山茂峰

〔摘要〕 政務(wù)數(shù)據(jù)的特殊性和數(shù)據(jù)開放工程的系統(tǒng)性、復(fù)雜性、技術(shù)性，給政府職能提出了新要求。同時數(shù)據(jù)開放的事實行為屬性也決定了數(shù)據(jù)安全管理在于預(yù)防，加之?dāng)?shù)據(jù)開放的公共產(chǎn)品（服務(wù)）性質(zhì)，使得政府主導(dǎo)的數(shù)據(jù)開放供給低效幾乎成為必然。為擴大數(shù)據(jù)開放，應(yīng)為政府釋能，適時引入市場機制。從全面負(fù)責(zé)、嚴(yán)密監(jiān)管到政企合作治理，政府應(yīng)在盡可能激發(fā)數(shù)字市場機能與有效數(shù)據(jù)安全防控之間尋求平衡。在政企合作治理模式下，企業(yè)負(fù)責(zé)擴大數(shù)據(jù)開放，政府的主要職能則在于以脫敏為中心的安全防控。在脫敏機制上，應(yīng)構(gòu)建統(tǒng)一平臺統(tǒng)一技術(shù)處理雙重主體脫敏之格局；在脫敏要求上，應(yīng)窮盡現(xiàn)有可獲得技術(shù)；在程序控制上，應(yīng)建立科學(xué)民主的數(shù)據(jù)脫敏審查程式；在保障手段上，應(yīng)建立健全政府問責(zé)的監(jiān)督機制。

〔關(guān)鍵詞〕 數(shù)據(jù)開放；政企合作治理；安全防控

〔中圖分類號〕 F012 〔文獻標(biāo)識碼〕 A 〔文章編號〕 1008 2689（2022）04 0469 09

一、問題的提出

國務(wù)院先后頒布《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》《中共中央國務(wù)院關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》等多部文件，全面推進政務(wù)數(shù)據(jù)開放和應(yīng)用。不少省市已經(jīng)或即將有相應(yīng)規(guī)范落地，譬如《貴陽市政府?dāng)?shù)據(jù)共享開放條例》（2017）、《上海市公共數(shù)據(jù)開放暫行辦法》（2019）、《浙江省公共數(shù)據(jù)開放與安全管理暫行辦法》（2020）、《廣東省公共數(shù)據(jù)管理辦法》（2021）、《北京市公共數(shù)據(jù)管理辦法》（征求意見稿）等。建立健全數(shù)據(jù)開放的規(guī)則體系及其運行機制是全面推進政務(wù)數(shù)據(jù)開放的基本制度要求。

學(xué)界對政務(wù)數(shù)據(jù)開放廣泛關(guān)注，在以下幾個方面展開研究。在立法模式上，認(rèn)為應(yīng)修改信息公開法和制定專門法相結(jié)合，適時制定《政府?dāng)?shù)據(jù)開放條例》[1]；應(yīng)將數(shù)據(jù)開放納入《政府信息公開條例》的規(guī)范范圍，在其基礎(chǔ)上制定《政府信息數(shù)據(jù)公開法》[2]；應(yīng)進行統(tǒng)一專門立法，先行制定《政府?dāng)?shù)據(jù)開放條例》，時機成熟時制定《政府?dāng)?shù)據(jù)開放法》[3]等選擇方案。在制度目的層面，有學(xué)者認(rèn)為，數(shù)據(jù)開放是繼政府信息公開后，進一步強化透明政府、提升行政效率、保障公眾權(quán)利、改進公共服務(wù)的重要手段[4]。還有學(xué)者認(rèn)為，數(shù)據(jù)開放的內(nèi)涵和目標(biāo)已經(jīng)超越了對公眾知情權(quán)的滿足而上升至強調(diào)數(shù)據(jù)的利用與再利用[5]。就治理邏輯而言，有學(xué)者認(rèn)為可將數(shù)據(jù)開放整合進入傳統(tǒng)政府信息公開領(lǐng)域，形成信息公開與數(shù)據(jù)開放“并行運作”的雙路徑模式[6]。與之不同，有學(xué)者認(rèn)為二者在制度形成基礎(chǔ)和制度目標(biāo)上的區(qū)別表明，數(shù)據(jù)開放是與信息公開有本質(zhì)區(qū)別的獨立制度[7]。對于數(shù)據(jù)開放中的安全防控問題，學(xué)者就隱私保護[8]、個人信息保護[9]、商業(yè)秘密保護[10]、國家秘密保護[11]等都進行了專門深入的分析與探討。

可以發(fā)現(xiàn)，前述問題的探討往往是通過與政府信息公開的對比展開的。誠然，在一定程度上二者的表現(xiàn)形式上都呈現(xiàn)信息的公開，在內(nèi)容上也都可滿足公眾知情權(quán)的要求，而且二者也都涉及隱私保護等信息安全問題，但是不同于信息公開促進政府透明、強化公共問責(zé)的目的[7]，數(shù)據(jù)開放的基本目標(biāo)是盡可能的擴大數(shù)據(jù)開放。因為實踐中，數(shù)據(jù)已經(jīng)成為重要生產(chǎn)要素、有價值的公司資產(chǎn)、重要的經(jīng)濟投入和新型商業(yè)模式的基石[12]20。通過開放政務(wù)數(shù)據(jù)，不僅可以增強政府的透明性與服務(wù)能力建設(shè)，從而打造數(shù)字政府、數(shù)字社會，還可以激勵大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)品和服務(wù)創(chuàng)新，發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟并以此賦能經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展?！渡钲诮?jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例》（2021）第46條明確，公共數(shù)據(jù)應(yīng)“在法律、法規(guī)允許范圍內(nèi)最大限度開放”①。超脫于外在的表現(xiàn)形式，政務(wù)數(shù)據(jù)開放與政府信息公開在制度目的上的巨大差異，使得二者有了本質(zhì)區(qū)別，這也意味著作為二者共同神經(jīng)中樞的政府的職能定位應(yīng)有所不同。而學(xué)界多基于二者區(qū)別與聯(lián)系，徑直討論數(shù)據(jù)開放的立法模式、制度目的、安全控制等數(shù)據(jù)開放各層面的重要問題。卻對政府這一關(guān)鍵變量和目的實現(xiàn)的關(guān)鍵要素，缺乏深入細(xì)致且系統(tǒng)的分析，只是在探討二者區(qū)別的過程中偶有涉及[13]。政府的角色和職能定位直接關(guān)涉數(shù)據(jù)開放的目標(biāo)、治理邏輯，以及數(shù)據(jù)安全控制，對立法模式的選擇亦有重要影響。

