俞祖成

(上海外國(guó)語(yǔ)大學(xué) 國(guó)際關(guān)系與公共事務(wù)學(xué)院，上海 200083)

一、問(wèn)題的提出：日本社會(huì)的募捐現(xiàn)狀及其規(guī)制

日本公益慈善研究知名學(xué)者岡本仁宏曾頗為自豪地指出：“根據(jù)關(guān)于捐贈(zèng)收入的實(shí)態(tài)調(diào)查數(shù)據(jù)可知，市民向稅額控除對(duì)象法人所提供的捐贈(zèng)金總額得到大幅度提升。這是新公益法人制度所設(shè)立的優(yōu)惠稅收減免制度獲得的最大成果?？梢哉f(shuō)，如此優(yōu)惠的稅收減免制度，毫不遜色于其他國(guó)家?！盵1]28岡本的此番論點(diǎn)，引起了筆者的極大關(guān)注。要知道，日本真正啟動(dòng)非營(yíng)利組織(non-profit organization，簡(jiǎn)稱(chēng)NPO)建設(shè)的時(shí)間與我國(guó)大致相近[2]，然而在NPO制度的核心內(nèi)容——稅收減免制度方面，日本不但領(lǐng)先于我國(guó)，而且毫不遜色于其他發(fā)達(dá)國(guó)家。眾所周知，面向非營(yíng)利部門(mén)的稅收減免制度，乃是提升一個(gè)國(guó)家捐贈(zèng)水平的核心因素之一。那么，當(dāng)下日本社會(huì)的募捐狀況，是否驗(yàn)證了岡本仁宏給出的判斷？

根據(jù)日本募捐協(xié)會(huì)(Japan Fundraising Association)的推算，2016年度，日本平均每位市民提供了27 013日元的捐贈(zèng)[3]24，全社會(huì)的個(gè)人捐贈(zèng)總額則達(dá)到7 756億日元(1)需要補(bǔ)充說(shuō)明的是，日本社會(huì)的捐贈(zèng)不僅包括市民個(gè)人提供的捐贈(zèng)，也包括法人(團(tuán)體)提供的捐贈(zèng)以及市民提供的志愿者服務(wù)。例如，根據(jù)日本募捐協(xié)會(huì)的推算，2015年度，全日本共有42萬(wàn)個(gè)法人提供了多達(dá)7 909億日元的捐贈(zèng)，同時(shí)各類(lèi)資助型基金會(huì)(日語(yǔ)：助成財(cái)團(tuán))向個(gè)人或組織提供了高達(dá)1 006億日元的資助。此外，2016年度，在日本總?cè)丝谥?，約有26.3%的市民提供了志愿者服務(wù)。參見(jiàn)日本ファンドレイジング協(xié)會(huì)編『寄付白書(shū)2017』，日本ファンドレイジング協(xié)會(huì)，2017年版，第11頁(yè)及び第34頁(yè)。，約占同年日本GDP總額的0.14%[3]11。而在同一年，美國(guó)、英國(guó)、韓國(guó)的個(gè)人捐贈(zèng)總額的GDP占比分別為1.44%、0.54%、0.50%[3]11。很明顯，盡管日本的個(gè)人捐贈(zèng)總額的GDP占比不及其他三國(guó)，但作為非營(yíng)利部門(mén)的后發(fā)國(guó)家，其個(gè)人捐贈(zèng)的規(guī)模增速是相當(dāng)可觀的。如果從其他更為微觀的數(shù)據(jù)審視，近年來(lái)日本募捐市場(chǎng)呈現(xiàn)出日趨活躍和繁榮的景象。例如，根據(jù)日本募捐協(xié)會(huì)的推算，在2016年度，提供過(guò)金錢(qián)捐贈(zèng)的日本市民人數(shù)達(dá)到4 571萬(wàn)人[3]26，約占同年度日本總?cè)丝诘?5.4%。其中，通過(guò)繳納會(huì)費(fèi)的方式提供捐贈(zèng)的市民約占28.9%，采取“故鄉(xiāng)納稅”方式提供捐贈(zèng)的市民約占10.2%[3]20。此外，在提供過(guò)捐贈(zèng)的市民總數(shù)中，17.9%的市民向“社區(qū)營(yíng)造、緊急災(zāi)害救援、國(guó)際協(xié)力和交流”(2)具體包括：社區(qū)營(yíng)造·社區(qū)振興、緊急災(zāi)害救援、國(guó)際協(xié)力·交流、文化藝術(shù)·體育、教育·研究、就業(yè)促進(jìn)·就業(yè)支援、保健·醫(yī)療·福祉、兒童·青少年培育、自然·環(huán)境保護(hù)、權(quán)利擁護(hù)·權(quán)利支援、社會(huì)貢獻(xiàn)活動(dòng)(志愿者活動(dòng))的支持及其他。參見(jiàn)日本ファンドレイジング協(xié)會(huì)編『寄付白書(shū)2017』，日本ファンドレイジング協(xié)會(huì),2017年版，第21頁(yè)。等非營(yíng)利事業(yè)提供了捐贈(zèng)，32.6%的市民向“宗教相關(guān)設(shè)施、共同募金會(huì)、日本紅十字會(huì)、自治會(huì)·町內(nèi)會(huì)等”(3)具體包括：中央政府·都道府縣·市町村(故鄉(xiāng)納稅除外)、政治獻(xiàn)金、宗教相關(guān)組織、共同募金會(huì)、日本紅十字會(huì)、自治會(huì)·町內(nèi)會(huì)(筆者注：類(lèi)似我國(guó)的居委會(huì)或村委會(huì))、女性會(huì)(婦女會(huì))·老人俱樂(lè)部·兒童會(huì)等、以及行業(yè)團(tuán)體·商業(yè)團(tuán)體·勞動(dòng)組合(工會(huì))。參見(jiàn)日本ファンドレイジング協(xié)會(huì)編『寄付白書(shū)2017』，日本ファンドレイジング協(xié)會(huì)，2017年版，第21頁(yè)。提供了捐贈(zèng)[3]20。當(dāng)然，和其他大多數(shù)國(guó)家一樣，日本捐贈(zèng)市場(chǎng)中的捐贈(zèng)主體不僅包括個(gè)人(自然人)，也包括各類(lèi)組織(如企業(yè))；捐贈(zèng)對(duì)象不僅包括含股票等在內(nèi)的金錢(qián)，亦包括其他有價(jià)值的有形物品和志愿者服務(wù)[4]110-113。為此，日本募捐協(xié)會(huì)將“捐贈(zèng)”(日語(yǔ)：寄付)定義為：“自發(fā)地向開(kāi)展募捐活動(dòng)或社會(huì)貢獻(xiàn)活動(dòng)等的個(gè)人或團(tuán)體(而非自己或家人)，提供金錢(qián)或金錢(qián)以外的物品(包括衣料品、食物、醫(yī)療用品、日用品、信用卡積分、不動(dòng)產(chǎn)等)之行為”[3]16。

當(dāng)然，推動(dòng)戰(zhàn)后日本募捐市場(chǎng)日趨活躍和繁榮的因素，也不僅僅停留于面向非營(yíng)利部門(mén)的稅收減免制度。道理很簡(jiǎn)單，面向非營(yíng)利部門(mén)的稅收減免制度盡管同時(shí)涉及面向捐贈(zèng)者和募捐者的稅收減免待遇，然而其制度設(shè)計(jì)的前提在于“存在足夠數(shù)量且能夠公平競(jìng)爭(zhēng)的募捐者(勸募者)群體”。對(duì)此，日本募捐協(xié)會(huì)在其編撰的《捐贈(zèng)白皮書(shū)2013》中指出，在當(dāng)下日本，“開(kāi)展勸募(募捐)或提供捐贈(zèng)的行為，基本處于自由狀態(tài)。當(dāng)然，這些行為需要遵守相關(guān)事項(xiàng)或接受有限規(guī)制”[5]168。對(duì)此，我們不禁想追問(wèn)的是，日本是如何形成今日捐贈(zèng)和募捐的自由狀態(tài)？其遵守事項(xiàng)和有限規(guī)制究竟包括哪些內(nèi)容？換言之，如欲洞察推動(dòng)日本募捐市場(chǎng)日趨活躍和繁榮的原因，離不開(kāi)對(duì)其募捐政策的變遷內(nèi)容及其規(guī)制邏輯的全面考察。此即為本文的研究旨趣。

二、文獻(xiàn)述評(píng)：國(guó)內(nèi)相關(guān)議題的研究現(xiàn)狀及其不足

截至目前，我國(guó)學(xué)界仍未出現(xiàn)關(guān)于日本募捐政策的專(zhuān)題研究，有關(guān)研究主要散見(jiàn)于與慈善募捐(又稱(chēng)“公益募捐”)議題相關(guān)的文獻(xiàn)資料。早在2009年，有學(xué)者就已關(guān)注到日本規(guī)模最大的勸募組織——共同募金會(huì)，并初步考察了這類(lèi)組織的興起背景、運(yùn)作機(jī)制、勸募形式及其最新動(dòng)向[6]。然而，這項(xiàng)研究不僅未能注意到“共同募金會(huì)”所帶有的官方色彩，更未洞察到作為日本勸募組織的其中一種類(lèi)型，“共同募金會(huì)”難以呈現(xiàn)日本捐贈(zèng)和募捐狀況的全部景象。

