朱璇雯 吳小莉

（國家知識產(chǎn)權局專利局專利審查協(xié)作江蘇中心，江蘇 蘇州 215000）

0 引言

隨著國家經(jīng)濟和科技水平的快速發(fā)展，知識產(chǎn)權保護越來越受到企業(yè)、科研院所以及個人的重視，其中專利是知識產(chǎn)權的重要組成部分。根據(jù)專利法第二十二條第一款的規(guī)定，授予專利權的發(fā)明和實用新型應當具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性。其中，發(fā)明的創(chuàng)造性是指與現(xiàn)有技術相比，該發(fā)明有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步［1］。對于專利創(chuàng)造性的判斷直接影響專利的授權與否，也成了專利審查員與代理人的主要爭辯焦點和難點。

其中轉(zhuǎn)用發(fā)明是一類極具代表性的專利類型，其創(chuàng)造性的評判一般不采取常規(guī)的“三步法”創(chuàng)造性評判方法。《專利審查指南》第二部分第三章4.4節(jié)中記載，轉(zhuǎn)用發(fā)明是指將某一技術領域的現(xiàn)有技術轉(zhuǎn)用到其他技術領域中的發(fā)明。①如果轉(zhuǎn)用是在類似的或者相近的技術領域之間進行的，并且未產(chǎn)生預料不到的技術效果，則這種轉(zhuǎn)用發(fā)明不具備創(chuàng)造性。②如果這種轉(zhuǎn)用能夠產(chǎn)生預料不到的技術效果，或者克服了原技術領域中未曾遇到的困難，則這種轉(zhuǎn)用發(fā)明具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，具備創(chuàng)造性［1］。從中分析可知，判斷轉(zhuǎn)用發(fā)明的創(chuàng)造性時，技術領域的遠近以及技術效果的預見性是需要重點考慮的角度。

當前對于轉(zhuǎn)用發(fā)明的研究還相對較少，其中主要涉及的領域也比較局限，主要集中于機械和通信領域。賀希佳等［2］以通信領域案件為切入點介紹了技術領域/應用場景不同對創(chuàng)造性評判帶來的影響；彭銳［3］以一種NFC套件及其實現(xiàn)方法和一種黃鱔切段器為例介紹了轉(zhuǎn)用時需要考慮領域的遠近以及所解決的技術問題；劉佳［4］介紹了轉(zhuǎn)用發(fā)明中某些情況下不只是將已知產(chǎn)品進行轉(zhuǎn)用，有可能需要對產(chǎn)品進行加工改進后再進行轉(zhuǎn)用，其以單輥破碎機防堵控制方法為例。在機械領域，如魚鉤和起重機的鉤子，能明確知道的是其領域差距大，會直接影響鉤子的尺寸、材料等特點，而化學領域的產(chǎn)品不同于具有高度辨識性和預見性的機械領域，其領域遠近以及效果的判斷更需要借助于一個標準化的判斷主體，以減少因個體差異帶來的主觀差異，即需要本領域技術人員。這里的本領域技術人員是一種假設的“人”，或者可以認為其是一類概念人群，本身并不具備創(chuàng)造性能力，其限制了創(chuàng)造性判斷主體的能力。從法律層面上講，創(chuàng)造性標準判斷中本身仍存在一定的主觀性，因而需要不斷積累判斷方法和標準［5-6］。

在很多情況下，我們更多地關注于化學產(chǎn)品的組成而忽略了化學產(chǎn)品的結(jié)構。化學產(chǎn)品結(jié)構意義廣泛，其中包括有機物中的官能團結(jié)構，無機物中的產(chǎn)品形貌、尺寸、晶相結(jié)構等，有的化學產(chǎn)品結(jié)構尚不清楚，不得不借助于理化性能參數(shù)或制備方法來定義。在轉(zhuǎn)用發(fā)明創(chuàng)造性評判中，本領域技術人員應當能大致了解申請日或優(yōu)先權日之前與其領域相關或相近的化學反應機理以及產(chǎn)品的大致結(jié)構和特點，以及其具有隨著時代進步技術能力與時俱進的能力。化學產(chǎn)品結(jié)構在轉(zhuǎn)用發(fā)明創(chuàng)造性評判中的影響巨大，不能忽略結(jié)構對創(chuàng)造性把控的影響。

