陳芝銘

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

一、問(wèn)題的提出

股東提起股東代表訴訟需要履行前置程序，即書面請(qǐng)求公司向法院提起訴訟。《公司法》第151條第2款規(guī)定，情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以豁免前置程序。2019年出臺(tái)的《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《九民紀(jì)要》）第25條進(jìn)一步規(guī)定，如果查明的相關(guān)事實(shí)表明，根本不存在公司有關(guān)機(jī)關(guān)提起訴訟的可能性，可以豁免前置程序。至此，我國(guó)確立了“情況緊急”“履行無(wú)意義”兩種類型的豁免規(guī)則。①“情況緊急”豁免對(duì)應(yīng)《公司法》第151條第2款，“履行無(wú)意義”豁免對(duì)應(yīng)《九民紀(jì)要》第25條。關(guān)于“履行無(wú)意義”豁免規(guī)則的具體適用，實(shí)踐中爭(zhēng)議較大。例如在郝某訴汪某案中，兼任監(jiān)事的原告股東在未履行前置程序的情況下直接提起股東代表訴訟。法院認(rèn)為身為監(jiān)事的原告股東不可能向自己發(fā)出書面請(qǐng)求，可以豁免前置程序。②參見(jiàn)北京市第一中級(jí)人民法院（2009）一中民終字第5142號(hào)民事判決書。但是在另一個(gè)案情完全相同的案件中，法院則認(rèn)為原告股東作為監(jiān)事能夠代表公司行使權(quán)利，不存在公司內(nèi)部救濟(jì)不能的情況，不應(yīng)豁免前置程序。③參見(jiàn)重慶市沙坪壩區(qū)人民法院（2018）渝0106民初8475號(hào)民事裁定書。司法實(shí)踐中“同案不同判”的現(xiàn)象不利于法律的統(tǒng)一適用。筆者以“股東代表訴訟”為關(guān)鍵詞在北大法寶數(shù)據(jù)庫(kù)進(jìn)行檢索，選取了55個(gè)涉及前置程序豁免問(wèn)題的案例。④為了使選取的案例具有代表性，筆者將檢索出的公報(bào)案例（共4件）、最高人民法院審理的案件（共158件）、經(jīng)典案例（共65件）、部分法寶推薦案例（共240件）進(jìn)行了逐一閱讀，共篩選出55個(gè)典型案例。通過(guò)對(duì)選取的案例進(jìn)行歸納整理，本文將從我國(guó)的司法實(shí)務(wù)現(xiàn)狀出發(fā)，探求前置程序豁免的法理基礎(chǔ)，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建“履行無(wú)意義”豁免的適用規(guī)則。

二、司法實(shí)踐中“履行無(wú)意義”豁免的適用現(xiàn)狀

由于我國(guó)的股東代表訴訟主要發(fā)生在治理結(jié)構(gòu)相對(duì)混亂的小規(guī)模有限責(zé)任公司，［1］司法實(shí)踐逐漸發(fā)展出“履行無(wú)意義”豁免。通過(guò)對(duì)裁判文書進(jìn)行整理，大致將“履行無(wú)意義”豁免分為以下三種類型：董事或監(jiān)事與加害人有利害關(guān)系，董事或監(jiān)事缺位，原告股東兼任監(jiān)事。

1.董事或監(jiān)事與加害人有利害關(guān)系

董事或監(jiān)事與加害人之間的利害關(guān)系可能會(huì)導(dǎo)致公司管理機(jī)構(gòu)喪失獨(dú)立性。董事或監(jiān)事與加害人有利害關(guān)系具體包括以下兩種情形：第一，董事、監(jiān)事就是加害人。第二，加害人雖然不是公司管理機(jī)構(gòu)的成員，但是通過(guò)某種方式控制了公司管理機(jī)構(gòu)。

關(guān)于第一種情形，《公司法》第151條第1款規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員損害公司利益時(shí)，股東應(yīng)向監(jiān)事會(huì)發(fā)出請(qǐng)求；監(jiān)事?lián)p害公司利益時(shí)，股東應(yīng)向董事會(huì)發(fā)出請(qǐng)求。由于董事、高級(jí)管理人員不能兼任監(jiān)事，這種“交叉請(qǐng)求”的方式在很大程度上避免了加害人和請(qǐng)求對(duì)象重合的問(wèn)題。但是在董事和監(jiān)事共同侵權(quán)的情況下，無(wú)論股東向董事會(huì)還是監(jiān)事會(huì)發(fā)出請(qǐng)求，加害人和請(qǐng)求對(duì)象均會(huì)出現(xiàn)重合。在我國(guó)司法實(shí)踐中，這種情況一般出現(xiàn)在規(guī)模較小的有限責(zé)任公司。根據(jù)《公司法》第50條、第51條的規(guī)定，規(guī)模較小的有限責(zé)任公司可以僅設(shè)一名執(zhí)行董事、一名監(jiān)事。在執(zhí)行董事與監(jiān)事共同侵權(quán)的情況下，加害人和請(qǐng)求對(duì)象完全重合。無(wú)論股東向執(zhí)行董事還是監(jiān)事發(fā)出請(qǐng)求，執(zhí)行董事與監(jiān)事都不會(huì)做出起訴自己的決定，此時(shí)法院通常會(huì)認(rèn)定前置程序的履行沒(méi)有意義。①參見(jiàn)最高人民法院(2015)民提字第230號(hào)民事裁定書；陜西省高級(jí)人民法院(2016)陜民終270號(hào)民事判決書；陜西省咸陽(yáng)市中級(jí)人民法院(2020)陜04民初112號(hào)民事判決書；四川省成都市中級(jí)人民法院(2019)川01民終10874號(hào)民事裁定書。

