量等，把握好該類提供信息存儲服務的網絡服務提供商行的整體行業(yè)特征。而確立短視頻平臺“應知”的范圍，不能片面地認為平臺盡力、勤勉采取一定預防措施，就一概認為不存在過錯，免除其應負責任，而應當對短視頻平臺方間接侵權行為進行綜合考量。在間接侵權過錯認定中，確立可預見原則，一方面可以避免權利人專有權利范圍的無限擴張。另一方面可以合理分配短視頻平臺與權利人之間的利益與風險，避免平臺承擔過高注意義務。

（二）完善短視頻平臺的注意義務

短視頻平臺上傳播速率快、侵權行為隱蔽性強等特征，使得平臺管理人難以及時發(fā)現和刪除，這將會引發(fā)侵權作品的廣泛傳播。完善短視頻平臺事后及時管控義務，即“通知-刪除”規(guī)定⑧不僅需要參考侵權作品刪除時間合理與否的相關因素，還需規(guī)定詳盡的刪除期限。綜合考量作品的知名度和傳播范圍，限定刪除期限范圍，最短刪除期間不得超過一個工作日左右，最長可達十個工作日。

（三）構建公眾監(jiān)督激勵機制

構建社會公眾監(jiān)督激勵機制，需要對于《信息網絡傳播權保護條例》第十四條中的權利人主體范圍進行擴大解釋，擴張適格主體，公眾可在第一時間發(fā)現侵權作品，并向短視頻平臺指定投訴渠道舉報，倘若舉報成功，權利人獲取的涉案作品侵權賠償價款應適量給予舉報人（社會公眾），激勵除權利人之外的其他社會公眾參與到打擊盜版抄襲的行動中來。社會公眾監(jiān)督激勵機制不等同于維權投訴，盡管有些短視頻平臺設置了相應的維權投訴渠道，但由于社會公眾著作權保護意識較為淡薄，投訴渠道流于形式，沒有相應激勵機制，恐怕難達其效。當然，為了謹防社會公眾惡意投訴，引發(fā)權利濫用，從而產生負面效果，需要對該機制進一步完善。首先，相關主體遞交“通知”書的形式與內容必須符合《信息網絡保護條例》第十六條之規(guī)定。形式上必須是書面的，內容上必須清楚指出具體被控侵權人以及其侵權的初步證據。其次，平臺方所采取的“必要措施”應綜合考慮侵權作品的危害程度以及制止侵權措施的有效性等因素。最后，平臺方有必要加重投訴人錯誤通知的責任，對于相關主體需要刪除或屏蔽侵權作品，則要求其提供小額資金擔保，以示謹慎。

（四）完善平臺與權利人之間的舉證規(guī)則

根據現行民事舉證規(guī)則可分為一般舉證規(guī)則“誰主張誰舉證”和特殊舉證規(guī)則“舉證責任倒置”。為解決權利人舉證之困頓，建議重用補充舉證規(guī)則@規(guī)定來完善平臺與權利人之間的舉證制度。補充舉證規(guī)則是指法官基于實務中沒有相關適合的舉證規(guī)則，運用民法典中的公平原則和誠實信用原則來分配當事人的舉證責任。平臺方擁有人力資源和資金充足的優(yōu)勢地位，相應的利益天平應向處于弱勢地位的權利人傾斜，當然傾斜程度需要滿足合理、適當。合理需要考量權利人舉證難易程度，而適當則是對社會公共利益的綜合衡量阿。此舉既可有效遏制平臺隱蔽性極強的不作為侵權，又可激勵權利人維護自身的合法權益。

六、結語

短視頻平臺間接侵權責任認定重要性不言而喻，其關系到法律適用的合理性以及短視頻產業(yè)未來的發(fā)展?，F階段，亟須從不同角度來完善短視頻平臺間接侵權相關法律制度。從原則性規(guī)定視角出發(fā)，確立預見性原則用以構建平臺間接侵權過錯標準。從權利人、社會公眾與平臺方三者“良性互動”視角出發(fā)，轉變對短視頻平臺一般注意義務設定思路，建立公眾監(jiān)督激勵機制。從補充舉證規(guī)則視角出發(fā)，平衡平臺與權利人之間的舉證責任。進而有效制止抄襲、剽竊之類的短視頻肆意傳播，凈化網絡大環(huán)境，為短視頻用戶提供良好的創(chuàng)作空間，推動短視頻文化產業(yè)和諧穩(wěn)定的發(fā)展。

注釋：

①參見http：/www.gov.cn/xinwen/2020-09/29/content_5548175.htm，2020-09-29。

②參見《信息網絡傳播權保護條例》第二十二條第（一）至（五）項之規(guī)定。

③參見《信息網絡傳播權司法解釋（2020修正）》第七條第二款、第三款之規(guī)定。

④“紅旗標準”是指如果網絡服務提供者對像“紅旗”一樣明顯侵權行為，不采取任何措施，它將會失去“避風港”規(guī)則的庇佑。

⑤同上。

⑥參見《信息網絡傳播權司法解釋2020修正）》第八條第二款之規(guī)定。

⑦參見《信息網絡傳播權司法解釋（2020修正）》第十一條之規(guī)定。

⑧同上。

⑨參見《信息網絡傳播權司法解釋（2020修正）》第十四條之規(guī)定。

⑩參見《信息網絡傳播權保護條例》第二十二條第一）到（五）項之規(guī)定。

①參見（2018）京0491民初1號判決。

②同上。

③參見（2018）湘01民初1114號判決。

④同上。

⑤參見（2018）滬73民終361號判決。6參見（2020）湘0104民初213號判決。

⑦參見（2019）京0491民初38602號判決。

⑧參見《信息網絡司法解釋》第十四條之規(guī)定。

四參見《信息網絡傳播權保護條例》第十六條之規(guī)定。

②④參見最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定（2008修定）》第七條之規(guī)定。

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