摘 要：企業(yè)合規(guī)的加速滲透對單位刑事歸責(zé)理論造成實質(zhì)沖擊。具體而言，自然人歸責(zé)路徑遭受質(zhì)疑、單位主觀罪過認(rèn)定存在困境、企業(yè)文化的決定性作用無法凸顯。面對單位犯罪定罪程序的失范化、企業(yè)合規(guī)的刑事政策化、企業(yè)合規(guī)與司法實踐的互動頻繁化，需以司法對單位刑事歸責(zé)理論危機進(jìn)行回應(yīng)。對不同企業(yè)犯罪主體進(jìn)行差異化評價、從企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和經(jīng)營方式中推斷單位主觀罪過、以完善的合規(guī)計劃作為寬恕事由是刑事司法化解單位刑事歸責(zé)理論危機的可行路徑。

關(guān)鍵詞：單位刑事歸責(zé) 企業(yè)合規(guī) 組織體刑事責(zé)任 主觀罪過 寬恕事由

一、現(xiàn)狀描述：企業(yè)合規(guī)加速滲透

早在被譽為我國合規(guī)元年的2018年，中國證券業(yè)協(xié)會就相繼發(fā)布《證券公司和證券投資基金管理公司合規(guī)管理辦法》《證券公司合規(guī)管理實施指引》等軟性指引規(guī)范。同年，國務(wù)院國資委印發(fā)《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》，商務(wù)部等六部委印發(fā)《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》。2020年，國務(wù)院反壟斷委員會發(fā)布《經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指南》，隨即，全國工商聯(lián)加快推動境外民營企業(yè)潛力合規(guī)管理指引，旨在應(yīng)對逐步凸顯的合規(guī)風(fēng)險。伴隨合規(guī)理念從行政到刑法學(xué)科的變遷，企業(yè)合規(guī)作為刑法激勵機制在我國逐漸受認(rèn)可。應(yīng)當(dāng)說，企業(yè)合規(guī)的實質(zhì)為執(zhí)法機構(gòu)強制企業(yè)實施的一項治理結(jié)構(gòu)與內(nèi)控機制，以幫助預(yù)防、發(fā)現(xiàn)或制止?jié)撛诘姆缸镄袨椤1]在我國刑事法領(lǐng)域，已呈現(xiàn)刑罰功能由事后懲治轉(zhuǎn)向事前預(yù)防、治理對象由差別保護(hù)轉(zhuǎn)向平等保護(hù)、司法機制由對抗模式轉(zhuǎn)向合作模式的切實需求。然而，隨著企業(yè)合規(guī)的推進(jìn)，現(xiàn)行單位犯罪制度不足以實現(xiàn)企業(yè)合規(guī)的治理目的，以至于產(chǎn)生負(fù)面的社會效應(yīng)。站在刑罰論的視角，無論采用單罰制還是雙罰制，無法消除法人犯罪的內(nèi)生性因素，無助于企業(yè)犯罪的減少。更準(zhǔn)確地說，歸責(zé)原則免除了單位預(yù)防犯罪的組織責(zé)任，在一定程度上為單位規(guī)避刑事責(zé)任創(chuàng)造了條件。

企業(yè)合規(guī)在刑法領(lǐng)域的實施勢在必行，然而，目前理論界大多著墨于企業(yè)合規(guī)的概念與淵源、功能與作用，缺乏對企業(yè)合規(guī)制度適應(yīng)性的研究。本文著眼當(dāng)下單位刑事歸責(zé)遭遇的理論危機，反思單位刑事歸責(zé)理論的演進(jìn)規(guī)律，從司法適用角度尋求順應(yīng)我國企業(yè)合規(guī)需求的單位犯罪歸責(zé)的補充路徑，將企業(yè)合規(guī)更好地落實到我國的刑事司法實踐當(dāng)中。

二、困境提示：單位刑事歸責(zé)理論遭受沖擊

企業(yè)合規(guī)的引介與推行，必然觸及我國單位犯罪制度。簡而言之，企業(yè)合規(guī)的完善與單位刑事歸責(zé)的確立，兩者既互為表里又不可分割。在企業(yè)合規(guī)的制度背景下，單位責(zé)任的承擔(dān)將加入合規(guī)計劃這一新的制度因素，單位刑事歸責(zé)理論面臨挑戰(zhàn)。

