徐 前

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073）

一、問題的提出

隨著現(xiàn)代生物技術(shù)的蓬勃發(fā)展以及風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的加速形成，生物安全已成為影響人類生存的重要議題，生物安全風(fēng)險(xiǎn)也已逐漸轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的生物安全問題，世界各國紛紛將生物安全上升至國家安全的戰(zhàn)略高度，制定并頒布了抵御生物安全風(fēng)險(xiǎn)和規(guī)制生物安全犯罪的各項(xiàng)法律和政策措施。①如日本于2019年發(fā)布的《生物戰(zhàn)略2019——面向國際共鳴的系統(tǒng)性方案〈國家生物防御戰(zhàn)略〉》，美國于2018年發(fā)布的有關(guān)防御生物危險(xiǎn)的系統(tǒng)方案《國家生物防御戰(zhàn)略》，英國于2018年發(fā)布的《國家生物安全戰(zhàn)略》以及德國的《基因工程法》、英國的《遺傳修飾生物體有意釋放法》、法國的《關(guān)于控制使用和傳播遺傳修飾生物體法》、澳大利亞制定并頒行的《檢驗(yàn)檢疫法》、《2000年基因技術(shù)法等》。習(xí)近平總書記指出：“要從保護(hù)人民健康、保障國家安全、維護(hù)國家長治久安的高度，把生物安全納入國家安全體系?！盵1]“備豫不虞，為國常道?！鄙锇踩鳛閲野踩闹匾M成部分，生物安全立法則是保障生物安全的重要手段，為此，我國立法機(jī)關(guān)制定了一系列法律法規(guī)和規(guī)章制度②這些法律法規(guī)主要包括：《動(dòng)物防疫法》《傳染病防治法》《野生動(dòng)物保護(hù)法》《進(jìn)出境動(dòng)植物檢疫法》《國境衛(wèi)生檢疫法》《森林法》《草原法》《畜牧法》《農(nóng)業(yè)法》《漁業(yè)法》《食品安全法》《藥品管理法》《基因技術(shù)法》《環(huán)境保護(hù)法》《海洋環(huán)境保護(hù)法》《森林法實(shí)施條例》《動(dòng)植物檢疫條例》《人類遺傳資源管理?xiàng)l例》《自然保護(hù)區(qū)條例》《野生植物保護(hù)條例》《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理?xiàng)l例》《植物檢疫條例》《瀕危野生動(dòng)植物進(jìn)出口管理?xiàng)l例》《家畜家禽防疫條例》《種畜禽管理?xiàng)l例》《基因工程安全管理辦法》《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》等。以保障生物安全。但在刑法規(guī)制方面，由于我國傳統(tǒng)刑法并未將生物安全犯罪作為明確的處罰對(duì)象，這種明顯滯后于現(xiàn)代生物技術(shù)發(fā)展的刑事立法嚴(yán)重阻礙了對(duì)生物安全犯罪的打擊。①如“基因編輯嬰兒案”揭示出刑法應(yīng)對(duì)生物技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)范不足，為維護(hù)罪刑法定原則，將非法利用現(xiàn)代生物技術(shù)引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)以“非法行醫(yī)罪”定罪處罰無異于“削足適履”。刑法在應(yīng)對(duì)生物安全犯罪上的立法缺失、體系性不足以及刑法與生物安全法銜接不暢、附屬刑法虛置化等問題，成為完善生物安全立法和有效規(guī)制生物安全犯罪無法回避的重要問題。

二、生物安全犯罪的保護(hù)法益及規(guī)制策略

（一）新興保護(hù)法益：生物安全

1.生物安全法益的提出與刑法保護(hù)

在以往的社會(huì)治理中，生物安全鮮少受到社會(huì)關(guān)注，只有在探討環(huán)境、衛(wèi)生、動(dòng)植物、食品、藥品等具體內(nèi)容時(shí)才被適當(dāng)論及，因而在法律體系中并不具有獨(dú)立的法益地位。但隨著生物技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)和生物安全犯罪日趨白熱化，作為關(guān)乎人類生存發(fā)展和生命健康的生物安全問題，逐漸受到理論界和實(shí)務(wù)界高度重視和討論。法益即法所保護(hù)的利益，法益必須與法相關(guān)聯(lián)。[2]4某種利益盡管能夠滿足主體的需要，但當(dāng)它不受法保護(hù)時(shí)，無論如何也不能稱之為法益。[3]179《生物安全法》的出臺(tái)，將生物安全這種社會(huì)利益上升為法益，使得生物安全法益在社會(huì)法治體系中獲得了事實(shí)上的認(rèn)可和獨(dú)立的法益地位。

刑法上的法益即刑法對(duì)某種利益進(jìn)行確認(rèn)并加以保護(hù)。刑法的目的和任務(wù)是保護(hù)法益。生物安全是值得刑法保護(hù)且具有刑法意義的重要法益。有學(xué)者指出，刑法在對(duì)生物安全保護(hù)和規(guī)制生物安全犯罪方面之所以存在諸多漏洞，一個(gè)重要原因就在于未將生物安全視為獨(dú)立法益。[4]一方面，生物安全作為重要的社會(huì)法益，理應(yīng)在法律規(guī)范體系中存在刑法規(guī)制空間。另一方面，刑法的最后手段性地位決定了將具有引發(fā)巨大生物安全風(fēng)險(xiǎn)的行為納入刑法規(guī)制范疇，是刑法積極參與社會(huì)治理、實(shí)現(xiàn)其作為社會(huì)保障法功能的應(yīng)有之義。強(qiáng)化生物安全的刑法保護(hù)，將具有嚴(yán)重社會(huì)危害性及威脅人類生命健康的生物安全犯罪施以刑事制裁，是應(yīng)對(duì)當(dāng)前日趨嚴(yán)峻的生物安全風(fēng)險(xiǎn)、完善生物安全法律規(guī)范體系的必由之路。

2.生物安全法益的基本內(nèi)容與法益本質(zhì)

盡管生物安全作為刑法值得保護(hù)的新興法益已成為學(xué)界共識(shí)，但在法益的具體內(nèi)容上存在不同的觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，法益既然是法所保護(hù)的人的利益，生物安全法益的基本內(nèi)容至少應(yīng)與人的利益的相關(guān)聯(lián)，回溯到人的利益上才是適格的刑法法益。[5]另有學(xué)者主張“動(dòng)植物安全”也屬于生物安全法益的內(nèi)容之一。[6]筆者認(rèn)為，既然“法都是為了人而存在的”，法益作為法所保護(hù)的個(gè)人及全體利益，對(duì)生物安全法益的理解也應(yīng)以人的利益為中心進(jìn)行把握。換言之，生物安全法益的享有主體理應(yīng)是人民群眾；在客體指向上，人的生命安全和身體健康是生物安全法益的基本內(nèi)容；而生物安全中的“生物”如動(dòng)植物，則應(yīng)理解為危險(xiǎn)源中的相關(guān)組成要素或影響因子，既非生物安全法益的享有主體，也不是生物安全法益的基本內(nèi)容。

