朱慕堯 劉劭君

利益平衡是現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的基本精神。著作權(quán)法作為知識產(chǎn)權(quán)法的組成部分，同樣以利益平衡為基石。著作權(quán)保護(hù)存在兩面效應(yīng)：一方面它可以“保護(hù)原創(chuàng)者最初的創(chuàng)作和投資”，以避免“不加限制的模仿使得創(chuàng)作者的利益和經(jīng)濟(jì)激勵化為烏有”[3]參見[美]邁克爾·A·艾因霍恩：《媒體技術(shù)和版權(quán)：經(jīng)濟(jì)與法律的融合》，趙啟杉譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第17頁。。但另一方面對著作權(quán)的過度無差別的保護(hù)也會“壓抑二次創(chuàng)作者的使用”[4]同上書，第17頁。，給知識的傳播和創(chuàng)新帶來阻礙。因此，著作權(quán)立法長期致力于尋求創(chuàng)作者利益與使用者利益之間的平衡。而著作權(quán)合理使用制度，是利益平衡精神的最佳體現(xiàn)和實現(xiàn)手段。

關(guān)于合理使用的定義，學(xué)界目前并未形成統(tǒng)一觀點。從權(quán)利限制的角度來看，合理使用是對著作權(quán)人作品專有權(quán)的一種有限剝奪。而從利益平衡的角度來看，合理使用制度可以視為對創(chuàng)作者權(quán)利和使用者權(quán)利的一種劃分。現(xiàn)有合理使用制度可以視為是對傳統(tǒng)紙媒時代創(chuàng)作者和使用者權(quán)利的劃分。著作權(quán)立法者盡力追求這種劃分的均衡。在數(shù)字時代來臨之前，歷年的司法實踐證明了這種平衡機(jī)制的有效性。但是，數(shù)字時代的到來打破了這種平衡狀態(tài)。新的作品使用方式給司法機(jī)關(guān)帶來了認(rèn)定困境，新的作品市場結(jié)構(gòu)引發(fā)了利益天平的傾斜。面對數(shù)字化帶來的沖擊，合理使用制度應(yīng)當(dāng)何去何從？本文將以數(shù)字時代新型作品的典型代表——二次創(chuàng)作短視頻在當(dāng)下司法實踐中面臨的認(rèn)定困境為切入點，從比較法的視角出發(fā)，探析數(shù)字時代給傳統(tǒng)合理使用制度帶來的沖擊及其解決方案，以期為我國《著作權(quán)法》未來的立法完善提供可行路徑。

一、數(shù)字時代下的合理使用制度

（一）二次創(chuàng)作短視頻的合理使用認(rèn)定困境

短視頻通常是指長度在5分鐘以內(nèi)（少數(shù)在20分鐘以內(nèi)），主要依托移動智能終端實現(xiàn)拍攝、制作和傳播, 適宜在社交媒體平臺分享的視頻。[5]參見汪文斌：《以短見長——國內(nèi)短視頻發(fā)展現(xiàn)狀及趨勢分析》，《電視研究》2017年第5期，第18-21頁；另見趙昱、王勇澤：《短視頻的傳播現(xiàn)狀分析》，《數(shù)字傳媒研究》2015年第5期，第54-58頁。二次創(chuàng)作短視頻則是“對現(xiàn)有的影片、音樂、文字等加以改編、引用或發(fā)展而形成的短視頻”[6]參見鄭瑋洺：《影評類二次創(chuàng)作短視頻“合理使用”的問題研究》，《傳播與版權(quán)》2021年第8期，第116-118頁。。這一定義特指通過對原有素材的重新組合，以新的表達(dá)方式呈現(xiàn)作品原有的思想。與一般的文學(xué)藝術(shù)作品評論不同的是，即便二次創(chuàng)作的作者加入新的內(nèi)容，依然是圍繞原有作品所反映的思想內(nèi)容所展開的創(chuàng)作。近年來，伴隨著智能移動終端的快速發(fā)展和普及，短視頻產(chǎn)業(yè)也快速興起。短視頻二次創(chuàng)作在豐富了文藝創(chuàng)作形式的同時，也給司法實踐帶來了新的難題。其中，爭議最為激烈的問題是“如何判斷對現(xiàn)有作品的引用行為是否構(gòu)成合理使用”。

我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》中的合理使用條款采取了“規(guī)則主義立法模式”。一個引用行為要構(gòu)成合理使用，不僅需滿足一般條款中規(guī)定的兩個原則性要素，即“不影響原作品的正常使用”“沒有不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益”，還應(yīng)落入具體條款中所列舉的十二項合理使用情形的范圍之內(nèi)。[7]有觀點認(rèn)為2020年《著作權(quán)法》修訂中新增的第一款第十三項一定程度上突破了法定情形的限制，允許使用者以法定情形之外的方式合理使用著作權(quán)人作品。但是，第十三項的表述實為“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”，由此可見，即便適用第十三條認(rèn)定合理使用，也需有法律明文規(guī)定的合理使用情形為依據(jù)，只不過該法律法規(guī)的范圍不再限于《著作權(quán)法》。從這個意義上來看，加入第十三條并沒能突破法定情形的限制。對于二次創(chuàng)作短視頻而言，在十二種特定情形之中，只有“為介紹、評論目的適當(dāng)引用”這一情形存在一定的適用空間?！吨鳈?quán)法》第二十四條第一款第二項規(guī)定，“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”[8]《著作權(quán)法》第二十四條。，屬于合理使用。二次創(chuàng)作短視頻中有一類“影評類短視頻”。該類短視頻通過對電影或電視連續(xù)劇的原始片段進(jìn)行重新剪輯，選取最能體現(xiàn)影片情節(jié)主線的片段，再輔之以創(chuàng)作者對影片的理解和評價，梳理整合而成。[9]參見崔艷峰、齊爽：《二次創(chuàng)作作品的著作權(quán)問題探析——以電影解說類短視頻為例》，《鎮(zhèn)江高專學(xué)報》2020年第4期，第73-76頁。目前著作權(quán)法學(xué)界大部分觀點都認(rèn)為，這類短視頻滿足“為介紹、評論某一作品”這一前提，在滿足其他使用限度條件的情況下，可能構(gòu)成合理使用。

但是，一方面影評類短視頻只是眾多二次創(chuàng)作短視頻作品的冰山一角。除此之外，還有混剪類短視頻、鬼畜類短視頻、翻拍類短視頻等等諸多類型的二創(chuàng)短視頻。[10]同上文，第73-76頁。這些作品由于缺乏法律明文規(guī)定作為依據(jù)，在當(dāng)下司法實踐中難以被認(rèn)定為合理使用。但這些視頻在對原作品的引用程度、對著作權(quán)人合法權(quán)益的影響程度、對原作品的推廣效果等方面，都與影評類短視頻并無差異。無論是從合理使用制度的立法初衷還是從利益衡量的角度，都沒有將這些視頻與影評類短視頻區(qū)分對待的理由。利用原有作品內(nèi)的素材進(jìn)行的二次創(chuàng)作所形成的新的表達(dá)，與對原作品進(jìn)行改編的影評類二次作品的表達(dá)，可能形成體現(xiàn)完全的不同思想內(nèi)容，因此，應(yīng)當(dāng)做區(qū)別對待。

另一方面即便對于影評類短視頻而言，合理使用的認(rèn)定困境依舊存在?！吨鳈?quán)法》第二十四條第一款第二項之規(guī)定雖然屬于對合理使用具體情形的列舉，但其用語較為抽象模糊。例如，哪些行為屬于“介紹、評論行為”、什么是“適當(dāng)引用”，法條中并沒有進(jìn)一步的詳細(xì)說明。不明確的規(guī)則導(dǎo)致法院在審判中缺乏確切的法律依據(jù)，既給法官的審案帶來困難，也導(dǎo)致了同案不同判現(xiàn)象的出現(xiàn)。