與此同時，從我國各地方政府?dāng)?shù)據(jù)開放實踐來看，仍有大量地區(qū)存在開放數(shù)據(jù)范圍過窄、體量較小、質(zhì)量不高、時效性差等問題，尤其是絕大多數(shù)高需求、高價值的政務(wù)數(shù)據(jù)仍沒有開放[14]。而且，開放實踐中還存在數(shù)據(jù)泄露導(dǎo)致的隱私保護、商業(yè)秘密保護等問題，實證研究表明我國政務(wù)數(shù)據(jù)開放平臺用戶隱私保護整體表現(xiàn)較差[15]。2021年6月10日通過的《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》（以下簡稱《數(shù)據(jù)安全法》）第五章“政務(wù)數(shù)據(jù)安全與開放”雖為數(shù)據(jù)開放中的數(shù)據(jù)安全治理指明了方向，但囿于其立法目的，實際上難以應(yīng)對數(shù)據(jù)開放不足的問題。由此，鑒于擴大數(shù)據(jù)開放的目的導(dǎo)向，無論是從為數(shù)據(jù)開放的制度建構(gòu)提供理論準(zhǔn)備，還是從為數(shù)據(jù)開放實踐提供理論指導(dǎo)的角度來講，充分研討數(shù)據(jù)開放中政府的職能定位都具有十分重要的意義。通過對政府主導(dǎo)的數(shù)據(jù)開放不足的制因分析，會發(fā)現(xiàn)由政府主導(dǎo)的數(shù)據(jù)開放面臨諸多理論與實踐的現(xiàn)實約束，難以實現(xiàn)盡可能擴大數(shù)據(jù)開放之目的。為擴大數(shù)據(jù)開放，政府不得不在數(shù)據(jù)開放中調(diào)適自己的角色，進而重新厘定其在數(shù)據(jù)開放過程中的基本職責(zé)，在盡可能擴大數(shù)據(jù)開放與有效安全防控之間審慎而為。

二、職能轉(zhuǎn)向之因由：數(shù)據(jù)開放不足的制因分析

政務(wù)數(shù)據(jù)開放不足的原因來自于兩個方面：一是技術(shù)層面，政務(wù)數(shù)據(jù)的特殊性使得數(shù)據(jù)開放工程具有系統(tǒng)性、復(fù)雜性、技術(shù)性。二是制度層面，數(shù)據(jù)開放的行政事實行為屬性使得數(shù)據(jù)的安全管理主要在于預(yù)防，開放程度越小則安全管理越簡單。這與數(shù)據(jù)開放的公共產(chǎn)品（服務(wù)）性質(zhì)相結(jié)合，揭示了政府主導(dǎo)的數(shù)據(jù)開放不足的制度成因。通過對數(shù)據(jù)開放不足的制約因素分析，可以發(fā)現(xiàn)政府主導(dǎo)下的數(shù)據(jù)開放很難實現(xiàn)其意欲追求的經(jīng)濟效益，此時監(jiān)管本位的政府面臨職能的轉(zhuǎn)向。

（一） 政務(wù)數(shù)據(jù)及其開放工程的特殊性

政務(wù)數(shù)據(jù)的特殊性決定數(shù)據(jù)開放工程具有復(fù)雜性、系統(tǒng)性、技術(shù)性。數(shù)據(jù)由代碼構(gòu)成，具有類型多樣、數(shù)量廣大、價值低密度等特征[16]，與政府信息內(nèi)容的直觀性、數(shù)量的單一化、來源的易追溯形成鮮明對比。但實際上數(shù)據(jù)的價值在于其所承載的信息。政務(wù)數(shù)據(jù)是各級政府部門在履行公共職能的過程中產(chǎn)生的，歸屬于多系統(tǒng)、多部門、各區(qū)域的數(shù)據(jù)資源，其可能與個人信息及隱私、商業(yè)秘密、國家秘密有某種關(guān)聯(lián)。這就決定了數(shù)據(jù)開放工程具有復(fù)雜性。其一，數(shù)據(jù)開放的準(zhǔn)備工作復(fù)雜。數(shù)據(jù)開放涉及多個部門，數(shù)據(jù)開放的廣度決定了數(shù)據(jù)開放的價值，也決定了脫敏工程的復(fù)雜與困難程度。其二，數(shù)據(jù)安全管理復(fù)雜。數(shù)據(jù)開放中不同數(shù)據(jù)的聚合效應(yīng)可能使得各部門已經(jīng)分別脫敏的數(shù)據(jù)重新建立聯(lián)系，從而呈現(xiàn)出與個人信息、商業(yè)秘密甚至國家秘密的特定關(guān)聯(lián)。而且，數(shù)據(jù)蘊含信息的隱匿性、個人隱私的抽象性和商業(yè)秘密、國家秘密的秘密性，使得實踐中涉秘數(shù)據(jù)的泄露、濫用往往不易被發(fā)覺。數(shù)據(jù)開放工程還具有系統(tǒng)性，只有運用系統(tǒng)性思維和方法才能有效應(yīng)對數(shù)據(jù)安全管理等各項數(shù)據(jù)開放工程中的復(fù)雜性問題。數(shù)據(jù)開放是持續(xù)性的、多環(huán)節(jié)配合與協(xié)調(diào)的，而非一次性的。數(shù)據(jù)開放需要各系統(tǒng)各區(qū)域的各職能部門搜集數(shù)據(jù)，分門別類開放，對不同的數(shù)據(jù)采取不同的安全審查。數(shù)據(jù)開放后采用風(fēng)險預(yù)警等一系列安全管理措施，各個環(huán)節(jié)緊密相連、環(huán)環(huán)相扣，失之一環(huán)，風(fēng)險可能隨之而來。數(shù)據(jù)開放工程還具有技術(shù)性。數(shù)據(jù)的搜集、分類、脫敏、脫密、數(shù)據(jù)風(fēng)險防控等都需要算法等人工智能技術(shù)的支持，由此產(chǎn)生對政府相應(yīng)技術(shù)能力的要求，實際上超出了政府本身的職能定位。而且，技術(shù)開發(fā)與創(chuàng)新具有天生的市場性，政府的政治系統(tǒng)和組織機構(gòu)很難培育出與時俱進的技術(shù)水平。數(shù)據(jù)開放工程的復(fù)雜性、系統(tǒng)性、技術(shù)性對政府提出了新要求。而且，數(shù)據(jù)開放還有經(jīng)濟效能的新面向?？梢?，政務(wù)數(shù)據(jù)及其開放工程的特殊性，都對政府的體制、機制提出了挑戰(zhàn)。