同年，在題為《公益募捐法律規(guī)制論綱》的研究論文中，作者敏銳地意識(shí)到“政府對(duì)公益募捐的介入和不同程度的干預(yù)已成為國(guó)家生活的常態(tài)”，然而卻頗為武斷地認(rèn)為“在法國(guó)以及日本等國(guó)家，有關(guān)非營(yíng)利組織以及公益募捐立法中長(zhǎng)期遵循‘秩序中心主義’的立法理念，也正在遭受著越來(lái)越多的爭(zhēng)議和挑戰(zhàn)”[7]。暫且不論當(dāng)時(shí)的日本并不存在關(guān)于公益募捐的專(zhuān)項(xiàng)立法，僅就日本于1998年出臺(tái)的《特定非營(yíng)利活動(dòng)促進(jìn)法》(簡(jiǎn)稱(chēng)NPO法)，日本早已摒棄“秩序中心主義”的立法理念，并全面解除針對(duì)特定非營(yíng)利活動(dòng)法人(簡(jiǎn)稱(chēng)NPO法人)的募捐資格規(guī)制。

若干年后，一項(xiàng)關(guān)于“域外公益募捐準(zhǔn)入制度”的前沿研究，力圖從準(zhǔn)入程序、準(zhǔn)入條件、許可證書(shū)的期限等維度，提煉出大陸法系及英美法律國(guó)家的公益募捐準(zhǔn)入制度的核心內(nèi)容[8]。在這項(xiàng)研究中，作者雖然準(zhǔn)確地指出當(dāng)下日本“沒(méi)有專(zhuān)門(mén)規(guī)制公益募捐活動(dòng)的立法”，同時(shí)“日本公益募捐準(zhǔn)入，并不采用嚴(yán)格的許可制度。只要法定的公益性社會(huì)組織，均具有從事公益募捐的資格”。然而，其后作者卻不可思議地以“社會(huì)福祉法人”這一特殊的公益法人形態(tài)為例，以偏概全地認(rèn)為日本所有NPO在“‘指定捐贈(zèng)’資格獲得前，要向大藏大臣說(shuō)明資金籌集目的、數(shù)量、渠道、期限等要素，以供大藏大臣審查”。與此相類(lèi)似，在一篇題為《我國(guó)慈善募捐監(jiān)督立法的反思與重構(gòu)》的論文中，作者亦以社會(huì)福祉法人為例，指出日本的“福利事業(yè)經(jīng)營(yíng)者開(kāi)展募捐必須獲得募集資金地的都道府縣知事的許可”[9]，從而容易使讀者誤以為日本在公益募捐領(lǐng)域采取了“許可制度”。更有甚者，僅根據(jù)一篇報(bào)刊文章的觀點(diǎn)，就武斷地提出“募捐準(zhǔn)入實(shí)行許可也是國(guó)際通行制度”的觀點(diǎn)[10]。

2008年夏，我國(guó)發(fā)生“汶川大地震”，鑒于地震捐贈(zèng)過(guò)程中出現(xiàn)的諸多亂象，有學(xué)者將目光投向鄰國(guó)日本具有官方色彩的共同募金會(huì)和日本紅十字會(huì)，并探討了這兩類(lèi)組織的運(yùn)作模式和善款監(jiān)督機(jī)制[11]。然而，這項(xiàng)研究和前述關(guān)于共同募金會(huì)的研究頗為相似，不僅忽視了日本勸募組織或NPO在形態(tài)上的多樣性和復(fù)雜性，而且未能意識(shí)到共同募金會(huì)和日本紅十字會(huì)得以大規(guī)模開(kāi)展募捐活動(dòng)的政策性原因。

鑒于我國(guó)學(xué)界已有研究中頻繁出現(xiàn)的“關(guān)于日本募捐政策”的偏誤觀點(diǎn)，筆者曾在2016年發(fā)表的一篇論文中有意識(shí)地初步探討了關(guān)于日本募捐資格規(guī)制問(wèn)題，指出“在當(dāng)下日本，不單是NPO法人，幾乎所有的自然人和法人都擁有公開(kāi)募捐資格，而且不需要行政主管部門(mén)的許可或?qū)彶?。不過(guò)，只有極少數(shù)的特殊非營(yíng)利法人在舉行公開(kāi)募捐活動(dòng)之前需要獲得行政主管部門(mén)的許可，例如社會(huì)福祉法人和更生保護(hù)法人等”，同時(shí)提出“戰(zhàn)后日本社會(huì)的公開(kāi)募捐制度經(jīng)歷了‘嚴(yán)格規(guī)制’到‘全面開(kāi)放’的過(guò)程”，試圖呼吁學(xué)界應(yīng)更加客觀和全面地研究日本募捐政策[12]。作為對(duì)筆者呼吁的有限回應(yīng)，我國(guó)研究公益慈善事業(yè)的代表性學(xué)者賈西津在關(guān)于“慈善法的公募規(guī)制”問(wèn)題的研究論文中，嘗試以日本為例以論證“募捐資格許可缺乏法理依據(jù)”的觀點(diǎn)。在援用筆者觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，她指出“日本對(duì)慈善募捐的規(guī)制也經(jīng)歷演變過(guò)程，二戰(zhàn)后慈善募捐是開(kāi)放的，詐捐、騙捐等活動(dòng)頻繁發(fā)生，很多地方政府制定募捐條例規(guī)制，其后，也是在討論中認(rèn)知募捐作為表達(dá)自由的屬性，多地募捐條例逐漸廢止，通過(guò)法律懲罰犯罪活動(dòng)而不是限定募捐主體來(lái)保障慈善募捐的公信力”[13]。

三、戰(zhàn)前日本募捐政策：基于資格準(zhǔn)入許可的全面規(guī)制

日本的近代化進(jìn)程發(fā)軔于150余年前的明治維新運(yùn)動(dòng)。面對(duì)來(lái)自歐美列強(qiáng)的殖民危機(jī)，日本政府意識(shí)到必須盡快完成國(guó)家統(tǒng)一并增強(qiáng)國(guó)力以免遭國(guó)難，為此選擇了構(gòu)建強(qiáng)有力的中央集權(quán)體制以推動(dòng)近代化進(jìn)程。在這一國(guó)家目標(biāo)的號(hào)召下，政府(政治)力量迅速壟斷所有公共事務(wù)[14]?；谶@種集權(quán)式的國(guó)家戰(zhàn)略思維，日本政府逐漸形成“公益=國(guó)益”的固化認(rèn)知[15]，并將“許可主義”貫徹至公益法人的設(shè)立以及針對(duì)所有民間募捐行為的規(guī)制。

根據(jù)時(shí)任仙臺(tái)警察管區(qū)本部刑事防犯處處長(zhǎng)蒔田清重的梳理，明治時(shí)代至第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束(1868—1945)期間，日本政府相繼出臺(tái)多部涉及募捐規(guī)制的法律法規(guī)(見(jiàn)表1)。其中，第1至第3部法律主要從不同的事業(yè)目的出發(fā)，針對(duì)三類(lèi)特殊組織所開(kāi)展的募捐活動(dòng)作出規(guī)制；第4部和第5部法規(guī)主要針對(duì)神社等宗教設(shè)施所開(kāi)展的募捐活動(dòng)作出規(guī)制；第6部法律明確授權(quán)警方取締和處罰違法亂紀(jì)的募捐行為；最后一部法規(guī)則針對(duì)除前述法律或政策規(guī)制之外的所有募捐行為作出嚴(yán)厲規(guī)制[16]。