（二）作品數(shù)字化對傳統(tǒng)立法模式造成沖擊

通過對二次創(chuàng)作短視頻合理使用認(rèn)定困境的梳理，可以看出數(shù)字化時代的來臨主要給傳統(tǒng)合理使用制度帶來了如下沖擊。

1.作品使用方式多樣化導(dǎo)致立法滯后。在數(shù)字化時代，新的科技手段和生活方式帶來了新的作品創(chuàng)作形式和使用方式。短視頻行業(yè)誕生在移動智能終端和互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展普及、觀眾的注意力從電腦轉(zhuǎn)向手機(jī)、對碎片式文化產(chǎn)品和互動性娛樂方式的消費需求大幅增加的背景下。[11]參見沈嘉熠：《短視頻媒介發(fā)展的機(jī)遇與挑戰(zhàn)》，《中國電視》2018年第8期，第73-76頁。短視頻二次創(chuàng)作中的作品引用行為與傳統(tǒng)創(chuàng)作模式相比有很大不同。首先，短視頻作品長度較短，導(dǎo)致其為說明問題所必需引用的作品片段在全作中占比必然較大。為保留足夠的創(chuàng)作空間，作者對引用內(nèi)容的編排方式也必然發(fā)生變化。此外，為了迎合觀眾的消費需求，短視頻二次創(chuàng)作中的作品使用目的也不同于以往，以搞笑惡搞為目的的鬼畜類短視頻、以表達(dá)喜愛或引起共鳴為目的的同人類短視頻等成為新起之秀。作品使用方式和使用目的的變化，導(dǎo)致針對傳統(tǒng)創(chuàng)作模式設(shè)定的合理使用具體情形及其判斷標(biāo)準(zhǔn)，均難以適用于數(shù)字化時代的新型作品。若強(qiáng)行套用現(xiàn)行法，就會出現(xiàn)前文中所描述的“不合理地區(qū)別對待不同作品”或是“難以進(jìn)行準(zhǔn)確認(rèn)定”的結(jié)局。

除此之外，數(shù)字時代的新興產(chǎn)業(yè)往往具有“井噴式發(fā)展”的特點。短視頻行業(yè)在2004-2015年經(jīng)歷了萌芽和探索時期，在2016年進(jìn)入爆發(fā)期。[12]同上文，第73-76頁。僅1年的時間內(nèi)，短視頻行業(yè)的平均月度活躍用戶規(guī)模就從2016年的1億增長到2017年底的4億, 其中頭部短視頻產(chǎn)品快手的月度活躍用戶規(guī)模于2017年底突破2億。[13]參見艾瑞咨詢:《2017年中國短視頻行業(yè)研究報告》，艾瑞網(wǎng)， http://report.iresearch.cn/report/201712/3118.shtml，2021年11月7日訪問。與之相伴，短視頻侵權(quán)問題也在短時間內(nèi)呈爆發(fā)式增長。根據(jù)《2020中國網(wǎng)絡(luò)短視頻版權(quán)監(jiān)測報告》，在2019年1月—2020年10月，12426版權(quán)監(jiān)測中心針對10萬多名原創(chuàng)短視頻作者的短視頻樣本進(jìn)行的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)抽樣監(jiān)測中，累計發(fā)現(xiàn)了1602.69萬條疑似侵權(quán)的鏈接。[14]參見12426版權(quán)監(jiān)測中心：《2020中國網(wǎng)絡(luò)短視頻監(jiān)測報告》，微信公眾號“12426版權(quán)監(jiān)測中心”，2020年11月27日訪問。與行業(yè)的快速發(fā)展相比，相關(guān)法律法規(guī)的立法速度則較為遲緩。我國《著作權(quán)法》自1990年制定以來，分別于2001年、2010年、2020年進(jìn)行了三次修改，立法周期平均為10年，與一兩年內(nèi)就從初生走向成熟的短視頻行業(yè)相比顯然過長。在立法滯后的情況下，“規(guī)則主義立法模式”往往難以及時回應(yīng)新的社會問題，出現(xiàn)所謂的“嗣后漏洞”[15]所謂“嗣后漏洞”是指在法律制定和實施后,因社會客觀形勢的變化發(fā)展而產(chǎn)生了新問題，但這些新問題在法律制定時并未被立法者所預(yù)見以致沒有被納入法律的調(diào)控范圍，由此而構(gòu)成法律漏洞。見李晶晶：《數(shù)字環(huán)境下中美版權(quán)法律制度比較研究》，人民日報出版社2016年版，第115頁。。在此情況下，若堅持要求合理使用必需符合法定具體情形，就會導(dǎo)致不得不在“法治”與“正義”之間進(jìn)行取舍的兩難問題。

2.著作權(quán)人與作品使用者之間的原有利益平衡機(jī)制被打破。在數(shù)字化時代，作品獲取便捷化和作品使用方式的多樣化使得作品被侵權(quán)的風(fēng)險增大。這一現(xiàn)象導(dǎo)致《著作權(quán)法》立法者在修訂法律時，更傾向于保護(hù)著作權(quán)人的利益。第三次《著作權(quán)法》修訂中，納入技術(shù)措施保護(hù)規(guī)范、擴(kuò)大權(quán)利管理信息類型等舉措都體現(xiàn)了這一立法傾向。[16]參見楊利華：《我國著作權(quán)制度的最新進(jìn)展及其司法適用與完善》，《中州學(xué)刊》2021年第7期，第56-66頁。這種趨勢使得合理使用制度的適用空間被進(jìn)一步壓縮[17]參見于玉：《著作權(quán)合理使用制度研究——應(yīng)對數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境挑戰(zhàn)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2012年版，第195頁。，作品使用者和社會公眾的利益被進(jìn)一步限制。另一方面伴隨著新技術(shù)出現(xiàn)而發(fā)展起來的新型作品更迎合數(shù)字時代的消費者心理，消費者對于此類作品的需求是客觀存在的。二次創(chuàng)作短視頻作品具有快餐式、碎片化的特點。諸如“3分鐘看完電影”“5分鐘讀名著”之類的作品與傳統(tǒng)作品動輒數(shù)小時、數(shù)萬字相比，更能在最短時間內(nèi)囊括最多信息。在快節(jié)奏的數(shù)字時代，消費者對于這類作品的需求量和依賴性顯著提高。從作品原創(chuàng)作者的利益視角來看，大量的“快餐式”的改編行為，對原有作品的市場帶來了沖擊，為權(quán)利人的傳統(tǒng)利益帶來損失的同時，似乎又能提升原有作品的傳播率，在數(shù)字環(huán)境下大大提升了它們的影響力；從促進(jìn)知識的傳播與創(chuàng)新、增加社會福祉的角度考慮，可以適當(dāng)保護(hù)這些二次創(chuàng)作者的利益，從而鼓勵這類作品的創(chuàng)作。

由此看來，傳統(tǒng)合理使用制度針對紙媒時代的作品市場結(jié)構(gòu)和使用方式所構(gòu)建的利益平衡機(jī)制，在數(shù)字時代不能很好地繼續(xù)發(fā)揮作用，起到促進(jìn)創(chuàng)新、增加社會精神財富的效果。從而有必要結(jié)合數(shù)字時代的作品市場新特點，重新選擇創(chuàng)作者利益與使用者利益之間的平衡點，構(gòu)建新的利益平衡機(jī)制。將原創(chuàng)作品和二次創(chuàng)作作品的市場，理解為一個共生的、可以相互促進(jìn)共同繁榮的市場，更能將經(jīng)濟(jì)利益與傳播需求綁定，將原本非此即彼、相互矛盾的利益統(tǒng)一化，在這個前提下的利益分配，可能是一個有利于二次創(chuàng)作行為發(fā)展的思路。