（一）自然人歸責(zé)路徑遭受質(zhì)疑

在企業(yè)合規(guī)的視域下，單位犯罪認(rèn)定的核心問題是單位刑事歸責(zé)，而首要障礙就是對單位責(zé)任和個人責(zé)任進(jìn)行切割。單位犯罪歸責(zé)路徑分為自然人歸責(zé)路徑以及單位歸責(zé)路徑，現(xiàn)階段單位刑事歸責(zé)理論中個體意志轉(zhuǎn)投為單位意志的做法無法自圓其說。通常說的決策機關(guān)反映單位意志，高級職員反映單位意志的做法都是自然人歸責(zé)路徑的典型形式，也是一直以來我國單位刑事歸責(zé)理論的立場。我國單位犯罪的認(rèn)定采用自然人歸責(zé)路徑的矛盾之處在于既然立法明確了企業(yè)和企業(yè)成員兩個主體的歸責(zé)，企業(yè)歸責(zé)適用的是以特定企業(yè)內(nèi)個人犯罪行為為處罰根據(jù)的同一視原則。[2]具體而言，現(xiàn)階段單位犯罪刑事責(zé)任理論過于強調(diào)單位與自然人在犯罪機理上的等價性，對單位主體性缺少規(guī)范上的獨立評價。[3]我國刑法第30條沒有給出單位犯罪的確切定義，單位犯罪的內(nèi)涵和外延等實質(zhì)內(nèi)容缺位，該條款屬于宣誓性條款。與此同時，刑法規(guī)范對單位犯罪概念的界定仍存在不同角度的倚重。從表象上看，“單位名義”“違法所得歸單位”“單位決策”等字眼是基于主客觀相統(tǒng)一原則對單位犯罪模式進(jìn)行了更細(xì)化的規(guī)定，實質(zhì)上是將原本就存在的歸責(zé)路徑分歧從隱憂變成了明患。此外，單位犯罪歸責(zé)路徑的理論偏差還源于單位與單位成員關(guān)系的相互交織。2014年第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第八次會議通過的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三十條的解釋》的規(guī)定與刑法第30條宣示單位主體的條款存在明顯的責(zé)任交織。在這種單位犯罪和自然人犯罪互相交織的模式下，只運用自然人犯罪的分析判斷方法進(jìn)行闡述和解釋無法達(dá)成合規(guī)刑事化理想的分析判斷模式。[4]

（二）單位主觀罪過認(rèn)定存在困難

從現(xiàn)有規(guī)范來看，單位是刑法擬制意義的實體，因此，只能通過自然人實施行為來判斷單位故意。從單位過失犯的角度而言，單位履行注意義務(wù)和結(jié)果回避義務(wù)的方式也不同于自然人。根據(jù)凱爾森的純粹法理論，不強調(diào)自由意志，單位的罪過形式無法被認(rèn)定。[5]我國刑法所確立的單位犯罪，通常都是直接責(zé)任人員以積極作為的方式實施的犯罪行為，類似于嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)方式。換言之，在企業(yè)合規(guī)的實施過程中，單位也只能通過傳統(tǒng)的自然人路徑，而非通過考量企業(yè)自身組織責(zé)任因素來推定單位犯罪的主觀罪過。應(yīng)當(dāng)看到，如何區(qū)分單位實際控制、主要負(fù)責(zé)人、分管負(fù)責(zé)人、小組負(fù)責(zé)人等在單位中的實際地位尚且莫衷一是，在人事調(diào)動、勞務(wù)派遣等無自然人可依附的情況下，更無法對單位主觀罪責(zé)進(jìn)行認(rèn)定。更為準(zhǔn)確地說，由于主要是根據(jù)直接責(zé)任人員的主觀罪過來推論單位的主觀罪過，我國司法機關(guān)難以從單位自身的政策、懲罰機制、內(nèi)部預(yù)警規(guī)范等方面，單獨確定單位的犯罪意圖。

