吳云朋，史振郭

（1.福建師范大學，福建 福州 350007；2.雄安新區(qū)容城法院，河北 保定 071700）

新冠肺炎疫情當前仍在全球肆意蔓延，許多國家和地區(qū)已經陷入失控狀態(tài)，不僅造成空前深重的生命危急，也強烈沖擊世界變局。隨著全球新冠肺炎疫情持續(xù)升溫，“風險社會”這一名詞也再次進入大眾視閾。“風險社會”概念最初是由德國著名社會學家烏爾里?！へ惪耸紫忍岢鰜淼?。為了應對伴隨全球化進程而出現(xiàn)的風險社會，德國刑法學家也隨后提出了“風險刑法”概念。從此在刑法學界，開始興起借助風險社會原理來研究刑法問題的刑法風險理論。刑法中本身存有“危險”概念，若將“風險”引入刑法中便不可避免地需要探求“危險”與“風險”兩者關系這一基本問題。只有解決這一問題，才能在現(xiàn)有的刑法理論框架下對風險社會中出現(xiàn)的新型風險行為參照危險犯的理論合理論證，從而在危險犯的基礎上給新型風險行為尋求合理的刑法歸責依據(jù)。

一、探本溯源：“風險社會”與“風險刑法”的提出

隨著科學技術的迅速發(fā)展，科學技術所帶來的負面影響也日益擴大到人類社會生活的各個領域，各種類型的風險案件出現(xiàn)在人們的視野之中。如近幾年全球相繼出現(xiàn)的“利用生物技術編輯胚胎基因”“核污染”“新冠肺炎疫情全球蔓延”等一系列的風險事件?？梢哉f人類邁進了一個新的風險時代。這個時代與人類歷史上所經歷的各個時代有著根本性區(qū)別，與人類歷史上其他社會形態(tài)與文化類型也有著明顯不同。在這個時代中，核風險、化學產品風險、基因工程風險、生態(tài)災難風險已經成為徹底摧毀風險計算的四大支柱。[1]這些風險不僅與人類的生活密切相關，而且對人類自身的生存構成了巨大的威脅。這些風險跟以往人類所面臨的危險有著本質的不同：首先，此類風險所導致的災難性事故在時間與空間意義上的范圍與界限被打破，其所造成的危害將不再局限于某一區(qū)域而是可能遍及全球，其所產生的影響也將不只停留于某一時刻而是可能蔓延許久；其次，正是由于此類風險所造成的危害在時空上的界限被打破，從而使得其所造成的風險結果與破壞程度將無法予以計算；最后，對于無法計算的風險結果與破壞程度勢必導致風險責任主體的模糊與缺位。對于此類風險導致的責任主體缺位使得無法歸責于具體個人而且加之此類風險在一定程度上超越了人類自身的思維范圍與認知水平，使得對其進行事先預防與善后處理成為困難。正是由于新類型風險對于人類產生的威脅，使得我們可以說人類已經進入了一個風險社會。

在風險社會下，這些風險的起源恰恰來自人類自身的意志，人類的每一個決策都將有可能毀滅其自身賴以生存的社會環(huán)境。科技發(fā)展所帶來的風險與威脅在已經客觀形成的情況下，若人類的認知水平未及時達到，便不可避免地會產生嚴重后果，到時就算是亡羊補牢恐怕也為時已晚了。因此，面對人類自身所引發(fā)的風險行為有必要在法律層面上予以提前規(guī)制。刑法作為保護社會和保障公民權利的最后一道防線，其本身有著社會防衛(wèi)功能。如果刑法面對風險社會無動于衷、毫無作為，那么這樣的刑法肯定是不可取的。[2]而且風險社會所帶來的風險也將會對法益產生巨大的威脅。因此，風險社會的到來必定會對刑法產生影響，從而成就一種以社會安全為重心的風險刑法。

風險社會理論是近年來全球最受關注的社會學議題之一，在世界范圍內產生了巨大的影響。其理論引入刑法學領域后，風險刑法理論便成了全球性最受關注的刑法理論問題之一。隨著我國風險事件的頻繁發(fā)生，我國刑法學界也逐漸對風險刑法理論日益關注。而對于風險刑法理論引入的合理性，當前我國刑法學界則有著嚴重的分歧，主要存有支持、反對與中立三種基本立場。支持的觀點認為：經濟的急速發(fā)展與社會關系的高度分化使社會呈現(xiàn)出風險的特征，刑事立法不得不緊跟社會形勢頻繁擴張，以應對風險社會隱藏的巨大危險。[3]反對的觀點認為：“風險社會”并不一定是社會的真實狀態(tài)，而是文化或治理的產物，不應將“風險社會”當作刑法必須做出反應的社會真實背景。[4]中立的觀點認為，就風險社會理論與刑法體系的關系問題而言，重要的或許不是一頭扎進立場之爭，而是了解與正視刑法體系已然經歷與正在遭遇的重大變化及其原因。無論如何，在沒有真正知悉刑法體系究竟已經發(fā)生什么變化或者為什么會發(fā)生這些變化之前，以及變化想要應對的是什么樣的社會問題和這些變化帶來怎樣的沖擊與影響等問題的情況之下，輕言支持或反對某種價值立場至少是不嚴謹?shù)摹5]雖然對于風險刑法觀引入的合理性問題存有爭議，但毋庸置疑的是在全球化的時代中，我國作為當前世界的存在主體之一，其在客觀現(xiàn)實中不可避免地卷入風險社會之中，因而風險刑法觀也將成為中國刑法學不得不面臨的一個新的命題。在這個新型命題下將如何理解的風險概念以及與刑法中現(xiàn)已存有的危險概念的關系如何，則將成為論證其引入合理性亟待回答的基本問題。