第二種情形大多發(fā)生在控股股東控制公司的場(chǎng)合。控股股東雖然不是公司管理機(jī)構(gòu)的成員，但其對(duì)公司擁有很強(qiáng)的控制權(quán)?？毓晒蓶|不屬于董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，應(yīng)適用《公司法》第151條第3款中關(guān)于“他人侵犯公司權(quán)益”的規(guī)定。《公司法》未明確規(guī)定他人損害公司利益時(shí)股東向哪一機(jī)關(guān)提出請(qǐng)求。《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)公司法＞若干問(wèn)題的規(guī)定（四）》（以下簡(jiǎn)稱《公司法解釋（四）》）第23條明確規(guī)定股東應(yīng)向董事會(huì)提出請(qǐng)求。當(dāng)侵權(quán)人為控股股東時(shí)，是否豁免前置程序的關(guān)鍵在于判斷其是否控制了董事會(huì)。司法實(shí)踐中，部分法院在認(rèn)定控股股東是否控制董事會(huì)時(shí)說(shuō)理過(guò)于簡(jiǎn)單。例如有的法院認(rèn)為控股股東必然能控制董事會(huì)，②參見(jiàn)江蘇省高級(jí)人民法院(2012)蘇商外終字第0049號(hào)民事判決書；山東省青島市中級(jí)人民法院(2020)魯02民終8286號(hào)民事判決書。有的法院認(rèn)為控股股東推薦產(chǎn)生的董事長(zhǎng)可以決定表決結(jié)果，③參見(jiàn)最高人民法院(2016)民終646號(hào)民事判決書。因而可以豁免前置程序?？毓晒蓶|未必能控制董事會(huì)，董事長(zhǎng)也并非必然能決定最終的表決結(jié)果。上述理由并不足以豁免前置程序。

2.董事或監(jiān)事缺位

董事或監(jiān)事缺位可能會(huì)導(dǎo)致公司管理機(jī)構(gòu)無(wú)法作出有效決議。董事或監(jiān)事缺位包括以下兩種情形：第一，公司未設(shè)董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)，根本不存在請(qǐng)求對(duì)象。第二，部分董事或監(jiān)事缺位導(dǎo)致公司管理機(jī)構(gòu)無(wú)法作出有效決議。

規(guī)模較小的有限責(zé)任公司可能出現(xiàn)治理結(jié)構(gòu)不完整的情況。董事會(huì)是公司的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，離開(kāi)董事會(huì)公司無(wú)法運(yùn)轉(zhuǎn)。司法實(shí)踐中很少出現(xiàn)公司未設(shè)董事會(huì)的情況。負(fù)擔(dān)監(jiān)督職能的監(jiān)事會(huì)在有限責(zé)任公司中極易被邊緣化，部分公司存在未設(shè)監(jiān)事或監(jiān)事會(huì)的情況。在公司未設(shè)監(jiān)事會(huì)的情況下，大多數(shù)法院認(rèn)為可以豁免前置程序。④參見(jiàn)最高人民法院(2007)民一終字第49號(hào)民事裁定書；最高人民法院(2019)民終1679號(hào)民事裁定書；福建省高級(jí)人民法院(2010)閩民終字第117號(hào)民事判決書；上海市第二中級(jí)人民法院(2014)滬二中民四(商)終字第S543號(hào)民事判決書；遼寧省沈陽(yáng)市中級(jí)人民法院(2006)沈中民四權(quán)初字第1號(hào)民事判決書；廣東省廣州市中級(jí)人民法院(2007)穗中法民四終字第7號(hào)民事判決書。極少數(shù)法院認(rèn)為股東應(yīng)向董事會(huì)提出請(qǐng)求，不可以豁免前置程序。⑤參見(jiàn)山東省高級(jí)人民法院(2016)魯民終849號(hào)民事判決書。

