張佳華

(中國政法大學 法律碩士學院，北京 100088)

一、 引 言

黨的十八大以來，國家大力促進互聯(lián)網(wǎng)和經(jīng)濟社會融合發(fā)展，支持基于互聯(lián)網(wǎng)的各類創(chuàng)新。“要全面推進產(chǎn)業(yè)化、規(guī)?；瘧茫嘤哂袊H影響力的大型軟件企業(yè)，重點突破關鍵軟件，推動軟件產(chǎn)業(yè)做大做強，提升關鍵軟件技術創(chuàng)新和供給能力?！盵1]隨著萬物互聯(lián)的“互聯(lián)網(wǎng)+”新時代的到來，發(fā)生在傳統(tǒng)現(xiàn)實社會的犯罪行為逐漸向網(wǎng)絡虛擬空間蔓延，甚至全面遷徙。傳統(tǒng)犯罪在網(wǎng)絡虛擬社會的異化不僅表現(xiàn)在危害行為與危害結果所處空間的轉變，還重點體現(xiàn)在行為對象的數(shù)字化與行為方式的電子化[2]。近年來，計算機軟件侵權行為不斷增加，涉計算機軟件侵犯著作權罪案件也呈上升趨勢，社會關注度越來越高。2021年3月1日《刑法修正案(十一)》正式實施，將《刑法》第三章第七節(jié)侵犯知識產(chǎn)權罪的法定刑由“三年以上七年以下有期徒刑”提高至“三年以上十年以下有期徒刑”，顯著提高了法定最高刑，加大了對侵犯著作權犯罪的打擊力度，積極回應了懲治網(wǎng)絡著作權犯罪的迫切需要[3]。

但由于涉計算機軟件侵犯著作權罪案件具有知識產(chǎn)權、計算機技術等跨學科的特點，相關刑事法律規(guī)定過于宏觀，同時，“隨著拷貝技術和傳播方式的發(fā)展，著作權在網(wǎng)絡上傳播的范圍更加廣泛，傳統(tǒng)的復制、發(fā)行行為演變?yōu)樾畔⒕W(wǎng)絡傳播行為”[4]?！白鳛橹R產(chǎn)權重要分支的著作權，本身就是現(xiàn)代復制技術的產(chǎn)物。”[5]但在司法實踐中，這類犯罪的司法適用存在諸多疑難問題，爭議最大之處在于對犯罪客觀方面的認定，其問題集中體現(xiàn)在對《刑法》第217條第1項“復制”行為的認定。例如，如何運用“接觸+實質性相似”判定規(guī)則、“實質性相似”的認定標準如何統(tǒng)一、能否運用推定認定“接觸”等問題，直接決定被追訴者“罪與非罪”。由于涉計算機軟件侵犯著作權罪的司法認定與民事侵權的判定在行為事實認定規(guī)則和證明標準等方面存在較大差異，因此有必要對涉計算機軟件侵犯著作權罪“復制”行為的司法認定進行深入探討和厘定。

二、 涉計算機軟件侵犯著作權罪司法裁判的統(tǒng)計分析

為了客觀說明實踐中涉計算機軟件侵犯著作權罪的現(xiàn)狀，以Alpha數(shù)據(jù)庫中所收錄的我國2008年1月1日至2021年12月31日的132份涉計算機軟件侵犯著作權罪的裁判文書為樣本(1)在Alpha數(shù)據(jù)庫進行裁判文書樣本檢索訪問的最后時間為2022年2月24日。進行實證分析，考察此類案件司法認定問題。

(一) 關于“復制”行為類型

在132份裁判文書中，有32份判決書認定犯罪行為人通過原樣復制的方式侵犯著作權，占比24.24%；有5份判決是通過制作外掛軟件的方式，占比3.79%；有20份判決是通過破解加密軟件的方式，占比15.15%；有75份判決是通過對權利人軟件進行修改形成新軟件的方式，占比56.82%。

(二) 關于“接觸”的方式

在132份裁判文書中，有71份判決書明確表明被侵權軟件的獲得方式，即“接觸”的方式。在這71份判決書中，有14份判決書是通過在被侵權人處任職從而獲得權利人軟件的方式侵犯著作權，占比19.72%；有25份判決書是通過購買方式獲得權利人的軟件，占比35.21%；有27份判決書是通過網(wǎng)絡下載的方式獲得權利人軟件，占比38.03%；有5份判決是通過業(yè)務往來關系獲得權利人軟件，占比7.04%。

(三) 關于“實質性相似”(2)關于“實質性相似”的認定，132份裁判文書對此的用語表述并不唯一，梳理統(tǒng)計主要有以下用語：“完全相同”“相同”“大量相同”“高度相似性”“甚高同一性”“基本相同”“同一性”“完全同一性”“同源性”“實質相同”“實質性相似”“實質性相同”“高度同一性”“一般同一性”“實質同一性”“同源性”等，還有“完全同一性”“甚高同一性”“高度同一性”“一般同一性”的梯度表達。的認定