1 化學結(jié)構與領域的關系

在轉(zhuǎn)用過程中，要關注領域的遠近，對于領域的反應機理要有深刻的認識，而很多時候反應機理會直接體現(xiàn)于產(chǎn)品結(jié)構的需求中。

例如：案例1保護一種MoS2納米球催化加氫苯乙烯的應用?，F(xiàn)有技術文獻1公開的是一種降解染料的光催化MoS2，其結(jié)構為納米球結(jié)構?，F(xiàn)有技術文獻2公開的是一種MoS2納米棒催化加氫苯乙烯。其中MoS2納米球和納米棒的結(jié)構示意圖如圖1［7-8］。

圖1 MoS2納米球和納米棒電鏡圖

納米球和納米棒結(jié)構差異較大，納米球?qū)儆诹憔S結(jié)構，納米棒屬于一維結(jié)構，其形貌差異極大，而兩種形貌所包含的晶面以及反應位點差異較大，這些不同會直接影響反應機理。其中文獻1屬于氧化降解反應，文獻2屬于加氫反應，兩個反應過程是反向進程，兩者的需求也是不同的，文獻1的MoS2納米球應用于加氫苯乙烯是存在障礙的，因而，文獻1的產(chǎn)品是不能轉(zhuǎn)用到文獻2的應用領域從而得到本案的。

化學產(chǎn)品應用領域遠近的判斷除了借助于產(chǎn)品組成外，可以借助于產(chǎn)品的結(jié)構，從反應機理和產(chǎn)品結(jié)構結(jié)合考慮應用領域的相似程度。

為了形成更為具象化的認識，以案例2為例：要求保護一種催化烴類蒸汽轉(zhuǎn)化的應用。其中烴類蒸汽轉(zhuǎn)化的催化劑為氧化鋁負載5%~10%的Ni催化劑，現(xiàn)有技術文獻1公開了一種γ-Al2O3負載鎳VOCs降解催化劑，現(xiàn)有技術文獻2公開了Ni作為催化烴類蒸汽轉(zhuǎn)化的常用活性組分。γ-Al2O3是氧化鋁的下位概念，那么是否可以根據(jù)文獻2活性組分相同將文獻1的產(chǎn)品應用催化烴類蒸汽轉(zhuǎn)化中呢？當無法判斷領域遠近時，可以結(jié)合產(chǎn)品結(jié)構進行考慮。上述案件2中烴類蒸汽轉(zhuǎn)化催化劑，本領域已知，烴類蒸汽轉(zhuǎn)化催化劑通常在1 000℃甚至更高的溫度下使用，這要求載體在高溫下具有良好的熱穩(wěn)定性，而γ型氧化鋁載體在1 000℃以上會發(fā)生晶型轉(zhuǎn)化，不具有熱穩(wěn)定性。因此，“烴類蒸汽轉(zhuǎn)化”的用途特征實質(zhì)上排除了氧化鋁載體為γ型氧化鋁的情形。而文獻1中選擇γ-Al2O3的目的在于γ晶相的氧化鋁的比表面積大。從中可以看到產(chǎn)品的結(jié)構與領域是密不可分的，有些情況下，領域限定了產(chǎn)品具備某種特殊結(jié)構特征的存在。

因而，在很多化學領域中，無法將領域遠近以及是否有轉(zhuǎn)用啟示進行很好分辨時，可以借助于化學的產(chǎn)品結(jié)構。很多情況下，化學產(chǎn)品結(jié)構的不同可以明顯體現(xiàn)出領域間的差別程度。

2 化學結(jié)構與預見性的關系

在轉(zhuǎn)用發(fā)明中，雖然首先考慮的是是否具備轉(zhuǎn)用啟示，但是在化學領域中，更多面臨的是具備轉(zhuǎn)用啟示，但是其會產(chǎn)生預料不到的技術效果。為了更為直觀地體現(xiàn)化學產(chǎn)品結(jié)構對于預見性的影響，現(xiàn)從以下兩個案例進行分析。