（二） 數(shù)據(jù)開放的行政事實行為屬性

數(shù)據(jù)開放的事實行為屬性決定了數(shù)據(jù)開放的風(fēng)險控制面臨很大不確定性，使得數(shù)據(jù)開放的安全保障工作十分繁重，阻礙數(shù)據(jù)開放進程。從行為的法律屬性上來講，數(shù)據(jù)開放應(yīng)當(dāng)屬于服務(wù)性行政事實行為①。行政法律行為系行政主體行使行政權(quán)力，形成、變更或消滅當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)或者確認(rèn)某項法律地位，進而產(chǎn)生法律效果以實現(xiàn)國家行政管理目的的行為。而行政事實行為是不以實現(xiàn)某種特定的法律效果為目的，而以直接影響或者改變事實狀態(tài)為目的的行為[17]。數(shù)據(jù)開放不以特定的法律效果為目的，不涉及法律關(guān)系的改變。而且該行為缺乏強制力，直接影響的主體及相應(yīng)效果亦面臨不確定性。如是，作為行政事實行為的數(shù)據(jù)開放一經(jīng)做出，即表現(xiàn)為一種客觀存在，不能像具體行政行為那樣，在行政機關(guān)做出決定后，經(jīng)由法律關(guān)系的改變，而后產(chǎn)生事實效果。而且，具體行政行為還可以變更、撤銷。缺少了法律關(guān)系的改變這一中間緩沖層，政務(wù)數(shù)據(jù)一經(jīng)開放直接產(chǎn)生事實效果，事實效果可能意味著某種數(shù)據(jù)安全問題。而且，數(shù)據(jù)開放對相對人并沒有法律約束力，開放內(nèi)容也是非調(diào)整性的，即使造成某相對人事實上的損害，也非開放機關(guān)的本意，相對人亦缺乏及時有效的法律救濟路徑[18]。是故，對于政務(wù)數(shù)據(jù)開放中的數(shù)據(jù)安全控制來講，重點在于預(yù)防。風(fēng)險的不確定性使得風(fēng)險預(yù)防具有不確定性，工作繁重自是當(dāng)然。這樣，數(shù)據(jù)開放的行政事實行為屬性對數(shù)據(jù)開放中的政府提出了更高要求，也使得數(shù)據(jù)的擴大開放面臨更大的困難。

（三） 數(shù)據(jù)開放的公共產(chǎn)品（服務(wù)）屬性

數(shù)據(jù)開放本質(zhì)上是一種公共服務(wù)②，而數(shù)據(jù)開放這一公共服務(wù)的供給質(zhì)量和效率決定了數(shù)據(jù)的利用率、數(shù)據(jù)的價值增值效果。數(shù)據(jù)開放已經(jīng)暴露出與傳統(tǒng)政府公共產(chǎn)品的供給行為類似的弊病。其一，政務(wù)數(shù)據(jù)這種公共產(chǎn)品的市場價值難以衡量，無法對相關(guān)部門形成有效的“業(yè)績”激勵。其二，數(shù)據(jù)開放的成本主要來自于預(yù)算，相關(guān)部門缺乏降低成本的激勵。其三，從政府官員的工作實踐看，數(shù)據(jù)開放是一項復(fù)雜性、技術(shù)性、系統(tǒng)性的工程，擴大數(shù)據(jù)開放的選擇實施性難度較大。其四，開放數(shù)據(jù)的初步供給都是由單個較低級別的職能部門負(fù)責(zé)的，職能部門間沒有相互競爭的激勵。其五，數(shù)據(jù)開放部門的風(fēng)險防范工作有很大的不確定性，數(shù)據(jù)開放量越小，風(fēng)險控制工作越簡單，隨著開放量的擴大，風(fēng)險及風(fēng)險防范的不確定性將成倍增加，這容易催生推諉或低效。其六，數(shù)據(jù)開放的系統(tǒng)性、復(fù)雜性使得外界無法準(zhǔn)確評價其運行效率，也難以對相應(yīng)機構(gòu)或人員進行充分的監(jiān)督和制約[19]65。概言之，從組織、機制、人員等各方面可以看出，政府主導(dǎo)的數(shù)據(jù)開放供給不足。

綜上，在系統(tǒng)、復(fù)雜且面臨風(fēng)險制約的數(shù)據(jù)開放中，政府主導(dǎo)的數(shù)據(jù)開放的供給不足幾乎是邏輯必然。公共產(chǎn)品的供給歷史告訴我們，政府作為政治組織在公共產(chǎn)品供給這一經(jīng)濟性較強的市場行為中具有天然的體制局限，適時引入市場機制往往是必要的制度選擇③。如果說，政務(wù)數(shù)據(jù)及其開放工程的特殊性，僅僅是給政府帶來職能亟待優(yōu)化以獲得效能的現(xiàn)實性困難，那么如何在盡可能擴大開放的同時確保有效的安全防控是政府面臨的根本性制約。質(zhì)言之，在盡可能擴大數(shù)據(jù)開放的政府目標(biāo)實現(xiàn)的同時，政府本身很難妥善應(yīng)對有效數(shù)據(jù)安全防控的制度需求。無疑，政府面臨兩難困境。因此，我們需要反思，政府在數(shù)據(jù)開放中必須扮演怎樣的角色，面臨怎樣的職能調(diào)適，也即什么才是政府不可不能的職責(zé)定位。相應(yīng)的，市場機制存在怎樣的功能空間，如何引入市場機制化解政府在數(shù)據(jù)開放中面臨的二元矛盾。

三、職能轉(zhuǎn)向：從政府全面負(fù)責(zé)到政企合作治理

實際上，《數(shù)據(jù)安全法》第40條已經(jīng)認(rèn)識到政務(wù)數(shù)據(jù)開放中市場機制的存在空間，但“嚴(yán)格的批準(zhǔn)程序”“遵守法規(guī)中的數(shù)據(jù)安全義務(wù)”等要求過于嚴(yán)格，顯示出政府的謹(jǐn)慎與保守。數(shù)據(jù)開放中的政府應(yīng)從被動到主動，其職能定位應(yīng)從全面負(fù)責(zé)、嚴(yán)密監(jiān)管到政企合作治理。應(yīng)在盡可能激發(fā)數(shù)字市場機能與數(shù)據(jù)安全防控之間尋求平衡，探尋并限定政府必須為和市場更能有所作為的職能空間。政府必須有所作為的職能空間是數(shù)據(jù)安全防控，而市場機制的內(nèi)在特質(zhì)使其更適于實現(xiàn)盡可能擴大數(shù)據(jù)開放之目標(biāo)，如是分工與合作，方可有效應(yīng)對數(shù)據(jù)開放工程特殊性與公共產(chǎn)品（服務(wù)）屬性制約下，政府主導(dǎo)的數(shù)據(jù)供給低效問題，以及相應(yīng)的數(shù)據(jù)安全保障問題。

（一） 思路轉(zhuǎn)換：從被動公開到主動開放

數(shù)據(jù)開放中的政府應(yīng)具有主觀能動性，而不是處于被動地位。在行政法框架內(nèi)，“法無授權(quán)即禁止”，政府一般處于保守地位，作為公權(quán)力的政府不會主動介入公眾的生活，除非有違反行政法的社會管理失序行為。從行政法的控權(quán)邏輯可以看出，傳統(tǒng)行政法上的政府處于被動地位，政民關(guān)系是對抗性的。具體來看，信息公開的工作重心在政府層面，它是政府為了滿足行政、政治任務(wù)而做的被動工作。但是就數(shù)據(jù)開放而言：開放一詞多表示張開、釋放、解除限制等含義；數(shù)據(jù)開放的方式是允許公眾均等性、自助式、易得性地獲取政府職能履行過程中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)；數(shù)據(jù)開放中的政府與公眾關(guān)系實際上是一種合作共贏而非對抗的關(guān)系[13]。這樣，開放中的政府應(yīng)具有主觀能動性。實踐中，較早出臺的《貴陽市政府?dāng)?shù)據(jù)共享開放條例》中的數(shù)據(jù)開放規(guī)則幾乎完全是被動式的“控權(quán)型信息公開模式”，晚近出臺的《上海市公共數(shù)據(jù)開放暫行辦法》與《浙江省公共數(shù)據(jù)開放與安全管理暫行辦法》中的政府則呈現(xiàn)較大程度的主動傾向。