二、規(guī)范詮釋：刑法中“危險”概念的內涵

風險刑法理論的引入不可避免要將風險概念與當前刑法學中現(xiàn)存的危險概念予以區(qū)分。對于“危險”概念，在刑法學中素有爭議，日本學者木村龜二曾經說道：“危險是一個危險的概念。”[6]可見危險概念具有多重含義。若在刑法學中理解危險的含義，需要首先明確其與一般生活意義上的危險的區(qū)別。在漢語中，《辭海》與《辭源》并未對“危險”一詞作出專門解釋，而僅是收錄了關于危險相關概念的一些詞條。在《現(xiàn)代漢語詞典》中對“危險”的定義為“有遭到損害或失敗的可能”。[7]綜合權威語言解釋工具書對“危險”及相關概念一詞的考究，可將日常生活用語中的危險理解為有遭到損害的可能性，對于這種損害而言既可能為自然原因所引發(fā)的損害，也有可能為人類自身原因所引發(fā)的損害。因此可將一般生活中的危險分為自然危險與人為危險。對于刑法而言，其所規(guī)制為人的行為，在任何時期刑法所關注的重點都在于行為人所制造的危險，而不可能關注自然所制造的危險。從這個方面而言，刑法學中的危險概念是不同于日常用語中的危險概念的，它僅指人的行為所造成的危險性，即人為危險。在認定刑法學中的危險是一種不同于日常生活中存有的人為危險后，下一步便需要探討何為刑法學中的危險問題。在回答這個問題之前首先需要說明的是在刑法學中的危險概念主要是在以下兩種情形下予以使用的：一種是作為危險犯中的危險概念使用；另一種便是作為客觀歸責當中的危險概念予以使用。對于第一種含義的危險通常是指刑法學中的一種人為危險，而對于第二種含義的危險則并非完全作為刑法中的獨有危險予以使用的。因而作為風險刑法理論中的風險概念的比較對象僅包括第一種情形下的危險概念。下面就第一種情形下的危險概念進行系統(tǒng)闡述。

（一）“行為人危險”與“行為危險”

在刑法學中，危險概念具有多種含義。首先便涉及這里討論的危險概念是一種“行為人危險”還是一種“行為危險”。在刑法理論中對危險概念主要存在兩種理解。第一種理解為“行為人危險說”它是指性格的危險性或者叫犯罪人的品質，犯罪人的危險性及其反社會性。第二種理解為“行為危險說”它是指行為對法益造成侵害的危險性。[8]對于前者而言是指行為人自身的危險性，即行為人的再犯可能性。后者是指行為在客觀上對法益所造成侵害的可能性，即法益侵害可能性。從上述兩種理解來看，其分歧主要是將刑法中的危險概念放在行為人本身還是放到行為人所實施的行為之中去認定。這也是大陸法系刑法學中客觀主義學派與主觀主義學派長久爭論的基本問題之一。究竟應在何種意義上去理解危險概念還需要回歸到刑法本身之中。對于刑法而言其制定主要是通過懲罰犯罪而達到保護法益的目的。懲罰犯罪可以說是刑法的核心內容，也是刑法得以存在的根本。對于犯罪而言其本質上是人的一種行為，刑法正是通過對人所實施的侵犯法益的行為進行規(guī)制來懲罰犯罪的。從這個方面來說，客觀行為應是刑法重點關注的對象。而且在刑法學中討論的危險概念主要是針對危險犯而言的，危險犯中的危險概念是指后一種意義上的危險，即“行為的危險”而非“行為人危險”。對于針對人的性格與品質的“行為人危險”而言，這種主觀主義學派危險的認識由于不符合當前主流的客觀主義刑法學精神，因而目前更多的具有犯罪學上的研究價值。

（二）“行為屬性危險”與“結果屬性危險”