在部分董事或監(jiān)事缺位的情況下，法院會(huì)結(jié)合缺位董事或監(jiān)事的占比認(rèn)定公司管理機(jī)構(gòu)是否可以作出有效決議。⑥參見(jiàn)安徽省高級(jí)人民法院(2020)皖民終209號(hào)民事裁定書；北京市海淀區(qū)人民法院(2008)海民初字第23873號(hào)民事裁定書。根據(jù)《公司法》第48條的規(guī)定，法律未對(duì)有限責(zé)任公司董事會(huì)作出有效決議的人數(shù)進(jìn)行規(guī)定，將這一權(quán)限賦予了公司章程。有的法院未對(duì)公司章程規(guī)定的決議通過(guò)比例進(jìn)行審查，直接得出董事缺位導(dǎo)致董事會(huì)不能作出有效決議的結(jié)論，忽視了公司章程的作用。①參見(jiàn)安徽省高級(jí)人民法院(2020)皖民終209號(hào)民事裁定書。

3.原告股東兼任監(jiān)事

規(guī)模較小的有限責(zé)任公司可以不設(shè)董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)，只設(shè)一名執(zhí)行董事、一至二名監(jiān)事。司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)原告股東兼任唯一監(jiān)事的情況。若原告股東剛好需要向監(jiān)事發(fā)出請(qǐng)求，其是否可以直接提起股東代表訴訟？實(shí)踐中存在肯定說(shuō)和否定說(shuō)兩種觀點(diǎn)。持肯定說(shuō)的法院認(rèn)為，原告股東既可以選擇以股東身份提起股東代表訴訟，也可以選擇以監(jiān)事身份提起公司直接訴訟。若是原告股東選擇提起股東代表訴訟，其不可能在訴前向自己發(fā)出書面請(qǐng)求，前置程序的履行沒(méi)有意義。②參見(jiàn)江蘇省高級(jí)人民法院(2020)蘇民申777號(hào)民事裁定書；江蘇省南京市中級(jí)人民法院(2020)蘇01民終5063號(hào)民事判決書；北京市第一中級(jí)人民法院(2009)一中民終字第5142號(hào)民事判決書；上海市第二中級(jí)人民法院(2005)滬二中民三(商)初字第403號(hào)民事判決書；上海市第一中級(jí)人民法院(2009)滬一中民三(商)終字第905號(hào)民事判決書；浙江省寧波市中級(jí)人民法院(2020)浙02民終592號(hào)民事判決書；北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院(2004)朝民初字第15966號(hào)民事判決書；北京市宣武區(qū)人民法院(原)(2009)宣民初字第2625號(hào)民事判決書。持否定說(shuō)的法院認(rèn)為，原告股東作為監(jiān)事能夠代表公司行使權(quán)利，不存在公司內(nèi)部救濟(jì)不能的情況，不可豁免前置程序。原告股東應(yīng)以監(jiān)事的身份直接代表公司起訴，而不是提起股東代表訴訟。③參見(jiàn)云南省高級(jí)人民法院(2020)云民終1112號(hào)民事裁定書；北京市第一中級(jí)人民法院(2020)京01民終7605號(hào)民事裁定書；江蘇省淮安市中級(jí)人民法院(2020)蘇08民終1884號(hào)民事裁定書；云南省昆明市中級(jí)人民法院(2020)云01民申440號(hào)民事裁定書；貴州省黔南布依族苗族自治州中級(jí)人民法院(2020)黔27民終1079號(hào)民事裁定書；重慶市沙坪壩區(qū)人民法院(2018)渝0106民初8475號(hào)民事裁定書。

4.其他豁免前置程序的情形

某些情況下公司管理機(jī)構(gòu)無(wú)法實(shí)際履行職責(zé)，對(duì)公司事務(wù)持消極放任的態(tài)度，法院通常會(huì)以“公司治理結(jié)構(gòu)失靈為由”豁免前置程序。例如有的法院依據(jù)公司六年未召開(kāi)董事會(huì)認(rèn)定公司不可能實(shí)際行使權(quán)利。④參見(jiàn)江蘇省高級(jí)人民法院(2007)蘇民三終字第0093號(hào)民事判決書。有的法院根據(jù)公司股權(quán)變更處于爭(zhēng)議之中認(rèn)定公司無(wú)法召開(kāi)董事會(huì)。⑤參見(jiàn)廣東省高級(jí)人民法院(2004)粵高法民四終字第274號(hào)民事判決書。有的法院依據(jù)公司股東對(duì)公司是否存續(xù)產(chǎn)生分歧認(rèn)定公司陷入僵局。⑥參見(jiàn)最高人民法院(2019)最高法民終594號(hào)民事判決書；江蘇省無(wú)錫市中級(jí)人民法院(2020)蘇02民終1302號(hào)民事判決書。上述法院認(rèn)定豁免的實(shí)質(zhì)理由是公司陷入僵局，經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難，公司管理機(jī)構(gòu)無(wú)法作出有效決議。“公司僵局”的認(rèn)定必須遵循嚴(yán)格的法律程序⑦參見(jiàn)《公司法》第182條，《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)公司法＞若干問(wèn)題的規(guī)定(二)》第1條。，前述法院未對(duì)公司陷入僵局的事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定即豁免前置程序，說(shuō)理過(guò)于簡(jiǎn)單。