（三）企業(yè)文化的決定性作用無法凸顯

當(dāng)下，一邊合規(guī)刑事化不斷在加速滲透，另一邊單位犯罪因果關(guān)系鏈條還在不斷拉長，企業(yè)對于社會的話語權(quán)和影響力還在不斷加深，不可忽視企業(yè)文化日益呈現(xiàn)的決定性作用。如同澳大利亞在1995年頒布的《澳大利亞聯(lián)邦刑法典》中的規(guī)定，單位內(nèi)部存在著指引、鼓勵、容忍或者導(dǎo)致不遵守法律規(guī)定的企業(yè)文化以及單位未能建立要求遵守法律的企業(yè)文化等事實都可以成為確定單位主觀方面的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)行為人適格的法律地位，因果關(guān)系，還有行為人的德性和惡反映出行為人是行動者，才能行為人要為行為負(fù)責(zé)。[6]現(xiàn)階段單位刑事歸責(zé)理論未承認(rèn)單位的制度特征、文化氣質(zhì)和環(huán)境氛圍的平移，無法反映單位的德性與惡。因而，需要進(jìn)一步深化企業(yè)合規(guī)背景下所強調(diào)的單位行為規(guī)范、制度設(shè)計、文化精神等要素，以期與刑事責(zé)任的歸責(zé)原理進(jìn)一步相吻合。0D7580B0-082A-459E-BA3F-2639E52B3270

三、革故鼎新：刑事司法回應(yīng)單位刑事歸責(zé)理論危機

在我國立法領(lǐng)域和司法領(lǐng)域，單位犯罪與單位刑事責(zé)任的追究都是極為重要的課題。就企業(yè)合規(guī)與單位犯罪制度之間緊密的邏輯關(guān)系而言，立法回應(yīng)不可或缺且是現(xiàn)實必要。誠然，在沒有充分論證單位有義務(wù)為員工個人行為承擔(dān)責(zé)任的情況下，不應(yīng)為了引入企業(yè)合規(guī)制度而變更我國單位犯罪的歸責(zé)模式。[7]面對企業(yè)合規(guī)帶來的新問題，在暫且無法改變現(xiàn)有的立法現(xiàn)狀下，學(xué)者的使命應(yīng)當(dāng)是探索司法領(lǐng)域內(nèi)合乎公平正義的解釋規(guī)則與方式，融合個人學(xué)說，不脫離現(xiàn)狀進(jìn)行任意判斷。

（一）刑事司法回應(yīng)單位刑事歸責(zé)理論危機切實可行

首先，面對單位犯罪定罪程序失范化，適以司法作出回應(yīng)。對比刑法第387條單位受賄罪與刑法第385條受賄罪，單位受賄罪在受賄罪的基礎(chǔ)上增加了情節(jié)嚴(yán)重的入罪要求，并且索取他人賄賂的同時也要求為他人謀取利益。足以證明，以單位為主體的單位受賄罪存在明顯的自然人刑事責(zé)任模式。在某種程度上，單位犯罪定罪程序的失范化無疑是走上了單位犯罪否定說的舊路，是試圖兼顧打擊與單位有關(guān)的犯罪活動的妥協(xié)折中的方案。從規(guī)范上講，這是立法的“鴕鳥思維”，會導(dǎo)致惡性循環(huán)。[8]

其次，面對企業(yè)合規(guī)的刑事政策化，適以司法作出回應(yīng)。企業(yè)合規(guī)是一個充滿張力的概念，國家通過刑事政策上的事先激勵和責(zé)任補救，推動企業(yè)以刑事法律的標(biāo)準(zhǔn)來識別、評估和預(yù)防公司的刑事風(fēng)險，制定并實施遵守刑事法律的計劃和措施。一方面，隨著刑罰理念逐漸從報應(yīng)性正義向恢復(fù)性正義的轉(zhuǎn)變，刑事司法具有了更為顯著的協(xié)商性特征，由司法機關(guān)、涉罪方、受害方等共同協(xié)商出合理的治療和恢復(fù)方案。[9]另一方面，企業(yè)合規(guī)的激勵理念賦予司法機關(guān)更大的裁量空間。

最后，面對企業(yè)合規(guī)與司法實踐之間的互動頻繁化，適以司法作出回應(yīng)。企業(yè)合規(guī)制度的運行離不開企業(yè)之外其他社會組織的協(xié)同參與，企業(yè)犯罪的懲處和預(yù)防偏向通過國家企業(yè)合作模式來實現(xiàn)，增加企業(yè)合規(guī)與司法部門的互動。此外，檢察機關(guān)在審查合規(guī)計劃的同時應(yīng)當(dāng)將企業(yè)的合規(guī)計劃同步抄送給案件的第三方監(jiān)管人。與此同時，司法領(lǐng)域也涉及對起訴便宜主義的探索，尋求試行暫緩起訴獲不起訴機制的切入點。