（三）合理使用制度在數(shù)字化背景下尋求突破

面對數(shù)字化給傳統(tǒng)合理使用制度帶來的沖擊和挑戰(zhàn)，中國的司法實踐者和學(xué)者們也曾嘗試著在現(xiàn)行法的框架下，通過解釋論的方法尋求突破。在司法實踐中，一部分法官主張回到合理使用制度的本質(zhì)，認(rèn)為認(rèn)定合理使用不必囿于限定的法定情形，只需要滿足合理使用的構(gòu)成要件，同樣能夠證成合理使用。[18]參見羅祥：《影視解說視頻合理使用的困境與出路——由首例“圖解電影”案引發(fā)的思考》，《科技與法律（中英文）》2021第4期，第81-89頁。持這種立場的法官們在判決中，大多會通過對現(xiàn)行法用語進(jìn)行擴(kuò)張性解釋或續(xù)造的方式，強(qiáng)化原則性要素的作用，弱化法定情形規(guī)則的決定力，從而將一些不符合法定情形但具有合理使用性質(zhì)的行為納入合理使用的范圍。例如，在“劉伯奎與華東師范大學(xué)出版社有限公司等著作權(quán)侵權(quán)糾紛”一案中，一審法院認(rèn)為“判斷對他人作品的使用是否屬于合理引用，應(yīng)當(dāng)綜合考慮原作品是否已經(jīng)公開發(fā)表、引用他人作品的目的、引用的次數(shù)及所引用文字占整個作品的比例、所引用文字是否屬于作品的核心或?qū)嵸|(zhì)內(nèi)容、是否會對原作品的正常使用或市場銷售造成不良影響等因素予以認(rèn)定”。[19]劉伯奎與華東師范大學(xué)出版社有限公司等著作權(quán)侵權(quán)糾紛案，上海市第二中級人民法院(2013)滬二中民五(知)初字第115號民事判決書。法院直接將合理使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)拆分成數(shù)個要素，從而排除了法定情形對判斷結(jié)果的影響。類似的，在“王莘訴北京谷翔信息技術(shù)有限公司等著作權(quán)糾紛”一案中，二審法院在判斷北京谷翔公司的涉案信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為及全文復(fù)制行為是否構(gòu)成合理使用時，主要從受著作權(quán)保護(hù)作品的性質(zhì)、使用作品的目的和性質(zhì)、所使用部分的性質(zhì)及其在整個作品中的比例、使用行為是否影響了作品正常使用、使用行為是否不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益等方面進(jìn)行了考慮，而沒有考慮兩種行為是否屬于規(guī)則列舉的特定情形。[20]參見芮松艷：《評析案例：王莘與北京谷翔信息技術(shù)有限公司等作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播糾紛上訴案——網(wǎng)站全文復(fù)制他人作品構(gòu)成侵權(quán)》，[法寶引證碼]CLI.C.8259784 。

而在“覃紹殷訴北京榮寶拍賣有限公司侵犯著作權(quán)糾紛”一案中，法院認(rèn)為“被告作為拍賣公司，其復(fù)制國畫《通途劈上彩云間》并向特定客戶發(fā)行，以及在拍賣過程中以幻燈的方式放映該畫的行為，均系按照拍賣法的規(guī)定，為了便于客戶了解拍賣標(biāo)的而提供的便利手段，原告沒有證據(jù)證明被告的上述使用行為系出于其他目的，并且被告的行為既沒有影響作品的正常使用，也沒有不合理地?fù)p害原告的合法權(quán)益，因此，被告的上述行為并不構(gòu)成對原告復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和放映權(quán)的侵犯。”[21]覃紹殷訴北京榮寶拍賣有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案，北京市第一中級人民法院（2003）一中民初字第12064號民事判決書。在“‘葫蘆娃’‘黑貓警長’美術(shù)作品著作權(quán)糾紛案”中，二審法院認(rèn)為“合理使用的審查認(rèn)定并不以被引用作品在新作品中的引用是否必需為要件?！J娃’、‘黑貓警長’美術(shù)作品被引用在電影海報中具有了新的價值、意義和功能，其原有的藝術(shù)價值功能發(fā)生了轉(zhuǎn)換，而且轉(zhuǎn)換程度較高，屬于我國著作權(quán)法規(guī)定的為了說明某一問題的情形。據(jù)此，二審法院判決駁回上訴，維持原判?！盵22]上海美術(shù)電影制片廠訴浙江新影年代文化傳播有限公司等著作權(quán)侵權(quán)糾紛案，上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)滬知民終字第730號民事判決書。這一類判決實際上都是以“使用目的”取代了“使用程度”，將原本不在法定情形范圍之內(nèi)的合理使用行為納入了合理使用范圍，通過法律續(xù)造的方式改變了合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在首例“圖解電影”案中，一審法院更是明確表示“合理引用的判斷標(biāo)準(zhǔn)并非取決于引用比例，而應(yīng)取決于介紹、評論或者說明的合理需要?！盵23]參見《北京互聯(lián)網(wǎng)法院成立一周年發(fā)布十大熱點案件之五：優(yōu)酷網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司訴深圳市蜀黍科技有限公司侵害類電作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案——不構(gòu)成合理使用的“圖解電影”行為構(gòu)成侵權(quán)》，[法寶引證碼]CLI.C.86967347。從而將“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題”認(rèn)定為構(gòu)成合理使用的決定性因素，而“適當(dāng)引用”只能作為非決定性的參考因素。[24]前引[18]，羅祥文，第81-89頁。

在學(xué)術(shù)界也存在相似的觀點。例如，與“葫蘆娃案”類似，有學(xué)者主張將“引用內(nèi)容在新作品中的功能轉(zhuǎn)變”作為標(biāo)準(zhǔn)判斷。在判斷是否屬于“適當(dāng)引用”時，不應(yīng)再關(guān)注引用內(nèi)容的性質(zhì)、多少、比例，而應(yīng)著眼于新作品獨創(chuàng)性價值的增加。[25]參見李佳妮：《論著作權(quán)合理使用中的“適當(dāng)引用”——以谷阿莫二次創(chuàng)作短視頻為例》，《東南大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2019年第S1期，第53-57頁。只要引用內(nèi)容在新作品中居于次要地位，在引用內(nèi)容之外，二次創(chuàng)作作品還發(fā)展出了較原作有實質(zhì)新穎性的核心內(nèi)容，二次創(chuàng)作就構(gòu)成合理使用。[26]參見梁志文：《作品不是禁忌——評〈一個饅頭引發(fā)的血案〉引發(fā)的著作權(quán)糾紛》，《比較法研究》2007年第1期，第118-125頁。其次，也有學(xué)者提出將“引用內(nèi)容在新作品中的作用”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。認(rèn)為只要引用的作用在于為說明問題而服務(wù)，或者說引用是為了說明問題所必需的、迫不得已的，引用行為就可以構(gòu)成合理使用。[27]參見王遷：《電影介紹節(jié)目著作權(quán)侵權(quán)問題研究》，《中國版權(quán)》2014年第2期，第18-21頁；另見孫飛、張靜：《短視頻著作權(quán)保護(hù)問題研究》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2018年第5期，第65-73頁。這與“拍賣畫冊案”的法院觀點不謀而合。最后，與劉伯奎案和王莘案中的法院類似，也有大量學(xué)者主張將原作品的性質(zhì)、引用作品的數(shù)量和長度、對原作品造成的影響作為判斷合理使用的標(biāo)準(zhǔn)。

上述觀點與實務(wù)界的做法在學(xué)理上被統(tǒng)稱為“靈活主義”觀點。與之相對的是“合理使用法定主義”。法定主義觀點主張嚴(yán)格遵循我國《著作權(quán)法》的規(guī)定，將合理使用限定在法條列舉的具體情形之中。[28]前引[18]，第81-89頁。持這種立場的典型代表是上述“圖解電影”案的二審法院，該法院在判決中認(rèn)為，在立法者未就條款中“使用目的”和“使用程度”關(guān)系明確定性的情況下，“適當(dāng)”引用以及“評論性引用目的”兩個要件不應(yīng)由法官人為地進(jìn)行立法意圖之外的法律續(xù)造，在司法實踐中應(yīng)當(dāng)給予同等考量?；谶@種立場，其在說理部分選用了和一審法院不同的論證路徑，基于“被告提供涉案圖片集的行為已超過適當(dāng)引用的必要限度，亦非出于評論性引用的目的”兩方面原因，得出“提供涉案圖片集的行為不構(gòu)成合理使用”的結(jié)論。[29]參見《北京互聯(lián)網(wǎng)法院成立一周年發(fā)布十大熱點案件之五：優(yōu)酷網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司訴深圳市蜀黍科技有限公司侵害類電作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案——不構(gòu)成合理使用的“圖解電影”行為構(gòu)成侵權(quán)》，[法寶引證碼]CLI.C.86967347。但目前無論是在理論界還是實務(wù)界，法定主義均處于弱勢地位，靈活主義仍是多數(shù)派觀點。因此，可以認(rèn)為當(dāng)下著作權(quán)法學(xué)界在對合理使用制度的理解上整體呈現(xiàn)出靈活主義的趨勢。