具體而言，太平洋戰(zhàn)爭(zhēng)前日本募捐政策的主要內(nèi)容包括：《社會(huì)事業(yè)法》第五條規(guī)定，社會(huì)事業(yè)經(jīng)營(yíng)者為了籌集其事業(yè)經(jīng)營(yíng)所需資金而開(kāi)展的募捐活動(dòng)，須事先獲得事業(yè)經(jīng)營(yíng)地的地方長(zhǎng)官的許可；《醫(yī)療保護(hù)法》實(shí)施細(xì)則第十五條規(guī)定，醫(yī)療保護(hù)事業(yè)機(jī)構(gòu)為籌集開(kāi)展附帶事業(yè)所需資金而舉辦的募捐活動(dòng)，須事先獲得事業(yè)經(jīng)營(yíng)地的地方長(zhǎng)官的許可；《醫(yī)療保護(hù)法》雖然實(shí)施5年后被廢止，但緊接其后的新法《生活保護(hù)法》在其實(shí)施細(xì)則第二條第二項(xiàng)，針對(duì)生活保護(hù)實(shí)施機(jī)構(gòu)所開(kāi)展的募捐活動(dòng)作出了事前許可的規(guī)定；《司法保護(hù)事業(yè)法》實(shí)施細(xì)則第七十五條規(guī)定司法保護(hù)事業(yè)機(jī)構(gòu)在開(kāi)展募捐活動(dòng)之前，須獲得事業(yè)經(jīng)營(yíng)地的地方長(zhǎng)官或司法大臣的許可；《關(guān)于官?lài)?guó)弊社以下神社的祭神、神社名、社格明細(xì)賬境內(nèi)設(shè)立、轉(zhuǎn)移、廢合、參拜、捐贈(zèng)金、神札等的通知》以及《寺院及佛堂等參拜觀覽料金和捐贈(zèng)金募集等取締方》，則對(duì)各類(lèi)宗教組織或宗教設(shè)施的募捐行為(含為這些組織開(kāi)展募捐活動(dòng)的個(gè)人行為)作出了資格準(zhǔn)入許可規(guī)定[16]。

顯而易見(jiàn)，太平洋戰(zhàn)爭(zhēng)前日本政府針對(duì)幾乎所有組織或個(gè)人開(kāi)展的募捐活動(dòng)實(shí)行極其嚴(yán)厲的“資格準(zhǔn)入許可制度”。與此同時(shí)，那些為數(shù)不多的被官方獲準(zhǔn)開(kāi)展的募捐活動(dòng)，還需接受相關(guān)政府部門(mén)的嚴(yán)厲監(jiān)管。例如，如果開(kāi)展街頭募捐，募捐者還需獲得募捐開(kāi)展區(qū)域所在的警察署長(zhǎng)簽發(fā)的事前許可并全程接受監(jiān)管。當(dāng)然，如果募捐活動(dòng)觸犯了相關(guān)法律法規(guī)，那么募捐活動(dòng)負(fù)責(zé)人及其相關(guān)人員將受到警方的處罰和取締。一言以蔽之，在國(guó)家力量全面壟斷和掌控的戰(zhàn)前日本社會(huì)，募捐活動(dòng)不但不受官方歡迎，而且受到“資格準(zhǔn)入許可制度”的嚴(yán)厲抑制。此即太平洋戰(zhàn)爭(zhēng)前日本募捐政策的規(guī)制邏輯。根據(jù)日本警方官員的觀察，太平洋戰(zhàn)爭(zhēng)前日本政府采取基于“資格準(zhǔn)入許可”的全面規(guī)制政策，有效規(guī)避、減少了因募捐活動(dòng)所引發(fā)的違法亂紀(jì)行為，其治理成效頗為明顯[17]。

四、戰(zhàn)后初期日本募捐政策：從“放任自由”轉(zhuǎn)向“雙重規(guī)制”

本文所謂的“戰(zhàn)后初期日本”，是指第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束年(1945年)至經(jīng)濟(jì)進(jìn)入高速騰飛期(1954年)前后的日本，這一時(shí)期也被稱(chēng)為“戰(zhàn)后經(jīng)濟(jì)復(fù)興期”。1945年8月15日，日本在第二次世界大戰(zhàn)中宣布無(wú)條件投降。13天后，美國(guó)軍隊(duì)以盟國(guó)占領(lǐng)軍的名義占領(lǐng)日本，從而啟動(dòng)日本從近代化轉(zhuǎn)向現(xiàn)代化的歷史進(jìn)程。在“盟軍最高統(tǒng)帥總司令部”的強(qiáng)勢(shì)主導(dǎo)下，日本實(shí)現(xiàn)了從“皇權(quán)政治”向“民主政治”的快速轉(zhuǎn)型。尤其是1946年《日本國(guó)憲法》(新憲法)的頒布，迫使日本政府全面啟動(dòng)民主政治建設(shè)進(jìn)程并修訂或廢止戰(zhàn)前頒布的法律法規(guī)。當(dāng)然，戰(zhàn)前日本的募捐政策也不例外。正如警官蒔田清重所反思的，“募捐”概念的前提在于“捐贈(zèng)行為的發(fā)生”，如果募捐者和捐贈(zèng)者之間的互動(dòng)行為沒(méi)有違反“公共福祉”原則，那么“募捐”行為應(yīng)該是自由的。募捐行為在本質(zhì)上屬于“募捐者和捐贈(zèng)者之間所締結(jié)的自由契約行為”。因此，除非是在警察國(guó)家時(shí)代，否則政府應(yīng)對(duì)“公權(quán)力對(duì)募捐行為的介入”加以嚴(yán)肅討論[17]。

基于上述認(rèn)識(shí)，日本政府根據(jù)民主政治建設(shè)的需要尤其是新憲法精神，迅速?gòu)U除表1中第4部至第7部法律法規(guī)。例如，日本政府廢止《警察犯處罰令》并重新出臺(tái)《警察法》。根據(jù)這部新法，警察無(wú)權(quán)受理募捐許可申請(qǐng)業(yè)務(wù)，除非募捐活動(dòng)出現(xiàn)詐騙、恐嚇等涉嫌違反刑法和其他特別法的情形，警察才能介入并依法加以處罰或取締[17]。不過(guò)，由于經(jīng)濟(jì)社會(huì)復(fù)興的需要，同時(shí)在不違憲的前提下，戰(zhàn)后初期的日本政府保留并延續(xù)了表1中第1部至第3部法律。如此一來(lái)，除了與政府保持著緊密關(guān)系的社會(huì)福祉法人、醫(yī)療保護(hù)事業(yè)機(jī)構(gòu)(即修法后的醫(yī)療法人)以及司法保護(hù)事業(yè)機(jī)構(gòu)(即修法后的更生保護(hù)法人)仍需接受和戰(zhàn)前一樣的募捐規(guī)制之外，其他組織或自然人均可自由開(kāi)展募捐活動(dòng)。因此，戰(zhàn)后初期的日本社會(huì)曾一度出現(xiàn)“募捐規(guī)制空白期”。

值得關(guān)注的是，由于戰(zhàn)后初期的經(jīng)濟(jì)蕭條以及社會(huì)運(yùn)動(dòng)風(fēng)起云涌等多重因素的疊加，處于放任自由的民間募捐活動(dòng)迅速引發(fā)一系列募捐亂象。概括而言，這些募捐亂象至少包括“使用強(qiáng)制方式逼迫市民捐贈(zèng)”“采取欺詐方式蠱惑市民捐贈(zèng)”“假借募捐之名中飽私囊”“利用官方文件誘迫市民提供捐贈(zèng)”“通過(guò)在校學(xué)生要求家長(zhǎng)捐贈(zèng)”[16]。面對(duì)嚴(yán)峻的募捐亂象，日本政府陷入了左右為難的境地，繼而被迫在新憲法條文的規(guī)定中尋找盡可能“不違憲”的募捐規(guī)制新方式。最終，日本政府從新憲法的條文中梳理出如下立法邏輯，即盡管新憲法規(guī)定“保障集會(huì)、結(jié)社、言論、出版及其他一切表現(xiàn)的自由”“思想及良心的自由，不得侵犯”以及“對(duì)于國(guó)民謀求生存、自由以及幸福的權(quán)利，只要不違反公共福祉，在立法及其他國(guó)政上都必須予以最大尊重”，但是“憲法所保障的國(guó)民的自由與權(quán)利，國(guó)民必須以不斷的努力保持之。國(guó)民不得濫用此種自由與權(quán)利，而應(yīng)負(fù)起不斷地用以增進(jìn)公共福祉的責(zé)任”，以及“國(guó)家必須在生活的一切方面努力提高和增進(jìn)社會(huì)福利、社會(huì)保障以及公共衛(wèi)生”。換言之，盡管從集會(huì)、結(jié)社、言論以及思想和良心等的自由角度而言，所有組織和個(gè)人均可自由開(kāi)展募捐活動(dòng)，但如果募捐活動(dòng)違反了“公共福祉”原則，那么國(guó)家則可以通過(guò)立法或其他國(guó)政對(duì)其加以限制、規(guī)制、處罰乃至取締。