在認定刑法中的危險是一種“行為的危險”之后，則需要進一步探討這種行為的危險應納入行為的范疇還是結果的范疇去探討。在刑法學中犯罪人的危害行為可能對法益產生兩種侵害形態(tài)，一種是對所保護的法益造成現(xiàn)實的損害結果，例如：行為人的傷害行為造成他人重傷的后果。另一種是雖未造成實際地損害后果，但是對法益造成了一種現(xiàn)實的威脅，也即危險狀態(tài)。例如：行為人醉酒駕駛機動車的行為雖未對他人的生命、健康、財產安全造成危害，但是對公共安全產生了一種危險性。對于第一種實害形態(tài)因為產生了具體的實害結果，因而將其納入結果的范疇并無疑問。而對于第二種危險狀態(tài)是否應當納入結果的范疇，在理論上存有不同的認識。第一種觀點認為，結果是對法益的侵害與侵害的危險。[9]第二種觀點認為，危害結果僅限于物質性的，可測量的具體結果，因為危險永遠是可能的而非現(xiàn)實的事實。[10]第三種觀點認為，危險狀態(tài)只限于具體危險是危害結果，而不包括抽象危險。[11]對于上述三種觀點而言，歸納起來可以分為支持、反對與具體情況分析這三種。第一種觀點認為危險狀態(tài)應納入結果的范疇之中，此種觀點也是大陸法系國家刑法理論的通說。大陸法系國家刑法理論還據(jù)此將犯罪分為侵害犯與危險犯，將對法益造成現(xiàn)實侵害結果的犯罪稱為侵害犯，而將對法益造成侵害危險的犯罪稱為危險犯。第二種觀點認為結果僅包括現(xiàn)實的侵害結果，而不能包含危險狀態(tài)，此種觀點是從結果的存在形態(tài)上予以分析的，認為結果是物質性、可測量的現(xiàn)實，而危險則是一種可能性，因此不能將其納入結果范疇。第三種觀點認為對于危險狀態(tài)是否應納入結果范疇考慮，應分具體危險與抽象危險兩種情況予以討論。對于抽象危險而言其本身具有行為的屬性，即是一種行為危險，不應納入結果的范疇。而對于具體危險是行為所導致的一種狀態(tài)，其脫離了行為的屬性而具有結果的屬性，應將其納入結果之中。上述觀點各自闡明了危險狀態(tài)是否納入結果范疇的理由，而對于危險狀態(tài)是否應納入結果范疇考慮應回歸到行為本身之中。危險是由行為而導致的，可以說沒有行為便不會產生危險狀態(tài)，因此行為是危險的必要條件。對于危害行為而言應包括行為本身的危險性與行為導致的危險狀態(tài)這兩種情形。前一種是指行為本身所具有的導致侵害結果發(fā)生的可能性，它是行為本身所具有的屬性，應將其歸屬到行為之中。由于行為與結果在刑法中是兩個不同的構成要素，因此對于行為本身的危險性不應納入結果范疇。而后者是指行為所造成的一種侵害法益的狀態(tài)，對于這種狀態(tài)而言其實已經脫離了行為的獨立存在。雖然其是一種沒有物質性的、可測量的存在，但這種存在跟實害結果一樣是由行為所導致的，可以說兩者具有共同的屬性。因此對于行為導致的危險狀態(tài)有必要納入結果范疇之中。

（三）“具體危險”與“抽象危險”

刑法中的危險概念是在危險犯中進行討論的，刑法中的危險不僅是危險犯概念的核心，也是危險犯的處罰根據(jù)。危險犯可以分為具體危險犯與抽象危險犯，對于具體危險犯與抽象危險犯的區(qū)分標準，在刑法理論中存有爭議。主要存在以下幾種觀點：

第一種觀點認為具體危險犯是以發(fā)生危險作為構成要件要素的犯罪，因此，具體危險犯中的危險是構成要件要素，需要進行具體判斷。抽象危險是不以危險作為構成要件要素的犯罪，抽象危險犯中的危險不需要進行具體判斷。[12]此種觀點認為具體危險屬于犯罪的構成要件要素，應進行具體的判斷，而抽象的危險不屬于犯罪的構成要件要素，因而不需要進行具體判斷，以此來區(qū)分具體危險犯與抽象危險犯。這種以構成要件要素進行區(qū)分的觀點只是一種形式上的區(qū)分，缺乏實質上的意義。如上所述，刑法中的危險屬于一種行為危險，而行為危險包括行為屬性的危險與結果屬性的危險，這兩種屬性的危險分別可納入行為與結果的范疇，而無論是行為還是結果均屬于構成要件要素。其次該種觀點認為對于抽象危險不需要進行具體判斷是不符合邏輯的，對于危險而言應首先肯定其存在，然后才能進行認定，而這種觀點先認定后分類不免有不符邏輯之嫌。