在132份裁判文書中，有75份判決書載明犯罪行為人對權利人軟件進行了修改，而修改后的軟件與權利人軟件被認定為“實質性相似”。在“實質性相似”的判決中，有63份判決并未詳細寫明兩個軟件之間的具體相似程度，(3)關于“相似程度”的用語表達并不統(tǒng)一，梳理統(tǒng)計主要有以下用語：“相似性比例”“相同率”“相似度”“相似的比率”“相同數(shù)占比”“相似比例”等。僅有12份判決做了具體描述：其中7份判決的相似程度在90%以上；1份相似程度在80%以上90%以下；2份相似程度在70%以上80%以下；2份判決僅描述了相似數(shù)據(jù)庫(4)參見(2019)粵0305刑初1419號刑事判決書?；蛟创a文件(5)參見(2019)粵0305刑初254號刑事判決書。的數(shù)量，并以“完全相同”“高度相似性”或“甚高同一性”“高度同一性”“一般同一性”“實質同一性”等程度用語來描述相似程度的差異性(詳見表1)，但沒有描述相似比例，也沒有描述這些程度用語的界限及區(qū)分依據(jù)。

表1 刑事裁判對“實質性相似”之相似程度的描述

關于“實質性相似”判定的比對內(nèi)容，在“實質性相似”的75份判決中，細觀相似性比對的軟件部位和軟件內(nèi)容并不局限于整體，比對內(nèi)容多元化。根據(jù)判決描述的比對內(nèi)容進行歸類梳理，共整理13組不同比對內(nèi)容(詳見表2)。在同一軟件下，有多項內(nèi)容分別比對相似程度，也有基于“部分復制”的軟件部分內(nèi)容相似程度進行比對。

表2 “實質性相似”判定的比對內(nèi)容梳理

(四) 結論與發(fā)現(xiàn)

通過統(tǒng)計分析可以發(fā)現(xiàn)，從整體來看，近幾年我國的涉計算機軟件侵犯著作權罪數(shù)量有了明顯的增長，反映出我國對此類犯罪進行嚴厲打擊的必要性和迫切性。超過半數(shù)的涉計算機軟件侵犯著作權罪是以“實質性相似”來判定“復制”行為，可見“接觸+實質性相似”規(guī)則在侵犯著作權罪司法認定中的廣泛運用?！敖佑|”方式具有多樣性。涉計算機軟件侵犯著作權罪案件中，被侵權軟件的獲得方式，即“接觸”的方式有多種形式，這些獲得方式的調(diào)查取證有一定難度，也為追訴犯罪帶來諸多障礙。盡管“接觸+實質性相似”的規(guī)則在涉計算機軟件侵犯著作權罪司法認定中廣泛運用，但對“實質性相似”的判定缺乏標準的統(tǒng)一性，甚至法律用語尚不完全一致。

需要補充的是，上述132份裁判文書仍然不能完全覆蓋涉計算機軟件侵犯著作權罪司法實踐中的復雜情況。根據(jù)調(diào)研，涉計算機軟件侵犯著作權罪案件刑事“立案難”遠比司法裁判難。大量更為復雜的案件因受害方在報案階段無法提供證據(jù)證明“復制”行為的存在，或因很難獲取侵權軟件的源代碼或核心程序，無法提供“實質性相似”的證據(jù)證明，這類案件在立案階段便被拒于刑事訴訟程序之外。之所以在132份刑事裁判中，侵權軟件與權利人軟件完全相同，或相似程度非常高，是因為這些案件在刑事立案階段比較容易啟動程序，而更多涉計算機軟件著作權犯罪案件的復雜、疑難程度更高，卻尚在司法的邊緣。

三、 涉計算機軟件侵犯著作權罪中“復制”的法教義學分析

侵犯著作權罪是法定犯，基于法定犯的雙重屬性[6]，刑法中“復制”的認定需要參酌援引《著作權法》的規(guī)定[7]。著作權法意義上的“復制”不同于一般文義，涉計算機軟件的“復制”更有其獨特的含義和行為方式，其內(nèi)涵和外延需要從法教義學進行理解和界定[8]。

(一) 侵犯著作權罪中“復制”的語義和規(guī)范

關于涉計算機軟件侵犯著作權罪，我國《刑法》第217條第1項規(guī)定，“以營利為目的，有下列侵犯著作權或者與著作權有關的權利的情形之一，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：(一)未經(jīng)著作權人許可，復制發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播其文字作品、音樂、美術、視聽作品、計算機軟件及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品的”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》(法釋〔2007〕6號)第2條規(guī)定，刑法第二十一十七條侵犯著作權罪中的“復制發(fā)行”，包括復制、發(fā)行或者既復制又發(fā)行的行為?！皬椭啤焙汀鞍l(fā)行”是涉計算機軟件侵犯著作權罪客觀要件的兩種行為方式，何謂“發(fā)行”，有司法解釋予以明確。(6)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部〈關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見〉的通知》(法發(fā)〔2011〕3號)第12條對“發(fā)行”作了進一步規(guī)定：“發(fā)行”，包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡傳播以及出租、展銷等活動。然而，對于“復制”一詞的含義，《刑法》及其司法解釋沒有作出任何規(guī)定。