基于數(shù)據(jù)開放的目的，政府應(yīng)秉持一種主動性的職能觀念。一方面，因為政府是政務(wù)數(shù)據(jù)這種公共產(chǎn)品的第一線供給者，沒有充足、高質(zhì)的數(shù)據(jù)原料，數(shù)據(jù)的市場化利用是空中樓閣。前文在數(shù)據(jù)開放不足的制因分析也表明，數(shù)據(jù)開放全流程由政府全面負(fù)責(zé)，不利于擴大數(shù)據(jù)開放，這需要政府主動地適時引入市場機制。另一方面，數(shù)據(jù)開放的事實行為屬性也要求政府主觀能動地進行數(shù)據(jù)的安全管理。能動政府是數(shù)據(jù)開放工作效能發(fā)揮的必然要求。如是，數(shù)據(jù)開放的功能面向，旨在激發(fā)數(shù)字經(jīng)濟市場活力的市場導(dǎo)向，已經(jīng)不僅要求控制政府權(quán)力、保障公眾權(quán)利，還要求堅持行政效能①，即在盡可能釋放數(shù)字市場機能的同時規(guī)范政府在數(shù)據(jù)安全防控中的行為。

（二） 職能定位：政企合作治理下數(shù)據(jù)的擴大開放與安全控制

能動型政府釋放空間，適度引入市場機制，以實現(xiàn)政企合作治理應(yīng)是數(shù)據(jù)開放中政府的基本職能定位。不斷激發(fā)數(shù)字市場機能是能動政府的應(yīng)有之義，而數(shù)據(jù)開放與數(shù)據(jù)安全防控又是一體兩面，所以數(shù)據(jù)開放應(yīng)在盡可能擴大開放與有效安全防控間平衡。數(shù)據(jù)安全的防控效果是衡量政府履職能力的檢驗標(biāo)準(zhǔn)。擴大數(shù)據(jù)開放，進而為數(shù)字經(jīng)濟提速增效是數(shù)據(jù)開放這一公共服務(wù)的基本目標(biāo)。數(shù)據(jù)開放工作不僅需要通過控權(quán)來履行權(quán)益保障的行政職能，更要關(guān)注其市場性需求。以市場為導(dǎo)向，明確政府在數(shù)據(jù)開放工作中的權(quán)力邊界，是深化“放管服”改革的應(yīng)然之意，是“使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”的必然要求[20]。這意味數(shù)據(jù)開放中政府與市場的進一步融合，不是單純的政府讓位于市場，而是有能政府與有效市場的功能聚合，進而尋求控權(quán)與釋能的有機統(tǒng)一。具體來講，政府不應(yīng)將自己單純地定位為執(zhí)法者、監(jiān)管者，政府亦是重要參與者。市場和政府本質(zhì)上是社會資源配置系統(tǒng)的兩個子系統(tǒng)[21]，以市場為導(dǎo)向，在政府與市場功能及其作用力限閾上應(yīng)表現(xiàn)為“限定政府、余外市場”模式[22]。市場能做得更好的東西由政府來做，就會表現(xiàn)為效率低下甚至政府失靈。所以，應(yīng)找到政府必須為或政府比市場更能有所作為的職能空間。

可以根據(jù)數(shù)據(jù)開放的各環(huán)節(jié)依次具體來看政府和市場的角色分工。首先，誰來初步提供數(shù)據(jù)？這個最好由政府來做，因為各政府職能部門都接觸第一手的不同數(shù)據(jù)，市場過度介入政府的權(quán)力領(lǐng)域，不僅會使政府喪失自主性的權(quán)威，而且很容易引發(fā)安全風(fēng)險。而且，標(biāo)準(zhǔn)化應(yīng)是政府?dāng)?shù)據(jù)開放的基礎(chǔ)要求，而這只有通過政府協(xié)調(diào)內(nèi)部各機構(gòu)的數(shù)據(jù)條目來實現(xiàn)。從已經(jīng)出臺的規(guī)范如《上海市公共數(shù)據(jù)開放暫行辦法》《浙江省公共數(shù)據(jù)開放與安全管理暫行辦法》等來看，數(shù)據(jù)開放主體均為各級公共管理和服務(wù)機構(gòu)。其次，誰來運營數(shù)據(jù)開放平臺？至少應(yīng)該主要由企業(yè)來運營。這部分成本如果由公共財政來支付，會嚴(yán)重入不敷出，同時會嚴(yán)重制約擴大數(shù)據(jù)開放目的之實現(xiàn)?；谛实目紤]，凡是市場配置更有效的，就應(yīng)實行市場化[21]。數(shù)據(jù)開放市場效益的獲得主要依靠商主體，而商主體對市場需求反應(yīng)靈敏，能增進資源配置效率。日本數(shù)據(jù)開放的典型特征即是官民合作的制度建構(gòu)[4]。我國實踐中也有政府和企業(yè)利用共享數(shù)據(jù)的合作治理等模式[23]。在地方規(guī)范中，《上海市公共數(shù)據(jù)開放暫行辦法》提出引入社會資本促進數(shù)據(jù)開放，《北京市公共數(shù)據(jù)管理辦法 （征求意見稿）》提到政企合作等促進數(shù)據(jù)利用的方式，二者均一定程度上認(rèn)識到了企業(yè)在數(shù)據(jù)開放和利用中的重要性，但規(guī)定都不夠明確、過于原則。再次，企業(yè)運營數(shù)據(jù)開放平臺的激勵問題。貴州的“一企一基地”的計劃模式使得數(shù)據(jù)開放增加了“契約式開放”和“孵化式開放”兩類增值型開放[24]，解決了數(shù)據(jù)開放平臺的激勵問題，可資借鑒。有一個高效運轉(zhuǎn)的壟斷性平臺，大量中小開發(fā)者即可在平臺上進行開發(fā)，產(chǎn)生的價值呈級數(shù)增長，也避免了招標(biāo)投標(biāo)帶來的麻煩[25]。但應(yīng)當(dāng)注意的是，必須保證服務(wù)的均質(zhì)化，即使是僅需要獲取數(shù)據(jù)在自有或其他平臺上的開發(fā)者，也應(yīng)當(dāng)可以獲取均質(zhì)的數(shù)據(jù)下載服務(wù)。當(dāng)然，平臺運營者涉嫌濫用數(shù)據(jù)優(yōu)勢進行差別對待等限制競爭行為抑或進行不正當(dāng)競爭行為的，將接受競爭法的審查。最后，政府是數(shù)據(jù)安全控制體制機制的構(gòu)建者、數(shù)據(jù)開放服務(wù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的制定者、數(shù)據(jù)安全的把關(guān)者。