不過(guò)，耐人尋味的是，當(dāng)時(shí)的日本政府盡管找到了貌似“不違憲”的募捐規(guī)制之法理依據(jù)，但為了避免遭致盟軍最高統(tǒng)帥總司令部以及相關(guān)民間人士的批判，日本中央政府遲遲未啟動(dòng)募捐規(guī)制立法工作。無(wú)奈之下，日本中央政府轉(zhuǎn)而采取一種巧妙的方法，即默認(rèn)各級(jí)地方政府(4)在日本，地方政府的法律稱(chēng)謂是“地方公共團(tuán)體”，但社會(huì)上的習(xí)慣稱(chēng)謂為“地方自治體”或“自治體”。其中，普通地方公共團(tuán)體包括都道府縣和市町村，特殊地方公共團(tuán)體則包括東京都的23個(gè)特別區(qū)、地方公共團(tuán)體的組合(部分事務(wù)組合、廣域連合)以及財(cái)產(chǎn)區(qū)。此外，都道府縣又被稱(chēng)為“廣域性地方自治體”，特別區(qū)和市町村又被稱(chēng)為“基礎(chǔ)性地方自治體”。在不違反國(guó)家法律的前提下，可根據(jù)《地方自治法》第十四條第一項(xiàng)所規(guī)定的“條例制定權(quán)”進(jìn)行募捐規(guī)制立法[18]。事實(shí)上，當(dāng)時(shí)層出不窮的募捐亂象嚴(yán)重侵犯了市民權(quán)利，要求立法加以整頓的社會(huì)呼聲此起彼伏[19]。于是，日本部分地方政府從1948年起陸續(xù)出臺(tái)并實(shí)施“募捐取締條例”(5)日文表述為“寄附取締條例”或“寄付金募集の取締條例”。日語(yǔ)單詞“寄附”和“寄付金”可翻譯為“捐款”，“寄付金募集”“ファンドレイジング”以及“募金”可翻譯為“募捐”或“勸募”。。

那么，何為“募捐取締條例”？根據(jù)日本憲法學(xué)者林喜代美的解釋?zhuān)^募捐取締條例，是指“除了法律規(guī)定的特殊組織(例如日本紅十字會(huì)和共同募金會(huì))以及中央或地方政府所開(kāi)展的募捐活動(dòng)之外，要求其他所有組織或自然人在開(kāi)展募捐活動(dòng)之前必須獲得地方自治體的首長(zhǎng)或公安委員會(huì)的許可或向其提交備案的地方法規(guī)”[19]。根據(jù)當(dāng)時(shí)主管地方自治事務(wù)的中央部委——自治省(現(xiàn)總務(wù)省)的統(tǒng)計(jì)，截至1958年，共計(jì)48個(gè)市町村出臺(tái)了募捐取締條例；截至1982年，共計(jì)6個(gè)都道府縣出臺(tái)了募捐取締條例[19]。僅以都道府縣出臺(tái)的募捐取締條例為例，我們不難發(fā)現(xiàn)，從1948年至60年代初期，日本部分地方政府基于整治募捐亂象的目的，通過(guò)出臺(tái)募捐取締條例，一定程度上恢復(fù)實(shí)施了“募捐資格準(zhǔn)入許可制度”，同時(shí)對(duì)那些獲準(zhǔn)開(kāi)展的募捐活動(dòng)進(jìn)行了監(jiān)管，并有權(quán)處罰募捐活動(dòng)所引發(fā)的違法行為(見(jiàn)表2)。這種規(guī)制邏輯，我們可將其概括為“資格和行為的雙重規(guī)制”(簡(jiǎn)稱(chēng)為“雙重規(guī)制”)。

表2 戰(zhàn)后初期日本部分都道府縣所實(shí)施的募捐取締條例

五、當(dāng)代日本募捐政策：政府有限規(guī)制與民間行業(yè)自律

從1955年開(kāi)始，日本進(jìn)入經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展期，從而意味著日本逐漸躋身發(fā)達(dá)國(guó)家行列。本文所謂的“當(dāng)代日本”，是指“從近代化轉(zhuǎn)向現(xiàn)代化”這一期間的日本，即20世紀(jì)60年代至當(dāng)下的日本。需要探討的是，經(jīng)濟(jì)社會(huì)形勢(shì)的急劇變遷，是否迫使戰(zhàn)后初期日本部分地方政府恢復(fù)實(shí)施的“雙重規(guī)制”型募捐政策發(fā)生變化？

(一)“雙重規(guī)制”型募捐政策的日漸式微及其原因

事實(shí)上，戰(zhàn)后初期日本部分地方政府恢復(fù)實(shí)施的“雙重規(guī)制”型募捐政策，其輻射區(qū)域和社會(huì)影響都比較有限。相關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，截至1958年，日本全國(guó)市町村的總數(shù)為3 975個(gè)(6)戰(zhàn)后日本初期的市町村數(shù)量，參照日本總務(wù)省官方網(wǎng)站(https：//www.soumu.go.jp/gapei/gapei2.html)公布的相關(guān)數(shù)據(jù)。，其中頒布實(shí)施募捐取締條例的市町村數(shù)量為48個(gè)，僅占總數(shù)的1.2%；截至1982年，共計(jì)6個(gè)都道府縣頒布實(shí)施了募捐取締條例，僅占都道府縣總數(shù)(47個(gè))的12.8%[19]。有意思的是，大分縣政府在戰(zhàn)后初期也出臺(tái)了募捐取締條例，其中規(guī)定募捐者在開(kāi)展募捐活動(dòng)之前須向知事提交備案(但無(wú)處罰規(guī)定)，然而若干年后就廢止了。此外，根據(jù)日本警察廳防犯處的調(diào)查，截至1982年5月，實(shí)施募捐取締條例的市町村數(shù)量已從48個(gè)減少至33個(gè)[19]。

針對(duì)上述現(xiàn)象，日本憲法學(xué)者林喜代美給出如下解釋?zhuān)簩?shí)施募捐取締條例的市町村數(shù)量呈現(xiàn)“減少的原因，目前難以摸清。但據(jù)我推測(cè)，或許是因?yàn)槿缜八龅纳鐣?huì)形勢(shì)(筆者注：募捐亂象)得到緩解的緣故吧。目前，市町村出臺(tái)的大部分募捐取締條例事實(shí)上已成為‘休眠條例’(7)日文表述為“死文化しつつあった條例”。。在都道府縣層面，盡管募捐取締條例的數(shù)量并未減少，但它們事實(shí)上也已陷入‘休眠’狀態(tài)。究竟為何出現(xiàn)這種狀況？在我看來(lái)，那是因?yàn)楸M管現(xiàn)實(shí)社會(huì)中存在大量的涉嫌違反募捐取締條例的募捐活動(dòng)，但這些募捐活動(dòng)開(kāi)展后卻幾乎未引起任何紛爭(zhēng)”[19]。

如何理解林氏這番頗為費(fèi)勁的解釋呢？在筆者看來(lái)，隨著日本社會(huì)從“經(jīng)濟(jì)復(fù)興期”到“經(jīng)濟(jì)騰飛期”，進(jìn)而從“經(jīng)濟(jì)安定期”到“經(jīng)濟(jì)低成長(zhǎng)期”的多次轉(zhuǎn)型，國(guó)民生活水平得到大幅度提升，民主政治體系也日趨完善，依法治國(guó)體制更是迅速健全，加上NPO法人制度的創(chuàng)設(shè)以及新公益法人制度的實(shí)施(8)關(guān)于日本NPO法人制度改革和新公益法人制度改革的具體內(nèi)容，請(qǐng)參見(jiàn)拙文：《日本NPO法人制度的最新改革及啟示》，《國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第6期，第116-120頁(yè)；《日本非營(yíng)利組織：法制建設(shè)與改革動(dòng)向》，《中國(guó)機(jī)構(gòu)改革與管理》2016年第7期，第40-45頁(yè)；《日本非營(yíng)利法人制度改革及其啟示》，《北大政治學(xué)評(píng)論》2018年第2期，第101-118頁(yè)；《日本公益法人認(rèn)定制度及啟示》，《清華大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2017年第6期，第160-169頁(yè)。，戰(zhàn)后初期頻繁出現(xiàn)的募捐亂象也近乎銷(xiāo)聲匿跡了。此即“雙重規(guī)制”型募捐政策日漸式微的主要原因。

(二)逆歷史潮流而動(dòng)的“德島縣募捐取締事件”