關于“復制”的意涵，英文中的“Copy”(Copying)與“Reproduce”(或Reproduction)不同。盡管這兩個詞在漢語中可以翻譯為“復制”，但只有“Reproduce”相當于中國《著作權法》中的“復制”[9]，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍、數(shù)字化等方式將作品制作一份或者多份的行為?！癈opy”在含義上則更為廣泛，不僅包括復制，還包括抄襲、改編、演繹等[10]357。我國《著作權法》對于“復制”的概念采“狹義”的標準。廣義的“復制”包括對作品加以若干改變，即不再是復制與原作之形態(tài)完全相同之物，如將草圖、圖樣做成美術品與建筑物，將小說改編成劇本、拍成電影等[11]。

一般而言，復制者對復制品沒有付出創(chuàng)造性勞動，并不研究在原作上增添、刪除內(nèi)容或者做其他實質性的改動，只是運用技術手段再現(xiàn)原作品。對于非計算機軟件作品而言，大多數(shù)國家的版權法均不把增加創(chuàng)作內(nèi)容而形成新作品的行為稱為“復制”。正如根據(jù)我國《著作權法》第10條的規(guī)定，復制是與改編、翻譯、匯編等權利并列的一項獨立的權利，因此演繹作品不是復制的產(chǎn)物。但是對于計算機軟件而言則有所不同，《計算機軟件保護條例》第24條增設了“部分復制”的概念，規(guī)定復制或者部分復制著作權人的軟件的，可以構成侵犯著作權罪。

需要指出的是，在司法認定中，注意區(qū)分計算機軟件的“復制”與“運行”兩種行為?！皬椭啤毙袨橐罁?jù)行為主體是否分離可分為兩種類型：一是終端用戶自行安裝涉案計算機軟件并運行在計算機硬盤中，這是常見的“復制”行為與“運行”行為重合的情況；二是終端用戶并沒有自行安裝，而是由計算機硬件銷售者預裝，終端用戶僅在其計算機硬盤中運行該計算機軟件，此時，終端用戶并沒有復制該計算機軟件，只在使用軟件時產(chǎn)生了“臨時復制”[12]。但是，我國尚不承認在計算機內(nèi)存中形成的“臨時復制”構成復制行為[13]。由于我國計算機軟件著作權人并不具有“運行權”，因此對于個人購買、持有和使用盜版軟件的行為，在復制行為與運行行為分離的前提下，不需要承擔民事責任，權利人更關注的是最終用戶未經(jīng)許可并且商業(yè)性使用計算機軟件的行為[14]。

(二) 獨創(chuàng)性+“以一定形式予以表現(xiàn)”：計算機軟件作為著作權法保護客體的基礎

界定計算機軟件作品的保護范圍有助于將計算機軟件與文字作品、視聽作品等相區(qū)分，同時也可避免將不應受著作權法保護的思想、公有領域的知識等不當納入侵犯著作權罪的客體之中?！爸鳈喾ㄍㄟ^保護作者的作品來鼓勵創(chuàng)作，但同時又不允許他們阻止未來的作者利用這種思想。這樣做時，著作權法尋求在基于公共思想的競爭和創(chuàng)作原創(chuàng)作品的激勵之間取得平衡?！盵15]

其一，計算機軟件可以稱為著作權法意義上的作品的前提條件是必須具有“獨創(chuàng)性”。我國《著作權法》第3條對著作權客體作了明確定義：作品是指文學、藝術和科學領域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果。其中獨創(chuàng)性的首要條件是“獨立創(chuàng)作”，如果完成人抄襲了他人的在先作品，自然不具有獨創(chuàng)性而不予保護。因此，《著作權法》同等保護因“巧合”而分別由不同作者獨立創(chuàng)作完成的相同的兩部作品。在刑事司法認定中，對計算機軟件是否具有“獨創(chuàng)性”的判定，為“排除合理懷疑”證明標準留下了想象空間。另外，獨創(chuàng)性要求完成人的作品應當具有“創(chuàng)新性”，《著作權法》中的“創(chuàng)新性”與《專利法》中的“創(chuàng)造性”不同，(7)2020年《專利法》第22條規(guī)定，授予專利權的發(fā)明和實用新型，應當具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性。其中，創(chuàng)造性是指與現(xiàn)有技術相比，該發(fā)明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步。前者要求完成人的作品應當與已經(jīng)進入公有領域的知識相區(qū)別，并且在表達方式上有所不同。

