2020年住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《關(guān)于印發(fā)建設(shè)工程企業(yè)資質(zhì)管理制度改革方案的通知》（建市〔2020〕94號）提出，“將施工勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)改為專業(yè)作業(yè)資質(zhì)，由審批制改為備案制”，即“勞務(wù)資質(zhì)”已更名為“專業(yè)作業(yè)資質(zhì)”。承包人資質(zhì)與施工合同效力密切相關(guān)，那么對于承包人未取得專業(yè)作業(yè)資質(zhì)而與發(fā)包人簽訂的勞務(wù)分包合同，司法機關(guān)如何認定其效力？法律依據(jù)何在？本文將對上述問題從理論和實踐層面進行探討。

概念

由最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院新建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）理解和適用》對勞務(wù)分包概念的解釋是：“勞務(wù)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)承包企業(yè)完成的活動?！薄皠趧?wù)分包”最先出現(xiàn)在規(guī)范性文件層面的規(guī)定是《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》（建設(shè)部87號令），該規(guī)定于2001年頒布，目前已廢止，被《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》（住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部令第22號），以下簡稱《資質(zhì)規(guī)定》）代替?！顿Y質(zhì)規(guī)定》第5條規(guī)定：“建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)、施工勞務(wù)資質(zhì)三個序列。施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)按照工程性質(zhì)和技術(shù)特點分別劃分為若干資質(zhì)類別，各資質(zhì)類別按照規(guī)定的條件劃分為若干資質(zhì)等級。施工勞務(wù)資質(zhì)不分類別與等級?！薄督ㄔO(shè)部關(guān)于建立和完善勞務(wù)分包制度發(fā)展建筑勞務(wù)企業(yè)的意見》（建市〔2005〕131號）再次明確“所有企業(yè)進行勞務(wù)分包，必須使用有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)企業(yè)”。

可見，我國對勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)的規(guī)范最早從2001年開始，并且明確勞務(wù)分包必須具備相應(yīng)資質(zhì)。隨著政府“放管服”的推行，2020年住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《關(guān)于印發(fā)建設(shè)工程企業(yè)資質(zhì)管理制度改革方案的通知》（建市〔2020〕94號）提出，“將施工勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)改為專業(yè)作業(yè)資質(zhì)，由審批制改為備案制”，故目前“勞務(wù)資質(zhì)”已經(jīng)更名為“專業(yè)作業(yè)資質(zhì)”，且資質(zhì)也由審批變更為備案。

勞務(wù)分包合同效力分析

現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定與主流觀點

我國現(xiàn)行法律法規(guī)對專業(yè)作業(yè)資質(zhì)的規(guī)定主要包括：（1）《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第5條：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當事人請求確認無效的，人民法院依法不予支持?！保?）《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》規(guī)定：建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)、施工勞務(wù)資質(zhì)三個序列，取得施工勞務(wù)資質(zhì)的企業(yè)可以承接具有施工總承包資質(zhì)或?qū)I(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。（3）《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第5條第3款規(guī)定：“本辦法所稱勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動?！?/p>

根據(jù)以上相關(guān)規(guī)定，可歸納出勞務(wù)分包就是總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)按照法律規(guī)定，由具有相應(yīng)資質(zhì)企業(yè)進行勞務(wù)作業(yè)的行為。嚴格來講，不具備資質(zhì)的企業(yè)與施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位簽訂的勞務(wù)分包合同，即違反了《建筑法》第26條第1款“承包建筑工程的單位應(yīng)當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程”以及《民法典》第791條“禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位”的強制性規(guī)定，按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第1條第1款第1項規(guī)定，此類勞務(wù)分包合同應(yīng)屬無效，上述觀點目前仍屬于司法實踐中的主流觀點。

無效的后果及影響

若認定勞務(wù)分包合同因承包人無資質(zhì)而無效，將產(chǎn)生下列法律后果與影響：

（1）《民法典》第157條規(guī)定：“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！惫剩瑢τ诤贤瑹o效優(yōu)先適用返還財產(chǎn)，只有在不能返還或者沒有必要返還的，才折價補償。建設(shè)工程施工合同的履行，承包人提供的服務(wù)，包括材料、人力、設(shè)備等已經(jīng)物化在工程上，故只能使用折價補償。