案例1：本案為一種式（1）應用于丙烯齊聚制備烯丙基端基丙烯齊聚物的應用，其中式（1）如下。

式（1）中：R1代表C1-C6直鏈或支鏈的烷基；R2、R3、R4分別代表氫，相同或不同的C1-C6直鏈、支鏈的烷基；R3和R4也可相連構成C5-C14的五元環(huán)、六元環(huán)或七元環(huán)。

現(xiàn)有技術文獻1公開了一種應用于丙烯齊聚制備烯丙基端基丙烯齊聚物的催化劑，其中催化劑結(jié)構如式（2）。

式（2）中：n代表0、1、2；R1代表氫，C1-C6直鏈、支鏈的烷基；R2、R3、R4、R5分別代表氫，相同或不同的C1-C6直鏈、支鏈的烷基；R2和R3、R3和R4、R4和R5也可相連構成C5-C14的五元環(huán)、六元環(huán)或七元環(huán)；R6、R7分別代表氫，C1-C6直鏈、支鏈的烷基；R6和R7也可相連構成C5-C14的五元環(huán)、六元環(huán)或七元環(huán)；M代表Zr或Hf。其中當n取1，R2-R5選擇H，M選擇Zr時進行比較。

現(xiàn)有技術文獻2公開了應用于丙烯二聚制備2-甲基-1-戊烯的催化劑，其中催化劑結(jié)構如式（3）。

丙烯齊聚制備烯丙基端基丙烯齊聚物發(fā)生的是β-Me消除反應，丙烯二聚（齊聚下位概念）制備2-甲基-1-戊烯發(fā)生的是β-H消除反應，本案與文獻1和文獻2的主要區(qū)別在于圈出位置，本案為一個烷基，文獻1為氫基，文獻2為兩個烷基，那為何本案與文獻1發(fā)生的反應和目標物是相同的，而與文獻2卻是不同的呢？文獻2圈出位置處季碳上連接的烷烴導致空間位阻較大，其空間旋轉(zhuǎn)困難，而文獻1是與本案更為接近的結(jié)構，該圈出處為軟性結(jié)構，其空間位阻較小，結(jié)構會產(chǎn)生空間旋轉(zhuǎn)，而結(jié)構的更為類似決定了選擇性產(chǎn)品更為相同。

結(jié)構的類似程度很大部分是需要借鑒于本領域技術人員對于現(xiàn)有技術的認識，不僅是具體結(jié)構的認識，還有基礎有機化學和無機化學的普適性知識的認識，從而確定結(jié)構不同的預見性情況。

案例2：本案權利要求為一種磁性生物質(zhì)焦用于脫除燃煤煙氣中單質(zhì)汞的應用，其特征在于，磁性生物質(zhì)焦的制備方法如下：①將生物質(zhì)原料干燥以除去所含水分；②將干燥后的生物質(zhì)原料采用破碎機破碎，并篩分，獲得粒徑小于0.5 mm的生物質(zhì)顆粒原料；③將步驟②中所述的生物質(zhì)原料浸入FeCl3水溶液中，并機械攪拌，使得FeCl3負載于所述生物質(zhì)上，獲得制備磁性生物焦的前驅(qū)體，即負載了FeCl3的生物質(zhì)；④將步驟③中獲得的磁性生物焦前驅(qū)體濾出并干燥；⑤將步驟④中干燥后的磁性生物焦前驅(qū)體置于生物質(zhì)熱解爐中，在連續(xù)供應N2條件下，將其加熱到500~800℃，并保持恒定溫度加熱30~120 min，然后，在持續(xù)的N2氣氛下自然冷卻至室溫，即獲得所述的磁性生物焦。其中說明書中公開了FeCl3有兩個作用，一個是作為磁性顆粒前驅(qū)體，另一個作用是起到催化作用，促進生物焦孔隙的發(fā)展以及表面官能團的生成，較大程度地提高了生物焦的反應活性，大大提高了煙氣中單質(zhì)汞的脫除效率。