從本質(zhì)上講，生物安全法益所要保護(hù)的是不特定多數(shù)人或者說全人類的生命健康安全，因而屬于集體法益。集體法益的特殊性即法益內(nèi)容的抽象性、信息傳遞的稀薄化易導(dǎo)致其失去本身的意義和功能，極端情況下還可能脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)，從而被任意解釋。[7]因此，在以刑法規(guī)制生物安全犯罪時(shí)，必須使集體法益具有相對(duì)精確的內(nèi)容，從而為生物安全刑法保護(hù)體系的構(gòu)建提供較為明確的參考?！渡锇踩ā妨信e式地詳細(xì)規(guī)定了八類主要社會(huì)領(lǐng)域的生物安全風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)②分別是：（一）防控重大新發(fā)突發(fā)傳染病、動(dòng)植物疫情；（二）生物技術(shù)研究、開發(fā)與應(yīng)用；（三）病原微生物實(shí)驗(yàn)室生物安全管理；（四）人類遺傳資源與生物資源安全管理；（五）防范外來物種入侵與保護(hù)生物多樣性；（六）應(yīng)對(duì)微生物耐藥；（七）防范生物恐怖襲擊與防御生物武器威脅；（八）其他與生物安全相關(guān)的活動(dòng)。，可以說，這一關(guān)于生物安全外延劃分的前置法規(guī)范為作為“保障法”的刑法實(shí)現(xiàn)對(duì)生物安全的保護(hù)提供了重要的實(shí)定法依據(jù)。基于法秩序統(tǒng)一原理，筆者認(rèn)為，刑法意義上生物安全法益的具體內(nèi)容可以歸納為公共衛(wèi)生安全、實(shí)驗(yàn)室生物安全、生物技術(shù)安全、人類遺傳資源安全、生物多樣性安全等，這就分別對(duì)應(yīng)了生物安全法中關(guān)于生物安全的外延劃分類型。

（二）生物安全犯罪的刑法規(guī)制策略

生物安全作為一種新興保護(hù)法益，生物安全風(fēng)險(xiǎn)的不確定性、人為性以及嚴(yán)重社會(huì)危害性[8]決定了無論是作為前置性法律規(guī)范的《生物安全法》，還是居于保障法地位的刑法，都必須建立起系統(tǒng)化的法律保護(hù)機(jī)制。在對(duì)生物安全犯罪進(jìn)行刑法規(guī)制時(shí)，刑法既要考慮到其自身的特殊性，又要兼顧與其他部門法的協(xié)調(diào)性，秉持積極性、預(yù)防性以及非刑罰處罰優(yōu)先的規(guī)制策略。

1.刑法積極干預(yù)策略

阿圖爾·考夫曼教授曾言，我們正生活在一個(gè)完全不同于物理領(lǐng)域科技革命的一種全新的、或許還是極不尋常的、其后果完全無法估量的生物科技革命時(shí)代。[9]323生物技術(shù)的不確定性以及濫用、謬用生物技術(shù)所引發(fā)的生物安全風(fēng)險(xiǎn)、生物安全犯罪的客觀形勢(shì)要求“刑法應(yīng)主動(dòng)擴(kuò)張以強(qiáng)化公眾安全感，應(yīng)積極干預(yù)以實(shí)現(xiàn)刑罰積極的一般預(yù)防目的”。[10]全球風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的加速形成孕育了當(dāng)代刑法積極預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的時(shí)代任務(wù)。生物安全風(fēng)險(xiǎn)的暴發(fā)帶來的災(zāi)難性后果需要刑法積極介入以及時(shí)強(qiáng)化供給，通過嚴(yán)密刑事法網(wǎng)增強(qiáng)刑法積極參與社會(huì)治理功能。為此，在涉及生物安全犯罪領(lǐng)域，刑法不應(yīng)再執(zhí)著于對(duì)實(shí)害結(jié)果的確定，不宜采用傳統(tǒng)刑法中以主要處罰實(shí)害犯的模式來限制對(duì)生物安全領(lǐng)域的刑事立法，犯罪化應(yīng)成為當(dāng)前我國刑事立法的規(guī)范特征，也應(yīng)成為未來我國刑事政策的價(jià)值取向。[11]在積極刑法觀的驅(qū)動(dòng)下，在從嚴(yán)治理的刑事政策指導(dǎo)下，通過增設(shè)必要的輕罪來提供足夠的裁判支撐、消除司法困惑[12]，以實(shí)現(xiàn)對(duì)生物安全犯罪的的有效懲治，是當(dāng)前風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下刑法積極介入生物安全犯罪領(lǐng)域的應(yīng)有形式。

實(shí)行有效的犯罪化，避免無效的犯罪化?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼?duì)生物安全領(lǐng)域相關(guān)犯罪的立法調(diào)整，順應(yīng)了刑法積極應(yīng)對(duì)生物安全風(fēng)險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)趨勢(shì)：一是新增了三個(gè)犯罪，填補(bǔ)了刑法規(guī)制漏洞；二是修改了三個(gè)舊罪的構(gòu)成要件，擴(kuò)大了刑法處罰范圍；三是設(shè)置了相應(yīng)的情節(jié)犯以實(shí)現(xiàn)刑法的靈活應(yīng)對(duì)，避免陷入“行為一經(jīng)實(shí)施即構(gòu)成犯罪”的刑法窠臼。①《刑法修正案（十一）》第三十八條、第三十九條和第四十三條新增了三個(gè)有關(guān)生物安全的犯罪；第三十七條、第四十條和第四十一條修改了相關(guān)舊有罪名的構(gòu)成要件；其中第三十八條、第三十九條、第四十條、第四十一條和第四十三條都設(shè)置了“情節(jié)嚴(yán)重”的要件。刑法通過積極增設(shè)新罪、修改舊罪、增加情節(jié)犯以及修改構(gòu)成要件的方式將濫用、謬用生物技術(shù)、非法處置外來物種、危害人類遺傳資源安全的行為犯罪化，這些內(nèi)容的新增和修訂嚴(yán)密了生物安全犯罪的刑事法網(wǎng)，體現(xiàn)了刑法應(yīng)對(duì)生物安全風(fēng)險(xiǎn)的積極規(guī)制策略。[13]

2.刑法預(yù)防性干預(yù)策略

“預(yù)防原則”在現(xiàn)代刑法中的貫徹、傳統(tǒng)刑法對(duì)生物安全法益的規(guī)制不足以及生物安全法益超前保護(hù)的必要性決定了刑法在進(jìn)行積極干預(yù)的同時(shí)，也需要提供預(yù)防性保護(hù)措施，以規(guī)制生物安全風(fēng)險(xiǎn)、實(shí)現(xiàn)生物安全法益保護(hù)的早期化。

首先，風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則作為對(duì)與后現(xiàn)代性密切相關(guān)的技術(shù)性風(fēng)險(xiǎn)和制度性風(fēng)險(xiǎn)的回應(yīng)，可以有效應(yīng)對(duì)生物安全領(lǐng)域風(fēng)險(xiǎn)。生物安全風(fēng)險(xiǎn)的不確定性、蓋然性以及可能引發(fā)的全球性災(zāi)難，使得風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則和謹(jǐn)慎發(fā)展原則成為規(guī)制生物安全風(fēng)險(xiǎn)的必由法治之路。隨著“預(yù)防性”思想由理念上升為指導(dǎo)原則，“預(yù)防刑法在我國已由碎片化條款轉(zhuǎn)變?yōu)轭愋突⒎ā?。[14]相較于建立在傳統(tǒng)法治國基礎(chǔ)上的古典刑法，以預(yù)防原則為立法基礎(chǔ)的預(yù)防刑法，強(qiáng)調(diào)對(duì)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)注，著眼于對(duì)潛在的法益侵害危險(xiǎn)的防范，因而可以為生物安全風(fēng)險(xiǎn)這一后現(xiàn)代社會(huì)的典型風(fēng)險(xiǎn)提供預(yù)防性強(qiáng)化規(guī)制。

