撰文／曹珊 編輯／王興釗

2017年2月21日，國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2017〕19 號），提出要培育全過程工程咨詢，鼓勵投資咨詢、勘察、設(shè)計、監(jiān)理、招標(biāo)代理、造價等企業(yè)采取聯(lián)合經(jīng)營、并購重組等方式發(fā)展全過程工程咨詢。同年5月2日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部（下稱“住建部”）在全國范圍內(nèi)開展全過程工程咨詢試點工作。各地方政府為配合試點工作的開展，分別出臺了各地的試點工作方案，指導(dǎo)試點工作的開展。

2019年，為了統(tǒng)一認識，在總結(jié)各地試點經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，國家發(fā)展和改革委員會（下稱“發(fā)改委”）、住建部聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于推進全過程工程咨詢服務(wù)發(fā)展的指導(dǎo)意見》（發(fā)改投資規(guī)〔2019〕515 號，下稱“515 號文”），明確了全過程工程咨詢服務(wù)包含投資決策綜合性咨詢、工程建設(shè)全過程咨詢和其他單項咨詢服務(wù)。此外，發(fā)改委與住建部共同制定了《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目全過程工程咨詢服務(wù)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)（征求意見稿）》[下稱“《全咨服務(wù)技標(biāo)（征求意見稿）》”]，住建部制定了《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目全過程工程咨詢服務(wù)合同示范文本（征求意見稿）》[下稱“《示范文本（征求意見稿）》”。目前，這兩個文件仍在征求意見的過程中，尚未正式發(fā)布。2022年3月8日，中國工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)化協(xié)會發(fā)布了《建設(shè)項目全過程工程咨詢標(biāo)準(zhǔn)》（編號T/CECS 1030—2022，下稱“《全咨標(biāo)準(zhǔn)》”]。

可以看出，全過程工程咨詢將成為未來工程建設(shè)管理和咨詢服務(wù)行業(yè)的重點發(fā)展方向，也是全過程工程咨詢企業(yè)（下稱“全咨企業(yè)”）發(fā)展的藍海。

全咨企業(yè)參與項目時間可以自建設(shè)項目投資決策階段開始，涵蓋項目投資意向，可行性研究，立項審批，投資建設(shè)（設(shè)計、招標(biāo)、監(jiān)理、評估）全過程，從而全面專業(yè)地幫助建設(shè)單位對項目投資回報進行把握。而對全咨企業(yè)來說，其提供服務(wù)的各個階段存在哪些風(fēng)險？筆者下文將結(jié)合國家發(fā)布的各項政策文件及自身多年的從業(yè)經(jīng)驗進行分析，對全咨企業(yè)實操過程中的注意事項進行提示。

業(yè)務(wù)承接階段

515 號文明確全過程工程咨詢包含工程建設(shè)全過程咨詢，鼓勵建設(shè)單位委托咨詢單位提供招標(biāo)代理、勘察、設(shè)計、監(jiān)理、造價、項目管理等全過程咨詢服務(wù)。在承接全過程工程咨詢業(yè)務(wù)階段，全咨企業(yè)就應(yīng)注意到，我國對從事工程勘察、設(shè)計、監(jiān)理活動的單位實行資質(zhì)管理制度（目前造價資質(zhì)改革已經(jīng)取消甲級和乙級資質(zhì)的認定），如果其提供服務(wù)涉及相應(yīng)資質(zhì)要求而其不具備的，可能存在民事和行政兩方面的法律風(fēng)險。

民事法律風(fēng)險——合同無效

我國對于勘察、設(shè)計和監(jiān)理資質(zhì)的規(guī)定的法源為《中華人民共和國建筑法》（下稱“《建筑法》”），屬于法律的效力性強制性規(guī)定。這意味著，若合同違反上述有關(guān)規(guī)定，將導(dǎo)致合同無效。也就是說，若全咨企業(yè)并不具備勘察、設(shè)計或監(jiān)理的資質(zhì)，卻在合同中約定由其完成勘察、設(shè)計、監(jiān)理工作的，該約定將因違反《建筑法》而無效，并且因為無效原因系全咨企業(yè)沒有資質(zhì)而承攬相應(yīng)業(yè)務(wù)，全咨企業(yè)將存在承擔(dān)過錯責(zé)任的風(fēng)險。