然而，正是在“雙重規(guī)制”型募捐政策日漸式微期間，德島縣發(fā)生一起違背歷史潮流的“募捐取締事件”。該事件的大致經(jīng)過(guò)如下：

20世紀(jì)80年代，日本全國(guó)上映了以“反核”為題材的電影《還我人類(lèi)》(9)日文表述為“にんげんをかえせ”。。以此為契機(jī)，1983年3月，德島縣那賀郡鷲敷町以“老人俱樂(lè)部”和“婦女會(huì)”為核心的居民自治組織，掀起一場(chǎng)旨在“反核·反軍備競(jìng)賽”的居民署名運(yùn)動(dòng)。在這場(chǎng)社會(huì)運(yùn)動(dòng)中，70%的鷲敷町居民紛紛署名以表示支持(10)當(dāng)時(shí)鷲敷町共有3 750名居民，其中2 610名參與署名運(yùn)動(dòng)。。2個(gè)月后，為支持同年6月計(jì)劃召開(kāi)的聯(lián)合國(guó)軍縮特別總會(huì)，鷲敷町居民在全町范圍內(nèi)自發(fā)掀起一場(chǎng)募捐運(yùn)動(dòng)。同年5月5日，本地報(bào)紙報(bào)道了這一募捐運(yùn)動(dòng)。德島縣警方看到這一報(bào)道后，隨即以“違反《德島縣募捐取締條例》”為由，勒令鷲敷町居民立即停止募捐活動(dòng)，并要求募捐活動(dòng)負(fù)責(zé)人將捐款返還給捐贈(zèng)人，同時(shí)傳喚募捐運(yùn)動(dòng)相關(guān)負(fù)責(zé)人，逼迫他們寫(xiě)一份“請(qǐng)求警方給予寬容處置”的檢查書(shū)。然而，出乎德島縣警方意料的是，他們的這一取締行動(dòng)相繼被《大阪朝日新聞》(同年5月15日)和《德島新聞》(同年5月16日)加以報(bào)道。迫于輿論壓力，德島縣警方隨即改口聲稱(chēng)，只要募捐運(yùn)動(dòng)組織者向德島縣公安委員會(huì)補(bǔ)交募捐許可申請(qǐng)書(shū)即可免遭處罰。為此，鷲敷町居民于同年5月19日向德島縣公安委員會(huì)補(bǔ)交了募捐許可申請(qǐng)書(shū)并于第二天順利獲得官方許可。據(jù)此，“德島縣募捐取締事件”歸于平息[19]。

然而，令人費(fèi)解的是，這一逆歷史潮流而動(dòng)的“募捐取締事件”，并未引起日本全國(guó)性媒體的任何關(guān)注，甚至也未引起鷲敷町之外包括學(xué)界在內(nèi)的任何社會(huì)階層的關(guān)注。不過(guò)，這一事件卻引起同屬德島縣轄區(qū)內(nèi)一所大學(xué)的教授——日本國(guó)立大學(xué)·德島大學(xué)綜合科學(xué)部憲法學(xué)教授林喜代美的高度關(guān)切。他在事件發(fā)生后隨即展開(kāi)調(diào)查，并于事件發(fā)生后的第二年(1983年)，在日本知名法學(xué)期刊《法律時(shí)報(bào)》發(fā)表學(xué)術(shù)論文《“募捐取締條例”的憲法問(wèn)題——以德島縣條例為中心》。根據(jù)筆者的多方查閱，這或許是日本學(xué)界迄今唯一可查詢(xún)到的以日本募捐政策為主題的學(xué)術(shù)論文。

在論文中，林喜代美解釋了“德島縣募捐取締事件”未能引起日本社會(huì)各界(尤其是學(xué)界)關(guān)注的原因。他認(rèn)為，包括《德島縣募捐取締條例》在內(nèi)的日本部分地方政府實(shí)施的募捐取締條例，其立法時(shí)間大致在1948年至1951年。也正是在這一期間，基于日本中央政府的強(qiáng)勢(shì)主導(dǎo)，為數(shù)不少的日本地方政府相繼出臺(tái)以治安立法為目的的《治安條例》，試圖以此壓制或取締戰(zhàn)后初期風(fēng)起云涌的群眾示威運(yùn)動(dòng)。這一法規(guī)由于嚴(yán)重違反戰(zhàn)后民主主義原則以及憲法精神，隨即遭致社會(huì)各界(尤其是學(xué)界)的嚴(yán)厲批判。然而，由于募捐取締條例的立法目的完全迥異于《治安條例》，加上這些條例在具體實(shí)施過(guò)程中并未引起任何法律糾紛，從而造成“德島縣募捐取締事件”未能引起社會(huì)各界的關(guān)注[19]。

林氏給出的上述解釋?zhuān)坪蹩梢栽凇兜聧u市募捐取締條例》的立法過(guò)程得到驗(yàn)證。1950年，德島市公安委員會(huì)向該市議會(huì)解釋說(shuō)明了募捐取締條例的立法背景。德島市公安委員會(huì)宣稱(chēng)，由于募捐活動(dòng)一直處于放任自由的狀態(tài)，導(dǎo)致那些假借募捐之名(例如救濟(jì)傷殘軍人或救助其他弱勢(shì)群體)的詐騙犯罪行徑大行其道。此外，大量不良團(tuán)體和黑社會(huì)組織也乘機(jī)渾水摸魚(yú)，采取強(qiáng)制或恐嚇等手段開(kāi)展募捐活動(dòng)，嚴(yán)重侵犯了廣大市民的權(quán)益。鑒于此，《德島市募捐取締條例》第一條明確規(guī)定：“本條例的立法目的在于防止假借募捐之名的犯罪活動(dòng)以及無(wú)視市民自主意愿的強(qiáng)制性募捐?！笔聦?shí)上，同一期間日本其他地方政府相繼出臺(tái)的募捐取締條例，也多基于相同的立法目的。根據(jù)《朝日新聞》記者柴田直治的調(diào)查，當(dāng)時(shí)的德島縣某警官向其表示，募捐取締條例的出臺(tái)受到了當(dāng)?shù)厥忻竦钠毡闅g迎[19]。不過(guò)，林喜代美認(rèn)為，1982年鷲敷町居民自發(fā)開(kāi)展的募捐活動(dòng)，與戰(zhàn)后初期頻繁出現(xiàn)的募捐亂象在性質(zhì)上是不同的，德島縣警方對(duì)其加以取締，嚴(yán)重違反憲法所保障的公民思想和表達(dá)自由。為此，林氏在論文中以“德島縣募捐取締事件”為例，對(duì)當(dāng)時(shí)包括德島縣在內(nèi)的仍在實(shí)施募捐取締條例的部分日本地方政府提出嚴(yán)厲批判。

(三)林喜代美的“募捐取締條例批判”

為了更好地理解林喜代美的“募捐取締條例批判”，接下來(lái)，我們先簡(jiǎn)要梳理一下《德島縣募捐取締條例》的主要內(nèi)容。1955年1月，在德島縣公安委員會(huì)的主導(dǎo)下，德島縣議會(huì)正式出臺(tái)《德島縣募捐取締條例》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“縣條例”)并規(guī)定于翌月1日起實(shí)施。由于德島市屬于德島縣的市町村之一，因此隨即廢除了本市實(shí)施的募捐取締條例。值得關(guān)注的是，與《德島市募捐取締條例》明確限定范圍的立法目的不同，縣條例的立法目的被表述為“確保募捐的公平性和合理性”。顯然，這一立法目的過(guò)于抽象和模糊，很可能引發(fā)警方的恣意執(zhí)法或選擇性執(zhí)法。

為了達(dá)到上述立法目的，縣條例第三條規(guī)定，募捐責(zé)任者須在開(kāi)展募捐活動(dòng)之前向縣公安委員會(huì)提交許可申請(qǐng)書(shū)。同時(shí)規(guī)定，許可申請(qǐng)書(shū)須明確記載以下事項(xiàng)：(1)募捐責(zé)任人的住所、姓名、年齡(如果募捐責(zé)任者為法人或其他組織，則須注明辦公地址、組織名稱(chēng)、法人或組織代表人姓名及年齡)；(2)募捐方式與募捐對(duì)象；(3)募捐目的；(4)募捐的目標(biāo)金額；(5)募捐區(qū)域與募捐期限；(6)募捐(勸募)人員的住所、職業(yè)、姓名、年齡及其負(fù)責(zé)的募捐區(qū)域；(7)募集資金的管理方法；(8)開(kāi)展募捐所需經(jīng)費(fèi)及其依據(jù)。在募捐活動(dòng)開(kāi)展過(guò)程中，如果上述記載事項(xiàng)發(fā)生變動(dòng)，募捐責(zé)任者必須立即呈報(bào)縣公安委員會(huì)。其中(1)-(5)項(xiàng)的變動(dòng)事項(xiàng)須重新獲得官方許可批準(zhǔn)，其余事項(xiàng)則備案即可。當(dāng)然，如果是國(guó)家法律規(guī)定的募捐活動(dòng)(例如日本紅十字會(huì)和共同募集金所開(kāi)展的募捐活動(dòng))、中央或地方政府開(kāi)展的募捐活動(dòng)以及其他公安委員會(huì)規(guī)定的募捐活動(dòng)，則不適用于本條例。

緊接著，縣條例第四條規(guī)定，縣公安委員會(huì)受理募捐許可申請(qǐng)后，如果認(rèn)為該募捐活動(dòng)可能擾亂公共秩序或侵犯居民的福祉，則有權(quán)做出“附帶條件的許可”或“不予許可”的決定。當(dāng)然，即使是獲準(zhǔn)開(kāi)展的募捐活動(dòng)，如果被發(fā)現(xiàn)存在“違反條例”或“不合理的情形”，縣公安委員有權(quán)取消募捐許可或勒令停止募捐活動(dòng)，并要求募捐責(zé)任者將捐款返還給捐贈(zèng)人。同時(shí)，條例禁止“使用組織或多數(shù)人的威力進(jìn)行勸募”(第六條)，并要求募捐人員隨身攜帶蓋有官方公章的“捐贈(zèng)人名單”。在接受捐贈(zèng)人捐贈(zèng)后，募捐人員應(yīng)及時(shí)將捐贈(zèng)人的住所、年齡及捐贈(zèng)年月日等信息記入其中。應(yīng)警察要求，募捐人員有義務(wù)向其出示捐贈(zèng)人名單及其他相關(guān)資料并回答相關(guān)提問(wèn)(第七條)。