靈活主義立場的出現(xiàn)是有其比較法根源的，其中的大部分觀點都是受到了美國版權(quán)法相關(guān)立法和司法實踐的影響。例如，“功能轉(zhuǎn)變說”其實是受到美國判例法中“轉(zhuǎn)換性使用”標(biāo)準(zhǔn)的影響。該標(biāo)準(zhǔn)最早由勒瓦爾(Pierre N.Leval)在1990年《哈佛法學(xué)評論》上發(fā)表的《論合理使用標(biāo)準(zhǔn)》一文中提出的，由美國最高法院在Campbell v. Acuff-Rose Music一案中采納。[30]參見相靖：《Campbell案以來美國著作權(quán)合理使用制度的演變》，《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第12期，第82-90頁。轉(zhuǎn)化性使用是指對原作品的二次使用必須是生產(chǎn)性(productive)的，并且必須以與原作品不同的方式、為了不同的目的而使用。[31]See Pierre N. Leval, Toward a Fair Use Standard, Harvard Review, Vol. 103, p. 1111(1990).也就是說，二次使用作品必須在原作品的基礎(chǔ)上增加一些新的價值，且該價值必須是能促進(jìn)版權(quán)、弘揚(yáng)科學(xué)和藝術(shù)宗旨的。[32]See Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 569, 1994.而“引用必要性說”則與美國版權(quán)法理論中的“目標(biāo)/手段”標(biāo)準(zhǔn)有異曲同工之處。該標(biāo)準(zhǔn)最初由波斯納(Richard A. Posner)提出，主要用于判斷滑稽模仿作品是否構(gòu)成合理使用。波斯納認(rèn)為，只有當(dāng)滑稽模仿作品中的引用內(nèi)容被用作批判的“目標(biāo)”時，才有可能被合理使用制度所保護(hù)。反之，如果其只是用作進(jìn)行批評的“手段”，則不屬于合理使用范圍。[33]See Gone with the Wind Done Gone: Re-Writing and Fair Use, Harvard Review, Vol. 115, p. 1193 (2002).最后，也是最為顯而易見的，“要素判斷法”就是對美國合理使用“四要素”標(biāo)準(zhǔn)的借鑒。

總結(jié)而言，在面對數(shù)字時代帶來的沖擊時，我國法官和學(xué)者們傾向于到美國版權(quán)立法和司法實踐中尋找應(yīng)對之法。那么，美國版權(quán)法合理使用制度在應(yīng)對作品數(shù)字化時展現(xiàn)出了哪些優(yōu)勢，從而吸引了中國著作權(quán)法學(xué)界的目光？美國合理使用制度的優(yōu)勢特色與我國合理使用制度現(xiàn)有法律框架的融洽性如何？我國是否具有以及在何種程度上具有吸收或借鑒這些優(yōu)勢的可能性和必要性？在接下來的部分中，本文將對上述問題進(jìn)行逐一分析并嘗試作出回應(yīng)，以期為我國合理使用制度的立法完善提供可行路徑。

二、對美國合理使用制度的分析

（一）美國合理使用制度概述

“合理使用”概念首先出現(xiàn)在美國判例法中，經(jīng)歷了由普通法到成文法的演變過程。1841年，美國法官Joseph Story在Folsom v. Marsh案的判決中對以往相關(guān)判例法規(guī)則進(jìn)行了繼承和發(fā)揚(yáng)，并對合理使用制度的基本思想做了較為系統(tǒng)的闡述和說明。[34]參見李晶晶：《數(shù)字環(huán)境下中美版權(quán)法律制度比較研究》，人民日報出版社2016年版，第103頁；See also David E.Ashley, The Public as Creator and Infringer: Copyright Law Applied to the Creators of User-Generated Video Content, Fordham Intellectual Property, Media & Entertainment Law Journal, Vol. 20, p. 563 (2010).1976年，美國在《著作權(quán)法案》中以成文法的形式將合理使用制度確定下來，旨在整合此前普通法中參差不一的做法，消除不確定性。[35]See Lloyd L. Weinreb, Fair's Fair: A Comment on the Fair Use Doctrine, Harvard Law Review, Vol. 103, p. 1137 (1990).該法第107條中明確列舉了四項法官在判斷一項引用是否構(gòu)成合理使用時應(yīng)當(dāng)考慮的因素：引用的目的和性質(zhì)，包括引用是為商業(yè)目的還是為非營利性的教育目的；原作品的性質(zhì)；引用內(nèi)容在原作品中所占分量和重要性；引用對原作品潛在市場或價值的影響。[36]U.S.C. §107 (1976).值得注意的是，第107條明確指出，上述四項標(biāo)準(zhǔn)并不是封閉式規(guī)定，而是建議性規(guī)定，美國法官也可以在四項標(biāo)準(zhǔn)之外提出新的考量因素。[37]See David E. Ashley, The Public as Creator and Infringer: Copyright Law Applied to the Creators of User-Generated Video Content,Fordham Intellectual Property, Media & Entertainment Law Journal, Vol. 20, p. 563 (2010).此外，以往判例表明四項標(biāo)準(zhǔn)的決定性程度并非完全相當(dāng)。第一項標(biāo)準(zhǔn)通常被法官視作“合理使用判斷的關(guān)鍵”[38]See Hosseinzadeh v. Klein, 276 F.Supp.3d 34, 2017.，轉(zhuǎn)化性使用標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成其核心內(nèi)容。[39]See Davis v. The Gap, Inc., 246 F.3d 152, 2001. See also Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 569, 1994.而第二項標(biāo)準(zhǔn)則因被使用的他人作品往往具有獨創(chuàng)性或構(gòu)成著作權(quán)作品，從而區(qū)分度較低，鮮少被法院視為決定性因素。[40]See Davis v. The Gap, Inc., 246 F.3d 152, 2001. See also Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 569, 1994.

除這四項抽象性標(biāo)準(zhǔn)外，美國國會還以“立法說明”的形式，在第107條前言中列舉了一些可供法官參考的合理使用情形，包括“為批評、評論、新聞報道、教學(xué)、學(xué)術(shù)研究之目的而復(fù)制、錄制或以其他方式使用版權(quán)作品”。[41]U.S.C. §107 (1976), Supplement 1, 1527 (1977-1980), Sections 107 - 108.在審判中，法官通常會推定屬于這些情形的作品使用行為，在使用目的上符合合理使用的要求。[42]See Wright v. Warner Books, Inc., 953 F.2d 731, 1991.

（二）美國合理使用制度的實踐與優(yōu)勢

1. 美國合理使用制度在二創(chuàng)短視頻案件中的成功實踐。隨著數(shù)字化時代的到來，美國合理使用制度也面臨著新作品、新問題的挑戰(zhàn)，其中與二次創(chuàng)作短視頻具有一定相似性的新型作品是 “反應(yīng)視頻”。反應(yīng)視頻(Reaction Video)是指將通過一定方式記錄出演者對特定事件或視聽內(nèi)容的真實第一反應(yīng)作為主要內(nèi)容，借以展示出演者對該事件或內(nèi)容的評論、態(tài)度的視頻作品。反應(yīng)視頻的目的、內(nèi)容、結(jié)構(gòu)多樣，其中一類以介紹評論他人作品為主題，穿插展示他人原作品的片段和出演者的反應(yīng)評論。[43]See Hosseinzadeh v. Klein, 276 F.Supp.3d 34, 2017.與二次創(chuàng)作短視頻類似，這類視頻中也經(jīng)常存在著未經(jīng)授權(quán)使用他人作品的情況，進(jìn)而引發(fā)了大量著作權(quán)糾紛。例如，在Hosseinzadeh v. Klein一案中，被告Ethan Klein和Hila Klein在自己的You Tube頻道上發(fā)布了一段關(guān)于原告Hosseinzadeh視頻作品“Bold Guy vs. Parkour Girl”的反應(yīng)視頻。該視頻中，兩被告對原告的作品進(jìn)行了評論和批判，過程中穿插著原告作品的片段展示。原告以兩被告未經(jīng)其允許使用其作品，侵犯了其著作權(quán)為由，將被告訴至法院。[44]See Hosseinzadeh v. Klein, 276 F.Supp.3d 34, 2017.無獨有偶，在Equals Three, LLC v. Jukin Media, Inc.一案中，原告Equals Three有限責(zé)任公司未經(jīng)許可，擅自使用了由被告Jukin Media股份有限公司集體管理并享有使用權(quán)的網(wǎng)友自創(chuàng)搞笑小視頻，制作評價和解析視頻。被告以原告的行為侵犯其享有的著作權(quán)為由對原告的視頻申請下架處理，原告則主張其行為構(gòu)成合理使用，向法院請求確認(rèn)判決和針對被告申請下架行為的行為禁令。[45]See Equals Three,LLC v. Jukin Media, Inc., 139 F.Supp.3d 1094, 2015.