第二種觀點認為具體危險犯與抽象危險犯都是以對法益的危險作為處罰根據(jù)的犯罪，但是具體危險犯中的危險需要司法上具體認定，而抽象危險犯中的危險需要進行立法上的推定。[13]此種觀點是在第一種觀點的基礎之上提出來的，其以危險是需要進行司法上的具體認定還是立法上的推定來區(qū)分具體危險與抽象危險，進而對具體危險犯與抽象危險犯予以區(qū)分。這種觀點并未完全克服第一種觀點的缺陷，其一就是一種形式意義上的區(qū)分，而未看到危險的本質。其二對于司法上的認定與立法上推定的具體標準也缺乏明確性。

第三種觀點認為具體的危險犯以法益侵害的現(xiàn)實的、具體的危險發(fā)生為必要；而抽象的危險犯以法益侵害的抽象的危險發(fā)生已足。[14]它們都以實質的危險的發(fā)生作為構成要件要素，但具體的危險犯的危險是高度的危險，抽象危險犯的危險是比較緩和的危險。[15]此種觀點是日本刑法理論的通說觀點。其是以危險程度來對具體危險與抽象危險進行區(qū)分的。這種區(qū)分標準首先值得肯定的是其看到了兩種危險的程度差異，認識到了具體危險與抽象危險在橫向維度上因距離實害結果遠近不同而程度不同。但此種觀點并未將兩種危險與危險的兩種屬性予以對應，因而是缺乏區(qū)分的本質支撐的。

第四種觀點認為具體的危險是作為結果的危險，抽象的危險是行為的危險。[16]具體危險犯要求在具體案件中，對一種通過有關的行為構成加以保護的對象出現(xiàn)了一種真正的危險；而抽象危險犯是一種典型的危險的舉止行為被作為犯罪而處于刑罰之下，不需要在具體的案件中出現(xiàn)一種危險結果的犯罪。[17]此種觀點首先值得肯定的是看到了兩種危險的本質區(qū)別，即將行為屬性的危險對應抽象危險，將結果屬性的危險對應具體危險。但是其并未闡明兩種危險在橫向維度上的程度差異，不免在邏輯上有不周延之處。盡管具體危險犯與抽象危險犯的上述區(qū)別看似紛繁復雜，但實質上，兩者最直接的區(qū)別在于對“危險”的認識上。區(qū)分具體危險與抽象危險的關鍵還是要回歸危險本身之中。由上文所述，危險包括行為屬性的危險與結果屬性的危險。行為屬性的危險是指行為本身的危險性其對應著抽象危險，刑法之所以將發(fā)生此種危險的行為視為犯罪行為是因為其可能對法益造成威脅。對于這種危險可以從橫向與縱向兩個角度進行分析。在縱向維度上來看，其對作為判斷基礎的事實進行的抽象程度較高；在橫向維度來看，其距離實害結果的發(fā)生較遠。結果屬性的危險是指行為對法益所造成的一種侵害狀態(tài)其對應著具體危險。對于這種危險而言，在縱向維度上來看其對作為判斷基礎的事實進行的抽象程度較低，顯現(xiàn)出具象性；在橫向維度上來看其距離實害結果的發(fā)生很近。

綜上所述，日常生活意義上的危險包括自然危險與人為危險，對于刑法概念上的危險不同于日常生活意義上的危險，其僅歸屬于人為危險的范疇。這種人為危險是一種行為意義上的“行為危險”而非針對人性格、品質的“行為人危險”。對于“行為危險”而言包含“行為屬性的危險”與“結果屬性的危險”兩種危險形態(tài)。而這兩種危險形態(tài)又分別對應“抽象危險”與“具體危險”概念。

三、理論解析：“風險”概念的實質界定

“風險”是一個現(xiàn)代化的概念。在漢語中，《辭?！放c《辭源》同樣對“風險”一詞未給出專門解釋，也僅是收錄了與風險概念相關的詞條。在《現(xiàn)代漢語詞典》中對風險的解釋為“可能發(fā)生的危險”。綜合權威語言解釋工具書對“風險”一詞的考究至少可理解為其屬于一種危險。“風險”一詞首先是在社會學中進行使用的，最初是由德國著名社會學家烏爾里希·貝克在風險社會理論中提出來的，后慢慢為刑法學科所使用，因此，若要真正理解風險概念還是要追溯至社會學領域。貝克對于風險社會中的風險的定義大多均為描述性的，并無定義性敘述，而且不同社會學家對“風險”概念的定義也有所不同。因此，若要將“風險”概念予以定義便可從其所具有的特征出發(fā)進行逆推總結。對于風險而言首先具有如下特征：