（二）刑事司法化解單位刑事歸責(zé)理論危機的補充證明路徑

其一，應(yīng)對不同企業(yè)進(jìn)行差異化評價。從企業(yè)合規(guī)的維度上看，對不同企業(yè)進(jìn)行差異化評價是將靜態(tài)合規(guī)轉(zhuǎn)換為動態(tài)合規(guī)，有效阻遏單位犯罪。如前所述，目前我國單位犯罪在刑法中還未獲得足夠清晰的定義，司法機關(guān)迫于某種形勢或壓力將本可以通過民事手段解決的經(jīng)濟(jì)糾紛當(dāng)作刑事案件處理的情況并不少見，既不當(dāng)限制了市場主體的自由與活力，又壓縮了其他社會治理方式發(fā)揮作用的空間，也對深化市場經(jīng)濟(jì)改革起到了負(fù)面作用?，F(xiàn)階段，各種組織的結(jié)構(gòu)截然有異。尤其是企業(yè)日漸去中心化，企業(yè)決策程序相對復(fù)雜化，更多的單位以權(quán)力分散的多重分支形式存在。在此基礎(chǔ)上，依據(jù)企業(yè)規(guī)模大小，可以小微企業(yè)、中型企業(yè)、集團(tuán)化大型企業(yè)及上市公司來分類治理。再依據(jù)產(chǎn)權(quán)類型差異，將國有企業(yè)、民營企業(yè)與外商企業(yè)的責(zé)任明確化。又依據(jù)業(yè)務(wù)類型差異，在生產(chǎn)制造業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)、銀行業(yè)等領(lǐng)域?qū)Σ煌髽I(yè)進(jìn)行差異化評價。更詳細(xì)地說明，小微企業(yè)無建立合規(guī)體系的經(jīng)濟(jì)條件和組織條件，中型企業(yè)無需建立過于復(fù)雜的合規(guī)體系，集團(tuán)化大型企業(yè)及上市公司應(yīng)全面建設(shè)合規(guī)管理體系，將動態(tài)合規(guī)貫穿于治理、決策以及經(jīng)營各方面。[10]

其二，通過考察單位內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和經(jīng)營方式幫助推斷單位主觀罪過。傳統(tǒng)上，從自然人意志推導(dǎo)單位意志的做法固然可解決大部分司法疑難問題，但仍未跳出自然人刑事責(zé)任的歸責(zé)思路。[11]同一視理論主張將法人機關(guān)、法人代表人的行為和意志視為法人的行為和意志，然而在如單位環(huán)境污染等刑事案件中通常無法找尋決定、同意或默認(rèn)犯罪行為的決策機關(guān)或個人。[12]基于這一矛盾點，學(xué)者提出對單位刑事歸責(zé)的基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是單位內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和運營方式，當(dāng)自然人以單位名義實施的行為造成危害社會的后果能夠歸責(zé)于該單位的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和運營方式時，則對該單位應(yīng)當(dāng)進(jìn)行刑事追究。[13]具體而言，只要犯罪行為是為了確保法人的成立目標(biāo)、組織結(jié)構(gòu)、社會職能的實現(xiàn)，可在無需考察利益歸屬的情況下，將犯罪行為歸責(zé)于法人。與此同時，企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和經(jīng)營方式也能夠幫助推斷單位是否存在對特定義務(wù)的違反。此外，通過單位內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和經(jīng)營方式考察單位監(jiān)督、管理過失的注意義務(wù)既是職能分配的結(jié)果，也是企業(yè)合規(guī)側(cè)重單位內(nèi)部規(guī)制的必然導(dǎo)向。值得一提的是，法院在考察德島工廠嬰兒奶粉案中被告人過失的有無時，對預(yù)見可能性的程度以及結(jié)果回避義務(wù)的把握同樣通過推定完成。[14]基于上述分析，考察企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和經(jīng)營方式即是以業(yè)務(wù)性質(zhì)、生產(chǎn)計劃、安全措施、社會常識等為基礎(chǔ)事實，繼而根據(jù)結(jié)果回避義務(wù)的履行情況劃定單位過失的成立范圍。