在上述兩個案例中，美國法院最終的判決都支持了作品使用者的訴訟請求，即認(rèn)為涉案作品使用行為構(gòu)成合理使用。具體而言，在Hosseinzadeh v. Klein一案中，法院首先認(rèn)定涉案反應(yīng)視頻構(gòu)成對原視頻的“批判和評論”，滿足合理使用對使用目的的要素。接著，法院確認(rèn)原視頻是“具有獨創(chuàng)性的作品”，作品性質(zhì)要素的分析結(jié)果不利于被告。對于引用內(nèi)容要素，法院認(rèn)為雖然單純從引用數(shù)量出發(fā)，原作品在被告的二次創(chuàng)作作品中占到了五分之三之多，但涉案引用對于達(dá)成被告的批判評論目的而言是必須的。因此整體來看，引用內(nèi)容要素的分析呈現(xiàn)為中立結(jié)論，即不支持任何一方的主張。最后，在市場影響方面，法院認(rèn)為原視頻與反應(yīng)視頻帶給觀眾的觀看體驗并不相同，故反應(yīng)視頻并不構(gòu)成原視頻的“替代品”，從而也就不會對原視頻的市場產(chǎn)生合理使用所不容許的影響。綜合四個要素的分析結(jié)論，法院認(rèn)為該案中被告的使用行為構(gòu)成合理使用，原告之“著作權(quán)侵權(quán)”的主張不應(yīng)得到支持。[46]See Hosseinzadeh v. Klein, 276 F.Supp.3d 34, 2017.Equals Three案法院的分析思路與Hosseinzadeh案大致相似。不過，在引用目的方面，法院在分析原告的反應(yīng)視頻是否構(gòu)成對原視頻的“戲仿作品”時遇到了困難，認(rèn)為很難分辨原告的視頻是對原作品的批判，還是單純的拆解分析。[47]See Equals Three,LLC v. Jukin Media, Inc., 139 F.Supp.3d 1094, 2015.因此法院拋棄了先例所確定的合理使用情形的指引，轉(zhuǎn)而從轉(zhuǎn)換性程度的角度，認(rèn)為除“Sheep to Balls”一支視頻外，原告的其它所有爭議視頻中，其加入的評論和分析本身已經(jīng)為作品帶來了充分的新穎性，足以構(gòu)成對原作品的轉(zhuǎn)換性使用。因此，該案中的使用行為仍符合引用目的要素的要求。此外，在引用內(nèi)容方面，Equals Three案法院同樣認(rèn)為“涉案視頻中的大量引用對于創(chuàng)作目的而言是必須的”，不過最終得出的結(jié)論則是“引用內(nèi)容要素的分析結(jié)果有利于原告”，而非“結(jié)果中立”。在市場影響要素上，由于該案中雙方提供的證據(jù)都過于主觀，均不足以證明各自的主張，法院認(rèn)為這一要素的分析結(jié)果不偏向于任何一方。[48]See Equals Three, LLC v. Jukin Media, Inc., 139 F.Supp.3d 1094, 2015.

2. 美國合理使用制度應(yīng)對作品數(shù)字化的優(yōu)勢。通過對上述兩個典型案例的分析，可以發(fā)現(xiàn)美國合理使用制度在應(yīng)對數(shù)字時代的新型作品、新型案件時有如下優(yōu)勢。首先，二次創(chuàng)作短視頻在中國語境下所面臨的“無法可依、法官被迫進(jìn)行法律續(xù)造”的認(rèn)定困境，在美國司法實踐中并沒有出現(xiàn)。美國法官解決上述兩個案件的審理思路，與其解決合理使用制度初創(chuàng)時期的早期案件（如Campbell v.Acuff-Rose Music, Inc.案[49]Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 1994.、Sony Corp. of America v. Universal City Studios案）[50]Sony Corp. of America v. Universal City Studios, 464 U.S. 417, 1984.，以及后續(xù)出現(xiàn)的其它新興技術(shù)案件（如Perfect 10, Inc.v.Amazon.com, Inc.案[51]Perfect 10, Inc.v.Amazon.com, Inc., 508 F.3d 1146, 2007.、Authors Guild, Inc.v.Hathi Trust案）[52]Authors Guild, Inc.v.Hathi Trust, 755 F.3d 87, 2014.，并無顯著差別。美國法官在沒有借助新原則、創(chuàng)造新標(biāo)準(zhǔn)的情況下，就利用舊規(guī)則解決了新問題。

美國合理使用制度有此效果的原因是其具有包容性與靈活性。與明文限定合理使用情形的規(guī)則主義立法模式不同，美國采取的因素主義立法模式，在提供明確統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)的同時，也給美國法官留下了非常廣泛的自由裁量空間。進(jìn)入數(shù)字時代，法官們通過解釋論方法，賦予四要素以數(shù)字環(huán)境下的新涵義，從而憑借一套古老的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)對了層出不窮的新作品、新問題。這一過程中，法官不必突破既有的成文法框架，也就不必受限于緩慢的立法革新，從而更能靈活應(yīng)對數(shù)字時代多樣化的作品使用方式，及時解決社會問題、回應(yīng)社會需求?？梢哉f，正是因為因素主義立法模式不明確限定合理使用情形，對作品類型和技術(shù)形式都保持開放、包容態(tài)度，使其在數(shù)字化時代具有了突出優(yōu)勢。

美國合理使用立法模式的另一優(yōu)勢在于，其利益平衡機(jī)制更能適應(yīng)數(shù)字時代的作品市場結(jié)構(gòu)。美國法院對前文中的兩案所作判決贏得了學(xué)界和社會公眾的廣泛好評。[53]See Gretchen Liljeberg Casey, Courts React: Popularity of YouTube's Reaction Video Genre Sparks New Discussion on Fair Use Defense, Texas A&M Journal of Property Law, Vol. 5, p. 601 (2019). See also Heather Gay: Reaction video YouTubers win landmark ‘fair use’copyright case in the US, 2017, retrieved from https://mediawrites.law/reaction-video-youtubers-win-landmark-fair-use-copyright-case-inthe-us/, 23 January, 2022.這些判決不僅為同類案件提供了一個明確的標(biāo)準(zhǔn)和先例[54]See Gretchen Liljeberg Casey, Courts React: Popularity of YouTube's Reaction Video Genre Sparks New Discussion on Fair Use Defense, Texas A&M Journal of Property Law, Vol. 5, p. 601 (2019).，打消了短視頻創(chuàng)作者的顧慮，消除了創(chuàng)作環(huán)境中的不確定因素，為短視頻產(chǎn)業(yè)的發(fā)展提供了良好保障。[55]See Heather Gay: Reaction video YouTubers win landmark ‘fair use’ copyright case in the US, 2017, retrieved from https://mediawrites.law/reaction-video-youtubers-win-landmark-fair-use-copyright-case-in-the-us/, 23 January, 2022.更為重要的是，它們使著作權(quán)人濫用權(quán)利控制言論、逃避針對其作品的批評成為不可能，從而確保了著作權(quán)法保護(hù)創(chuàng)新、促進(jìn)文化繁榮功能的有效發(fā)揮。[56]See Gretchen Liljeberg Casey, Courts React: Popularity of YouTube's Reaction Video Genre Sparks New Discussion on Fair Use Defense, Texas A&M Journal of Property Law, Vol. 5, p. 601 (2019).