募捐活動(dòng)中止或結(jié)束后，募捐責(zé)任者應(yīng)在10日之內(nèi)向縣公安委員會(huì)提交捐贈(zèng)人名單和收支明細(xì)表并接受檢查(第八條)。同時(shí)，募捐責(zé)任者必須在募捐活動(dòng)結(jié)束后的三年時(shí)間內(nèi)妥善保存相關(guān)材料，并隨時(shí)接受縣公安委員會(huì)的檢查(第九條)。當(dāng)然，如果募捐活動(dòng)違反了條例的相關(guān)規(guī)定，募捐責(zé)任者及相關(guān)人員將受到以下幾種處罰：1千日元以上1萬(wàn)日元以下的罰款、5萬(wàn)日元以下的罰金以及拘留。

以“德島縣募捐取締事件”為例，結(jié)合《德島縣募捐取締條例》的相關(guān)內(nèi)容，林喜代美主要從憲法學(xué)的角度對(duì)募捐取締條例提出了三大批判(11)如無(wú)特別注釋說(shuō)明，本節(jié)關(guān)于林喜代美的“募捐取締條例”的批評(píng)觀點(diǎn)，均參考林喜代美「『寄附取締條例』の憲法問(wèn)題――徳島県條例を中心にして」，『法律時(shí)報(bào)』第55卷第2號(hào)，1983年，112-115頁(yè)。。

批判1：募捐取締條例涉嫌違憲。首先，《德島縣募捐取締條例》規(guī)定的“募捐資格準(zhǔn)入許可制”，涉嫌違反《日本國(guó)憲法》第二十一條關(guān)于“集會(huì)、結(jié)社及表現(xiàn)的自由以及通信的秘密不得進(jìn)行檢查”的規(guī)定。同時(shí)，條例看似采取了限定式的募捐資格準(zhǔn)入許可制，但事實(shí)上除了那些具有官方色彩的募捐活動(dòng)之外，其他所有的民間募捐活動(dòng)均須接受“募捐資格準(zhǔn)入許可制”。然而，眾所周知，募捐活動(dòng)與國(guó)民的思想自由和表達(dá)自由存在密不可分的關(guān)系。如果官方對(duì)所有的募捐活動(dòng)均采取許可制，那么將意味著官方否定了憲法所保障的“國(guó)民的思想和表達(dá)自由”這項(xiàng)基本人權(quán)。同時(shí)，由于“公共秩序”和“居民的福祉”這兩個(gè)概念過(guò)于抽象和模糊，從而可能導(dǎo)致官方通過(guò)對(duì)這兩個(gè)概念的解釋?zhuān)x擇性地拒絕募捐資格許可申請(qǐng)，進(jìn)而加大官方恣意侵害人權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。可以說(shuō)，官方為了確保募捐活動(dòng)的公平性和合理性而采取的“募捐資格準(zhǔn)入許可制”，完全屬于過(guò)度規(guī)制，因?yàn)椴扇浒钢萍纯沙浞謱?shí)現(xiàn)立法目的。根據(jù)憲法原則，官方的人權(quán)規(guī)制必須遵守“必要最小限度”原則。這一原則要求募捐取締條例應(yīng)采取“備案制”這種最不嚴(yán)厲的措施，否則官方將面臨違憲之風(fēng)險(xiǎn)。

其次，募捐取締條例試圖通過(guò)警察權(quán)選擇性地打壓國(guó)民的思想和表達(dá)自由(尤其是具有反體制色彩的募捐活動(dòng))，這無(wú)疑使條例染上“治安立法”之色彩。一般而言，現(xiàn)代社會(huì)國(guó)民大眾的政治表達(dá)行為，往往伴隨著為實(shí)現(xiàn)其行為而開(kāi)展的募捐活動(dòng)。換言之，政治表達(dá)行為與募捐活動(dòng)之間往往存在密不可分的關(guān)系，猶如“一枚硬幣的兩面”。可以說(shuō)，現(xiàn)實(shí)中幾乎不存在單純的募捐行為。因?yàn)槟季栊袨橥栏街撤N思想、價(jià)值或主張。甚至可以說(shuō)，國(guó)民想要表達(dá)出某種思想或主張，往往需要借助募捐行為才得以實(shí)現(xiàn)。然而，募捐取締條例卻在形式上強(qiáng)行將“思想和表達(dá)自由”與“募捐行為”加以剝離，并允許官方選擇性地取締諸如鷲敷町居民自發(fā)開(kāi)展的募捐活動(dòng)，從而間接(或曲線式)地抑制了國(guó)民的思想和表達(dá)自由?？墒牵F(xiàn)實(shí)生活中為數(shù)眾多的學(xué)校、神社、寺廟以及廟會(huì)團(tuán)體所自由開(kāi)展的募捐活動(dòng)，卻并未受到募捐取締條例的規(guī)制或取締。顯而易見(jiàn)，具有“治安立法”色彩的募捐取締條例將難免規(guī)避警方的選擇性執(zhí)法。

再次，德島縣公安委員會(huì)曾宣稱(chēng)說(shuō)他們從未否決募捐許可申請(qǐng)。然而他們不愿道破的真相是，如果縣公安委員會(huì)接到諸如個(gè)人因生活貧困而提交募捐許可申請(qǐng)，則會(huì)采取“指導(dǎo)”的方式勸說(shuō)申請(qǐng)人主動(dòng)撤銷(xiāo)許可申請(qǐng)。此外，如果縣公安委員會(huì)在募捐許可申請(qǐng)書(shū)中發(fā)現(xiàn)募捐責(zé)任人或勸募人員犯有前科，那么他們將會(huì)要求申請(qǐng)人剔出這些犯有前科的人之后再重新提交募捐許可申請(qǐng)。毋庸置疑，這種所謂的官方事前“指導(dǎo)”已涉嫌侵犯公民的隱私權(quán)，同時(shí)很可能影響那些決意改邪歸正的犯有前科的居民重新回歸社會(huì)。不得不說(shuō)，募捐取締條例的真正目的在于“事先取締那些與思想和表達(dá)自由具有緊密關(guān)系的募捐活動(dòng)”，這無(wú)疑是對(duì)人權(quán)的過(guò)度規(guī)制。本來(lái)，募捐行為應(yīng)交由市民的自主認(rèn)知加以判別，而不應(yīng)授權(quán)官方對(duì)其事前干涉。不可否認(rèn)，任何時(shí)代都可能出現(xiàn)假借募捐之名的犯罪活動(dòng)。然而，政府完全可以通過(guò)現(xiàn)行刑法(欺詐罪、貪污罪以及恐嚇罪)等法律法規(guī)加以治理。

批判2：募捐取締條例涉嫌違反罪行法定原則。募捐取締條例關(guān)于“募捐許可申請(qǐng)的拒絕決定”“1千日元以上1萬(wàn)日元以下的罰款”“5萬(wàn)日元以下的罰金”以及“拘留”等處罰規(guī)定，涉嫌違反罪行法定原則。這一原則要求立法者應(yīng)充分維護(hù)犯罪與刑罰之間的均衡。據(jù)此，必須追問(wèn)的是，那些不被官方許可或備案的募捐活動(dòng)，究竟可能侵犯誰(shuí)的法定權(quán)益？退一萬(wàn)步說(shuō)，即使組織或個(gè)人執(zhí)意開(kāi)展了那些不被官方許可或備案的募捐活動(dòng)，其犯罪行為也只能算是“輕微犯罪”。對(duì)這些犯罪行為科以重罪，顯然違背“應(yīng)充分維護(hù)犯罪與刑罰之間的均衡”原則。不止如此，那些僅關(guān)注募捐行為的選擇性執(zhí)法，更是缺乏對(duì)“保障公民的思想和表達(dá)自由”的考量。

批判3：募捐取締條例缺乏救濟(jì)措施。與當(dāng)時(shí)實(shí)施的《治安條例》極為類(lèi)似，募捐取締條例忽視應(yīng)有的“救濟(jì)措施”。在募捐取締條例的實(shí)施過(guò)程中，完全可能出現(xiàn)這樣的情形：由于條例沒(méi)有規(guī)定官方在幾天內(nèi)有義務(wù)就許可申請(qǐng)做出回復(fù)，以及有義務(wù)及時(shí)通知申請(qǐng)人相關(guān)審查結(jié)果，從而導(dǎo)致官方在受理募捐許可申請(qǐng)后可以遲遲不向申請(qǐng)人告知是否許可的決定。如果申請(qǐng)人在未收到審查結(jié)果之前就開(kāi)展募捐活動(dòng)，那么相關(guān)責(zé)任人將受到處罰。這種情形的存在，很可能招來(lái)“無(wú)視或輕視公民的思想和表達(dá)自由”的批判。