其二，計算機軟件作為著作權法意義上的作品的另一條件是必須“以一定形式予以表現(xiàn)”。《計算機軟件保護條例》第4條對此做出了特別的規(guī)定：“計算機軟件必須由開發(fā)者獨立開發(fā)，并已固定在某種有形物體上。”(8)參見《計算機軟件保護條例》第4條?！耙砸欢ㄐ问接枰员憩F(xiàn)”要求作品應當能夠通過聲音、文字、圖形或者符號等方式予以呈現(xiàn)，而不能虛無縹緲或者無法琢磨。雖然《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》自1967年之后將未以物質形式固定的口述作品確認為可受著作權法保護的對象，但并不要求各成員國必須作出類似的承諾，是否給予保護由各成員國自行確定。(9)參見《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》第2條第2款規(guī)定：“本同盟各成員國可以通過國內(nèi)立法規(guī)定所有作品或任何特定種類的作品如果未以某種物質形式固定下來便不受保護?！蔽覈吨鳈喾ā凡⑽匆笃渌Ｗo的作品必須具有“以某種物質形式固定下來”的特征，正如《著作權法》第3條規(guī)定，口述作品是《著作權法》所保護的作品類型。

需要特別強調(diào)的是，在對計算機軟件著作權保護范圍進行界定時，盡管計算機軟件是以著作權進行保護，但權利人的計算機軟件不以著作權登記為要件，只要“在先完成”即取得著作權并獲得保護，在涉計算機軟件侵犯著作權罪案件的司法裁判中也是如此認定的。例如，(2013)徐刑(知)初字第20號案件記載：“一般而言，軟件開發(fā)者就軟件進行修改升級，該軟件的主要功能及整體框架并不會因此而改變，著作權人有權對軟件行使修改權并對修改后的軟件繼續(xù)享有著作權，軟件著作權不因是否進行著作權登記而取得。根據(jù)《計算機軟件保護條例》相關規(guī)定，只要烏龍公司獨立開發(fā)了軟件并已固定在某種有形物體上，不論是否發(fā)表，即享有該軟件的著作權?！?10)參見(2013)徐刑(知)初字第20號刑事判決書。

四、 “復制”行為司法認定的經(jīng)驗分析：“接觸+實質性相似”規(guī)則的運用

“‘接觸+實質性相似’是知識產(chǎn)權領域侵權行為認定的重要規(guī)則。自美國判例創(chuàng)設這一規(guī)則以來，對其的爭議與質疑就沒有停止過，但其在侵權行為認定中的核心地位卻沒有改變。”[16]可以說，“接觸+實質性相似”是一種并非出自立法規(guī)范但卻在司法判定中廣泛應用的經(jīng)驗規(guī)則。由于著作權的保護并不排斥“創(chuàng)作巧合”，對于兩部作品存在一定差異的情形，特別是在權利人主張保護的計算機軟件未被提前發(fā)表公之于眾的前提下，被告人通常會提出“獨立創(chuàng)作”抗辯。此時，對于“復制”行為的認定，除了要考慮作品內(nèi)容的比對外，還要綜合考慮作品發(fā)表時間先后、被追訴者接觸權利人作品的可能性、獨立創(chuàng)作舉證情況等情形進行認定。證明被告“復制”了權利人的作品，可以通過直接的證據(jù)證明，例如被告承認自己復制了權利人的作品，或者有人提供證據(jù)看到被告“復制”了權利人的作品。但是在版權的侵權訴訟中，這種直接的證據(jù)，如果不是絕對沒有，也是非常少見的。(11)參見美國第二巡回上訴法院在“蓋斯特”一案中所說：“由于復制者幾乎不可能被當場抓獲，復制在傳統(tǒng)上就一直是通過接觸和實質性相似的證據(jù)而得以證明。”Gaste v. Kaiserman,863 F. 2d 1061 (2d Cir. 1988).“如果原告能夠證明是逐字逐句的抄寫，他們的日子會好過得多。然而，沒有文字轉錄的證據(jù)，復制就不能被證明。這個證據(jù)問題導致法院發(fā)展了實質性相似檢驗。這一檢驗標準表述如下：由于通過直接證據(jù)來證明復制的可能性很小，因此可以通過表明被告能夠接觸到被指控侵權的版權作品以及被指控侵權的作品與版權作品基本相似來推斷證明復制?！盵17]我國《刑法》堅持主客觀相統(tǒng)一原則，“要求行為人在客觀上必須實施了危害行為，在主觀上必須具有罪過，兩者相互依存，缺一不可”[18]。我國《刑事訴訟法》也要求對任何犯罪事實的認定都要達到事實清楚，證據(jù)確實、充分的程度，即使被告人作出了有罪供述，法院仍然要結合全案證據(jù)來判定被告人的犯罪事實能否得到證明[19]。

對132份涉計算機軟件侵犯著作權罪刑事裁判的分析已經(jīng)說明，實踐中完全復制他人軟件的情況相對有限，在過半數(shù)的涉計算機軟件侵犯著作權罪案件中，行為人會在被侵權軟件的基礎上稍加修改。對于這種情況，若將《刑法》規(guī)定中的“復制”局限于完全復制他人全部內(nèi)容，勢必無法滿足打擊侵犯軟件著作權犯罪活動、更好地維護軟件著作權的實際需要。司法實踐中，對“復制”行為的認定一般采取“接觸+實質性相似”的認定規(guī)則。