實(shí)踐中有的法院根據(jù)本案訴訟過(guò)程中董事、監(jiān)事拒絕起訴的事實(shí)，推斷出前置程序的履行沒(méi)有意義。⑧參見(jiàn)最高人民法院(2016)民終646號(hào)民事判決書；江蘇省高級(jí)人民法院(2007)蘇民三終字第0093號(hào)民事判決書。有的法院則根據(jù)其他案件中公司曾經(jīng)撤訴的事實(shí)，推斷出即使履行前置程序公司也不會(huì)起訴。⑨參見(jiàn)廣東省高級(jí)人民法院(2004)粵高法民四終字第274號(hào)民事判決書；浙江省臺(tái)州市中級(jí)人民法院(2020)浙10民終917號(hào)民事判決書。筆者認(rèn)為，以上兩個(gè)事實(shí)均不能作為豁免前置程序的合理依據(jù)。首先，前置程序的履行是否無(wú)意義應(yīng)當(dāng)依據(jù)起訴前的事實(shí)進(jìn)行判斷，而非依據(jù)訴訟過(guò)程中的事實(shí)進(jìn)行判斷。前置程序的制度功能在于維護(hù)公司的獨(dú)立人格。即使公司管理機(jī)構(gòu)在訴訟過(guò)程中明確表示拒絕起訴，前置程序依然有其存在的價(jià)值。公司管理機(jī)構(gòu)在庭審中拒絕起訴不能作為豁免的理由。其次，公司曾經(jīng)撤訴只能體現(xiàn)出撤訴時(shí)公司的態(tài)度，無(wú)法體現(xiàn)出公司在本案中的態(tài)度。直接豁免前置程序剝奪了公司在新的案件中表達(dá)意思的權(quán)利。

司法實(shí)踐中“履行無(wú)意義”豁免的適用呈現(xiàn)如下特點(diǎn)：第一，法院判斷豁免的標(biāo)準(zhǔn)不一，出現(xiàn)了“同案不同判”的現(xiàn)象。第二，存在濫用“履行無(wú)意義”豁免的現(xiàn)象。其一，部分法院認(rèn)定控股股東控制董事會(huì)時(shí)說(shuō)理過(guò)于簡(jiǎn)單。其二，部分法院判斷公司管理機(jī)構(gòu)是否可以作出有效決議時(shí)，未對(duì)公司章程的規(guī)定進(jìn)行審查。其三，大部分法院未對(duì)公司是否陷入僵局進(jìn)行認(rèn)定便得出“公司治理結(jié)構(gòu)失靈”的結(jié)論。其四，部分法院依據(jù)公司曾經(jīng)撤訴或者公司在庭審中拒絕起訴的事實(shí)認(rèn)定構(gòu)成豁免。

三、前置程序豁免的法理基礎(chǔ)

1.提起股東代表訴訟的條件

根據(jù)《公司法》第151條的規(guī)定，提起股東代表訴訟需同時(shí)滿足三個(gè)條件。一是存在公司權(quán)益遭受侵害的事實(shí)。二是原告股東的持股時(shí)間和持股比例符合法律規(guī)定。三是股東已經(jīng)履行前置程序，即股東書面請(qǐng)求公司管理機(jī)構(gòu)向法院起訴，公司管理機(jī)構(gòu)拒絕起訴或者超過(guò)30日未起訴。第一個(gè)條件是股東起訴的原因，說(shuō)明公司有獲得司法救濟(jì)的必要。第二個(gè)條件是對(duì)原告主體資格的限制。第三個(gè)條件屬于案件分流程序，決定救濟(jì)公司的途徑是公司直接訴訟還是股東代表訴訟。公司作為獨(dú)立的民事主體，在其合法權(quán)益遭受侵害時(shí)，應(yīng)當(dāng)自行尋求司法救濟(jì)。［2］因此在案件分流程序中，以公司直接訴訟為原則，股東代表訴訟為例外。優(yōu)先考慮將案件分流至公司直接訴訟的目的是維護(hù)公司的內(nèi)部治理，避免股東代表訴訟架空公司管理機(jī)構(gòu)的職能。根據(jù)《公司法》第151條第2款和《九民紀(jì)要》第25條的規(guī)定，僅在四種例外情形下案件可以被分流至股東代表訴訟。一是公司管理機(jī)構(gòu)收到書面請(qǐng)求后拒絕起訴。二是公司管理機(jī)構(gòu)收到書面請(qǐng)求30日后未起訴。三是不存在公司管理機(jī)構(gòu)提起訴訟的可能性。四是情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司遭受難以彌補(bǔ)的損害。前兩種情形要求股東履行前置程序，后兩種情形不要求股東履行前置程序，即前置程序的豁免。無(wú)論是要求股東履行前置程序還是豁免前置程序，均是為了解決案件分流問(wèn)題。因此前置程序的豁免也屬于案件分流程序。提起股東代表訴訟的第三個(gè)條件應(yīng)當(dāng)被修正為：股東已經(jīng)履行前置程序或者存在豁免前置程序的情形。