(四)當(dāng)代日本募捐政策的轉(zhuǎn)型及其制度邏輯

林喜代美針對(duì)《德島縣募捐取締條例》的批判，同時(shí)也影射了其他實(shí)施募捐取締條例的日本地方政府。這種批判究竟產(chǎn)生了哪些社會(huì)效應(yīng)，筆者無(wú)從得知，不過(guò)，據(jù)筆者反復(fù)查證，林喜代美批判之后的日本社會(huì)似乎未曾出現(xiàn)一例關(guān)于募捐取締事件的法律訴訟?；蛟S是受到林喜代美批判所帶來(lái)的壓力，德島縣議會(huì)于2009年2月廢止了《德島縣募捐取締條例》(12)參見(jiàn)德島縣議會(huì)官方網(wǎng)站(https：∥www.pref.tokushima.lg.jp/gikai/iinkai/situgi/h21/index5.html)的相關(guān)公告。。

通過(guò)反復(fù)檢索日本“e-GOV法令檢索”數(shù)據(jù)庫(kù)以及“條例存檔數(shù)據(jù)庫(kù)”，筆者發(fā)現(xiàn)，截至2021年6月22日，日本中央政府及省級(jí)政府(都道府縣)并未實(shí)施專(zhuān)門(mén)性的募捐規(guī)制法律或法規(guī)。此外，目前仍在實(shí)施類(lèi)似“雙重規(guī)制”型募捐政策的基層政府(市町村)共有14個(gè)(13)參見(jiàn)日本“條例存檔數(shù)據(jù)庫(kù)”(條例Webアーカイブデータベース，https：∥jorei.slis.doshisha.ac.jp)及日本“e-GOV法令檢索”(e-GOV法令検索, https：∥elaws.e-gov.go.jp)。，僅占日本基層政府總數(shù)(1 718個(gè))的0.8%左右。需要補(bǔ)充說(shuō)明的是，在這些基層政府中，市級(jí)政府、町級(jí)政府、村級(jí)政府的數(shù)量分別為6個(gè)、7個(gè)、1個(gè)。由于這些地方的轄區(qū)面積小、區(qū)域位置偏、經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)、人口規(guī)模小，從而不難推測(cè)這些地方的募捐規(guī)制政策的輻射區(qū)域及其社會(huì)影響幾乎可以忽略不計(jì)。這個(gè)推測(cè)，可以從筆者于2015年8月30日在同志社大學(xué)對(duì)時(shí)任日本公益法人協(xié)會(huì)理事長(zhǎng)太田達(dá)男的訪談中得到一些驗(yàn)證。屬于日本公益慈善界元老級(jí)人物的太田氏出生于1932年，1965年畢業(yè)于京都大學(xué)法學(xué)部，之后常年擔(dān)任日本公益法人協(xié)會(huì)(日本最大的公益法人聯(lián)盟組織)理事長(zhǎng)。當(dāng)筆者向其問(wèn)及日本募捐規(guī)制政策相關(guān)問(wèn)題時(shí)，他起初一臉迷茫，隨后在聽(tīng)筆者介紹說(shuō)仍有部分日本地方政府實(shí)施募捐規(guī)制條例后，臉上出現(xiàn)極為驚訝的表情。太田氏向筆者解釋道，在他的公益生涯中，一直以為日本所有組織和自然人均可自由開(kāi)展募捐活動(dòng)，并說(shuō)他迄今未曾聽(tīng)說(shuō)因募捐規(guī)制而引發(fā)社會(huì)糾紛或法律問(wèn)題。據(jù)此，筆者可以更加大膽地推測(cè)，目前仍在實(shí)施的14個(gè)地方募捐規(guī)制條例，事實(shí)上也基本處于休眠狀態(tài)。

如前文所述，日本募捐協(xié)會(huì)曾于2013年指出，當(dāng)下日本“開(kāi)展募捐(勸募)或提供捐贈(zèng)的行為，基本處于自由狀態(tài)”。不過(guò)，需要注意的是，募捐行為“需要遵守相關(guān)事項(xiàng)或接受有限規(guī)制”。那么，這些需要遵守的“事項(xiàng)”和“有限規(guī)制”到底是指什么？

概括而言，當(dāng)下日本募捐政策的主要內(nèi)容呈現(xiàn)為：(1)日本紅十字會(huì)、共同募金會(huì)等基于官方力量所開(kāi)展的募捐活動(dòng)，分別接受《日本紅十字法》《社會(huì)福祉法》等專(zhuān)項(xiàng)法律的規(guī)制[20]；(2)宗教法人、社會(huì)福祉法人、學(xué)校法人、醫(yī)療法人、更生保護(hù)法人，則分別接受《宗教法人法》《社會(huì)福祉法》《私立學(xué)校法》《醫(yī)療法》《更生事業(yè)法》等專(zhuān)項(xiàng)法律的規(guī)制；(3)NPO法人、公益財(cái)團(tuán)法人/公益社團(tuán)法人、一般財(cái)團(tuán)法人/一般社團(tuán)法人可以自由開(kāi)展募捐活動(dòng)。不過(guò)，如果欲享受稅收減免待遇，則需接受NPO法及公益法人制度改革關(guān)聯(lián)三法案(14)即《關(guān)于一般社團(tuán)法人和一般財(cái)團(tuán)法人之法律》(通稱(chēng)“一般法人法”)、《關(guān)于公益社團(tuán)法人和公益財(cái)團(tuán)法人的認(rèn)定等法律》(通稱(chēng)“公益認(rèn)定法”)、《關(guān)于一般社團(tuán)法人和一般財(cái)團(tuán)法人之法律以及關(guān)于公益社團(tuán)法人和公益財(cái)團(tuán)法人的認(rèn)定等法律的實(shí)施所需配套法律之整備等法律》(通稱(chēng)“整備法”)。等法律相關(guān)規(guī)制[21]；(4)上述法人之外的所有法人團(tuán)體、非法人團(tuán)體以及自然人，均可自由地開(kāi)展公開(kāi)募捐活動(dòng)。不過(guò)，不管是個(gè)人發(fā)起的募捐活動(dòng)(含個(gè)人求助)，還是團(tuán)體發(fā)起的募捐活動(dòng)，如果觸犯刑法、民法等法律法規(guī)，相關(guān)責(zé)任人將受到相應(yīng)處罰。根據(jù)日本募捐協(xié)會(huì)的梳理，個(gè)人或團(tuán)體在開(kāi)展募捐活動(dòng)中，尤其需要注意遵守《公職選舉法》《政治資金規(guī)正法》《個(gè)人信息保護(hù)法》《特定商業(yè)交易法》《特定電子郵件法》《道路交通法》以及前述部分地方政府仍在實(shí)施的募捐規(guī)制條例[5]168-169。

基于以上分析不難發(fā)現(xiàn)，日本政府已摒棄“秩序中心主義”的立法理念，基本廢除“雙重規(guī)制”型募捐政策，最大限度地解除募捐活動(dòng)的資格準(zhǔn)入許可制。同時(shí)，主要通過(guò)刑法等法律法規(guī)治理募捐活動(dòng)所引發(fā)的違法行為，即“依法對(duì)募捐行為進(jìn)行有限規(guī)制”(簡(jiǎn)稱(chēng)“政府有限規(guī)制”)。在官方募捐規(guī)制政策日趨緩和的時(shí)代背景下，民間社會(huì)為了回應(yīng)政府所釋放的巨大善意，日本唯一的勸募聯(lián)盟組織——日本募捐協(xié)會(huì)主動(dòng)召集相關(guān)利益方協(xié)商，分別于2011年和2012年制定并發(fā)布《街頭募捐的十大注意事項(xiàng)》和《募捐行動(dòng)基準(zhǔn)指南》，從而開(kāi)啟基于民間行業(yè)力量的募捐行為自律之路。據(jù)此，日本募捐政策實(shí)現(xiàn)了從“雙重規(guī)制”向“政府有限規(guī)制和民間行業(yè)自律并行”的轉(zhuǎn)型。此即當(dāng)代日本募捐政策的規(guī)制邏輯所在。