(一) 關于“接觸”的司法認定

“接觸”，是指被控侵權行為人接觸了享有知識產(chǎn)權的在先作品。盡管“接觸”是一種行為事實，但其本質上是對行為人主觀過錯的考察。不論兩部作品之間的相似性如何，相似性本身并不表明“接觸”。如果不對合理的“接觸”進行說明，僅僅依據(jù)兩部作品的顯著相似就判定被告接觸了權利人的作品，從邏輯上說就有可能錯誤地判定一部獨立創(chuàng)作的作品復制了另一部作品。根據(jù)《著作權法》的獨創(chuàng)性原則，獨立創(chuàng)作的作品即使與他人的作品相同或者相似，仍然可以獲得《著作權法》保護[10]361。比如兩人在同一時間、同一地點對同一物體進行拍照形成的攝影作品可能完全相同，但由于均有獨創(chuàng)性而應當分別獲得《著作權法》的保護。

司法認定中對“接觸”的判定存在兩大問題尚需深入探討。其一，“接觸”系實際接觸還是接觸可能性存在爭議。在民事訴訟中，只要存在“接觸之可能”即可認定侵權成立，而刑事訴訟證明標準遠高于民事訴訟，在刑事訴訟中以“接觸可能性”認定侵犯著作權罪成立是否符合法律規(guī)定，有待商榷。其二，如何證明“接觸”，能否運用“推定”規(guī)則認定。在民事訴訟中，一般適用推定規(guī)則判定“接觸”，在推定規(guī)則之下，除非被告人提出未接觸的抗辯并舉證加以證明，否則推定為存在“接觸”。但這樣推定“接觸”的規(guī)則能否當然適用于對侵犯著作權罪的判斷，值得深思。刑事推定規(guī)則必須具備嚴格的啟動條件，在基礎事實得到充分證明的前提下才能運用邏輯和日常經(jīng)驗法則，這是基于證據(jù)裁判原則的“推定有罪”，而不是憑空猜測或主觀臆想的“有罪推定”[20]。刑事訴訟對推定規(guī)則的運用是有限的，或者在個罪中有明文法律規(guī)定適用推定，或者是在明知要素和犯罪目的要素的證明中適用推定。無罪推定原則、“不被強迫自證其罪”原則是刑事訴訟的基本原則，被告人不負有證明自己無罪的義務，并且不應因自己的舉證不能而承擔對自己不利的后果。在侵犯著作權罪中沒有明文規(guī)定適用推定，對“接觸”的判斷屬于對犯罪客觀要件的認定，不屬于明知要素或犯罪目的要素。但從司法實踐來看，刑事案件的裁判者并未意識到關于“接觸”的認定應區(qū)別于民事案件。無論運用什么證明規(guī)則，“接觸”都是要有證據(jù)證明的一種行為事實，不能做無事實和證據(jù)依據(jù)的推定。

1.“接觸”的推定基礎。在訴訟中，待證事實難以用直接證據(jù)證明，或用直接證據(jù)證明將會不當增加訴訟成本。依通常事物的關聯(lián)性法則，由已知或已經(jīng)證明的基礎事實，基于邏輯法則、倫理法則、經(jīng)驗法則，用推理方法來推斷其存在或者不存在的這一過程，即為推定[21]。在漫長的中世紀，人類借助的是長期積累的司法經(jīng)驗，由經(jīng)驗形成規(guī)律性認識，如宋慈的《洗冤錄》和歐陸中世紀盛行的法定證據(jù)制度，就是借助于經(jīng)驗使司法得以改觀的典型表現(xiàn)[22]?！白C據(jù)學中的推定(Presumption)是一種假定，指依靠案件中某種基礎事實推導出案件事實。”[23]無論是采取逐句對照法，還是“抽象—過濾—比對”三步檢驗法，都只能將被控侵權作品與權利人的計算機軟件進行比對，進而得出“是否構成實質性相似”的結論，但在《著作權法》所保護作品要求“獨創(chuàng)性”的前提下，需要判斷造成“實質性相似”的因果關系是什么，是獨立創(chuàng)作的“巧合”還是“抄襲”？對相似性原因的判斷主要通過是否存在“接觸”進行推定，進而間接推定是否存在法律所規(guī)定的“復制”行為。

最高人民法院通過司法解釋的形式在“明知”或者“以非法占有為目的”等主觀要件方面確立了大量的推定規(guī)則，但是對于“侵犯著作權罪”中的“接觸”行為要件并未做出推定規(guī)則的特殊規(guī)定。在涉計算機軟件侵犯著作權罪中，“接觸”很難取得直接的證據(jù)予以證明，因為計算機軟件大多是通過商業(yè)秘密的方式由權利人予以保護，一般很少公開發(fā)表而被公眾所“接觸”，并且從“接觸”本身的含義出發(fā)，“接觸”的方式很廣泛，偵查機關幾乎無法對“接觸”進行現(xiàn)場取證。