但是后兩種情形下豁免前置程序的理由并不相同?！奥男袩o(wú)意義”豁免的理由是客觀上缺乏履行前置程序的可能性?！扒闆r緊急”豁免的理由是履行前置程序會(huì)耽誤時(shí)機(jī)，給公司造成難以彌補(bǔ)的損害。“情況緊急”時(shí)履行前置程序會(huì)給公司造成難以彌補(bǔ)的損害，多數(shù)國(guó)家認(rèn)可此種類型的豁免，這在我國(guó)也少有爭(zhēng)議。①英美法系與大陸法系國(guó)家普遍都有關(guān)于“情況緊急”豁免的規(guī)定，例如《美國(guó)示范商事公司法》第7.42條以及日本公司法第847條，我國(guó)立法的規(guī)定是參照域外立法的結(jié)果?！奥男袩o(wú)意義”情形下缺乏履行前置程序的客觀可能性，強(qiáng)行要求股東履行前置程序的結(jié)果也只是讓股東空等30日。30日等待期的經(jīng)過(guò)并不會(huì)給公司和原告股東造成實(shí)質(zhì)性損害，因此多數(shù)國(guó)家并未確立此種類型的豁免。②縱觀世界各國(guó)的立法，只有美國(guó)通過(guò)判例法的形式普遍承認(rèn)了“請(qǐng)求徒勞”的豁免。若前置程序的履行對(duì)于特定案件而言是“徒勞的”（futile），股東可以免于履行前置程序（參見(jiàn)Robert B.Thompson and Randall S.Thomas,The Public and Private Faces of Derivative Lawsuits,57 Vanderbilt Law Review.1747(2004),p.1782.）。要求股東履行前置程序的目的是將案件引流至公司直接訴訟?！扒闆r緊急”情形下履行前置程序花費(fèi)的時(shí)間會(huì)給公司利益造成難以彌補(bǔ)的損害，將案件引流至公司直接訴訟得不償失，故可以豁免前置程序。“履行無(wú)意義”情形下不存在公司管理機(jī)構(gòu)提起訴訟的可能性。即使將案件引流至公司直接訴訟，公司也不可能提起訴訟，案件最終還是會(huì)回流至股東代表訴訟。《九民紀(jì)要》第25條認(rèn)為此種引流屬于做無(wú)用功，故無(wú)需引流，從而創(chuàng)制出“履行無(wú)意義”豁免規(guī)則。

2.案件分流體系

權(quán)衡“履行無(wú)意義”情形下履行前置程序可能帶來(lái)的利（尊重公司的獨(dú)立人格）與弊（讓股東空等30日），筆者認(rèn)為此種類型的豁免并不重要，既可規(guī)定也可不規(guī)定。從追求法律體系邏輯嚴(yán)密性的角度來(lái)看，可以規(guī)定“履行無(wú)意義”的豁免。股東履行前置程序后，公司管理機(jī)構(gòu)可能作出三種反應(yīng)。一是公司管理機(jī)構(gòu)直接起訴，此時(shí)案件被順利引流至公司直接訴訟。二是公司管理機(jī)構(gòu)拒絕起訴，因?yàn)楣竟芾頇C(jī)構(gòu)拒絕將案件引流至公司直接訴訟，此時(shí)案件流向股東代表訴訟。三是公司管理機(jī)構(gòu)不做回應(yīng)，學(xué)界通常將此種情形稱之為公司管理機(jī)構(gòu)“怠于起訴”。［3-4］將公司管理機(jī)構(gòu)30日不做回應(yīng)解釋為“怠于起訴”看似合理，實(shí)則仍有不足之處。因?yàn)椤暗∮谄鹪V”的前提是客觀上能夠起訴，如果客觀上不能起訴，則不屬于“怠于起訴”。因此公司管理機(jī)構(gòu)30日不做回應(yīng)存在兩種解釋，一是“怠于起訴”，二是“不能起訴”。