美國法院這兩份判決的成功作出，與其利益平衡機(jī)制更能適應(yīng)數(shù)字時代的作品市場結(jié)構(gòu)是分不開的。中美合理使用制度對立法模式的不同選擇，本質(zhì)上體現(xiàn)出的是利益平衡問題上的兩種不同立法態(tài)度，即“著作權(quán)人利益保護(hù)”抑或“使用者利益保護(hù)”。規(guī)則主義立法模式以“禁止未經(jīng)許可的作品使用”為原則，在此前提下，通過明文列舉的方式確定了一系列例外情形。只有在有限的法定例外之中，才允許他人擅自使用著作權(quán)人的作品，體現(xiàn)出強(qiáng)烈的“著作權(quán)人保護(hù)”傾向。與之相反，因素主義立法模式則只是在成文法中確定若干項原則性要素，只要符合該要素的行為，一律認(rèn)定為合理使用。與規(guī)則主義相比，后者更傾向于保護(hù)作品使用者的利益。

需要說明的是，在2020年《著作權(quán)法》第三次修改中，合理使用條款增加了“兜底條款”，即“（十三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”，并且在一般條款中明確了兩項原則性判斷標(biāo)準(zhǔn)，即“不影響原作品的正常使用”“沒有不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益”。許多學(xué)者認(rèn)為這標(biāo)志著我國合理使用制度從封閉式規(guī)定走向了半開放式規(guī)定，從“著作權(quán)人利益保護(hù)”轉(zhuǎn)向“使用者利益保護(hù)”。但首先，所謂“兜底條款”其實只是一個立法銜接性質(zhì)的條款，并非嚴(yán)格意義上的“開放式”規(guī)定。要想適用第十三項情形為作品使用行為辯護(hù)，只滿足一般條款中的兩項原則性要求是不夠的，還需有其它單行法或行政法規(guī)的明文規(guī)定作為依據(jù)。法官在適用第十三項情形時也并不具有自由裁量空間，只不過是可依據(jù)的法律淵源范圍發(fā)生了變化。在這個意義上，加入第十三項的修訂并沒能使合理使用制度擺脫以“法律明文限定合理使用情形”為特點的“封閉式”規(guī)定。其次，兩項原則性判斷標(biāo)準(zhǔn)的引入也并不意味著中國合理使用制度向因素主義立法模式發(fā)生轉(zhuǎn)變。因為僅滿足原則性標(biāo)準(zhǔn)是不夠的，還需同時符合法定合理使用情形。在此意義上，兩項原則性標(biāo)準(zhǔn)也僅僅是為具體情形之判斷提供了可供參考的細(xì)則。總而言之，修改后的中國《著作權(quán)法》仍然沒有脫離“著作權(quán)人權(quán)利保護(hù)”的基本立場。

對利益平衡點的不同選擇，在數(shù)字時代下帶來了不同的制度效果。正如前文所述，數(shù)字時代的消費者需求呼吁對二次創(chuàng)作短視頻的保護(hù)，但新的著作權(quán)人保護(hù)規(guī)則卻對其構(gòu)成了進(jìn)一步抑制。這種情況下，站在權(quán)利保護(hù)對立面的“權(quán)利限制條款”——合理使用制度，本應(yīng)很好地發(fā)揮其“利益平衡砝碼”的作用，平衡創(chuàng)作者與使用者利益，確保二次創(chuàng)作短視頻的發(fā)展空間。但規(guī)則主義立法模式在這一問題上的保守態(tài)度，使得其對“利益天平”的糾偏作用微乎其微，更無法為新型作品提供發(fā)展保障。而因素主義立法模式在合理使用空間上采取了開放態(tài)度，更能適應(yīng)數(shù)字環(huán)境的作品市場特點，也更能把握新興技術(shù)帶來的大量創(chuàng)作機(jī)遇。因此，相較于規(guī)則主義，因素主義立法模式在適應(yīng)市場結(jié)構(gòu)、實現(xiàn)“促進(jìn)創(chuàng)新、增加社會精神財富”之立法宗旨方面，也有著更為突出的優(yōu)勢。

通過對美國合理使用制度立法模式的梳理和評析，不難理解為何中國司法實踐者和學(xué)者在傳統(tǒng)合理使用制度受到作品數(shù)字化沖擊時，傾向于到美國版權(quán)法中尋求解決方案。美國合理使用制度立法模式在靈活應(yīng)對作品使用方式多樣化和適應(yīng)數(shù)字時代作品市場結(jié)構(gòu)的問題上都展現(xiàn)出顯著優(yōu)勢，更能適應(yīng)數(shù)字環(huán)境下的時代需求。那么我國《著作權(quán)法》在未來的立法過程中，是否有移植或借鑒這些優(yōu)勢，將其以立法形式制度化的可能性？對于這個問題的回答，需要先解決兩個更為基本的問題。一個是造成中美合理使用制度立法模式選擇差異的原因何在，以及這些原因是否會在未來的立法過程中，繼續(xù)阻礙中國著作權(quán)法對美國合理使用制度的借鑒。另一個問題在于因素主義立法模式自身存在的缺陷，即如果引入美國立法模式，其自身的固有缺陷是否會給中國法律體系帶來不可避免的負(fù)面影響。

三、美國合理使用制度優(yōu)勢的可借鑒性

（一）中美立法模式差異之原因探析

1. 立法進(jìn)程原因。中美合理使用制度立法模式差異首先是由立法進(jìn)程不同這一客觀因素造成的。從立法歷史的角度來看，美國合理使用制度體現(xiàn)出“判例法先行”的特征?！昂侠硎褂谩备拍钭钕瘸霈F(xiàn)在美國判例法中，后由1976年《著作權(quán)法案》以成文法的形式將其確定，在隨后的發(fā)展中也遵循著“總結(jié)司法實踐經(jīng)驗形成成文法規(guī)則”的規(guī)律。“總結(jié)式”的立法方式?jīng)Q定了美國合理使用制度不可能采取列舉式的規(guī)則主義立法模式，否則《版權(quán)法》就將變成一部龐雜冗長的判例匯編。而從海量案例中提取共同點，確定數(shù)個要素型判斷標(biāo)準(zhǔn)的因素主義立法模式，就成了這種情況下的最優(yōu)選擇。中國《著作權(quán)法》的立法進(jìn)程很大程度上呈現(xiàn)出立法先行的特色：法典理性在立法中被賦予重要分量，法律制定和修訂均呈現(xiàn)出“自上而下”的趨勢，法官的能動性被賦予極低程度的認(rèn)同。這些特征共同導(dǎo)致中國合理使用制度傾向于邏輯嚴(yán)密、規(guī)則明確、嚴(yán)格刻板的規(guī)則主義立法模式。

不同的立法歷史與立法進(jìn)程很大程度上決定了中美對立法模式的不同選擇。但就當(dāng)下的立法改革而言，這一因素顯然不會構(gòu)成對于現(xiàn)今法律移植或法律借鑒的阻礙。因為立法歷史應(yīng)當(dāng)是對過去的續(xù)寫而不是重復(fù)，立法進(jìn)程也具有人為轉(zhuǎn)變的可能。上文中所提到的，中國法官在面對數(shù)字化沖擊時主動尋求突破的現(xiàn)象，正是對我國立法進(jìn)程將要出現(xiàn)轉(zhuǎn)變的一種預(yù)示。

2. 立法目的原因。造成中美合理使用制度立法模式差異的另一原因，是兩國意圖通過合理使用制度實現(xiàn)的立法目的不同。在美國，除了“利益平衡”宗旨外，合理使用制度還有另一重要目的，即調(diào)和平衡版權(quán)法與憲法第一修正案之間的關(guān)系。[57]See L. Ray Patterson, Free Speech, Copyright, and Fair Use, Vanderbilt Law Review, Vol. 40, p. 1 (1987).美國憲法第一修正案確立了“言論自由”與“出版自由”原則，禁止美國國會“出臺任何侵犯言論自由或出版自由的法律”[58]U.S. CONST. amend. I.。然而，版權(quán)法天生具有限制或禁止一切未經(jīng)許可的復(fù)制、出版行為之特征，很多對原作品的使用行為不可避免地與言論自由、出版自由產(chǎn)生沖突。對于該沖突起重要調(diào)和作用的是美國憲法中的“著作權(quán)條款”(copyright clause)。該條款規(guī)定，“國會有權(quán)通過賦予創(chuàng)作者以有限的作品專有權(quán)之方式，促進(jìn)科技的進(jìn)步”。[59]U.S. CONST. art. I, § 8, cl.8.而作為權(quán)利限制條款之一的合理使用制度是這一條款的主要實現(xiàn)手段。正因如此，美國立法者和法官在處理合理使用問題時都格外謹(jǐn)慎，極力避免被扣上“侵犯言論自由”的帽子。反之，“協(xié)調(diào)言論自由”在中國著作權(quán)法上幾乎從未被給予過考量。無論是法官還是學(xué)者，在討論合理使用問題時，其關(guān)注焦點通常都放在社會效應(yīng)或經(jīng)濟(jì)效益兩個方面中的一個。[60]參見馮曉青：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)保護(hù)、限制及其利益平衡》，《社會科學(xué)》2006年第11期，第96-103頁?；诹⒎康纳系倪@一差異，中國在設(shè)立合理使用制度時，其維護(hù)使用者利益的動力與美國相比則視角完全不同。在很大程度上，這導(dǎo)致了中美對立法模式的差異。