2.推定實踐：“接觸”的判定方法評析?！靶谭ɡ碚摫仨氼櫦胺椒ㄕ摰暮侠硇?，必須考慮司法邏輯，必須有助于解決某些司法難題?！盵24]盡管現(xiàn)行立法并未對涉計算機軟件侵犯著作權罪中的“復制”行為要件規(guī)定適用推定規(guī)則，但“接觸”的推定卻在司法實踐中成為慣常的操作方法。當前司法實踐中，對“接觸”的推定方法主要有“鏡像比對法”“特征比對法”“離職員工重合證明法”。

(1)“鏡像比對法”，是指被控侵權軟件與權利人的計算機軟件幾乎完全相似，對權利人的作品構成“鏡像重合”。在權利人主張保護的計算機軟件未被提前發(fā)表或者具有“隱蔽性”的前提下，大部分被告人均會以“獨立創(chuàng)作”為由進行抗辯，但是兩部作品存在完全鏡像重合的可能性微乎其微，除非“接觸”。如果這個時候再要求檢察機關提供證據(jù)證明被告人在犯罪行為實施時的“接觸”狀態(tài)，幾乎沒有必要。計算機軟件是由一系列代碼化指令序列、符號化指令序列或者符號化語句序列等程序以及文檔組成的，雖然存在“巧合”的可能性，但一般而言能夠推定被控侵權軟件來源于權利人的計算機軟件可以做出存在“復制”的事實推定。雖然通過“鏡像比對法”認定“復制”較有說服力，但在個案中，相似性為100%的案件占少數(shù)，“鏡像比對法”的運用機會也有限。

(2)“特征比對法”，是指將被控侵權軟件與權利人的計算機軟件進行比較，如果能夠發(fā)現(xiàn)兩者在某些特殊標記部分存在重合的，可以推定為存在“接觸”。比如編程人員在編寫源代碼的過程中會故意標記某些設計缺陷、聯(lián)系方式、權利管理信息、冗余設計或者其他特有信息，如果兩者存在重合，這種“巧合”的可能性抗辯很難站得住腳。冗余設計或者設計缺陷，是指計算機軟件所特有的、不具有普遍意義的缺陷。這種缺陷通常是因軟件設計時的疏漏而造成的，表現(xiàn)形式是軟件運行時會發(fā)生不屬于計算機軟件開發(fā)人員設計初衷的特殊狀態(tài)。這種缺陷帶有很強的偶然性，不同軟件之間產(chǎn)生相同特征性缺陷的概率極低。如果存在相同的缺陷性特征，而無法說明原因的，則可以推定被控侵權軟件與權利人的計算機軟件存在“接觸”?！疤卣鞅葘Ψā睂Α敖佑|”的推定也非常有說服力，但該方法無法普遍適用于每個案件，只有當權利人的計算機軟件存在上述特殊符號，且侵權者在“復制”時未對這些特殊符號進行刪除或處理時，才能依“特征比對法”推定“接觸”進而認定存在“復制”行為。

(3)“離職員工重合證明法”，是指當被控侵權軟件設計人員與權利人離職的設計人員存在重合時，可推定證明“接觸”的存在。這種“重合”表現(xiàn)為多種形式，例如權利人軟件的設計者可能就是侵權軟件的設計者，這種情況在案件中較為常見。大型企業(yè)的研發(fā)團隊基于職務為該企業(yè)進行軟件設計開發(fā)后離職，進入新的企業(yè)使用其所設計的原軟件或者在原軟件基礎上進行迭代升級形成新的軟件進行營利活動，符合“離職員工重合證明法”。除此之外，如果權利人能夠證明其曾經(jīng)為了尋求合作將其計算機軟件發(fā)送給被告人，那么也可以推定為“接觸”，進而認定存在“復制”行為。“離職員工重合證明法”在涉及離職員工的涉計算機軟件侵犯著作權罪案件中比較常用，但該推定方法可能與“獨創(chuàng)性”保護發(fā)生沖突，因為離職員工的身份并不必然排除獨立創(chuàng)作的“巧合”。

上述三種關于“接觸”的推定方法并非絕對，也并非僅有的推定方法。對“接觸”的推定在司法實踐中是客觀存在的，每個案件的事實和證據(jù)都各有不同，大多數(shù)案件依賴裁判者的內(nèi)心確信和自由裁量。當然，更重要的是推定規(guī)則在涉計算機軟件侵犯著作權罪中的運用需要在規(guī)范層面明文規(guī)定，較為可行的是通過相關司法解釋或指導性案例加以明確。