（一）風險具有人為性，是基于人類的決策而產生的

風險與針對工業(yè)化的各種利弊效用以及技術經濟的各種利弊效用所進行的權衡和決策有著緊密的聯(lián)系。首先，風險存在于人類社會之中，只有在人類社會誕生時才得以出現(xiàn)，而且至少是伴隨著工業(yè)社會的產生而產生的，對于風險而言離不開人類社會。其次，對于風險的產生離不開人類自身，在不同的社會時期人類可能面臨不同的危險，但只有因人類自身所產生的部分才能稱之為風險。在前現(xiàn)代社會中，人類所面臨的可能大多為自然災害、瘟疫、饑荒等自然危險，在進入工業(yè)社會之后，人類所面臨的危險將轉變?yōu)榭萍及l(fā)展所帶來的核動力、化學產品、生物基因產品等人為風險。最后，風險的產生源于人類的決策。風險并不等同于自然災害、饑荒等自然危險，因為這種危險并不是基于人類的某些決策而產生的，對于自然危險的產生人們往往歸責于自然神靈。而對于風險而言則是由于人類自身的決策而產生的，對于人為風險的產生則將歸責于人類自身。

（二）風險是一種可能性，表現(xiàn)為其發(fā)生的可能性與后果的不可計算性

風險并非是一種已然發(fā)生的現(xiàn)實，而是一種未然可能發(fā)生的趨勢。風險是一種可能的、潛在的危險，是一種不確定的趨勢。[18]它只是一種可能產生的趨勢而非現(xiàn)實的危害，這種可能趨勢若轉變?yōu)楝F(xiàn)實危害，則需要具備一定的條件，只有當條件成熟時，這種可能性才能轉變?yōu)楝F(xiàn)實性。從此意義上來看，風險便成了一個附條件的發(fā)生，其發(fā)生與否充滿了不確定性并且發(fā)生與否取決于條件是否充足，此充足條件便為人的決策性。對于風險的不確定性還表現(xiàn)在其造成后果的不可計算性。風險在空間上將會打破傳統(tǒng)的地域范圍界限，變?yōu)橐粋€全球性的存在，對其波及的范圍將無法計算。在時間上表現(xiàn)為向未來的一種不確定的延伸，對后續(xù)時間段的滲透長度將無法計算并且這種延伸是不可逆轉的。隨著風險規(guī)模的擴大、程度的加深、類型的多樣化，其不可計算性也將更加突出。

（三）風險具有可預測性，其可預測性是通過人類的決策而予以呈現(xiàn)的

風險雖然是一種發(fā)生可能性，但并不意味著它是不可被預測的。風險概念是一個現(xiàn)代化的概念。它需要有各種決策和各種嘗試，以使得公民決策的各種不可預測的結果能夠被預測并且能夠被控制。[19]人類的決策通過風險發(fā)生的可能性而使之呈現(xiàn)出可以預測的特征。若一種危險源假如具有50%以上的高風險，則人類便可以通過決策遏制或者減少此種危險源的發(fā)生，從而使風險可以在事前得以規(guī)避或減輕。

（四）風險具有雙重性，是主觀與客觀的統(tǒng)一

對于風險是一種社會發(fā)展產生的客觀存在還是一種人類的主觀意向，對此存在客觀主義與主觀主義觀點的對立?？陀^主義觀點認為風險的產生與增加是一種社會發(fā)展所產生的客觀存在事實，而非基于人的主觀意識。例如沃特·阿赫特貝格認為“風險社會不是一種可以選擇或者拒絕的選擇。它產生于不考慮其后果的自發(fā)性現(xiàn)代化的勢不可擋的運動當中。”[20]主觀主義觀點則認為風險在本質上并無變化，其增加只是人們的一種主觀意向。例如斯萬·歐維·漢森認為“風險社會是指在一個社會，人們用風險這個概念來描述和分析社會問題。在這個意義上，我們確實遠比以前更生活在一個風險社會里?！盵21]可以肯定的是無論是客觀主義觀點還是主觀主義觀點都看到了風險的存在，并對其予以關注。但這兩種觀點也并非是完全對立的矛盾關系。對于風險而言，應是客觀存在與主觀意識的結合。首先，風險的本身是一種客觀存在的事實。一方面，雖然風險是一種發(fā)生的可能性而非現(xiàn)實性，但這種可能性是事物發(fā)展本身所固有的。風險的有無及其大小是客觀的，它并非人們臆想出來的，并且在實際影響著人類的生活。從這方面而言風險是客觀存在的，具有客觀性。另一方面，雖然風險本身為一種客觀存在，但并非不包含任何人的意志因素。正如上述風險具有社會性是基于人類的決策而產生的，并通過人類的決策呈現(xiàn)出可預測性，表明風險的存在加入了人的意志因素，而且正是由于風險客觀存在著的可能性才引發(fā)了人們對風險這一現(xiàn)象的主觀認知。對于風險而言，它本身并非單純的客觀存在，而是滲入了人的主觀意志，可基于人的決策而產生也可基于人的主觀預知而予以規(guī)避。其次，隨著人們對風險認知水平的深入，也將會認識到更大規(guī)模、更深程度與更多類型的風險，從而基于人們的主觀認識對風險予以規(guī)避，從此方面而言風險又具有主觀性。但這里的主觀性是在風險客觀產生的前提下滲入了人的主觀意志性，而并非指人主觀臆想出來的風險。