其次，傳統(tǒng)刑法對(duì)生物安全法益保護(hù)不足。以處罰實(shí)害犯為原則、處罰危險(xiǎn)犯為例外傳統(tǒng)刑法，只在行為造成法益侵害結(jié)果或者具有法益侵害危險(xiǎn)時(shí)才予以規(guī)制，這對(duì)于現(xiàn)代生物安全風(fēng)險(xiǎn)而言，不僅嚴(yán)重滯后于犯罪行為的發(fā)展，而且也難以阻止危害結(jié)果的發(fā)生。故傳統(tǒng)刑法在應(yīng)對(duì)生物安全風(fēng)險(xiǎn)方面略顯失色。主要表現(xiàn)為：其一，傳統(tǒng)刑法無法為基因科技犯罪這類嚴(yán)重侵害社會(huì)倫理秩序的行為提供保護(hù)；其二，傳統(tǒng)刑法強(qiáng)調(diào)法益保護(hù)的現(xiàn)實(shí)化，而不注重對(duì)未來法益的保護(hù)；其三，傳統(tǒng)因果關(guān)系理論無法解釋先于法益侵害的因果流程但又與法益侵害結(jié)果之間具有密切聯(lián)系的危險(xiǎn)行為[15]；其四，以追究個(gè)人責(zé)任為原則的傳統(tǒng)追責(zé)機(jī)制導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下集體責(zé)任的缺失。遲來的正義非正義，無效的預(yù)防非預(yù)防，傳統(tǒng)刑法固有的局限性無法為生物安全提供有效保護(hù)。

最后，生物安全法益作為重大集體法益需要刑法提供超前保護(hù)。一方面，鑒于傳統(tǒng)刑法應(yīng)對(duì)生物安全風(fēng)險(xiǎn)的遲滯化，在強(qiáng)化重大集體法益保護(hù)手段上的窮盡化，預(yù)防刑法將刑事制裁措施前移至風(fēng)險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化之前，通過處罰發(fā)生在前行為時(shí)段的間接危險(xiǎn)犯、超越實(shí)害結(jié)果認(rèn)定行為不法的抽象危險(xiǎn)犯，為生物安全法益提供超前保護(hù)，以增強(qiáng)生物安全刑法規(guī)制的有效性。[5]30另一方面，基于預(yù)防性立法的角度，生物安全風(fēng)險(xiǎn)在演變成現(xiàn)實(shí)的損害后，所帶來的“傷害倍增”后果極具嚴(yán)重性與不可逆性，針對(duì)生物安全領(lǐng)域所存在的這種“滑坡效應(yīng)”[16]，刑法應(yīng)提前設(shè)置禁止性或命令性規(guī)范，以保障生物安全和人類未來福祉。

3.非刑罰處罰優(yōu)先的謙抑策略

刑法是一種不得已的惡。用之不當(dāng)，則矯枉過正，適得其反；用之得當(dāng)，則多相受益，造福社會(huì)。刑法無論是積極干預(yù)還是預(yù)防性干預(yù)，其本質(zhì)都是刑事治理手段的擴(kuò)張，因此，“對(duì)于刑法之可能的擴(kuò)張和濫用，必須保持足夠的警惕。不得已的惡只能不得已而用之，此乃用刑之道也”。[17]VII-IX我們現(xiàn)階段的刑法立法既應(yīng)當(dāng)是積極的，也應(yīng)當(dāng)是謹(jǐn)慎的。在強(qiáng)化生物安全的刑法保護(hù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循謹(jǐn)慎發(fā)展原則，秉持刑法的謙抑性，實(shí)現(xiàn)對(duì)生物安全法益的理性保護(hù)。

謙抑性原則的旨趣在于確立刑事立法及犯罪認(rèn)定在社會(huì)控制手段中的“二次法”地位，以限制刑事權(quán)力的擴(kuò)張，將刑法置于法益保護(hù)的最后防線。[18]換言之，應(yīng)將非刑罰處罰措施放在優(yōu)先地位，只有當(dāng)一次法不能抑制犯罪結(jié)果的發(fā)生，不能實(shí)現(xiàn)對(duì)法益的有效保護(hù)時(shí)，才能動(dòng)用刑罰。因此，在嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的同時(shí)，應(yīng)充分斟酌刑事立法和刑罰處罰的必要性，保持刑法的謙抑姿態(tài)。就生物安全犯罪而言，由于許多危害生物安全的行為大都缺乏刑事立法經(jīng)驗(yàn)，且法律效果也無先例可循，故應(yīng)強(qiáng)調(diào)刑事手段在生物安全犯罪治理中的審慎介入；此外，在刑事責(zé)任設(shè)置上，應(yīng)謹(jǐn)慎處理好行為的可罰性、需罰性以及與刑罰程度之間的關(guān)系，秉持刑法的謙抑性原則，避免因刑事制裁手段過于嚴(yán)苛而阻礙生物技術(shù)的進(jìn)步。[19]

三、生物安全犯罪刑法規(guī)制的現(xiàn)實(shí)圖景

（一）生物安全犯罪的刑法規(guī)范體系

在我國現(xiàn)行刑法典中，有關(guān)生物安全犯罪的具體罪名散見于刑法分則體系的各個(gè)章節(jié)中，已初步形成了以傳染病病原體犯罪，野生動(dòng)植物犯罪，物種遺傳資源犯罪，生物技術(shù)濫用、謬用犯罪，農(nóng)業(yè)、食品、環(huán)境安全犯罪，進(jìn)出口檢驗(yàn)檢疫犯罪，瀆職犯罪等為基礎(chǔ)的外圍框架，又通過對(duì)這些領(lǐng)域罪名、罪狀的設(shè)置構(gòu)建起了經(jīng)緯交融、縱橫交錯(cuò)的生物安全刑法規(guī)范保障體系。（具體刑法規(guī)范詳見下表）

表1：生物安全犯罪刑法規(guī)范條文

可以看出，當(dāng)前我國對(duì)于應(yīng)對(duì)生物安全風(fēng)險(xiǎn)的立法十分重視，立法者也早已認(rèn)識(shí)到生物安全刑法保護(hù)的必要性，并通過一次次修法以條文化的形式加以落實(shí)?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬芳仁轻槍?duì)生物安全犯罪的預(yù)防性立法，也是防范生物安全風(fēng)險(xiǎn)回應(yīng)型立法，其關(guān)于非法處置外來入侵物種、危害人類遺傳資源、濫用生物技術(shù)等相關(guān)立法規(guī)定，是將對(duì)“與法益危殆化有關(guān)行為的規(guī)制提前至危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化之前的階段”，是一種面向未來的刑事立法，反映出立法者對(duì)于完善生物安全刑法保護(hù)的重視和努力，為打擊生物安全犯罪提供了有力的刑法保障。