(二) “實質性相似”在司法認定中的運用

1.“實質性相似”的判斷方法。在進行計算機軟件“實質性相似”的對比時，應當將權利人的計算機軟件源程序與被訴侵權的計算機軟件源程序進行對比；由于考慮到同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品，也可以將權利人的計算機軟件源程序與被訴侵權的計算機軟件目標程序進行對比。在案證據(jù)能夠證明權利人的計算機軟件源程序、文檔等文件與被訴侵權的計算機軟件相同或者相近似的，可以認定二者構成“實質性相似”。被告的計算機軟件存在多個版本的，可以選擇最相近似的計算機軟件版本與權利人的計算機軟件進行比對。

“實質性相似”判定方法主要有逐句對照法和“抽象—過濾—比對”三步檢驗法。(1)逐句對照法。逐句對照法是判定兩部計算機軟件是否構成“實質性相似”的最傳統(tǒng)比對方法，即將軟件作品進行逐字逐句的對照，包括兩段源程序對比、源程序與目標程序對比、兩段目標程序對比。逐句對照法經(jīng)常適用于兩部計算機軟件無差別的比對，如果被訴侵權軟件僅僅是部分復制權利人作品的，對于非專業(yè)人士較難做出判斷。(2)“抽象—過濾—比對”三步檢驗法。1992年，美國第二巡回上訴法院在Computer Associates International公司訴Altai公司案(或稱“阿爾泰”案)中否定了SSO法則，確立了“抽象—過濾—比對(Abstraction-Filtration-Comparison)”三步檢驗法[25]。所謂“抽象—過濾—比對”三步檢驗法，即首先對計算機程序進行抽象，將權利人的程序分解為各級構成層次，從代碼、子模塊、模塊直到最高層次的功能設計，對程序分層次逐級抽象；“過濾”即應當審查每一抽象層次上的結構性因素，以確定它們在這個層面上是否屬于思想觀念，是否屬于思想表達合并原則所涵蓋的內(nèi)容，是否屬于由軟件的外部因素所決定的因素(如強制性標準所限定的內(nèi)容)，以及是否屬于來自公有領域的因素[7]914；“比對”步驟主要是指將權利人的計算機軟件作品中的思想、有限表達、公有領域內(nèi)容排除之后的表達與被訴侵權作品進行比較，進而得出是否構成“實質性相似”的結論。那些非文字部分一般來說都不屬于軟件的表達部分，而屬于軟件的思想，不應納入著作權保護的范圍[26]?！俺橄蟆^濾—比對”三步檢驗法在國際上基本被公認為判斷兩部計算機軟件是否構成“實質性相似”的基本方法，在民事侵權訴訟中廣泛適用，但是能否應用于涉計算機軟件著作權刑事犯罪案件中還沒有定論。

2.“實質性相似”在刑事司法認定中的問題解析。在涉計算機軟件侵犯著作權犯罪的司法認定中，對“實質性相似”的判定成為最困難的問題。據(jù)統(tǒng)計，92%以上的涉計算機軟件侵犯著作權罪案件以司法鑒定來認定相似性問題。但由于司法鑒定標準不統(tǒng)一，“實質性相似”的比例應否存在門檻缺乏明確的法律規(guī)定，計算機軟件核心模塊的相似性比對是否會對“實質性相似”的判斷產(chǎn)生影響，軟件版本迭代問題如何考量等，都需要在法律層面予以確認。

第一，尋求司法鑒定是認定“實質性相似”的一般方法，但“實質性相似”在司法實踐中的判定標準并不統(tǒng)一。2014年3月，司法部司法鑒定管理局發(fā)布了《軟件相似性鑒定實施規(guī)范》(SF/ZJD0403001-2014)，對軟件相似性檢驗的技術方法、檢驗步驟、相關術語、鑒定程序、鑒定注意事項等做出了詳細的規(guī)定，但《軟件相似性鑒定實施規(guī)范》并未對兩部計算機軟件是否構成“實質性相似”給出判定標準，而是僅給出了操作步驟。司法鑒定機構在將兩部作品進行比對過程中，采用的比對方法可能不同，有的適用“逐句對照法”，有的適用“抽象—過濾—比對”三步檢驗法。一般地，在采用不同的比對方法時，“實質性相似”的結論應該基本相同，但不排除存在結論并不相同的可能。例如，在(2020)蘇刑終19號案件(12)參見(2020)蘇刑終19號裁判文書。東方鑒定所滬東方IT司鑒所[2015]鑒字第54號《關于〈千炮捕魚〉源代碼的鑒定》證明：兩者具有同名的代碼文件268個，名稱相同的比率為100%；在268個同名的代碼文件中具有內(nèi)容相同、實質相同或相似的文件192個，內(nèi)容相似的比率為192/268=72%。直接得出結論：“侵權游戲”與“千炮捕魚”游戲實質性相似。而信諾鑒定所京信[2019]司鑒字第1116號《鑒定意見書》證明：使用“基于規(guī)則的比較”方法進行比對，兩部計算機軟件文件名相同的比率為251/251=100%，內(nèi)容相似的比率為167/251=66.53%，代碼行數(shù)相似的比率為47049/61020=77.10%。中，不同的鑒定機構采用不同的比對方法則得出不同的相似性比例。