如前所述，在數(shù)據(jù)開放中建立了政企分工的合作治理模式，這需要政府將自己的角色從監(jiān)管者轉(zhuǎn)變?yōu)楹献髡?、服?wù)者，在“統(tǒng)籌開放與開發(fā)、開放與安全”的基礎(chǔ)上不斷推進政務(wù)數(shù)據(jù)資源的開放。通過引入平臺企業(yè)這種組織，可以減少政府單方直接作用于私人的傳統(tǒng)方式在維系數(shù)據(jù)開放秩序中社會預(yù)期不穩(wěn)定的機會主義風(fēng)險[26]。而且，引入企業(yè)讓市場對企業(yè)進行評價，還能對數(shù)據(jù)開放的工作形成有效的結(jié)果控制、評價或者追責(zé)機制。因為，開放工作有很大不確定性，“開放”的重點在于政府與公眾之間形成良性有效的溝通交流機制，并注重在開放與利用之間建立穩(wěn)定持續(xù)的平衡[5]。技術(shù)不斷發(fā)展，風(fēng)險不斷升級，安全控制也有不確定性，所以政企之間數(shù)據(jù)安全控制的各項具體標(biāo)準(zhǔn)需要在契約機制的溝通交流、反饋中不斷改進。這樣，就需要規(guī)范化標(biāo)準(zhǔn)體系和規(guī)則體系的建立和修改，并由此提升規(guī)則信號的可觀測性和可證實性，進而維系政企信任系統(tǒng)的有效性。如是，對于企業(yè)來講，應(yīng)主要負(fù)責(zé)數(shù)據(jù)擴大開放，企業(yè)的數(shù)據(jù)安全義務(wù)主要來源于契約化的數(shù)據(jù)安全控制標(biāo)準(zhǔn)與程式。對于政府來講，需要建立健全可觀測、可預(yù)期的數(shù)據(jù)安全控制的體制機制。

四、政府職責(zé)定位：構(gòu)建安全導(dǎo)向的數(shù)據(jù)開放控制機制

誠如前述，數(shù)據(jù)安全控制是政府應(yīng)為當(dāng)為的職能空間，《數(shù)據(jù)安全法》第39條予以明確，即國家機關(guān)應(yīng)建立健全數(shù)據(jù)安全管理制度，保障政務(wù)數(shù)據(jù)安全。數(shù)據(jù)開放的行政事實行為屬性使得數(shù)據(jù)安全控制的重點在于預(yù)防，相應(yīng)的數(shù)據(jù)安全控制制度應(yīng)以脫敏為中心，具體應(yīng)從脫敏機制、脫敏要求、程序控制和監(jiān)督保障手段四個方面予以建立健全。在立法模式選擇層面，現(xiàn)階段對數(shù)據(jù)開放統(tǒng)一專門立法不具有現(xiàn)實性。結(jié)合各地方政府制定的數(shù)據(jù)開放辦法來看，由各省級政府制定相應(yīng)規(guī)則，通過制度競爭及優(yōu)化反而更有利于探索出符合數(shù)據(jù)開放目的的規(guī)則體系。由于《數(shù)據(jù)安全法》的相關(guān)規(guī)定僅具有指導(dǎo)意義，缺乏可操作性，現(xiàn)階段數(shù)據(jù)開放中數(shù)據(jù)安全控制的體制機制由地方政府通過規(guī)章或其他規(guī)范性文件來構(gòu)建比較合適，但規(guī)章或規(guī)范文件的制定也需要進行必要性、協(xié)調(diào)性、參與度、規(guī)范性、預(yù)期影響等指標(biāo)評估以保證科學(xué)性[27]。相應(yīng)的，各級政府組織則是規(guī)章制度的執(zhí)行主體。待條件成熟后，應(yīng)由國務(wù)院制定行政法規(guī)或全國人大常委會予以立法，其時政府組織的職能則主要在于執(zhí)行數(shù)據(jù)安全控制的規(guī)則體系。

（一） 脫敏機制：由統(tǒng)一平臺統(tǒng)一技術(shù)處理與雙重脫敏

1. 統(tǒng)一的負(fù)責(zé)平臺進行統(tǒng)一的技術(shù)處理?！稊?shù)據(jù)安全法》第42條規(guī)定，國家構(gòu)建統(tǒng)一規(guī)范、互聯(lián)互通、安全可控的政務(wù)數(shù)據(jù)開放平臺，推動政務(wù)數(shù)據(jù)開放利用。統(tǒng)一負(fù)責(zé)平臺的要求是在較大區(qū)域內(nèi)有一個統(tǒng)一的對外開放平臺，同時需要一個有能力的控制主體。其一，這是為了避免出現(xiàn)多部門負(fù)責(zé)/無部門負(fù)責(zé)的局面。譬如，由網(wǎng)信、公安、公共數(shù)據(jù)、保密等主管部門履行公共數(shù)據(jù)安全監(jiān)督管理職責(zé)，極其容易導(dǎo)致脫敏工作重復(fù)進行，交叉地帶無人脫敏等現(xiàn)象。其二，充分集約開放力，盡可能釋放數(shù)據(jù)開放效能，控制數(shù)據(jù)安全。數(shù)據(jù)價值密度低，大量數(shù)據(jù)才能形成價值的聚合效應(yīng)。各單位若各自為戰(zhàn)，無法發(fā)揮規(guī)模效應(yīng)，各自技術(shù)脫敏無法做到脫敏的專業(yè)化，無法保障數(shù)據(jù)處理的科學(xué)性。譬如，《上海市公共數(shù)據(jù)開放暫行辦法》第17條、《浙江省公共數(shù)據(jù)開放與安全管理暫行辦法》第38條和《廣東省公共數(shù)據(jù)管理辦法》第33條都規(guī)定開放應(yīng)通過統(tǒng)一的大數(shù)據(jù)平臺。其中，《廣東省公共數(shù)據(jù)管理辦法》第33條特別強調(diào)，地級市及以下政府及其有關(guān)部門不得再新建數(shù)據(jù)開放平臺，已建成運行的開放平臺應(yīng)當(dāng)與省數(shù)據(jù)開放平臺進行對接。根據(jù)2019下半年《中國地方政府?dāng)?shù)據(jù)開放報告》，中國51.61%的省級行政區(qū)、66.67%的副省級和24.21%的地級行政區(qū)已推出了政務(wù)數(shù)據(jù)開放平臺[28]。各地級市建立數(shù)據(jù)開放平臺對外開放，不利于充分激發(fā)數(shù)據(jù)開放的市場效能。現(xiàn)階段省級層面的開放平臺不僅有利于開放集約，還能通過各省的競爭促進開放效能。其三，技術(shù)使用的統(tǒng)一性是脫敏完全性的重要保證，也有利于安全管理與責(zé)任追究。其四，統(tǒng)一平臺才能充分與市場接軌，探索多元的政企合作機制，充分引入市場機制并發(fā)揮其資源配置效能。