但盡管如此，我國在實(shí)現(xiàn)生物安全刑法保護(hù)的體系性和周延性上仍然有很長的路要走。從系統(tǒng)論的角度來看，生物安全法益內(nèi)涵的豐富性以及生物安全犯罪行為的復(fù)雜性決定了刑法應(yīng)對(duì)生物安全風(fēng)險(xiǎn)的整體性和系統(tǒng)性，體系性的缺失將導(dǎo)致刑法無法為生物安全提供周延保護(hù)。從我國現(xiàn)有刑法規(guī)定來看，有關(guān)生物安全犯罪的刑法條文極為分散，相關(guān)罪名、罪狀及法定刑的設(shè)置散見于危害公共安全罪、生產(chǎn)銷售偽劣商品罪、走私罪、危害公共衛(wèi)生罪、破壞環(huán)境資源保護(hù)罪、瀆職罪等若干章節(jié)中，尚未形成集中統(tǒng)一的罪刑規(guī)范體系。然而，隨著生物安全問題的日趨嚴(yán)重，這種體系性缺失的立法狀態(tài)將會(huì)極大地削弱刑法應(yīng)對(duì)生物安全風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)制力度。理由在于，同作為懲治生物安全犯罪的刑法罪名，將其分散于刑法典的各個(gè)“角落”，既不利于發(fā)揮刑法各條文之間的邏輯關(guān)聯(lián)性，也妨礙了公眾對(duì)相關(guān)領(lǐng)域法條文的理解；同時(shí)，這無疑也對(duì)司法實(shí)務(wù)者的素質(zhì)和能力提出了空前的挑戰(zhàn)，使其無法統(tǒng)籌對(duì)法律條文的應(yīng)用和對(duì)立法原意的踐行。

（二）刑法典規(guī)范供給不足

生物安全法益的具體內(nèi)涵會(huì)隨著生物技術(shù)的不斷發(fā)展以及生物資源的不斷開發(fā)而日益豐富。刑法作為生物安全的保障法，其“二次法”的地位決定了刑法應(yīng)對(duì)生物安全風(fēng)險(xiǎn)的被動(dòng)性。盡管通過刑法修正案的形式及時(shí)回應(yīng)了司法實(shí)踐中存在的各類生物安全突出問題，但我國刑法仍然面臨著規(guī)范供給不足、現(xiàn)有罪名難以兜底涵蓋全部生物安全風(fēng)險(xiǎn)的窘境。

1.刑法橫向應(yīng)對(duì)生物安全風(fēng)險(xiǎn)范圍不足

在涉及生物安全保護(hù)面上，現(xiàn)行《刑法》仍然存在疏漏，并未提供嚴(yán)密的刑法保護(hù)范圍。（1）人類遺傳資源安全。雖然《刑法》第三百三十四條之一規(guī)定了非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資料材料罪，對(duì)人類遺傳資源進(jìn)行了保護(hù)，但其所列罪狀僅限于“采集”“走私”兩類；事實(shí)上，侵犯人類遺傳資源的行為遠(yuǎn)不止于此，非法“保藏”、“買賣”的行為同樣對(duì)公眾健康或社會(huì)公共利益造成了危害，但并未納入刑法規(guī)制范圍。此外，關(guān)于我國畜禽類動(dòng)物遺傳資源流失的問題，刑法缺乏相應(yīng)的防范。（2）物種資源安全?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬返谒氖粭l在原條文（《刑法》第三百四十一條）基礎(chǔ)上新增了第三款，將除珍貴、瀕危野生動(dòng)物和“三有野生動(dòng)物”之外的其他陸生野生動(dòng)物納入刑法規(guī)制范圍，拓寬了刑法保護(hù)對(duì)象。但《刑法》第一百五十一條第二款中關(guān)于走私珍貴動(dòng)物、珍貴動(dòng)物制品罪的行為對(duì)象仍然保持不變，缺乏對(duì)其他陸生野生動(dòng)物及其制品的規(guī)范保護(hù)。（3）生物恐怖。危害公共安全罪中關(guān)于“傳染病病原體犯罪”刑法設(shè)置了若干罪名，且規(guī)制范圍較為廣泛（如第一百一十四條、第一百一十五條、第一百二十五條、第一百二十七條等），但一些危險(xiǎn)性較高的生物材料如含有傳染病病原體的血清、細(xì)胞以及其他生物恐怖劑①從生物學(xué)的角度，可以將生物恐怖劑分為細(xì)菌、病毒、毒素、真菌、立克次氏體、衣原體六大類。[20]等，并未納入規(guī)制范圍。此外，《刑法》第一百三十條關(guān)于非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險(xiǎn)物品危及公共安全罪中，其攜帶對(duì)象也并不包括傳染病病原體或生物恐怖劑等相關(guān)生物材料。（4）實(shí)驗(yàn)室生物安全?！缎谭ā返谌偃粭l規(guī)定了專門針對(duì)實(shí)驗(yàn)室生物安全保護(hù)的傳染病菌種、毒種擴(kuò)散罪，但該罪名的規(guī)制主體僅限于具備相關(guān)資質(zhì)的人員，即專門“從事實(shí)驗(yàn)、保藏、攜帶、運(yùn)輸傳染病菌種、毒種的人員”。事實(shí)上，不具備特定身份的人也可能實(shí)施相關(guān)違法行為，造成傳染病菌種、毒種的擴(kuò)散，然而并未將其納入規(guī)制范圍。此外，在犯罪主體的設(shè)定上，該罪名缺乏對(duì)單位犯罪的規(guī)制。

2.刑法縱向介入生物安全風(fēng)險(xiǎn)的強(qiáng)度不夠

《刑法修正案（十一）》作為一部積極回應(yīng)社會(huì)關(guān)切問題的刑事立法，整部修正案可謂是積極預(yù)防性刑法觀的立法踐行。但是，在生物安全立法領(lǐng)域，相較于刑法處罰范圍的橫向擴(kuò)張，刑法在縱向保護(hù)的強(qiáng)度上略顯不足，呈現(xiàn)出對(duì)生物安全法益保護(hù)滯后的現(xiàn)象。例如：《刑法》第三百三十條在關(guān)于妨害傳染病防治罪的罪狀表述上要求“引起甲類傳染病……或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的”，這一構(gòu)成要件要素的設(shè)立無疑延遲了對(duì)該罪打擊的及時(shí)性。又如：《刑法》第三百三十六條之一在對(duì)非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的設(shè)置上屬于“情節(jié)犯”，這同樣削弱了對(duì)該罪的懲治力度，理由在于，其作為嚴(yán)重危害社會(huì)及顛覆倫理秩序的犯罪，該行為應(yīng)當(dāng)一經(jīng)實(shí)施即入罪，而無需再對(duì)其危險(xiǎn)程度進(jìn)行判斷。再如：《刑法》第三百四十一條第三款非法獵捕、收購、運(yùn)輸、出售陸生野生動(dòng)物罪，該罪以間接危險(xiǎn)犯的形式入罪，試圖從源頭上對(duì)造成重大公共衛(wèi)生安全風(fēng)險(xiǎn)的行為進(jìn)行防范和控制①具體參考全國人大常委會(huì)法工委刑法室：《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（十一）〉的說明》。，具有其正當(dāng)性。但是，“以食用為目的”的罪狀表述減損了該罪的規(guī)制效能。傳染病病原體的傳播、擴(kuò)散及變異具有其客觀性，病毒通過動(dòng)物宿主傳染到人身上，除了通過食源性傳播使得人獸共患病外，經(jīng)呼吸道傳播以及經(jīng)其他媒介傳播也同樣可以達(dá)到此目的。故刑法在禁止食用除珍貴、瀕危野生動(dòng)物和“三有野生動(dòng)物”以外的陸生野生動(dòng)物的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)禁止以其他目的的接觸、獵捕活動(dòng)。因此，筆者認(rèn)為，“以食用為目的”的要素限制不利于實(shí)現(xiàn)刑法保護(hù)生物安全的目的，故應(yīng)當(dāng)在該條中刪除“以食用為目的”的表述。