《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）》第5條的規(guī)范設(shè)計，其實意味著施工勞務(wù)分包合同已經(jīng)被納入建設(shè)工程施工合同的調(diào)整范圍。關(guān)于建設(shè)工程施工合同無效的后果，還應(yīng)適用《民法典》第793條的規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人。建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格的，按照以下情形處理：（一）修復后的建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，發(fā)包人可以請求承包人承擔修復費用；（二）修復后的建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格的，承包人無權(quán)請求參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償。發(fā)包人對因建設(shè)工程不合格造成的損失有過錯的，應(yīng)當承擔相應(yīng)的責任。”

參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人，意味著不但要參照無效合同約定，的價款，而且要參照無效合同約定的工程款計價方式、無效合同約定的工程款結(jié)算支付方式等進行結(jié)算工程款。在建設(shè)工程驗收合格的前提下，司法實踐中適用“無效合同參照有效合同約定支付工程價款”是比較徹底和全面的，這種“參照”既包括了合同價款的參照，也包括了結(jié)算方式的參照，甚至包括了雙方約定適用默示條款的結(jié)算規(guī)則的參照。也就是說，無效合同中如果約定了按固定價方式結(jié)算的，或按工程量清單方式結(jié)算的或按定額結(jié)算的，都有可能得到法院的支持。

（2）合同無效，工程款利息作為工程欠款的法定孳息，一樣可以主張。在合同有效提前下，應(yīng)當按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第26條規(guī)定的原則（當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照同期同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率計息）處理，即有約定的從約定，無約定的從法定。

（3）合同無效，包括違約金在內(nèi)的有關(guān)違約責任無法主張。從法理上講，合同無效是指雙方之債自始至終未發(fā)生，自然有關(guān)違約責任也將無從主張，這意味著對發(fā)包人來說，有關(guān)工期違約、質(zhì)量違約等的違約責任無法主張，對承包人來說，有關(guān)延期支付工程款等等的違約責任也無法主張。而合同無效情形下賠償責任，仍需適用《民法典》第157條，即有過錯的一方應(yīng)當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任，此時對于損失方的舉證責任明顯更重。

思考與發(fā)展

從上述對勞務(wù)分包概念的梳理可見，截至目前還沒有法律、司法解釋或者行政法規(guī)層級的文件對勞務(wù)分包作出明確定義或者在具體條文中進行體現(xiàn)，也沒有正面回答承包人未取得資質(zhì)是否影響勞務(wù)分包合同效力。而勞務(wù)分包雖然在上述規(guī)范性文件中與專業(yè)分包并列表述為建筑工程分包，但勞務(wù)分包與專業(yè)分包的區(qū)別是顯而易見的，從二者所涵蓋的內(nèi)容上來講，純粹的勞務(wù)作業(yè)分包行為是將簡單勞動從復雜勞動中剝離出來單獨進行承包的活動，勞務(wù)作業(yè)承包人僅僅是完成建設(shè)工程中的勞務(wù)部分，其原則上只包括人工，至多僅僅包括中小機械和輔材，除此之外的材料和施工機械均由勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人提供，技術(shù)和管理也是勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人負責。而專業(yè)分包，是指具備相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)工程承包人組織人員、材料、機械，運用自己的技術(shù)、經(jīng)驗及管理措施獨立完成工程建設(shè)任務(wù)的活動。因此，目前存在一種觀點認為勞務(wù)分包本質(zhì)上不屬于工程分包，與《建筑法》《民法典》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等規(guī)范中的“工程分包”不是同一概念，工程分包應(yīng)當僅指專業(yè)工程分包，也就是說勞務(wù)分包合同的效力不應(yīng)被納入到法律法規(guī)專門針對“工程分包”合同效力的條款中進行評判。

當下，承包人未取得資質(zhì)不影響勞務(wù)分包合同效力的觀點獲得了越來越廣泛的認同，特別是根據(jù)國務(wù)院“放管服”改革要求，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部2016年4月批準在浙江、安徽、陜西三省開展建筑勞務(wù)用工制度改革試點，取消勞務(wù)資質(zhì)辦理和資質(zhì)準入；山東省也自2017年12月之后不再將勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)列入建筑市場監(jiān)管事項。2020年住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《關(guān)于印發(fā)建設(shè)工程企業(yè)資質(zhì)管理制度改革方案的通知》（建市〔2020〕94號）明確，“將施工勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)改為專業(yè)作業(yè)資質(zhì)，由審批制改為備案制”，將施工勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)改為專業(yè)作業(yè)資質(zhì)的同時，市場主體資質(zhì)辦理流程也完全與總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)作了區(qū)分，由審批制改為備案制，給予了市場主體更大的自主權(quán)。而且，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部會同國家發(fā)展改革委等12個部門在2020年12月18日頒布的《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部等部門關(guān)于加快培育新時代建筑產(chǎn)業(yè)工人隊伍的指導意見》中指出，要“改革建筑施工勞務(wù)資質(zhì)，大幅降低準入門檻”。經(jīng)改革后發(fā)生的勞務(wù)分包合同糾紛，可能無法簡單依據(jù)《建筑法》和《民法典》第791條第3款“禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位”的規(guī)定，輕易認定勞務(wù)分包合同無效。