2. 雙重脫敏控制。第一層安全控制由數(shù)據(jù)開放主體負(fù)責(zé)?！稊?shù)據(jù)安全法》第6條即規(guī)定，各地區(qū)、各部門對其工作中收集和產(chǎn)生的數(shù)據(jù)及數(shù)據(jù)安全負(fù)責(zé)。數(shù)據(jù)開放主體，也就是各職能部門，負(fù)責(zé)第一步脫敏，各部門最了解自己搜集到的數(shù)據(jù)的敏感性，由其負(fù)責(zé)，并上傳至統(tǒng)一的數(shù)據(jù)開放平臺。第二層安全控制由數(shù)據(jù)開放平臺負(fù)責(zé)。由數(shù)據(jù)開放平臺負(fù)責(zé)統(tǒng)一運用算法等人工智能技術(shù)進行第二步脫敏。各部門各自脫敏的數(shù)據(jù)和其他部門數(shù)據(jù)的混合可能與某個人、某企業(yè)建立特定關(guān)聯(lián)，進而造成信息泄露。如若各職能部門完全負(fù)責(zé)脫敏，直接對外開放，那么脫敏標(biāo)準(zhǔn)不易控制，脫敏能力不一，也無法對外保證數(shù)據(jù)可獲得的便利性，很難實現(xiàn)數(shù)據(jù)的擴大開放。對原始數(shù)據(jù)不適當(dāng)?shù)恼虾头治鲆部赡墚a(chǎn)生數(shù)據(jù)安全問題，安全風(fēng)險往往是在不經(jīng)意間的數(shù)據(jù)匯集之后產(chǎn)生的，由不同職能部門對本部門提供的政務(wù)數(shù)據(jù)權(quán)屬、格式與質(zhì)量、隱私與安全等進行全面監(jiān)管難免力所不逮①。各職能部門和數(shù)據(jù)開放平臺分別在不同層面對不同數(shù)量級的數(shù)據(jù)進行脫敏是比較優(yōu)化的脫敏分工。實行雙重主體脫敏是在對政務(wù)數(shù)據(jù)特殊性、數(shù)據(jù)開放工作系統(tǒng)性和數(shù)據(jù)安全風(fēng)險特殊性綜合把握的前提下保證數(shù)據(jù)脫敏效果的必然要求。

（二） 脫敏要求：窮盡現(xiàn)有可獲得技術(shù)

窮盡現(xiàn)有可獲得技術(shù)是實行脫敏技術(shù)處理的基本要求。其一，這是高效便民原則的必然要求。窮盡現(xiàn)有技術(shù)處理是技術(shù)脫敏的有效保障，也才能讓數(shù)據(jù)接入者放心，免除數(shù)據(jù)利用主體的后顧之憂。由第三方數(shù)據(jù)接入主體以低成本試錯，不僅是對敏感信息擁有者的不負(fù)責(zé)任，也是對第三方主體的不負(fù)責(zé)任。其二，這是保護公民信賴?yán)嬖瓌t的內(nèi)在要求。對于政府在行政職能履行過程中收集的數(shù)據(jù)，行政相對人有合理理由信賴政府為其嚴(yán)守秘密。所以，在數(shù)據(jù)開放的過程中，無論行政相對人是否參與數(shù)據(jù)的脫敏處理，基于信賴保護的原則，相關(guān)負(fù)責(zé)主體應(yīng)窮盡現(xiàn)有處理技術(shù)。這和前述由統(tǒng)一數(shù)據(jù)平臺統(tǒng)一技術(shù)處理的要求是一脈相承的。數(shù)據(jù)的不斷聚集，才能逐漸發(fā)現(xiàn)技術(shù)處理的弊端，不斷地開發(fā)技術(shù)，統(tǒng)一的平臺才更可能不斷追求技術(shù)進步，保證脫敏質(zhì)量，保護信賴?yán)妗Ｆ淙?，窮盡技術(shù)應(yīng)是窮盡現(xiàn)有可獲得技術(shù)。這是基于比例原則的要求。數(shù)據(jù)技術(shù)處理的成本不能無限擴大，應(yīng)在一定程度上遵循成本收益原則。這是對數(shù)據(jù)開放主體與數(shù)據(jù)開放平臺的基本要求，也是其免責(zé)的依據(jù)之一。譬如，未來技術(shù)發(fā)展造成的數(shù)據(jù)安全問題，自無須擔(dān)責(zé)，但責(zé)任主體應(yīng)作出相應(yīng)的合理解釋。

（三） 程序控制：科學(xué)民主的數(shù)據(jù)脫敏審查

在雙重脫敏環(huán)節(jié)中，第一次脫敏，可以參照行政信息公開進行，并建立健全相應(yīng)的聽證程序。而第二次脫敏的控制比較復(fù)雜，不可避免地要使用算法等人工智能技術(shù)，涉及算法的透明度或可解釋權(quán)問題。因為這不僅是對政府限權(quán)的必要，也為監(jiān)督平臺運營所必須。算法擁有者必然擁有算法權(quán)力，算法權(quán)力的正當(dāng)行使必須要滿足正當(dāng)程序的要求。這要求：第一，程序本身是公開的；第二，程序的設(shè)計本身是正當(dāng)?shù)??？梢酝ㄟ^對算法的輸入端、輸出端來評價算法的正當(dāng)性[29]，進而檢驗數(shù)據(jù)脫敏審查工作的科學(xué)性。此外，還可以增強算法的可見性，引入中立仲裁者進行監(jiān)督與裁判[30]，借助獨立的第三方力量來控制數(shù)據(jù)脫敏質(zhì)量。

（四） 保障手段：完備的問責(zé)機制

可通過市場選擇來評估數(shù)據(jù)開放企業(yè)的經(jīng)營情況，進而評價政務(wù)數(shù)據(jù)開放的成效；通過對政府履行數(shù)據(jù)安全職責(zé)過程中規(guī)范化、程式化等規(guī)則遵守與法治思維、法治方法應(yīng)用情況的內(nèi)外監(jiān)督兩個方面來進行政府問責(zé)。盡管《數(shù)據(jù)安全法》第6條要求各地區(qū)、各部門對其工作中收集和產(chǎn)生的數(shù)據(jù)及數(shù)據(jù)安全負(fù)責(zé)，但對于多部門組織參與的復(fù)雜性、系統(tǒng)性工程，政府缺乏充分的聲譽約束機制，引入市場對企業(yè)的評價進而對政府的數(shù)據(jù)開放工作進行評價，更有利于完善政府評價、監(jiān)督或追責(zé)。即使引入市場，作為數(shù)據(jù)開放這項公共服務(wù)的供給者，政府也需要發(fā)揮規(guī)劃全局的作用。完備的問責(zé)機制，無疑是政府壓力之所在。這里的問責(zé)，不僅包括行政機關(guān)內(nèi)部的問責(zé)，還包括市場主體對行政機關(guān)及相關(guān)負(fù)責(zé)人的監(jiān)督?？梢陨屏脊芾砣说臉?biāo)準(zhǔn)要求政府，這一標(biāo)準(zhǔn)不僅與公務(wù)員忠誠義務(wù)在內(nèi)涵上一脈相承，也有利于實現(xiàn)社會監(jiān)督與行政機關(guān)內(nèi)部問責(zé)的有機統(tǒng)一。前述數(shù)據(jù)開放中政府職責(zé)的基本規(guī)則體系和標(biāo)準(zhǔn)的遵守情況是善意履職與否的基本形式標(biāo)準(zhǔn)。實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)則需要綜合考慮履職過程的可驗證性、可說明性，履職方法的科學(xué)可靠性、可解釋性，處理結(jié)果的可預(yù)期性等法治化方式的運用情況。