其三，以完善的合規(guī)計劃作為寬恕事由。有學(xué)者表示合規(guī)計劃本質(zhì)上是為了預(yù)防犯罪而建立的內(nèi)部控制機制，其存在的本身就已表明企業(yè)已經(jīng)認(rèn)識到了相關(guān)行為的違法性，不存在違法性認(rèn)識錯誤。[15]然而，合規(guī)計劃作為一種制度工具不可能識別所有風(fēng)險。在這種情況下，單位不可避免的會發(fā)生違法性認(rèn)識錯誤。因此，合規(guī)計劃本質(zhì)上限制了單位的選擇能力，適以完善的合規(guī)計劃作為寬恕事由。無論單位責(zé)任是組織體自身的責(zé)任還是對單位內(nèi)部成員的替代責(zé)任，在不改變我國現(xiàn)有立法的情況下，合規(guī)計劃可以作為寬恕事由獨當(dāng)一面。概言之，當(dāng)行為人缺乏行為可能性或其選擇能力被充分削弱時，就成立寬恕事由。[16]事實上，比起將建立行為準(zhǔn)則和內(nèi)部舉報體系，內(nèi)部防控、合規(guī)培訓(xùn)等納入法案的入罪模式，更多的國家及主流觀念更傾向于采用較為緩和的出罪模式或量刑激勵模式。例如，依據(jù)《聯(lián)邦組織量刑指南》的規(guī)定，在犯罪行為發(fā)生后，若企業(yè)已構(gòu)建和實施了合規(guī)計劃，可以幫助企業(yè)減輕刑罰。[17]在我國，合規(guī)計劃等企業(yè)的自我監(jiān)管行為與社會危害程度、自首情節(jié)等量刑考量因素不具有同質(zhì)性。同理，因合規(guī)計劃的加入而加重或減輕刑罰在根本上不具有合理性。相對而言，企業(yè)合規(guī)的出罪模式更具有進(jìn)行解釋運用的適用空間。當(dāng)然，當(dāng)選擇受到的限制不足以作為被告違反刑事禁令的充分理由時，抗辯就要基于行為人當(dāng)時缺乏另外選擇的能力?？梢?，只有完善的合規(guī)計劃可以起到降低乃至排除單位責(zé)任的作用，刑事合規(guī)才具有排除單位責(zé)任的制度空間。0D7580B0-082A-459E-BA3F-2639E52B3270

*本文受蘇惠漁刑法學(xué)研究基金的資助。

[1] See Sean J. Griffith， Corporate Governance in an Era of Compliance， 57 William and Mary Law Review 2075 （2016）.

[2] 參見蔡仙：《組織進(jìn)化視野下對企業(yè)刑事歸責(zé)模式的反思》，《政治與法律》2021年第3期。

[3] 參見王志遠(yuǎn)、鄒玉祥：《刑事合規(guī)視域下單位犯罪刑事治理的檢視與完善》，《甘肅社會科學(xué)》2020年第5期。

[4] 參見潘璐：《我國刑事合規(guī)視域下單位犯罪制度的重塑》，《青少年犯罪問題》2021年第3期。

[5] 參見[奧]凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，中國法制出版社2008年版，第392頁。

[6] 參見[英]維克托·塔德洛斯：《刑事責(zé)任論》，譚淦譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第106頁。

[7] 參見李翔：《企業(yè)刑事合規(guī)的反思與合規(guī)路徑的構(gòu)建》，《犯罪研究》2021年第5期。

[8] 參見孫道萃：《單位犯罪成立范圍“法定”原則的邏輯證偽與立法超越——以“〈刑法〉第30條的解釋”為切入點》，《江蘇大學(xué)學(xué)報》2017年第1期。

[9] 參見陳學(xué)權(quán)、陶朗逍：《企業(yè)犯罪司法輕緩化背景下我國刑事司法之應(yīng)對》，《政法論叢》2021年第2期。

[10] 參見武亦文：《涉案企業(yè)合規(guī)建設(shè)應(yīng)采取“差異化”方式》，《檢察日報》2021年9月22日。

[11] 參見陳萍、孫國祥：《中法法人犯罪刑事規(guī)制體系對比與借鑒》，《學(xué)海》2017年第6期。

[12] See Guy Stessens， Corporate Criminal Liability： A Comparative Perspective， International and Comparative Law Quarterly， 1994， Vol.43， p. 496-507.

[13] 參見時延安：《合規(guī)計劃實施與單位的刑事歸責(zé)》，《法學(xué)雜志》2019年第9期。

[14] 參見陳家林：《外國刑法理論的思潮與流變》，中國人民公安大學(xué)出版社2018年版，第227頁。

[15] 參見田宏杰：《刑事合規(guī)的反思》，《北京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2020年第2期。

[16] See H. L. A. Hart，Legal Responsibility and Excuses in Punishment and Responsibility， Oxford： OUP， 1968.

[17] U.S. Sentence Guidelines Manual § 8C2. 5 （f）.0D7580B0-082A-459E-BA3F-2639E52B3270