3.缺乏涉單位犯罪的刑法規(guī)制

自1997年《刑法》確立了單位法人在我國刑事立法中的主體地位，單位犯罪同自然人犯罪一道共同成為我國刑法規(guī)制的對(duì)象。在生物安全犯罪領(lǐng)域，單位作為犯罪主體實(shí)施危害生物安全的行為是客觀存在的，因而也應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰。但縱觀我國刑法立法，目前并不存在由單位實(shí)施的危害生物安全行為的相關(guān)立法條款。這就導(dǎo)致對(duì)于單位實(shí)施的非法利用基因編輯技術(shù)、危害人類遺傳資源等生物安全犯罪行為只能處罰自然人，而不能處罰單位。

然而，生物安全領(lǐng)域的涉單位犯罪不容忽視。事實(shí)上，公司或科研機(jī)構(gòu)完全可以成為實(shí)施危害生物安全行為的犯罪主體。2018年，國務(wù)院科技部對(duì)阿斯利康、廈門艾德生物、昆皓睿誠、藥明康德、華大基因以及復(fù)旦大學(xué)附屬華山醫(yī)院這6家公司和科研機(jī)構(gòu)實(shí)施的非法采集、收集、買賣我國人類遺傳資源或?qū)⑽覈祟愡z傳資源出口、轉(zhuǎn)移出境的行為給予了行政處罰，并在其官方網(wǎng)站上公布了相應(yīng)的行政處罰決定書。②參見科技部行政處罰決定書國科罰[2018]1號(hào)（2018-07-12）、國科罰[2018]2號(hào)（2018-07-12）、國科罰[2018]3號(hào)（2018-07-31）、國科罰[2016]1號(hào)（2016-10-21）、國科罰[2015]1號(hào)（2015-09-07）以及國科罰[2015]2號(hào)（2015-09-07）。其中，華山醫(yī)院和華大基因未經(jīng)許可就中國人類遺傳資源問題與英國牛津大學(xué)開展合作研究，并將部分我國人類遺傳資源資料通過互聯(lián)網(wǎng)傳遞出鏡。③此外，蘇州藥明康德公司未經(jīng)許可將5165份人類遺傳資源（人血清）作為犬血漿違規(guī)出境；昆皓睿誠未經(jīng)許可接受阿斯利康投資（中國）有限公司567管樣本并保藏；廈門艾德未經(jīng)許可續(xù)收阿斯利康投資（中國）有限公司30管樣本，擬用于試劑或研發(fā)相關(guān)活動(dòng)；阿斯利康未經(jīng)許可將已獲批項(xiàng)目的剩余樣本轉(zhuǎn)運(yùn)廈門艾德生物醫(yī)藥科技股份有限公司和昆皓睿誠醫(yī)藥研發(fā)（北京）有限公司，開展超出審批范圍的科研活動(dòng)。[21]盡管非法采集、收集、買賣人類遺傳資源或?qū)⑵涑隹?、轉(zhuǎn)移出境的行為只能由自然人實(shí)施，但實(shí)施違法行為的決意則可能由單位或科研機(jī)構(gòu)集體決定或者由單位負(fù)責(zé)人集體討論、授權(quán)或批準(zhǔn)實(shí)施。因此，筆者認(rèn)為，從維護(hù)生物安全的角度出發(fā)，理應(yīng)將單位作為生物安全犯罪的主體，納入刑法規(guī)制范圍。理由在于：首先，從刑罰的角度來看，單位成員往往服從于單位集體決策的意志，在一定程度上受到單位意志的影響與支配，若僅處罰自然人而不處罰單位，既難以實(shí)現(xiàn)刑法制裁犯罪的目的，也有失公平與公正；其次，從預(yù)防犯罪的角度來看，增加對(duì)單位的刑罰處罰，有助于形成對(duì)單位的威懾力，促使單位內(nèi)部相互約束與監(jiān)督，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪的預(yù)防；最后，行政處罰并不必然否定刑事處罰的必要性，刑事制裁在某種程度上所具有的道德譴責(zé)意義[22]，犯罪標(biāo)簽所表達(dá)出來的象征意義、實(shí)際意義，是行政處罰所不具備的。

可見，刑法典雖然對(duì)傳染病防控、生物技術(shù)濫用、物種資源和人類遺傳資源保護(hù)等生物安全行為做了相應(yīng)規(guī)定，但這些罪名、罪狀的設(shè)置并不能覆蓋所有危害生物安全行為的類型，刑法在應(yīng)對(duì)生物安全風(fēng)險(xiǎn)方面仍然存在規(guī)制上的漏洞。

（三）刑法與生物安全法銜接不暢

1.生物安全法的立法定位及體系功能

《生物安全法》作為防范生物安全風(fēng)險(xiǎn)、對(duì)各類生物安全和生物技術(shù)進(jìn)行管理規(guī)制的宏觀性法律，無論是立法位階還是調(diào)整范圍上都在生物安全法律法規(guī)體系中起到統(tǒng)領(lǐng)性作用。在與刑法規(guī)范的關(guān)系上，生物安全法是刑法規(guī)制生物安全犯罪的法律基礎(chǔ)，生物安全犯罪的成立均以違反生物安全行政法律規(guī)范為前提。因此，應(yīng)將《生物安全法》界定為國家保護(hù)生物安全的基本法，在立法位階上屬于國家法律。[23]此外，從生物安全法的規(guī)制內(nèi)容來看，其涵蓋范圍較為廣泛，包括基本原則、實(shí)體制度、程序設(shè)定、生物安全管理體制以及法律責(zé)任等，為我國生物安全管理提供了一套一般性法律條款。

可以說，生物安全法規(guī)定內(nèi)容的寬泛性及基本法體系定位的確立，為生物安全犯罪的刑法規(guī)制劃定了規(guī)制范圍，奠定了規(guī)制基調(diào)。首先，生物安全法為生物安全犯罪刑法條款中部分空白罪狀的適用提供了前置性規(guī)定。其次，生物安全法中某些規(guī)范性概念術(shù)語的厘定為刑法立法劃定犯罪圈提供了基礎(chǔ)和依據(jù)。刑法及其修正案在進(jìn)行生物安全犯罪的立法時(shí)，有關(guān)“重大新發(fā)突發(fā)傳染病”“病原微生物”“人類遺傳資源”“外來物種”“生物恐怖”等概念界定，有賴于生物安全法的規(guī)定。最后，生物安全法作為刑法的前置法，其行政處置程序是認(rèn)定某些犯罪成立的前置程序。[24]

2.刑行銜接問題突出

法律體系中的諸多條款（尤其是不同部門法之間），其條文間關(guān)系并非只是簡單的并列，而是存在以多種方式的相互指涉。[25]144《生物安全法》在其“法律責(zé)任”一章規(guī)定了“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”這一指涉條款，其前置法性質(zhì)決定了生物安全犯罪的刑事責(zé)任承擔(dān)以行為具有行政違法性為前提。但由于刑法與行政法在法律體系中具有不同的地位，立法主體、立法目的以及立法時(shí)間的不同極易導(dǎo)致在規(guī)制生物安全犯罪的問題上存在矛盾與沖突。