五、結(jié)論

“數(shù)據(jù)開放是數(shù)字政府、數(shù)字經(jīng)濟、數(shù)字社會一體建設(shè)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)”，“為有效發(fā)揮政府?dāng)?shù)據(jù)開放的制度功能，應(yīng)盡可能開放政府?dāng)?shù)據(jù)資源供社會利用”[31]，應(yīng)“以公開為原則，以不公開為例外”[32]，盡可能的擴大開放政務(wù)數(shù)據(jù)①。技術(shù)層面上政務(wù)數(shù)據(jù)的特殊性和數(shù)據(jù)開放工程的系統(tǒng)性、復(fù)雜性、技術(shù)性與制度層面上數(shù)據(jù)開放的行政事實行為屬性、數(shù)據(jù)開放的公共產(chǎn)品屬性相結(jié)合，揭示了數(shù)據(jù)開放不足的制因。并且，數(shù)據(jù)開放的擴大，往往意味著數(shù)據(jù)安全風(fēng)險的增加。為盡可能擴大數(shù)據(jù)開放的同時保障數(shù)據(jù)安全，傳統(tǒng)政府治理邏輯下政府之功能面臨調(diào)適的必要。數(shù)據(jù)開放中的政府應(yīng)從被動到主動，從全面統(tǒng)籌負(fù)責(zé)、嚴(yán)密監(jiān)管到精誠合作與周全服務(wù)，在激發(fā)數(shù)字市場機能與數(shù)據(jù)安全防控之間尋求平衡。在引入市場機制、政企合作治理條件下，政府應(yīng)按照法治原則和契約規(guī)則行使職權(quán)、履行職責(zé)。政府在數(shù)據(jù)開放中的主要職責(zé)在于建立健全以安全為導(dǎo)向以脫敏為中心的數(shù)據(jù)安全控制體制機制。在明確政府職能后，數(shù)據(jù)開放的政企合作之路則需要在契約實施機制下不斷協(xié)調(diào)、延展。

〔參考文獻〕

[ 1 ]肖衛(wèi)兵. 論我國政府?dāng)?shù)據(jù)開放的立法模式[J]. 當(dāng)代法學(xué)，2017，31（3）：42-49.

[ 2 ]陳尚龍. 大數(shù)據(jù)時代政府?dāng)?shù)據(jù)開放的立法研究[J]. 地方立法研究，2019，4（2）：103-117.

[ 3 ]劉權(quán). 政府?dāng)?shù)據(jù)開放的立法路徑[J]. 暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2021，43（1）：92-102.

[ 4 ]崔瑜，曹鎏. 行政程序、政府?dāng)?shù)據(jù)開放以及風(fēng)險規(guī)制的新課題 第十七屆海峽兩岸行政法學(xué)學(xué)術(shù)研討會暨第十二屆東亞行政法學(xué)會國際學(xué)術(shù)大會綜述[J].行政法學(xué)研究，2017（2）：94-101.

[ 5 ]薛智勝，艾意. 政府?dāng)?shù)據(jù)開放的概念及其范圍界定[J].財經(jīng)法學(xué)，2019（6）：13-23.

[ 6 ]胡業(yè)飛，孫華俊. 政府信息公開與數(shù)據(jù)開放的關(guān)聯(lián)及治理邏輯辨析 基于“政府-市場-社會”關(guān)系變遷視角[J]. 中國行政管理，2021（2）：31-39.

[ 7 ]宋爍. 政府?dāng)?shù)據(jù)開放宜采取不同于信息公開的立法進路[J]. 法學(xué)，2021（1）：91-104.

[ 8 ]陳美. 開放政府?dāng)?shù)據(jù)的隱私風(fēng)險控制： 美國的經(jīng)驗與啟示[J]. 情報雜志，2021，40（8）：81-86.

[ 9 ]商希雪，韓海庭. 政府?dāng)?shù)據(jù)開放中個人信息保護路徑研究[J]. 電子政務(wù)，2021（6）：113-124.

[10]陳吉利，鄭海山. 我國政府?dāng)?shù)據(jù)開放中的商業(yè)秘密數(shù)據(jù)保護路徑探討[J]. 電子政務(wù)，2021（7）：91-100.

[11]侯曉麗，彭靖，趙需要. 政府?dāng)?shù)據(jù)開放中國家秘密的泄露風(fēng)險與保護策略[J]. 情報理論與實踐，2018，41（7）：53-59.

[12]維克托·邁爾·舍恩伯格， 肯尼思·庫克耶. 大數(shù)據(jù)時代 生活、工作與思維的大變革[M]. 盛楊燕， 周濤，譯. 杭州： 浙江人民出版社， 2013.

[13]王萬華. 論政府?dāng)?shù)據(jù)開放與政府信息公開的關(guān)系[J].財經(jīng)法學(xué)，2020（1）：13-24.

[14]杜荷花. 我國政府?dāng)?shù)據(jù)開放平臺隱私保護評價體系構(gòu)建研究[J]. 情報雜志，2020，39（3）：172-179.

[15]張炯強. 國內(nèi)首個針對地方政府?dāng)?shù)據(jù)開放水平的專業(yè)報告在滬發(fā)布[EB/OL]. （2019-05-27）[2022-01-04].https：// baijiahao.baidu.com/s id=1634650680146063845&wfr= spider&for=pc..

[16]林揚千. 關(guān)于大數(shù)據(jù)意識形態(tài)問題的思考： “數(shù)字利維坦”的生成與治理[J]. 北京科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2021，37（5）：576-582.

[17]王鍇. 論行政事實行為的界定[J].法學(xué)家，2018（4）：51-65，192-193.

[18]邢會強. 政府?dāng)?shù)據(jù)開放的法律責(zé)任與救濟機制[J]. 行政法學(xué)研究，2021（4）：41-54.

[19]李慧. 公共產(chǎn)品供給過程中的市場機制[D]. 天津： 南開大學(xué)， 2010.

[20]習(xí)近平. 關(guān)于《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》的說明[J]. 求是，2013（22）：19-27.

[21]張守文. 政府與市場關(guān)系的法律調(diào)整[J].中國法學(xué)，2014（5）：60-74.