從風險概念可知其具有人為性、可預測性、雙重性等特征。因此通過這些特征可以對風險賦予以下定義：風險是一種客觀存在的由人的決策性所決定并具有可預見性的可能性危險。

四、辯證探析：“危險”與“風險”的關系定位

在對刑法中的“危險”概念與風險社會下的“風險”概念進行界定后，便可對兩者之間的關系進行定位，即風險概念與危險概念兩者之間既有聯(lián)系，又有區(qū)別。

（一）“風險”與“危險”的聯(lián)系

若想準確對風險與刑法中的危險進行準確定位，需要首先看到兩者的共性。風險與刑法中的危險在本質上具有共同的屬性，主要表現(xiàn)在以下四個方面：

1.風險與刑法中的危險具有相同的屬概念。由上文所述風險屬于一種一般生活意義上的危險，其包括自然危險與人為危險，兩者是一種非此即彼的矛盾關系。風險具有人為性，是基于人的意志而產生的，這決定了風險只能為一種人為危險而非自然危險。而刑法中的危險而言它是指人的行為所產生的危險性，其屬于一種人為危險，從這個方面來看兩者具有相同的歸屬。

2.風險與刑法中的危險都是依附于符合構成要件的行為而生的一種客觀存在。風險與刑法中的危險都并非人主觀臆想出來的，而是一種現(xiàn)實的客觀存在。兩者都存在于實害結果發(fā)生之前的階段。無論是風險還是刑法中的危險都以行為為中心而存在，其存在離不開人的行為本身。而且風險與危險所承載的行為系為法所禁止的危害行為即構成要件行為。

3.風險與刑法中的危險都具有抽象性。風險是一種發(fā)生可能性，它并非是一種已然發(fā)生的事實，而是一種未然發(fā)生的趨勢。刑法中的危險無論是具體危險抑或是抽象危險，也均為一種未然發(fā)生的可能性。兩者作為一種可能性都不是可以具體感知的，而且與具體的實害結果之間具有一定的距離。

4.風險與危險的性質是實害結果發(fā)生的可能性，具有對法益侵害的潛在可能性。[22]風險與刑法中的危險雖為一種發(fā)生的可能性，但這種可能性會對法益產生潛在威脅。風險與危險兩者都是一種朝向實害結果前進的可能性，若對兩者不加制止任由其前進便會最終演化為具體的實害結果，從而對法益產生侵害。正是因為兩者所具有的潛在危害性，所以有必要對刑法法規(guī)進行提前規(guī)制。

（二）“危險”與“風險”的區(qū)別

危險與風險在本質上雖具有共同的屬性，但兩者并非完全是等同概念，對于刑法中的危險與風險兩個概念是存在區(qū)別的，而對于如何區(qū)分兩者在理論上存有爭議。概括起來主要存在以下四種觀點：第一種觀點認為：從風險侵害發(fā)生的角度來詮釋危險與風險而言，風險是危險發(fā)生的可能性，危險是侵害發(fā)生的現(xiàn)實性。第二種觀點認為：從是否可以控制的角度來把握危險與風險而言，危險是可以操控的，而風險是不可以操控的。第三種觀點認為：從有無負面的意涵作區(qū)分，危險的發(fā)生帶給人類生活不利益的后果，包含負面評價的意思；風險用語表達出人力不可支配的事實，屬于中性詞語，因此，不包含負面評價的意思。第四種觀點認為：從兩者防范角度來區(qū)分，對風險應采用預防手段，對危險應采取防衛(wèi)手段。危險的防衛(wèi)手段是以完全排除危險為目的，風險預防手段目的旨在降低與管理風險。[23]以上對危險與風險的不同觀點，對于認定兩者的區(qū)別具有一定的參考價值，但若真正將兩者予以區(qū)分，還需回歸到兩者概念的本身之中。

1.從橫向維度上來看，風險的發(fā)生時間并不等同于刑法中的風險。首先風險的發(fā)生不同于一般生活意義上的危險。對于一般生活意義上的危險包括自然危險與人為危險，自然危險的發(fā)生是由自然原因造成的，其發(fā)生不取決于人的決定，是不包含人的意志性的。人為危險的發(fā)生是由人的行為所導致的，其發(fā)生取決于人類自身，是包含人的意志性的。對于風險而言其發(fā)生介入了人的意志性，是基于人類決策行為而產生的。從這一方面可以說風險與自然危險并無關聯(lián)，而僅與人為危險即刑法中的危險具有聯(lián)系。在確定風險的發(fā)生與刑法中的危險具有聯(lián)系后，下面便需要具體認定風險與刑法中的危險發(fā)生可能性問題。在第一種觀點中其認為風險是危險發(fā)生的可能性是值得認可的，由上文所述風險是一種附條件的發(fā)生，其發(fā)生與否充滿了不確定性并且發(fā)生與否取決于條件是否充足，此充足條件便為人的決策性。正是由于風險的發(fā)生取決于人的決策決定了其發(fā)生晚于刑法中的危險。因為任何一個行為的產生必定在人的決策之后，正是由于人的決策才導致行為的產生。而無論是行為屬性的危險還是結果屬性的危險，其必定是在行為產生的基礎之上而發(fā)生的。可以說危險的發(fā)生是處于行為階段或行為后階段的。而對于風險的發(fā)生由于需要取決于人類的決策，則停留在行為發(fā)生前的決策階段或者決策形成的初行為階段。從發(fā)生角度來看，可以說風險為危險發(fā)生的可能性。但第一種觀點所闡述的危險是侵害發(fā)生的現(xiàn)實性卻偏離了危險的含義。危險是指發(fā)生侵害結果的一種可能性，這種可能性就決定了其發(fā)生與否并非是完全確定的，對于無法確定的一種可能不應將其稱之為一種現(xiàn)實性。因此，從發(fā)生階段來看，風險不同于刑法中的危險，風險產生于行為前階段或初行為階段，其距離實害結果的發(fā)生相比刑法中的危險更為遙遠。