司法實踐中，也存在對“反主流觀點”的案例支持，例如青羊區(qū)建筑總公司與嵐景公司勞務(wù)分包合同糾紛案（詳見南充市中級人民法院（2015）南中法民終字第1441號，以及四川省高級人民法院（2016）川民申735號裁判文書）。本案案情如下：2010年5月20日，嵐景勞務(wù)公司（乙方）與青羊建筑公司的第五項目部（甲方）簽訂了《建筑工程勞務(wù)承包合同》一份，約定甲方將其承建的位于南充市順慶區(qū)南門壩的“瑞路嘉都二期”項目的部分工程即“瑞路嘉都二期1、2、10、11#樓、1-2幢樓”的土建勞務(wù)作業(yè)分包給乙方，《建筑工程勞務(wù)承包合同》簽訂后，嵐景勞務(wù)公司按合同約定完成了所有工程并于2011年4月全部驗收合格，現(xiàn)已交付使用。經(jīng)甲乙雙方結(jié)算，青羊建筑公司共應(yīng)支付嵐景勞務(wù)公司勞務(wù)費20749909元。后青羊建筑公司陸續(xù)支付了嵐景勞務(wù)公司建筑勞務(wù)費20359300元，剩余勞務(wù)費390603元及獎勵基金30萬元經(jīng)嵐景勞務(wù)公司催收青羊建筑公司至今未支付。遂嵐景勞務(wù)公司訴至法院。經(jīng)法院查明，嵐景勞務(wù)公司無勞務(wù)分包的相關(guān)資質(zhì)。

本案經(jīng)歷一審、二審與再審階段，爭議焦點主要集中在《建筑工程勞務(wù)承包合同》的效力問題。南充市中級人民法院二審判決認為“因《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條‘建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；……（對應(yīng)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第1條）規(guī)定的是建設(shè)工程施工需要具備的建筑施工企業(yè)資質(zhì)對合同效力的影響，而相關(guān)法律、法規(guī)和司法解釋并未就勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)對簽訂勞務(wù)分包合同效力的影響作出規(guī)定，故本案中嵐景勞務(wù)公司未提供其勞務(wù)資質(zhì)證書并不影響《建筑工程勞務(wù)承包合同》的效力?！?對此，四川省高級人民法院在再審裁定中也持同樣的觀點：“《建筑工程勞務(wù)承包合同》是雙方當事人真實的意思表示，內(nèi)容不違反法律強制性規(guī)定，屬合法有效合同，對雙方當事人具有法律約束力，嵐景勞務(wù)公司未提供其勞務(wù)資質(zhì)證書并不影響《建筑工程勞務(wù)承包合同》的效力，雙方應(yīng)按照合同約定履行各自的義務(wù)。故青羊建筑公司認為嵐景勞務(wù)公司無勞務(wù)分包資質(zhì)導致《建筑工程勞務(wù)承包合同》無效，《建筑工程勞務(wù)承包合同》約定的獎勵基金也屬無效的主張不能成立?！?/p>

結(jié)語

綜上所述，在目前主流觀點看來，未取得專業(yè)作業(yè)資質(zhì)的承包人所簽的勞務(wù)分包合同效力屬于《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第1條第1款第1項規(guī)定的范疇，即合同應(yīng)當屬于無效。但是這種觀點并非固化，在中央“放管服”改革的背景下，勞務(wù)分包相關(guān)資質(zhì)的強制要求一定程度上被弱化，與此同時，司法裁判也需要作相應(yīng)調(diào)整，即未取得專業(yè)作業(yè)資質(zhì)承包人所簽的勞務(wù)合同并非當然無效。

（作者簡介：郭勇初，畢業(yè)于南京大學法學院、哥廷根大學法學院，經(jīng)濟法學碩士?！督ㄔO(shè)項目工程總承包合同（示范文本）（GF-2020-0216）使用指南》編委。專注于基礎(chǔ)設(shè)施、房地產(chǎn)、建設(shè)工程等領(lǐng)域法律事務(wù)）

（責編：戎素梅）