[22]陳甦. 商法機制中政府與市場的功能定位[J]. 中國法學(xué)，2014（5）：41-59.

[23]何淵. 政府?dāng)?shù)據(jù)開放的整體法律框架[J]. 行政法學(xué)研究，2017（6）：58-68.

[24]李海敏. 我國政府?dāng)?shù)據(jù)的法律屬性與開放之道[J]. 行政法學(xué)研究，2020（6）：144-160.

[25]胡凌. 論地方立法中公共數(shù)據(jù)開放的法律性質(zhì)[J]. 地方立法研究，2019，4（3）：1-18.

[26]唐清利. 公權(quán)與私權(quán)共治的法律機制[J]. 中國社會科學(xué)，2016（11）：111-128，207-208.

[27]張富利，袁鎮(zhèn). 生態(tài)環(huán)境保護地方立法前評估機制探索 以福州三江口濕地立法前評估為樣本[J]. 北京科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2020，36（3）：95-103.

[28]陳靜. 全國已有逾百個地級及以上地方政府上線數(shù)據(jù)開放平臺[EB/OL]. （2020-01-11）[2022-01-05]. http：// www.chinanews.com/gn/2020/01-11/9057259.shtml..

[29]陳景輝. 算法的法律性質(zhì)： 言論、商業(yè)秘密還是正當(dāng)程序 [J]. 比較法研究，2020（2）：120-132.

[30]張凌寒. 算法權(quán)力的興起、異化及法律規(guī)制[J]. 法商研究，2019，36（4）：63-75.

[31]宋爍. 論政府?dāng)?shù)據(jù)開放中個人信息保護的制度構(gòu)建[J].行政法學(xué)研究，2021（6）：78-89.

[32]丁曉東. 從公開到服務(wù)： 政府?dāng)?shù)據(jù)開放的法理反思與制度完善[J]. 法商研究，2022，39（2）：131-145.

The Transformation and Realization Path of Government Duty in Data Opening

SHAN Mao-feng

（School of Law， University of Chinese Academy of Social Sciences， Beijing 102488， China）

Abstract：The particularity of data and the systemacity and complexity of data openness raise new requirements for government duty. At the same time， the factual behavioral attributes of data openness determine the dependence of data security management on prevention. Besides， the nature of public products （services） supply out of data opening inevitably determines the inefficiency of the supply from government-led data opening. In order to expand data opening， the government should release its energy， introduce market mechanisms in due course.From comprehensive responsibility， close supervision to the cooperative governance， the dynamic government should seek a balance between maximizing the function of the digital market and the most effective data security prevention and control. Under the mode of government-enterprise cooperative governance， enterprises are responsible for the maximization of openness， while the main duty of the government lies in desensitizationcentered safety monitoring and controlling. For the desensitization system， a unified platform and unified technology should be innovated to tackle the dual subject desensitization. As for the desensitization requirements， available technology should be exhausted. For the program control， a scientific and democratic data desensitization examination program should be established. As for the assurance measure， a sound supervision mechanism should be established to showcase government accountability.

Key words：data opening；government-enterprise cooperative governance；safety monitoring and controlling

① 《深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例》經(jīng)深圳市第七屆人民代表大會常務(wù)委員會第二次會議于2021年6月29日通過，自2022年1月1日起施行，其第46條規(guī)定，公共數(shù)據(jù)開放應(yīng)當(dāng)遵循分類分級、需求導(dǎo)向、安全可控的原則，在法律、法規(guī)允許范圍內(nèi)最大限度開放。

① 服務(wù)性行政事實行為，是行政機關(guān)基于服務(wù)行政的法治精神，基于行政職權(quán)為社會或者特定的行政相對人提供服務(wù)的行為。參見姜明安主編的《行政法與行政訴訟法》（第七版），一書的第324頁。此外，章劍生教授在《現(xiàn)代行政法總論》（第2版）中也認(rèn)為，信息提供行為是行政事實行為，第208頁。

② 《上海市公共數(shù)據(jù)開放暫行辦法》和《浙江省公共數(shù)據(jù)開放與安全管理暫行辦法》都將數(shù)據(jù)開放定位為公共服務(wù)。也有學(xué)者將其定位為公共服務(wù)，參見鄭磊在《南京社會科學(xué)》2018年第9期發(fā)表的文章《開放不等于公開、共享和交易：政府?dāng)?shù)據(jù)開放與相近概念的界定與辨析》；與王萬華在財經(jīng)法學(xué)》2020年第1期的文章《論政府?dāng)?shù)據(jù)開放與政府信息公開的關(guān)系》。

③ 黨的十八屆三中全會要求在公共服務(wù)領(lǐng)域引入市場機制，如“推廣政府購買服務(wù)，凡屬事務(wù)性管理服務(wù)，原則上都要引入競爭機制”。學(xué)界亦廣泛贊成適時引入市場機制、政企合作等拓展多元的公共服務(wù)供給方式。參見宋世明發(fā)表在《政治學(xué)研究》2000年第2期的《工業(yè)化國家公共服務(wù)市場化對中國行政改革的啟示》；沈志榮，沈榮華發(fā)表在《中國行政管理》2016年第3期的《公共服務(wù)市場化：政府與市場關(guān)系再思考》等相關(guān)文章。

① 北京大學(xué)法學(xué)院沈巋教授發(fā)表在《清華法學(xué)》2019年第4期的《論行政法上的效能原則》系統(tǒng)提出了作為行政法一般原則的行政效能原則，用以支撐的理由為：制定法持續(xù)不斷地向行政機關(guān)提出效能要求，代表機關(guān)和行政系統(tǒng)內(nèi)部都在加強對政府效能的監(jiān)督審查，法院對行政行為合法性的審查判斷也在一定情形中應(yīng)用效率原則。

① 相比之下，《上海市公共數(shù)據(jù)開放暫行辦法》第19條規(guī)定平臺建設(shè)者制定開放平臺管理制度，對平臺上開放數(shù)據(jù)的存儲、傳輸、利用等環(huán)節(jié)建立全過程管理機制的平臺負(fù)責(zé)制，比《浙江省公共數(shù)據(jù)開放與安全管理暫行辦法》第34條規(guī)定的開放主體負(fù)責(zé)建立數(shù)據(jù)開放的預(yù)測、預(yù)警、風(fēng)險控制等管理機制的數(shù)據(jù)開放主體負(fù)責(zé)制更具有合理性。

① 不少學(xué)者認(rèn)同“以公開為原則，以不公開為例外”數(shù)據(jù)開放的觀點。參見趙潤娣發(fā)表在《中國行政管理》2018年第3期的《美國開放政府?dāng)?shù)據(jù)范圍研究》；薛智勝，艾意發(fā)表在《財經(jīng)法學(xué)》2019年第6期的《政府?dāng)?shù)據(jù)開放的概念及其范圍界定》；王萬華發(fā)表在《財經(jīng)法學(xué)》2020年第1期的《論政府?dāng)?shù)據(jù)開放與政府信息公開的關(guān)系》等相關(guān)文章。