雖然對(duì)公司不予回應(yīng)的行為可以作兩種解釋，但是由于立法預(yù)先規(guī)定了此種情形的法律效果（30日后案件將流向股東代表訴訟），此時(shí)沒(méi)有區(qū)分“怠于起訴”和“不能起訴”的必要。只有在考慮是否豁免前置程序時(shí)，才有必要深究公司不予回應(yīng)的原因。公司管理機(jī)構(gòu)30日不做回應(yīng)的原因有兩種。一是公司客觀上不能起訴?！安荒芷鹪V”可以作為豁免前置程序的理由。因?yàn)椤安荒芷鹪V”是一種客觀狀態(tài)，既可以通過(guò)履行前置程序并等待30日證明，又可以通過(guò)其他證據(jù)證明。通過(guò)其他證據(jù)證明公司“不能起訴”，從而無(wú)需履行前置程序并等待30日的，即為“履行無(wú)意義”的豁免。二是公司主觀上怠于起訴。“怠于起訴”不可以作為豁免前置程序的理由。因?yàn)椤暗∮谄鹪V”是一種主觀狀態(tài)，只能將主觀狀態(tài)客觀化后方能證明。要求股東等待30日，即是將公司管理機(jī)構(gòu)“怠于起訴”的主觀狀態(tài)客觀化?！暗∮谄鹪V”只能通過(guò)股東履行前置程序并等待30日這一唯一途徑證明。股東不可能通過(guò)其他途徑證明公司管理機(jī)構(gòu)“怠于起訴”，進(jìn)而豁免前置程序。

公司管理機(jī)構(gòu)30日內(nèi)不作回應(yīng)，主要用于證明公司“怠于起訴”。在未規(guī)定“履行無(wú)意義”豁免之前，公司“不能起訴”也只能通過(guò)公司管理機(jī)構(gòu)30日內(nèi)不作回應(yīng)進(jìn)行證明，實(shí)際上并未嚴(yán)格區(qū)分“怠于起訴”和“不能起訴”?！暗∮谄鹪V”和“不能起訴”邏輯上有區(qū)分的必要，前者關(guān)注主觀層面，后者關(guān)注客觀層面。規(guī)定“履行無(wú)意義豁免”之后，公司“不能起訴”還可以通過(guò)其他途徑證明，“不能起訴”的獨(dú)立地位獲得尊重。股東能夠直接證明公司客觀上不能起訴的，無(wú)需履行前置程序空等30日，為股東爭(zhēng)取了時(shí)間。

綜上所述，對(duì)于侵害公司合法權(quán)益的案件，原則上應(yīng)當(dāng)將其引流至公司直接訴訟。在有特別理由的情況下，可以將案件引流至股東代表訴訟。公司拒絕起訴、公司怠于起訴、公司不能起訴、公司起訴將耽誤時(shí)機(jī)，是將案件引流至股東代表訴訟的特別理由。股東履行前置程序且等待30日，足以證明公司怠于起訴或者公司不能起訴。公司不能起訴也可以通過(guò)其他途徑證明，此時(shí)股東無(wú)需履行前置程序并等待30日。

表1 將案件引流至股東代表訴訟的情形

3.嚴(yán)格限制“履行無(wú)意義”豁免的適用

從制度效益來(lái)看，也可以不規(guī)定“履行無(wú)意義”豁免。規(guī)定此種豁免類型的收益只有一個(gè)：避免讓股東空等30日。不規(guī)定此種豁免類型，股東只需要向公司發(fā)出書面請(qǐng)求并等待30日即可，并不會(huì)給公司造成多大損害，亦不會(huì)給原告股東增加多少負(fù)擔(dān)。［5］因此此種豁免的收益并不顯著。不規(guī)定此種豁免類型，則堅(jiān)持了將案件引流至公司直接訴訟的原則。雖然案件最終仍然會(huì)流向股東代表訴訟，但形式上具有尊重公司獨(dú)立人格的意義。更為重要的是，豁免前置程序?qū)儆诶庖?guī)則，為了降低制度運(yùn)行成本，例外規(guī)則應(yīng)當(dāng)越少越好。

由于我國(guó)司法實(shí)踐中適用“履行無(wú)意義”豁免的案件大量存在，且此種豁免類型為《九民紀(jì)要》所認(rèn)可，我國(guó)存在“履行無(wú)意義”豁免制度已無(wú)疑問(wèn)。此時(shí)討論“履行無(wú)意義”豁免的存廢問(wèn)題意義不大，關(guān)鍵是如何規(guī)范“履行無(wú)意義”豁免的適用。“履行無(wú)意義”豁免制度并非像“情況緊急”豁免制度那樣不可或缺。為了降低該制度的運(yùn)行成本，需要采取嚴(yán)格限制其適用的立場(chǎng)，明確其適用規(guī)則，限定其適用范圍。