第二，“實質性相似”的比例應否存在刑事追訴門檻也是困擾司法認定的難題之一。在計算機軟件著作權人進行刑事報案后，偵查機關通常會將被控侵權作品與權利人的計算機軟件進行“實質性相似”的比對，如果構成完全相同自不必說；但司法實踐中經(jīng)常會遇到兩部計算機軟件的整體相似比例并不是100%的情況。有學者認為，如果行為人發(fā)行的作品與權利人的作品僅有5%的相似性,則通常難以被認定為侵犯著作權罪中的“復制”[27]。對于相似比達到多少可認定為“實質性相似”，目前仍沒有法律明文規(guī)定或指導性案例的裁判指引。

第三，“實質性相似”的比對并非只能對侵權軟件與權利人軟件進行整體比對且相似性高才能認定犯罪成立。有的案件采用兩部軟件核心模塊的比對而非整體比對來認定構成“實質性相似”。例如，在(2019)蘇01刑終251號案件中記載：010號鑒定意見書雖然只針對后綴為JAVA的文件進行了對比，但此部分源程序是涉案軟件的核心功能部分，而后綴為JSP的文件在軟件中雖然也占有一定比例，但此部分不是軟件的核心功能部分，不影響兩份檢材達到實質性相同的認定。(13)參見(2019)蘇01刑終251號裁判文書。如果兩部軟件整體相似性比例較低，權利人經(jīng)常主張或者要求法院對被控侵權軟件的核心功能模塊與權利人軟件的相應部分進行比對。然而，核心功能模塊的認定在計算機軟件類著作權案件中也存在巨大的爭議，誰有權利來認定“核心功能模塊”、如何進行認定以及認定結論對于“實質性相似”的影響等問題一直困擾著權利人和司法裁判者。

第四，司法機關面臨多個被控侵權軟件版本迭代問題應當如何處理的局面。當涉案的計算機軟件存在不同版本時，權利人對迭代版本的軟件也享有著作權，對于權利人來說，如何指認被告人的侵權軟件版本非常重要，對計算機軟件的哪些版本進行比對直接影響“實質性相似”的結論。此外，在一些案件中侵權軟件也存在迭代升級的情況，盡管迭代軟件與權利人的計算機軟件相似度不高，僅第一代侵權軟件與權利人的計算機軟件構成“實質性相似”，但基于迭代軟件版本與第一代侵權軟件存在關聯(lián)性而認定迭代軟件一并作為犯罪評價，迭代軟件的盈利金額也納入犯罪金額。然而，也有司法裁判者認為，迭代軟件因其改編而不再具有相似性則不應再作為侵權軟件評價。

通過以上分析，對“接觸+實質性相似”規(guī)則的適用和對其基礎事實的判定目前還沒有具體法律規(guī)定，在加大知識產(chǎn)權保護的大背景下，有必要通過司法解釋或指導性案例明確“接觸+實質性相似”的判定標準。

五、 余 論

知識產(chǎn)權作為國家發(fā)展戰(zhàn)略性資源和國際競爭力核心要素的作用日益凸顯，全面提升知識產(chǎn)權創(chuàng)造、運用、保護、管理和服務水平，是知識產(chǎn)權強國建設的重要任務，建設和完善知識產(chǎn)權法律保護體系是其重要內(nèi)容。在刑事領域，完善知識產(chǎn)權犯罪相關立法和規(guī)范相關刑事司法需提上日程。在2021年9月22日中共中央、國務院印發(fā)的《知識產(chǎn)權強國建設綱要(2021—2035年)》中提到“加大刑事打擊力度，完善知識產(chǎn)權犯罪偵查工作制度。修改完善知識產(chǎn)權相關司法解釋，配套制定侵犯知識產(chǎn)權犯罪案件立案追訴標準。加強知識產(chǎn)權案件檢察監(jiān)督機制建設……”(14)參見2021年9月22日中共中央、國務院印發(fā)的《知識產(chǎn)權強國建設綱要(2021—2035年)》。也對完善知識產(chǎn)權相關司法解釋和相關刑事訴訟程序提出要求。為了健全知識產(chǎn)權專業(yè)化審判體系，全國法院推進知識產(chǎn)權民事、行政、刑事審判“三合一”改革，對司法裁判者提出了新的挑戰(zhàn)?！半S著信息網(wǎng)絡技術的發(fā)達，著作權法賴以存在的生態(tài)環(huán)境已經(jīng)發(fā)生劇烈改變?！盵28]涉計算機軟件侵犯著作權罪相對于文字作品、音樂、美術等作品具有更強的技術特點，對涉計算機軟件侵犯著作權罪的司法認定需要有法可依，需要統(tǒng)一司法裁判尺度和證據(jù)的審查、判斷、認定規(guī)則，諸多問題尚需進一步深入研究。