2.從縱向維度上來看，風險的抽象程度不同于刑法中的危險。風險與危險雖然都是一種發(fā)生的可能性，但風險相比危險則更具有抽象性。首先，風險與危險兩者都發(fā)生于具體的實害結果產生之前，未產生具體的實害結果意味著兩者并非是具體的實在而是一種抽象的存在，具有抽象性，且兩者的抽象程度是存在差異的，其差異性主要是由兩者產生的時間先后而導致的。危險中的具體危險，作為一種結果屬性的危險，其是由行為所導致的一種狀態(tài)，因此對于此種危險存在于行為產生之后與實害結果之間。由于具體危險已為一種靠近結果的現(xiàn)實狀態(tài)，其在這時間段中則更偏向于結果端點。對于而風險則是發(fā)生于行為前階段。危險中的抽象危險為一種行為屬性的危險，是行為本身的危險性，這就決定了其也產生于行為之后。但由于這種危險還未現(xiàn)實化為一種實在狀態(tài)，所以其存在于行為產生之后與具體危險之間。抽象危險產生于具體危險之前意味著其距離具體的實害結果較遠，而偏向于行為端點。正是由于具體危險與抽象危險距離具體實害結果的遠近差異決定了抽象危險具有更高的抽象性。同樣，對于風險而言，其發(fā)生取決于人的決策性這一充足條件，而人的決策則是發(fā)生于行為之前的，可以說風險發(fā)生于行為前階段或行為初成階段。正是由于風險的存在階段決定其距離實害結果更為遙遠，也決定了其比抽象危險具有更高的抽象性。因此，從縱向維度上來看，風險比起危險具有更高的抽象程度，抽象程度由高到低依次為風險→抽象危險→具體危險。

3.在防衛(wèi)手段上風險與刑法中的危險存有區(qū)別。正是由于風險與危險在橫向與縱向兩個維度上的區(qū)別決定了兩者在防衛(wèi)手段上也存有差別。貝克在《自由與資本主義》一書中曾闡述：“危險適用于任何時期，人們認為種種威脅都不是人力造成的，都不取決于人的決定，而是由自然災害造成的集體命運或者神的懲罰等，并且認為這樣的威脅是不可改變的。風險概念則表明人們創(chuàng)造了一種文明，以便使自己的決定將會造成的不可預見的后果具備可預見性，從而控制不可控制的事情，通過有意采取的預防性行動以及相應的制度化措施戰(zhàn)勝種種副作用?！盵24]貝克認為危險不具有可預見性，因此是不可控制的，對其僅能進行防衛(wèi)予以排除；而風險是具有可預見性的，因此是可控的，可通過有意采取的預防性行動及制度化措施降低風險或管理風險。對于當前理論上存在的第二種觀點與第四種觀點無疑是借鑒了社會學中的觀點。但對于上述觀點的合理性應進行具體分析。風險刑法中討論的風險的比較對象是刑法中的危險，刑法中的危險是一種人為危險，而上述觀點中的危險顯然是指一種自然危險概念，這就說明兩者的比較對象是不一致的。因此，對于刑法中的危險與風險的比較不能完全遵循社會學觀點，而應從橫向的發(fā)生時間與縱向的抽象程度上予以區(qū)別。從發(fā)生的時間來看，風險是不同于刑法中的危險的，刑法中危險無論是行為屬性的危險還是結果屬性的危險均是發(fā)生于行為產生之后，處于行為后階段。由于其行為已經產生，決定了其抽象程度較低，則不能對其采取預防性措施予以防范，而只能采取事后補救措施。而風險的是否發(fā)生取決于人的決策，其發(fā)生于行為前的決策階段或初行為階段。由于此時行為還未產生或者剛剛成型決定了其抽象性程度高，而且由于風險發(fā)生取決于人的決策，因而其發(fā)生具有可預測性，是可以加以控制的。因此，對于風險而言則可以采取預防性措施防止風險行為的產生或降低行為的風險性。