現(xiàn)有技術文獻1公開了與本案相同的磁性生物質(zhì)焦的制備方法，但是并未公開氯化鐵的作用，其作為吸附劑使用?，F(xiàn)有技術文獻2公開了磁性生物焦以及應用于脫除富氧燃燒煙氣中單質(zhì)汞，即為本案應用領域，但是，其生物焦中包含的磁性粒子是在生物焦形成之后加入的。出于文獻1和文獻2都是磁性生物焦，并且兩者的應用領域中都涉及吸附，可以進行轉(zhuǎn)用，但是本申請有氯化鐵對于孔道生成有促進作用的描述，因而無論是原始就存在氯化鐵在生物焦形成前和形成后加入的對比試驗效果或者補充本案與文獻2的單因素對比試驗，該數(shù)據(jù)都是被接受的，此時，即使有轉(zhuǎn)用啟示，卻也產(chǎn)生了預料不到的技術效果，同樣可以證明其創(chuàng)造性。

然而，現(xiàn)有技術文獻3公開了一種磁性固體酸催化劑，將氯化鐵和生物質(zhì)混合焙燒后進行磺化處理，其中磺化前同樣是一種生物炭的制備，并且公開了FeCl3可以容易在高溫下使得化合物（如纖維素和半纖維素）脫水，并且能在快速裂解中改變木質(zhì)纖維素的降解途徑以阻止生物質(zhì)裂解時阻礙孔道的重質(zhì)焦的生成，優(yōu)化碳基開孔的形成，而且形成的鐵物種，例如FeOOH或者Fe3O4可能表現(xiàn)為裂解過程中孔道形成的原位催化劑，即氯化鐵產(chǎn)生豐富孔道的機理已經(jīng)被現(xiàn)有技術所公開，即本案采用氯化鐵產(chǎn)生的另一個作用是現(xiàn)有技術已知的，而豐富的孔道利于吸附汞是本領域的公知常識，因而可以將文獻1中的產(chǎn)品根據(jù)文獻2轉(zhuǎn)用，根據(jù)文獻3以及現(xiàn)有技術的知識，其產(chǎn)生的效果又是本領域技術人員可以預期的，因而該轉(zhuǎn)用并未產(chǎn)生預料不到的技術效果，從而完整證據(jù)鏈，證明其不具備創(chuàng)造性。

結(jié)構的不同往往會在制備方法的不同中產(chǎn)生，即使是已知產(chǎn)品，但是由于產(chǎn)品中的部分結(jié)構在所轉(zhuǎn)用領域的效能是未知的，同樣可能構成預料不到的技術效果，因而對于包含結(jié)構的化學產(chǎn)品，其轉(zhuǎn)用中對于各組成和結(jié)構的效能應該都是已知的才能構成預料得到的技術效果。

3 結(jié)語

當前轉(zhuǎn)用發(fā)明的情況越來越多，其中化學產(chǎn)品在關注組分的轉(zhuǎn)用時往往忽略結(jié)構的影響，而化學產(chǎn)品結(jié)構在轉(zhuǎn)用發(fā)明中的影響較大，因而不能忽略其對創(chuàng)造性把控的影響。轉(zhuǎn)用發(fā)明需要考慮轉(zhuǎn)用領域的遠近，而領域的遠近需要借助于產(chǎn)品結(jié)構，充分立足于現(xiàn)有技術，考慮是否存在轉(zhuǎn)用啟示。并且在轉(zhuǎn)用中即使存在轉(zhuǎn)用啟示，也應該充分挖掘現(xiàn)有技術中對于產(chǎn)品結(jié)構的效果證明，從而判定是否產(chǎn)生預料不到的技術效果。本文通過化學產(chǎn)品結(jié)構在轉(zhuǎn)用發(fā)明創(chuàng)造性評判中的影響分析，以期為化學領域轉(zhuǎn)用發(fā)明創(chuàng)造性評判提供一些理論借鑒。