造成這一差異的原因，一方面可能是因為知識產(chǎn)權(quán)法在我國仍屬新興領(lǐng)域，其內(nèi)部規(guī)則尚處于不完善和不確定的狀態(tài)，更無暇顧及與其它部門法的銜接；另一方面也可能是訴訟習(xí)慣上的差異，在我國少有律師或法官在合理使用爭議中會想到援引憲法原則作為辯護(hù)或論理依據(jù)。但筆者認(rèn)為，隨著社會經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，人們對于精神財富需求的逐步提升，著作權(quán)人利益保護(hù)除了與憲法中言論自由、出版自由可能存在沖突之外，在我國法治社會建設(shè)過程中，社會公益將更廣泛的受到關(guān)注，不能單純的將著作權(quán)人的利益與使用者的利益視為必然產(chǎn)生矛盾的雙方，而應(yīng)當(dāng)通過著作權(quán)制度上的調(diào)整來影響兩者對彼此的態(tài)度，當(dāng)雙方認(rèn)識到彼此的合作，可以帶來積極的社會效應(yīng)，可以繁榮市場的時候，通過對合理使用標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整，給作品使用以更多的空間也未嘗不可。

3. 法律文化原因。法律文化也在一定程度上對中美立法模式的不同選擇造成了影響。一方面從法律傳統(tǒng)的角度來看，美國法官習(xí)慣于“遵循先例”的裁決方式，靈活的因素主義輔以具體判例的立法模式更便于他們施展。而中國法官更習(xí)慣于“演繹推理”的思維方式。內(nèi)容明確、指導(dǎo)性強(qiáng)的法律規(guī)則對他們而言是不可或缺的。另一方面從中美兩國法律職業(yè)家群體來看，傳統(tǒng)觀點通常認(rèn)為，美國法官和律師群體的職業(yè)化程度和專業(yè)素養(yǎng)的形成與中國的情況有很大差異，從而可能會認(rèn)為，因素主義在美國的良好實施有賴于法官高超的解釋技術(shù)和律師出色的問題意識，這一過程在中國的是無法得到保障的，從而導(dǎo)致中國立法者選擇了解釋空間相對較小的規(guī)則主義立法模式。

但是，隨著中國法治現(xiàn)代化建設(shè)以及司法體制的改革和發(fā)展，中美法律文化如今的差異，特別是在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，已經(jīng)逐漸縮小，我國近幾年數(shù)字經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，許多商業(yè)模式、交易方式等帶來的糾紛很大程度上已經(jīng)是全球視野下的前沿性問題，使得我們的法律專業(yè)人士所面臨的問題也更有挑戰(zhàn)性。一方面中國法官的職業(yè)素養(yǎng)較數(shù)十年前相比有了顯著提升。特別是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的專門法院制度和更高的從業(yè)人員選拔標(biāo)準(zhǔn)，都使得中美法律職業(yè)家群體之間的水平差距已大幅降低。另一方面指導(dǎo)案例制度的推行也在一定程度上體現(xiàn)出我國“演繹推理法”的緩和，且具有一定的保證法律理解和法律適用統(tǒng)一的效果。因此，法律文化差異對中美立法模式的影響，在現(xiàn)代社會已經(jīng)日漸式微。

（二）因素主義的內(nèi)在缺陷

通過上述分析可以得出，造成中美合理使用制度立法模式選擇差異的原因，在未來的立法過程中，幾乎不會再繼續(xù)阻礙中國著作權(quán)法對美國合理使用制度進(jìn)行借鑒。不過，這仍不足以證明美國合理使用制度優(yōu)勢于我國而言的可借鑒性。在此之外，還需要考慮引入因素主義立法模式可能給中國合理使用制度帶來的負(fù)面影響。雖然美國合理使用立法模式在數(shù)字時代展現(xiàn)出了諸多的優(yōu)越之處，但是，對其進(jìn)行批評和質(zhì)疑的聲音也從未消失。其中，最為常見的觀點就是美國合理使用制度缺乏“確定性”和“可預(yù)見性”。四要素標(biāo)準(zhǔn)為了給法官留下充分的解釋空間，僅規(guī)定了抽象的判斷原則，而個案中的實施細(xì)則只有在案件被帶到法庭展開辯論，甚至在法官就案件作出判決之后才能得以確定。這給當(dāng)事人預(yù)知自己的行為后果帶來了極大的挑戰(zhàn)，特別是在無先例可循的新興技術(shù)類案件之中。而這進(jìn)一步導(dǎo)致一些本可以合理使用的當(dāng)事人，受不確定性困擾，出于“破財消災(zāi)”的心理而主動向版權(quán)人尋求許可。[61]參見張陳果：《解讀“三步檢驗法”與“合理使用”——〈著作權(quán)法（修訂送審稿）〉第43條研究》，《環(huán)球法律評論》2016年第5期，第5-24頁。從最終結(jié)果來看，這反而違背了合理使用制度最初的設(shè)立目的。此外，在數(shù)字化背景下，作品類型愈發(fā)復(fù)雜也導(dǎo)致對合理使用進(jìn)行個案認(rèn)定的難度本身大大提升。不僅當(dāng)事人難以預(yù)判自己行為合法性，法院也陷入了困惑和迷茫中。進(jìn)入數(shù)字時代后，美國合理使用判例與千禧年之前相比，出現(xiàn)了很多立場相左、標(biāo)準(zhǔn)不一的情況。[62]See Paul Goldstein, Fair Use in Context, Columbia Journal of Law & the Arts, Vol. 31, p. 433 (2008).

針對這一問題，美國學(xué)者們也紛紛提出解決方案。其中，大部分學(xué)者主張通過類型化規(guī)定的方式解決問題。如Paul Goldstein教授就觀察到美國判例在同類作品上基本能形成一致觀點，因此主張應(yīng)對作品做類型化的劃分和研究，分別建立幾套不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。[63]See Paul Goldstein, Fair Use in Context, Columbia Journal of Law & the Arts, Vol. 31, p. 433 (2008).Pamela Samuelson教授也提出類似主張，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)針對不同的產(chǎn)業(yè)政策，歸納編訂各領(lǐng)域各行業(yè)的合理使用判例叢集。[64]See Pamela Samuelson, Unbundling Fair Uses, Fordham Law Review, Vol. 77, p. 2537(2009).James Gibson教授從歷史研究的角度剖析了合理使用制度的結(jié)構(gòu)性缺失，主張在各個“具體語境”下總結(jié)其適用規(guī)律。[65]See James Gibson, Risk Aversion and Rights Accretion in Intellectual Property Law, Yale Law Journal, Vol. 116, p. 882 (2007).因此不難看出，歸納總結(jié)、由寬到窄，從全開放式向類型化過渡[66]前引[61]，第5-24頁。很可能也將是美國合理使用制度未來的發(fā)展趨勢。此外，也有少數(shù)學(xué)者主張用新的標(biāo)準(zhǔn)取代模糊的“四要素”標(biāo)準(zhǔn)。[67]Amber Westcott-Baker, Rebekah Pure & Christopher (I) Seaman, Copyright Law and the Implications for User-generated Content,University of Baltimore Journal of Media Law and Ethics, Vol. 3, p. 171-[ii] (2012).

四、中國合理使用制度的完善路徑

無論是以權(quán)利人的角度來定義的“權(quán)利人限制說”[68]參見劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》（第四版），中國人民大學(xué)出版社2009年版。還是“侵權(quán)阻卻說”[69]參見吳漢東：《關(guān)于合理使用制度的民法學(xué)思考》，《法學(xué)家》1996年第6期，第54-62頁。出發(fā)，抑或是從使用者角度來詮釋的“使用者權(quán)益說”[70]參見吳漢東：《著作權(quán)合理使用制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2005年版?！胺ㄒ嬲f”[71]參見孫山：《未上升為權(quán)利的法益 ——合理使用的性質(zhì)界定及立法建議》，《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第3期，第63-69頁。，不可否認(rèn)的是，數(shù)字技術(shù)的進(jìn)步所帶來的作品傳播率，使得更多的使用者獲益，因此，從使用者的利益出發(fā)看待中國合理使用制度的進(jìn)一步完善應(yīng)是因時順勢的。綜合上述分析，我國對美國合理使用制度之立法優(yōu)勢存在借鑒的必要性和可能性。不過，同時也應(yīng)當(dāng)意識到美國學(xué)者所指出的四要素標(biāo)準(zhǔn)之缺陷。在借鑒時應(yīng)“取其精華，去其糟粕”，以免步其后塵。具體而言，我國合理使用制度的進(jìn)一步完善，可以遵循以下幾個方面。