四、“履行無(wú)意義”豁免的制度構(gòu)建

1.認(rèn)定豁免的標(biāo)準(zhǔn)

在美國(guó)判例法中，當(dāng)大多數(shù)董事是加害人或者大多數(shù)董事被加害人控制時(shí)，可以豁免前置程序。①Untermeyer v.Fidelity Daily Income Trust,580 F,2d 22(Ist Cir.1978).Scurlock v.Meltzer,379 U.S.841,85 S.Ct.78,13 L.Ed.2d 47(1964).筆者認(rèn)為，有利害關(guān)系董事的占比是客觀的，可以借鑒這一標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建我國(guó)的豁免規(guī)則。在董事或監(jiān)事缺位的情況下，缺位的董事和監(jiān)事無(wú)法參與有關(guān)事項(xiàng)的表決，應(yīng)當(dāng)被排除在有表決權(quán)的主體之外。在董事或監(jiān)事與加害人有利害關(guān)系的情況下，有利害關(guān)系的董事和監(jiān)事不會(huì)支持起訴，亦應(yīng)當(dāng)被排除在有表決權(quán)的主體之外。股東向公司提出訴前請(qǐng)求的目的是促使公司提起訴訟。如果有利害關(guān)系或者缺位的董事、監(jiān)事（以下簡(jiǎn)稱“無(wú)表決權(quán)的董事、監(jiān)事”）的占比足以影響公司管理機(jī)構(gòu)作出有效決議，股東的訴前請(qǐng)求便沒(méi)有意義，可以豁免前置程序。

無(wú)表決權(quán)的董事、監(jiān)事達(dá)到何種比例會(huì)影響公司管理機(jī)構(gòu)作出有效決議，應(yīng)當(dāng)區(qū)分公司的類型具體確定。首先是股份有限公司。根據(jù)《公司法》第111條第1款和第119條第3款的規(guī)定，股份有限公司的董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)決議均需要半數(shù)以上通過(guò)。因此若是無(wú)表決權(quán)的董事、監(jiān)事超過(guò)董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)人數(shù)的一半，可以認(rèn)定公司管理機(jī)構(gòu)無(wú)法作出有效決議，進(jìn)而豁免前置程序。

其次是有限責(zé)任公司。由于有限責(zé)任公司具有人合性［6］，法律未對(duì)其公司管理機(jī)構(gòu)的議事方式和表決程序作出過(guò)多限制。《公司法》第55條第3款規(guī)定：“監(jiān)事會(huì)決議應(yīng)當(dāng)經(jīng)半數(shù)以上監(jiān)事通過(guò)。”因此若是無(wú)表決權(quán)監(jiān)事的人數(shù)超過(guò)章程規(guī)定的一半，可以認(rèn)定監(jiān)事會(huì)無(wú)法作出有效決議，進(jìn)而豁免前置程序。但是根據(jù)《公司法》第48條的規(guī)定，法律未對(duì)董事會(huì)的決議通過(guò)比例作出規(guī)定，將這一權(quán)限賦予了公司章程。因此若是有表決權(quán)的董事人數(shù)未達(dá)到公司章程規(guī)定的決議通過(guò)比例，可以認(rèn)定董事會(huì)無(wú)法作出有效決議。在公司章程未對(duì)董事會(huì)決議比例作出規(guī)定時(shí)，可以參照適用股份有限公司的有關(guān)規(guī)定，以50%作為決議通過(guò)比例。

2.豁免規(guī)則的適用

（1）一般情形

構(gòu)建豁免規(guī)則不能脫離我國(guó)的實(shí)際情況，必須結(jié)合司法實(shí)踐中出現(xiàn)的具體情形進(jìn)行分析。首先，在董事或監(jiān)事與加害人有利害關(guān)系情況下，可以用有利害關(guān)系的董事、監(jiān)事在公司管理機(jī)構(gòu)中的占比判斷是否構(gòu)成豁免。具體而言，其一，董事、監(jiān)事就是加害人。董事或監(jiān)事單獨(dú)侵權(quán)時(shí)加害人不是請(qǐng)求對(duì)象的成員，不涉及前置程序豁免的問(wèn)題。董事和監(jiān)事共同侵權(quán)時(shí)，可以用被訴董事、監(jiān)事在公司管理機(jī)構(gòu)的占比判斷是否構(gòu)成豁免，這種情況的豁免比較復(fù)雜，后文將會(huì)詳述。其二，在董事或監(jiān)事被加害人控制的情況下，可以用被控制的董事或監(jiān)事在公司管理機(jī)構(gòu)的占比認(rèn)定是否構(gòu)成豁免。在控股股東作為被告的場(chǎng)合，控股股東選任董事的占比足以影響董事會(huì)作出有效決議時(shí)，可以豁免前置程序。其次，在董事或監(jiān)事缺位的情況下，可以根據(jù)缺位的董事或監(jiān)事在公司管理機(jī)構(gòu)中的占比認(rèn)定是否構(gòu)成豁免。在公司未設(shè)董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)的情況下，缺位董事、監(jiān)事在公司管理機(jī)構(gòu)中的占比達(dá)到100%，可以豁免前置程序。