具體而言，刑法與行政法在規(guī)范銜接上存在失調(diào)的情況主要包括以下幾種：（1）銜接范圍明顯錯(cuò)位。如《野生動(dòng)物保護(hù)法》第二條規(guī)定了對(duì)野生動(dòng)物的保護(hù)范圍，即“國家重點(diǎn)保護(hù)動(dòng)物”及“三有價(jià)值動(dòng)物”，①“國家重點(diǎn)保護(hù)動(dòng)物”及“三有價(jià)值動(dòng)物”是指珍貴、瀕危的陸生、水生野生動(dòng)物和有重要生態(tài)、科學(xué)、社會(huì)價(jià)值的陸生野生動(dòng)物。換言之，除這兩類動(dòng)物外，其他陸生野生動(dòng)物則不在保護(hù)之列。而《刑法》第三百四十一條第三款則規(guī)定本罪的保護(hù)對(duì)象包括除珍貴、瀕危野生動(dòng)物和“三有價(jià)值動(dòng)物”之外的陸生野生動(dòng)物。根據(jù)對(duì)法定犯的定罪應(yīng)遵循“前置法定性、刑事法定量”的原理，即以行為違反行政法的相關(guān)規(guī)定為前提，顯然，該類犯罪的刑事處罰范圍實(shí)際大于行政處罰范圍，因而存在行刑銜接上的錯(cuò)位。再如，《森林法》第七十六條、第七十八條分別對(duì)盜伐、濫伐林木以及對(duì)明知是盜伐、濫伐的林木進(jìn)行收購、加工、運(yùn)輸?shù)男袨橐?guī)定了相應(yīng)的行政處罰，但并沒有關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重或構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任”的規(guī)定，從而未與《刑法》第三百四十五條盜伐、濫伐林木罪以及非法收購、運(yùn)輸盜伐、濫伐的林木罪實(shí)現(xiàn)有效的銜接，從而存在保護(hù)范圍上的不一致。（2）定罪標(biāo)準(zhǔn)存在沖突?！哆M(jìn)出境動(dòng)植物檢疫法》第六十二條規(guī)定了以結(jié)果的發(fā)生作為追究刑事責(zé)任的依據(jù)：“有下列違法行為之一的，依法追究刑事責(zé)任……（一）引起重大動(dòng)植物疫情的”；而《刑法》第三百三十二條、第三百三十七條則分別規(guī)定了“或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的”“或者有引起重大動(dòng)植物疫情危險(xiǎn)，情節(jié)嚴(yán)重的”，即以危險(xiǎn)的發(fā)生作為追究刑事責(zé)任的依據(jù)。換言之，前者處罰結(jié)果犯，后者處罰危險(xiǎn)犯；這使僅造成法益侵害危險(xiǎn)而不具有實(shí)害結(jié)果的同一種違法行為，不能通過一部行政法規(guī)同時(shí)解決行政責(zé)任和刑事責(zé)任，其中刑事責(zé)任的承擔(dān)必須通過刑法解決，這種定罪標(biāo)準(zhǔn)上的沖突將導(dǎo)致罪行處罰輕重的倒置。（3）罪名銜接存在缺失。《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》規(guī)定了禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員以任何形式實(shí)施的代孕行為以及擅自選擇胚胎性別的行為，“構(gòu)成犯罪的，則適用刑法處罰”。但我國《刑法》中并不存在直接與之相對(duì)應(yīng)的罪名，這種罪名銜接上的“真空”使得需要適用該條款以追究刑事責(zé)任時(shí)，司法機(jī)關(guān)不得不從卷帙浩繁的刑法規(guī)范及相關(guān)司法解釋中“尋找”相對(duì)應(yīng)的條款，以求“對(duì)號(hào)入座”。

可見，在生物安全領(lǐng)域，生物安全犯罪的刑法規(guī)制存在著體系化缺失、刑法規(guī)范供給不足以及行刑銜接不暢等突出問題。其根本解決之道在于，從立法模式的策略選擇上著手，在生物安全法律規(guī)范體系下，建立起系統(tǒng)化的刑法規(guī)制子系統(tǒng)，從而實(shí)現(xiàn)行政法與刑法之間的互動(dòng)銜接。

四、生物安全犯罪刑事治理實(shí)現(xiàn)路徑

（一）刑法法典化及其功能反思

1.法典化趨勢(shì)下的生物安全犯罪附屬刑法虛置化

1997年刑法典的頒布標(biāo)志著以刑法典、單行刑法和附屬刑法為“三足鼎立”的立法模式的終結(jié)，立法機(jī)關(guān)在進(jìn)行1997年《刑法》的修法時(shí)將此前制定的所有單行刑法法規(guī)逐一編入刑法典，同時(shí)放棄附屬刑法的立法模式。盡管其后偶有個(gè)別單行刑法的制定， 但立法機(jī)關(guān)基本采用刑法修正案的形式對(duì)刑法典進(jìn)行修改、補(bǔ)充和完善，強(qiáng)行將本應(yīng)由單行刑法或附屬刑法規(guī)制的內(nèi)容納入刑法典，并由此形成單一法典化的刑法立法模式。

伴隨著單一法典化趨勢(shì)的形成，附屬刑法的虛置化問題嚴(yán)重，并逐漸喪失其獨(dú)立的體系地位。全國人大常委會(huì)于2009年公布并實(shí)施的《關(guān)于修改部分法律的決定》，將所有行政法規(guī)范中有關(guān)刑事責(zé)任的條款，如“依照刑法第XXX條的規(guī)定處罰”修改為“構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定定罪處罰”或者“情節(jié)嚴(yán)重的，依法追究刑事責(zé)任”等概括性條款，這使得附屬刑法規(guī)范失去了其僅有的指引性功能，不再具有實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，從而淪為宣示性的罪刑規(guī)范。當(dāng)前，就生物安全風(fēng)險(xiǎn)的法律規(guī)制而言，行政法規(guī)制可謂是前置性的、主要的規(guī)制手段，刑法相關(guān)規(guī)范功能的發(fā)揮以及罪名罪狀的設(shè)置都有賴于前置法的設(shè)定。然而，在生物安全領(lǐng)域的行政法律規(guī)范體系中，相關(guān)附屬刑法規(guī)范基本都采取宣示性的立法模式，如《野生動(dòng)物保護(hù)法》第四章法律責(zé)任部分第四十二條至第五十五條將刑事責(zé)任的條款表述為“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”；《基因工程安全管理辦法》第二十七、第二十八條規(guī)定了有關(guān)情節(jié)嚴(yán)重的刑事責(zé)任條款，其表述方式同上；《動(dòng)物防疫法》第八十四條、《國境衛(wèi)生檢疫法》第二十二條條、第二十三條、《野生植物保護(hù)條例》第二十七條、第二十八條等許多生物安全保護(hù)的行政法規(guī)都采取此類宣示性的附屬刑法規(guī)范進(jìn)行立法。但對(duì)于哪些行政違法行為應(yīng)當(dāng)定罪處罰、構(gòu)成何種罪名、構(gòu)成要件如何以及刑事責(zé)任如何分配等都沒有明確的規(guī)定。在行政法律規(guī)范體系中居于“領(lǐng)頭羊”地位的《生物安全法》也同樣沿用了附屬刑法規(guī)范虛置化的立法模式，這種缺乏明確刑事“指引”的立法在很大程度上將削弱其打擊生物安全犯罪應(yīng)有的威懾力，行政及刑事司法機(jī)關(guān)在具體實(shí)踐中也都將因虛置化的附屬刑法條款而面臨“找法”的現(xiàn)實(shí)難題。