（一）轉(zhuǎn)變立場，進(jìn)一步關(guān)注保護(hù)使用者利益

數(shù)字時代下，新的作品市場結(jié)構(gòu)和作品使用方式使原有的利益平衡機(jī)制被打破。在尋求新的利益平衡點時，將目光投向比較法，會發(fā)現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域處于領(lǐng)先地位的美國，選擇了在新時代背景下進(jìn)一步擴(kuò)張合理使用范圍，保護(hù)作品使用者利益。美國立場選擇雖有其法律文化和立法目的上的獨特原因，但從另一角度來看，確實是更迎合時代需求的。在立法目的和法律文化差異可以消弭的情況下，中國應(yīng)當(dāng)作出同樣的立場轉(zhuǎn)變，以順應(yīng)時代趨勢。“保護(hù)著作權(quán)人利益”和“鼓勵創(chuàng)新”同為著作權(quán)法的立法宗旨，二者之間本應(yīng)是直接目標(biāo)與最終目標(biāo)的關(guān)系。若為了保護(hù)著作權(quán)人利益而遏制創(chuàng)新，無異于因噎廢食。在未來的立法過程中，中國應(yīng)當(dāng)糾正原本傾向于創(chuàng)作者的利益天平，堅持以保護(hù)使用者利益為出發(fā)點，使合理使用制度真正起到保護(hù)創(chuàng)作和促進(jìn)創(chuàng)作的雙重作用。

（二）活化“兜底條款”

在將保護(hù)使用者利益確定為基本立場的前提下，仍堅持規(guī)則主義立法模式就會顯得過于死板。為了更好地保護(hù)合理使用空間，引入更為靈活的因素主義立法模式是有必要的。但是，我國在規(guī)則主義立法模式之上建立起來的長期司法實踐經(jīng)驗仍有其價值，在處理特定類型的案件時仍有參考意義，不宜輕易拋棄。并且我國司法實務(wù)界在三十余年間形成的規(guī)則主義思考模式也難以在一朝一夕之間改變。若采取激進(jìn)的立法態(tài)度，用因素主義立法模式全盤取代規(guī)則主義立法模式，可能會面臨較大的阻力，最終的落實效果也可能不盡如人意。因此，在未來近期的立法過程中，宜采取較為緩和的過渡性立法措施，為司法實務(wù)界和社會各行業(yè)提供適應(yīng)期。

為達(dá)到這一目的，活化“兜底條款”是一個較好的切入點。既然在立法中完全刪除法定合理使用情形列舉是不現(xiàn)實的，而規(guī)則主義又確有讓位于因素主義的必要，則可以考慮調(diào)整二者之間的決定力大小，將“因素構(gòu)成要件”作為判斷原則，而“法定情形規(guī)則”變?yōu)榭晒﹨⒖嫉摹扒樾问纠?。從而，可以考慮將現(xiàn)行法中“名義上的兜底條款”變?yōu)椤皩嵸|(zhì)性的兜底條款”，將第十三項改為“具有合理使用性質(zhì)的其他情形”或類似表述，同時在一般條款中引入更為完整的“四要素”標(biāo)準(zhǔn)。這樣一來，法官在遇到法定情形之外的使用行為時可以直接根據(jù)一般條款中要素標(biāo)準(zhǔn)作出裁判。另一方面，即使是法定情形之內(nèi)的使用行為，也仍需滿足一般條款的要素標(biāo)準(zhǔn)，從而提高了因素主義立法的決定力。通過有限引入因素主義立法模式的方法，在一定程度上消解現(xiàn)行規(guī)則主義立法模式的困境，同時也能實現(xiàn)與我國現(xiàn)有法律框架的更好融合。

（三）借助準(zhǔn)立法途徑進(jìn)行類型化規(guī)定

在引入美國“四要素”標(biāo)準(zhǔn)之后，就不得不考慮“四要素”標(biāo)準(zhǔn)本身存在的缺陷以及其可能帶來的問題。如上所述，“四要素”標(biāo)準(zhǔn)的主要問題在于其模糊性與不確定性，不能為司法審判和法律生活提供明確的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，在解決這一問題上，美國學(xué)者提出的“類型化規(guī)定”思路具有一定借鑒意義。落實到具體路徑上，可以考慮尋求準(zhǔn)立法途徑的輔助。所謂“準(zhǔn)立法途徑”，即司法解釋、行業(yè)規(guī)范等不具有正式法源效力，但對于法律適用有指導(dǎo)性意義，或?qū)τ谔囟ㄈ后w具有約束力的官方文件。準(zhǔn)立法途徑的好處在于可以就不同行業(yè)、不同類型的作品使用行為出臺針對性規(guī)定。數(shù)字時代作品類型和使用方式都變得更為豐富，試圖以一套統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)涵蓋紛繁復(fù)雜的合理使用行為本就具有相當(dāng)大難度。美國“四要素”標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)上述問題很大程度上也是由這種固有規(guī)律決定的。因此，要摒除“四要素”標(biāo)準(zhǔn)之缺陷的影響，只能從制定實施細(xì)則的角度入手。但實施細(xì)則在法律效力上不能高于或等同于要素標(biāo)準(zhǔn)，否則就會重新陷入規(guī)則主義的窠臼。這種情況下，準(zhǔn)立法途徑就成為不二選擇。此外，對于行業(yè)特點最為熟悉的是行業(yè)從業(yè)人員。司法機(jī)關(guān)聯(lián)合行業(yè)協(xié)會制定的司法解釋或行業(yè)協(xié)會主動出臺的行業(yè)規(guī)范，也會更適應(yīng)行業(yè)現(xiàn)狀。

（四）適當(dāng)擴(kuò)大法定許可的適用范圍

法定許可作為一項對權(quán)利人的限制，可以保證著作權(quán)人在獲得一定報酬和尊重的基礎(chǔ)之上，最大程度上給予使用者對原有作品的進(jìn)行使用的權(quán)利。目前我國在最新的著作權(quán)法的規(guī)定中，較以往給予了權(quán)利人以更多的保障，明確了包括報刊轉(zhuǎn)載、摘編以及二次傳播等若干使用行為。應(yīng)該看到，本次著作權(quán)法在這一制度的修改原則上，其出發(fā)點及社會公共利益，通過制度明確了著作權(quán)和社會公益之間的利益平衡關(guān)系，讓我們看到法定許可制度可能在應(yīng)對技術(shù)進(jìn)步所帶來的利益沖突時，發(fā)揮利益平衡的調(diào)節(jié)功能，值得進(jìn)一步研究其適用的范圍和標(biāo)準(zhǔn)。

五、結(jié)語

利益平衡是現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的基本精神，也是合理使用制度的價值目標(biāo)和理論基礎(chǔ)。合理使用作為平衡著作權(quán)人獨占權(quán)利與社會公眾獲取信息利益的重要手段，自有長期穩(wěn)定存在的必要，但合理的標(biāo)準(zhǔn)以及不合理之間的界限應(yīng)當(dāng)是可變的……當(dāng)誘發(fā)這種合理界限標(biāo)準(zhǔn)的因素發(fā)生時，法律就應(yīng)當(dāng)對合理使用的內(nèi)容作出相應(yīng)的調(diào)整。[72]參見劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》（第六版），中國人民大學(xué)出版社2022年版，第131-132頁。利益平衡在不同時代具有不同含義，每個時代不同的技術(shù)環(huán)境、不同的創(chuàng)作形式和使用方式、不同的市場結(jié)構(gòu)，都決定著創(chuàng)作者與使用者之間的利益分配也應(yīng)該有所差別。傳統(tǒng)合理使用制度立法模式在數(shù)字環(huán)境下已經(jīng)不能很好地促進(jìn)利益平衡精神的實現(xiàn)。面對新的環(huán)境，中國《著作權(quán)法》應(yīng)當(dāng)借鑒域外立法例之優(yōu)勢，從轉(zhuǎn)變立法態(tài)度、調(diào)整立法模式、借助準(zhǔn)司法途徑等路徑入手，完善合理使用制度立法，重建著作權(quán)利益平衡機(jī)制。從而借助數(shù)字時代所帶來的巨大創(chuàng)作機(jī)遇，進(jìn)一步促進(jìn)《著作權(quán)法》“鼓勵創(chuàng)作、推動創(chuàng)新”立法宗旨之落實，進(jìn)而真正實現(xiàn)“鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”[73]《著作權(quán)法》第一條。。