（2）董事和監(jiān)事共同侵權(quán)

董事與監(jiān)事共同侵權(quán)主要涉及兩個(gè)問(wèn)題：第一，股東應(yīng)如何履行前置程序。第二，加害人正好是請(qǐng)求對(duì)象的成員，前置程序可否豁免。首先需要明確的是，多個(gè)主體共同侵害公司權(quán)益時(shí)，原告股東是否需要針對(duì)每一個(gè)侵權(quán)主體分別履行前置程序。①在陳世華訴韋躍案中，兩審法院對(duì)此問(wèn)題持相反的觀點(diǎn)。參見(jiàn)重慶市高級(jí)人民法院(2012)渝高法民提字第00091號(hào)民事判決書。筆者認(rèn)為，多個(gè)主體共同侵權(quán)時(shí)，公司受到的損害是同一的。原告股東針對(duì)其中一個(gè)侵權(quán)人履行前置程序后，侵權(quán)行為就已經(jīng)被公司知曉。公司可以針對(duì)該侵權(quán)行為作出符合公司利益的判斷。此時(shí)前置程序的制度功能已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定股東已經(jīng)針對(duì)所有侵權(quán)人履行了前置程序。同理，在董事與監(jiān)事共同侵權(quán)的情況下，由于董事與監(jiān)事共同實(shí)施了一個(gè)侵權(quán)行為，股東只需要針對(duì)董事或監(jiān)事履行前置程序即可。針對(duì)董事履行前置程序時(shí)監(jiān)事會(huì)是請(qǐng)求對(duì)象，針對(duì)監(jiān)事履行前置程序時(shí)董事會(huì)是請(qǐng)求對(duì)象。

前置程序豁免的問(wèn)題需要進(jìn)行分類討論。第一，過(guò)錯(cuò)董事的占比足以影響董事會(huì)作出有效決議，但是過(guò)錯(cuò)監(jiān)事的占比尚不足以影響監(jiān)事會(huì)作出有效決議。此時(shí)監(jiān)事會(huì)還沒(méi)有被加害人控制，有可能決定起訴加害人，股東應(yīng)向監(jiān)事會(huì)發(fā)出請(qǐng)求。第二，過(guò)錯(cuò)監(jiān)事的占比足以影響監(jiān)事會(huì)作出有效決議，而過(guò)錯(cuò)董事的占比不足以影響董事會(huì)作出有效決議，股東應(yīng)向董事會(huì)發(fā)出請(qǐng)求。第三，過(guò)錯(cuò)董事和過(guò)錯(cuò)監(jiān)事的占比均不足以影響董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)作出有效決議，股東應(yīng)向董事會(huì)或者監(jiān)事會(huì)發(fā)出請(qǐng)求。第四，過(guò)錯(cuò)董事與過(guò)錯(cuò)監(jiān)事的占比均足以影響董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)作出有效決議。此時(shí)董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)都在損害公司利益主體的控制之下，顯然不會(huì)形成追究加害人責(zé)任的意思表示，可以豁免前置程序。［7］

3.不能豁免的情形

在原告股東兼任監(jiān)事的情況下，筆者認(rèn)為不可以豁免前置程序，原告應(yīng)以監(jiān)事身份直接代表公司起訴。首先，從前置程序的立法目的來(lái)看，為了維護(hù)公司內(nèi)部治理，前置程序要求股東在內(nèi)部救濟(jì)不能時(shí)再提起股東代表訴訟。在原告股東兼任監(jiān)事的情況下，原告股東可以監(jiān)事的名義直接代表公司起訴，不存在內(nèi)部救濟(jì)不能的情況。原告選擇提起股東代表訴訟系適用法律錯(cuò)誤。此時(shí)若允許原告繼續(xù)訴訟，無(wú)異于鼓勵(lì)這種越過(guò)公司直接起訴的行為，不符合前置程序的立法目的。此種情況下，駁回起訴并不會(huì)給原告增加太多的成本。在法院駁回起訴后，原告可以以監(jiān)事的名義直接代表公司起訴。其次，股東代表訴訟中原告股東舉證質(zhì)證均有不便，因此需要特別的制度安排。在原告股東兼任監(jiān)事的情況下，監(jiān)事本可以直接代表公司起訴，卻選擇了成本更高的股東代表訴訟，浪費(fèi)司法資源。