2.刑法法典化應(yīng)對(duì)生物安全犯罪的滯后性

社會(huì)結(jié)構(gòu)的多元化日益暴露出單一法典化立法模式的弊端。生物安全犯罪作為典型的法定犯，犯罪的成立均以違反行政法規(guī)范為前提，犯罪的界限也將隨著社會(huì)的變遷和行政法律規(guī)范的調(diào)整而變動(dòng)不居。[26]93當(dāng)大量的生物安全犯罪出現(xiàn)在刑法典中，不僅導(dǎo)致刑法典的“肥大化”癥狀，而且極易引起法律規(guī)范之間的沖突與矛盾。一方面，相對(duì)于刑法典而言，行政法具有較大的易變性，當(dāng)出現(xiàn)新的生物安全犯罪，立法機(jī)關(guān)僅對(duì)行政法做了修改而未修改刑法典時(shí)，將會(huì)使得某些并不違反行政法或者僅具有輕微行政違法性的行為反而因具有刑事違法性而被定罪處罰。另一方面，由于附屬刑法的虛置化，相關(guān)生物安全犯罪的罪狀及法定刑并未直接規(guī)定在行政法律規(guī)范中，當(dāng)新的違法行為出現(xiàn)而導(dǎo)致行政法修改后，需要及時(shí)處罰的犯罪行為或因刑法保護(hù)的遲滯化而到不到及時(shí)規(guī)制。如“基因編輯嬰兒”案所揭示出的就是刑法應(yīng)對(duì)現(xiàn)代生物安全風(fēng)險(xiǎn)的遲滯和捉襟見肘。對(duì)于非法利用生物技術(shù)所帶來的現(xiàn)代性、系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，單一法典化的立法模式使得在該案中為維護(hù)刑法的罪刑法定，只能以“非法行醫(yī)罪”來調(diào)和新的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)與刑法規(guī)范供給不足、立法滯后之間的緊張關(guān)系，這既不利于打擊生物安全犯罪，同時(shí)也遏制了刑法功能的發(fā)揮。

鑒于刑法典單軌模式的立法弊端，近年來，刑法學(xué)界涌現(xiàn)出一種“解法典化”的思想浪潮，即打破單一法典化的立法模式，主張構(gòu)建以刑法典為中心，單行刑法、附屬刑法并存的多元立法模式。[27]有學(xué)者指出，雖然確實(shí)需要改變目前刑法集中立法的現(xiàn)狀，但采取分散立法的方式并不一定要求刑法典、單行刑法和附屬刑法三者鼎足而立，因?yàn)檫@可能會(huì)使刑法典與特別刑法之間存在罪名上的交叉競合，從而增加司法適用的難度。[38]但筆者認(rèn)為，前述觀點(diǎn)無疑思忖過多，采取分散立法的模式并不意味著特別刑法與刑法典“平起平坐”，而是仍然強(qiáng)調(diào)刑法典的權(quán)威性和主體性地位。在生物安全領(lǐng)域，伴隨著對(duì)生物安全風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的體系化、專門化以及生物安全法對(duì)刑法規(guī)范的沖擊，當(dāng)行為對(duì)超出刑法涵蓋范圍之外的新型法益造成了侵犯，則不宜采用刑法修正案的形式，而應(yīng)當(dāng)通過附屬刑法予以規(guī)制。換言之，應(yīng)積極肯定附屬刑法規(guī)范對(duì)規(guī)制生物安全風(fēng)險(xiǎn)的作用和效能，構(gòu)建系統(tǒng)化的生物安全犯罪法律責(zé)任體系和制裁體系，以實(shí)現(xiàn)防控生物安全風(fēng)險(xiǎn)之目的。

（二）立法模式選擇：生物安全犯罪應(yīng)采取附屬刑法立法模式

1.附屬刑法之實(shí)質(zhì)化功能

關(guān)于在生物安全犯罪的刑事立法上是否需要采取附屬刑法的立法模式，對(duì)此有學(xué)者指出，在涉及特定領(lǐng)域的法定犯或行政犯的范疇內(nèi)，我國可以嘗試采用附屬刑法的模式增設(shè)新罪或修改舊罪；如網(wǎng)絡(luò)安全、生物安全及生態(tài)環(huán)境保護(hù)等領(lǐng)域。也有學(xué)者指出，附屬刑法所具有維護(hù)刑法典穩(wěn)定、實(shí)現(xiàn)刑法與其他部門法之間的規(guī)范銜接、彌補(bǔ)刑法典正當(dāng)性之不足等功能，使得我國在未來的刑事立法中可以大膽采用附屬刑法的模式實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的有效治理。[29]

具體而言，在生物安全領(lǐng)域，生物安全犯罪之附屬刑法立法模式所具有的實(shí)質(zhì)化功能主要表現(xiàn)在以下方面：第一，維護(hù)刑法典的穩(wěn)定性。生物安全風(fēng)險(xiǎn)所具有的突發(fā)性及不可預(yù)測(cè)性，通過附屬刑法予以規(guī)制是適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)懲治生物安全犯罪的需要。若堅(jiān)持單一法典化立法，將導(dǎo)致刑法典的頻繁變動(dòng)與修改，使得其穩(wěn)定性和權(quán)威性喪失。第二，彌補(bǔ)刑法典體系性、規(guī)制性不足問題。伴隨著刑法典的“肥大化”和擴(kuò)張趨勢(shì)，以及生物安全領(lǐng)域需要增設(shè)較多的新罪以規(guī)制生物安全風(fēng)險(xiǎn)，現(xiàn)行刑法典已基本難以找到可適用空間；即便存在，但由于新舊罪名零星分散在刑法分則的各個(gè)章節(jié)，各條文之間的邏輯關(guān)聯(lián)性喪失，從而導(dǎo)致刑法典的體系化不足。這不僅為公眾理解刑法條文帶來了障礙，也對(duì)司法工作人員的工作提出了空前挑戰(zhàn)。因此，通過附屬刑法這種前置性行為規(guī)則的制定，將所有涉及生物安全的犯罪行為集中于一部法律中，不僅可以彌補(bǔ)單一刑法典規(guī)制的不足，同時(shí)也可以充分發(fā)揮附屬刑法規(guī)范的補(bǔ)充性、協(xié)調(diào)性作用，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)生物安全的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防和法律保護(hù)。第三，防止司法解釋的立法化。我國的司法解釋可以說是一種“準(zhǔn)立法”的活動(dòng)，即除了對(duì)法律文本進(jìn)行技術(shù)性闡釋外，還包括創(chuàng)制性闡釋，有違司法解釋的本質(zhì)與功能。就生物安全犯罪而言，為實(shí)現(xiàn)立法的靈活性與適應(yīng)性，與其通過司法解釋創(chuàng)制法律造成對(duì)刑法規(guī)范文本的架空，不如直接通過附屬刑法的模式予以規(guī)制。第四，附屬刑法具有強(qiáng)于刑法典的專業(yè)技術(shù)性和體系性。在技術(shù)性、新興性強(qiáng)的領(lǐng)域內(nèi)，立法機(jī)關(guān)應(yīng)直接在附屬刑法中規(guī)定相應(yīng)的罪狀及法定刑，以便于司法機(jī)關(guān)直接適用，從而實(shí)現(xiàn)附屬刑法規(guī)范所具有的指引性功能。