六、總結(jié)與討論：兼論對(duì)中國(guó)的啟示

縱觀近代以來(lái)日本募捐政策長(zhǎng)達(dá)150余年的演變歷程，其規(guī)制邏輯清晰地呈現(xiàn)為：囿于“公益=國(guó)益”的固化認(rèn)知，太平洋戰(zhàn)爭(zhēng)前日本政府形成了“基于資格準(zhǔn)入許可的全面規(guī)制”型募捐政策。二戰(zhàn)結(jié)束后，由于經(jīng)濟(jì)凋敝以及來(lái)自民主政治建設(shè)和新憲法等的多重壓力，日本社會(huì)曾一度出現(xiàn)因規(guī)制空白而形成的“放任自由”型募捐政策，進(jìn)而為治理因“放任自由”而引發(fā)的募捐亂象，日本部分地方政府轉(zhuǎn)向采取“雙重規(guī)制”型募捐政策。然而，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)形勢(shì)的變遷，加上遭到來(lái)自憲法學(xué)者等民間批評(píng)，日本部分地方政府不得不將“雙重規(guī)制”型募捐政策調(diào)整為“依法對(duì)募捐行為進(jìn)行有限規(guī)制”。最后，在官民兩股力量的協(xié)同下，日本最終形成“政府有限規(guī)制和民間行業(yè)自律并行”的募捐政策，據(jù)此最大限度地解除了針對(duì)募捐活動(dòng)的規(guī)制。

在筆者看來(lái)，驅(qū)動(dòng)日本募捐政策實(shí)現(xiàn)漸變演進(jìn)的因素，從宏觀層面而言，戰(zhàn)后國(guó)民生活水平的大幅度提升、民主政治體系的日趨完善以及依法治國(guó)體制的逐漸健全，均為募捐政策的遞進(jìn)式轉(zhuǎn)型奠定了基礎(chǔ)條件；從微觀層面而言，國(guó)民守法意識(shí)的加強(qiáng)、違憲審查對(duì)政府形成的無(wú)時(shí)不在的壓力、學(xué)界和實(shí)務(wù)界的批判、通過(guò)NPO法和新公益法人制度成功廢除社會(huì)組織法人資格許可制等，最終匯合成一股巨大的力量，直接推動(dòng)日本募捐政策走向今日的“有限規(guī)制和民間自律并行”之格局。

實(shí)事求是地說(shuō)，我國(guó)的募捐政策面臨比日本更加復(fù)雜的情況。僅就當(dāng)下?tīng)顩r而言，一方面國(guó)家民政部聯(lián)合有關(guān)部門(mén)正在如火如荼地開(kāi)展進(jìn)一步打擊整治非法社會(huì)組織專(zhuān)項(xiàng)活動(dòng)；另一方面，學(xué)術(shù)界和公益慈善實(shí)務(wù)人士正熱火朝天地響應(yīng)全國(guó)人大社會(huì)建設(shè)委員會(huì)的號(hào)召，就《慈善法》修訂工作展開(kāi)討論。暫且不論我國(guó)社會(huì)組織在法人資格獲取方面仍然承受的“雙重管理制度”(準(zhǔn)確地說(shuō)，應(yīng)該是“雙重許可制度”)究竟將延續(xù)至何時(shí)，僅就《慈善法》所設(shè)立的慈善公募資格許可制度就已引起學(xué)界和實(shí)務(wù)界的諸多爭(zhēng)議。事實(shí)上，迄今為止，不管是社會(huì)組織(含慈善組織)依法開(kāi)展的面向非營(yíng)利事業(yè)(含公益慈善事業(yè))的募捐活動(dòng)，或是企業(yè)和個(gè)人發(fā)起的募捐活動(dòng)(主要呈現(xiàn)為個(gè)人救助)，均引發(fā)不少社會(huì)爭(zhēng)議。例如，2021年9月5日，由中國(guó)福利基金會(huì)燒燙關(guān)愛(ài)基金會(huì)發(fā)起的“不要燙傷我的童年”項(xiàng)目，在參與“騰訊99公益日”活動(dòng)中被曝涉嫌套捐，從而招致社會(huì)各方指責(zé)。以上種種社會(huì)現(xiàn)實(shí)，迫使政府相關(guān)部門(mén)不得不進(jìn)一步采取措施加以整治，從而讓大多數(shù)民眾覺(jué)得我國(guó)的募捐政策并非“規(guī)制過(guò)?！?，而是“規(guī)制不足”。

不過(guò)，即使如此，“共同富裕”這個(gè)國(guó)家政策話語(yǔ)的強(qiáng)勢(shì)推出，似乎召喚我國(guó)社會(huì)應(yīng)該以更大的力度推動(dòng)以“捐贈(zèng)”為驅(qū)動(dòng)力的“第三分配”。值得我們高度關(guān)切的是，中國(guó)共產(chǎn)黨十九屆四中全會(huì)通過(guò)的《中共中央關(guān)于堅(jiān)持和完善中國(guó)特色社會(huì)主義制度 推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問(wèn)題的決定》指出，“重視發(fā)揮第三次分配作用，發(fā)展慈善等社會(huì)公益事業(yè)”。黨中央首次明確以第三次分配為收入分配制度體系的重要組成，確立公益慈善事業(yè)在我國(guó)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展中的重要地位，繼2016年《慈善法》頒布實(shí)施后，進(jìn)一步釋放出新時(shí)代黨和國(guó)家大力發(fā)展公益慈善事業(yè)、調(diào)整收入分配格局的重大信號(hào)[22]。所謂第三次分配，是指在道德力量的作用下，通過(guò)個(gè)人收入轉(zhuǎn)移和個(gè)人自愿繳納、捐贈(zèng)等非強(qiáng)制方式再一次進(jìn)行的分配[23]。

在國(guó)家奏響“共同富?！焙汀暗谌畏峙洹毙傻臅r(shí)代背景下，理論界和實(shí)務(wù)界沒(méi)有理由不去推動(dòng)目前嚴(yán)重滯后的與“募捐”相關(guān)的一系列制度設(shè)計(jì)。正如有學(xué)者所警示的：“在以組織化慈善為主流的現(xiàn)代慈善背景下，慈善募捐是慈善活動(dòng)的邏輯起點(diǎn)，也是慈善活動(dòng)持續(xù)開(kāi)展的支持與保障。募捐活動(dòng)的外部性決定募捐需要在一定的法律框架體系下有序展開(kāi)，募捐主體的資格獲得，募捐的有效展開(kāi)都需要法律的支持。募捐活動(dòng)可能也是慈善組織和慈善活動(dòng)的政府選擇過(guò)程，政府可以通過(guò)募捐資格和募捐領(lǐng)域的設(shè)定，引導(dǎo)慈善組織開(kāi)展活動(dòng)，也引導(dǎo)社會(huì)公眾的捐贈(zèng)行為。政府選擇和社會(huì)選擇可能為慈善組織鋪就坦途大道，也可能使慈善組織左支右絀，進(jìn)退失據(jù)?！盵24]

基于日本經(jīng)驗(yàn)，我們認(rèn)為，中國(guó)的募捐政策也將走向“漸進(jìn)適調(diào)”之路。首先，我國(guó)應(yīng)根據(jù)社會(huì)發(fā)展情況(尤其是經(jīng)濟(jì)發(fā)展、法治進(jìn)程、國(guó)民素質(zhì)提升進(jìn)展等情況)，盡快適調(diào)和優(yōu)化社會(huì)組織法人資格準(zhǔn)入制度，以化解“非法人社會(huì)組織”所面臨的制度性困境，同時(shí)加快完善非營(yíng)利組織稅收優(yōu)惠制度，激活社會(huì)各界向社會(huì)組織提供捐贈(zèng)的積極性；其次，積極利用當(dāng)前《慈善法》修法的窗口期，加快凝聚社會(huì)各界的共識(shí)，全力推動(dòng)“慈善公募資格許可制度”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皩?duì)公募行為的規(guī)制”[13]；再次，針對(duì)慈善組織之外的其他主體(例如公益性事業(yè)單位或者非政府公法人)的募捐行為，努力通過(guò)另行立法加以全面解決[25]；最后，在各種條件均具備的情況下，放開(kāi)針對(duì)社會(huì)組織(含慈善組織)的募捐資格規(guī)制，允許所有以互益或公益為宗旨的社會(huì)組織均享有公開(kāi)募捐資格，同時(shí)重構(gòu)我國(guó)的募捐監(jiān)督立法，即“事先監(jiān)督應(yīng)以構(gòu)建備案制為核心，而事后監(jiān)督則應(yīng)重構(gòu)募捐者的公開(kāi)義務(wù)和監(jiān)督者的檢查職權(quán)”[9]。

當(dāng)然，我們也應(yīng)清醒地意識(shí)到，驅(qū)動(dòng)我國(guó)募捐政策變遷的微觀因素似乎在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)難以形成。打擊整治非法社會(huì)組織專(zhuān)項(xiàng)行動(dòng)即為明證之一。而諸如驅(qū)動(dòng)日本募捐政策發(fā)生根本性變遷的宏觀因素，我們似乎也難以判斷這些宏觀因素最終在我國(guó)得以同時(shí)出現(xiàn)的臨界點(diǎn)在什么地方。不過(guò)，即使如此，我們?nèi)孕柘嘈?，假以時(shí)日，我國(guó)的募捐政策也必將走向基于法治的最大限度的開(kāi)放。