根據(jù)上述分析，“風險”與“危險”兩者之間既有聯(lián)系，又有區(qū)別。對于兩者的關系可從橫向與縱向兩個維度進行初探。從橫向維度來看，兩者都是一種與行為相關的發(fā)生的可能性，但兩者的發(fā)生時間是不同的，風險發(fā)生于行為前或者初行為階段，刑法中的危險發(fā)生于行為后階段。若以實害結果作為終點，以距離實害結果的遠近作為橫向坐標的變量因素，則從遠及近便依次可為風險→抽象危險→具體危險。同樣，從縱向維度來看，風險與刑法中的危險都具有抽象性，但兩者的抽象程度是不同的。若以抽象程度作為縱向坐標的變量因素，則抽象程度由高到低也以此為風險→抽象危險→具體危險。從橫向與縱向兩個維度將風險、抽象危險以及具體危險按順序放置坐標軸中，可以發(fā)現(xiàn)風險、抽象危險與具體危險呈現(xiàn)出半扇形狀分布。因此，對于“風險”與“危險”若從以距離實害結果遠近以及抽象程度作為考量因素，則兩者為一種半扇形分布的包含關系。即可將風險理解為一種可預測的內在性危險。[25]

五、實質分析：“危險”與“風險”關系定位的刑法意義

“危險”概念與“風險“概念之間既存有聯(lián)系又存有區(qū)別，若將兩者定位為一種呈半扇形分布的包含關系，便可實現(xiàn)通過現(xiàn)存的危險犯基本原理對新型的風險行為進行合理歸責，從而為新型風險行為處罰提供可罰性解釋依據(jù)的刑法意義。

在風險社會下，由于風險行為的發(fā)生通常具有潛在性，所以導致風險行為所造成的風險后果在行為時難以立即顯現(xiàn)，而是伴隨時間的推移予以漸現(xiàn)。正是由于風險后果的這種特征使得刑法在風險行為發(fā)生時往往不能進行及時介入，而只能進行事后介入。這樣所帶來的最大弊端在于使刑法在面對新型風險行為時產生滯后性，從而最終導致責任主體缺位。例如：對《刑法修正案十一》增設的利用生物技術編輯人體胚胎基因這種新型風險行為而言，由于在進行基因編輯時即風險行為實施時并未對人體的生命、健康法益造成實際的損害后果，但不可否認的是隨著時間的推移，這樣的編輯行為在未來某一時刻很可能對將來已成型的人體生命、健康法益會造成無法估計的侵害風險。若在將來某一天被編輯基因的嬰兒的受損法益出現(xiàn)，卻可能因追訴時效已過、行為人自身事由或者證據(jù)缺失而導致責任主體缺位。這樣無人對被侵害法益承擔責任的處理顯然不符合法益保護原則。因而有必要對新型風險行為尋找合理的歸責原理，從而對其處罰提供合理的解釋依據(jù)。若將風險定義為一種刑法學上的危險后，便可比照危險犯中抽象危險犯的理論通過將風險的發(fā)生移除構成要件的方式來降低犯罪的成立條件，從而對新型的風險行為進行實時歸責。抽象危險犯的理論基本認為抽象的危險是一種擬制的危險，一般是不需要進行具體的危險判斷的，因而抽象危險犯的構成要件設置是一種保護法益前置的措施。在大陸法系的刑法理論中，有關抽象危險犯的處罰根據(jù)，形式說一直是處于支配地位。形式說的理論根據(jù)在于處罰抽象危險犯限于立法者對防止侵害法益發(fā)生的動機，危險的發(fā)生并不作為構成要件中的犯罪成立要素而明示。因此，抽象危險犯的處罰在具體案件中并不要求證明針對法益的危險能否發(fā)生，只要認定符合構成要件的行為犯罪成立即可成立。根據(jù)風險與抽象危險的橫縱兩個維度可知，風險在橫向維度上比抽象危險距離實害結果的距離更為遙遠，在縱向維度上比抽象危險具有更高的抽象性，因而風險行為可比照抽象危險犯進行形式上的歸責解釋。對于危險犯中的抽象危險犯而言，在具體案件的處理上無須證明針對法益的危險是否發(fā)生，只需認定符合構成要件的行為要素成立即可。同樣，對于更高抽象程度的新型風險行為而言，只需將行為要素納入犯罪成立的構成要件之中即可，而無需將風險的發(fā)生作為一種構成要件要素，從而實現(xiàn)對法益具有潛在威脅的風險行為的處罰。這樣便可免除裁判者審查有無風險發(fā)生的事實義務，即只要發(fā)生了這種風險事實便可斷定存在法益侵害而并不要求產生現(xiàn)實的損害后果，從而為新型風險行為的歸責提供了一種形式解釋視角，為新型風險行為的處罰范圍奠定了一種形式性基準。