但需要指出的是，附屬刑法虛置化所造成的司法機(jī)關(guān)在適用法律時(shí)需要“找法”的現(xiàn)實(shí)難題阻礙了附屬刑法規(guī)范實(shí)質(zhì)功能的發(fā)揮，這種宣示性的附屬刑法條款已不再適應(yīng)刑法規(guī)制生物安全風(fēng)險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)需要，其所采用的概括性、非明確指引性的刑事責(zé)任設(shè)置方式是導(dǎo)致行刑銜接不暢、定罪標(biāo)準(zhǔn)沖突、行政責(zé)任與刑事責(zé)任不協(xié)調(diào)問題的重要原因。因此，在通過附屬刑法對(duì)生物安全風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行規(guī)制時(shí)，應(yīng)當(dāng)廢除其當(dāng)前所采用的宣示性的立法模式，將附屬刑法規(guī)范由虛置化轉(zhuǎn)為實(shí)質(zhì)化，由懲罰實(shí)害犯轉(zhuǎn)變?yōu)榭刂莆ｋU(xiǎn)犯，以充分發(fā)揮附屬刑法的作用與功能，實(shí)現(xiàn)對(duì)生物安全犯罪的全鏈條多元化治理。

2.生物安全犯罪之附屬刑法立法模式

典型的附屬刑法，是指在行政法規(guī)范中設(shè)置獨(dú)立的罪刑條款，即明確規(guī)定相關(guān)法定犯的構(gòu)成要件及法定刑，這已為許多國家所采用。[30]具體而言，在生物安全犯罪附屬刑法規(guī)范的構(gòu)建上，應(yīng)采用指引性規(guī)定為主、創(chuàng)制性規(guī)定為輔的特別刑法立法模式，建立起系統(tǒng)性、全面性的生物安全法律規(guī)范體系。

首先，以指引性為主的立法模式是指對(duì)于刑法典已經(jīng)明文規(guī)定的犯罪行為，在附屬刑法中規(guī)定相關(guān)刑事責(zé)任條款時(shí)，無需單獨(dú)設(shè)置罪狀及法定刑，而是采用指引性規(guī)定“依照刑法第XXX條定罪處罰”。這種在附屬刑法中直接設(shè)置與刑法典規(guī)范相對(duì)稱的結(jié)構(gòu)體系，引出其所要依據(jù)的刑法條文，既確保了法律文本的簡潔性，同時(shí)也實(shí)現(xiàn)了附屬刑法與刑法典之間的規(guī)范銜接。然而，在我國現(xiàn)行行政法律規(guī)范體系中，雖然幾乎所有的附屬刑法規(guī)范都采用宣示性的立法模式，但在2020年出臺(tái)的《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》中使用了“指引性”的立法方式，即將哄抬物價(jià)、制假售假、暴力傷醫(yī)、失職瀆職等9種抗擊疫情防控措施和破壞野生動(dòng)物資源的違法行為類型按照嚴(yán)重程度不同分別給予行政處罰和刑事處罰，對(duì)于其中應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰的犯罪行為，則明確規(guī)定了相應(yīng)的成立要件和規(guī)制罪名。這就為《妨害傳染病防治法》中附屬刑法規(guī)范的完善提供了參考。相較于以往概括性、宣示性的立法方式，這種指引性的立法模式將散見于刑法典及其他法律規(guī)范中的同一領(lǐng)域條文進(jìn)行歸納整合，使司法機(jī)關(guān)擺脫“找法”困境，可以直接根據(jù)附屬刑法規(guī)定準(zhǔn)確適用或援引刑法典條文；同時(shí)也有利于增強(qiáng)公民對(duì)不同違法程度行為及相關(guān)法律責(zé)任的了解，提高其守法意識(shí)和守法能力。

其次，以創(chuàng)制性規(guī)定為輔是指在附屬刑法有關(guān)刑事責(zé)任的條款中單獨(dú)規(guī)定某一犯罪的罪名、罪狀及法定刑。這一立法方式通常只適用于某一特定領(lǐng)域犯罪在刑法典中缺乏相關(guān)規(guī)定的情況。然而，需要強(qiáng)調(diào)的是，在附屬刑法中設(shè)立新的刑事責(zé)任條款時(shí)，首先，應(yīng)當(dāng)注意該條文與刑法典以及其他行政法律規(guī)范條文之間的關(guān)系，以免發(fā)生法條間的沖突和競合。其次，這一創(chuàng)制性的立法模式仍要遵循刑事立法的基本原則，即只有當(dāng)行為具有嚴(yán)重社會(huì)危害性，且無法通過行政處罰達(dá)到相應(yīng)的規(guī)制效果時(shí)才能啟用。前述“基因編輯嬰兒案”中，“蹩腳”地適用不適宜的罪名及罪刑規(guī)范揭示出刑法在規(guī)制生物安全犯罪方面的漏洞。但隨著生物安全內(nèi)涵的日益豐富，規(guī)制生物安全風(fēng)險(xiǎn)的法律規(guī)范也需要不斷調(diào)整以與之相適；在附屬刑法中通過“創(chuàng)制性”立法模式設(shè)立相關(guān)罪名及法定刑以應(yīng)對(duì)不斷變化的生物安全犯罪，既極大地維護(hù)了刑法典的穩(wěn)定與權(quán)威，也實(shí)現(xiàn)了對(duì)法定犯的有效規(guī)制。

總之，維護(hù)生物安全離不開刑法保障，基于單一刑法典立法模式的弊端，采用附屬刑法規(guī)制生物安全犯罪時(shí)應(yīng)以指引性規(guī)定為主，以創(chuàng)制性規(guī)定為輔，以實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的指引功能和規(guī)制功能。一方面，在指引性的立法條款中，將需用刑罰處罰的生物安全犯罪通過明示列舉的方式予以具體規(guī)定；在罪名及法定刑的適用上應(yīng)以刑法典既有罪名及量刑檔次為依據(jù)。另一方面，在創(chuàng)制性的立法條款中，生物安全作為一種新型安全類型，在采用附屬刑法規(guī)范進(jìn)行規(guī)制時(shí)，其罪名設(shè)立、罪狀表述以及構(gòu)成要件的類型化、具體化等在不違反罪刑法定原則的基礎(chǔ)上，還應(yīng)注意厘清與刑法典及其他法律條款之間的關(guān)系；在具體構(gòu)成要件的設(shè)定上，可以通過設(shè)立抽象危險(xiǎn)犯、間接危險(xiǎn)犯以及幫助行為正犯化的方式體現(xiàn)附屬刑法對(duì)生物安全的特別保護(hù)，并實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)的早期化、超前化。

結(jié) 語

隨著生物安全風(fēng)險(xiǎn)的日益現(xiàn)實(shí)化，生物安全已成為國家安全的重要組成部分，生物安全法益也成為一種值得保護(hù)的新興法益。刑法作為最嚴(yán)厲的社會(huì)治理手段，應(yīng)積極主動(dòng)介入生物安全風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域，以保障國家及社會(huì)公眾利益。然而，當(dāng)前我國單一法典化的立法體系由于對(duì)內(nèi)導(dǎo)致刑法典完整性受到?jīng)_擊，對(duì)外導(dǎo)致行刑銜接不暢，無法促進(jìn)多元化社會(huì)治理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。因而應(yīng)將刑事和行政法律手段相結(jié)合，并充分發(fā)揮附屬刑法實(shí)質(zhì)化之功能，即在附屬刑法中設(shè)置獨(dú)立具體的罪名、罪狀及法定刑條款，以彌補(bǔ)現(xiàn)行刑法典對(duì)生物安全保護(hù)之不足，促進(jìn)生物安全法律規(guī)范保護(hù)體系的內(nèi)外聯(lián)動(dòng)和體系協(xié)調(diào)。