行政法律風(fēng)險——行政處罰

除了民事法律風(fēng)險之外，全咨企業(yè)同時也應(yīng)當(dāng)注意未取得資質(zhì)或超越資質(zhì)承攬業(yè)務(wù)而可能面臨的行政處罰風(fēng)險。《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十條明確規(guī)定，勘察、設(shè)計、監(jiān)理單位超越資質(zhì)承攬業(yè)務(wù)或未取得資質(zhì)承攬業(yè)務(wù)的，將面臨罰款、沒收違法所得、吊銷資質(zhì)證書等行政處罰。

所以，從規(guī)避風(fēng)險角度出發(fā)，參照515 號文的有關(guān)條款精神，即“全過程咨詢服務(wù)單位應(yīng)當(dāng)自行完成自有資質(zhì)證書許可范圍內(nèi)的業(yè)務(wù)，在保證整個工程項目完整性的前提下，按照合同約定或經(jīng)建設(shè)單位同意，可將自有資質(zhì)證書許可范圍外的咨詢業(yè)務(wù)依法依規(guī)擇優(yōu)委托給具有相應(yīng)資質(zhì)或能力的單位，全過程咨詢服務(wù)單位應(yīng)對被委托單位的委托業(yè)務(wù)負總責(zé)”，全咨企業(yè)在業(yè)務(wù)承接階段應(yīng)首先對建設(shè)單位的委托需求進行梳理，明確提供咨詢服務(wù)的內(nèi)容，識別自身不滿足相應(yīng)資質(zhì)要求的內(nèi)容，對該部分最好通過與有資質(zhì)單位組成聯(lián)合體的形式共同承接業(yè)務(wù)，次之是在簽訂合同時即明確擬交由其他咨詢單位實施部分咨詢服務(wù)的內(nèi)容。

投資決策綜合性咨詢階段

投資決策環(huán)節(jié)在建設(shè)程序中具有統(tǒng)領(lǐng)作用，決策是否科學(xué)、合理將直接影響建設(shè)項目的效益。根據(jù)《全咨服務(wù)技標(biāo)（征求意見稿）》和《全咨標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，投資決策綜合性咨詢可以分為兩個方面：一方面，全咨企業(yè)可以為建設(shè)單位提供投資策劃咨詢、可行性研究、建設(shè)條件單項咨詢等活動；另一方面，全咨企業(yè)可以在前期咨詢基礎(chǔ)上編制符合建設(shè)項目投資決策基本程序要求的申報材料，同時協(xié)助投資方按規(guī)定完成投資決策階段各項審批、核準(zhǔn)或備案事項。

在投資決策綜合性咨詢階段，全咨企業(yè)應(yīng)當(dāng)注意防范以下法律風(fēng)險。

民事法律風(fēng)險——違約責(zé)任

若全咨企業(yè)并未盡職盡責(zé)地編制相應(yīng)的成果文件，造成可行性研究報告等成果文件不符合合同約定的質(zhì)量要求或者未按照合同約定的時間交付成果文件，并給建設(shè)單位造成損失的，則建設(shè)單位有權(quán)依據(jù)合同約定及《中華人民共和國民法典》（下稱“《民法典》”）的相關(guān)規(guī)定追究全咨企業(yè)的違約責(zé)任。

民事法律風(fēng)險——侵權(quán)責(zé)任

全咨企業(yè)在提交申報材料和審批過程中可能存在被建設(shè)單位追究侵權(quán)責(zé)任的風(fēng)險。具體而言，根據(jù)《政府投資條例》和《企業(yè)投資項目核準(zhǔn)和備案管理條例》的規(guī)定，建設(shè)單位采用弄虛作假的手段騙取項目審批文件或核準(zhǔn)文件、提供虛假備案信息、騙取國家資金的，將依法受到相應(yīng)的行政處罰。若建設(shè)單位將編制審批資料、辦理審批手續(xù)等事項委托全咨企業(yè)實施，而全咨企業(yè)在申報過程中向行政機關(guān)提供虛假的材料和信息導(dǎo)致建設(shè)單位受到行政處罰的，建設(shè)單位如果主張是由于全咨企業(yè)的過錯導(dǎo)致其權(quán)益受到損害，全咨企業(yè)可能存在向其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的風(fēng)險。

行政法律風(fēng)險——行政處罰

《工程咨詢行業(yè)管理辦法》（國家發(fā)展改革委〔2017〕9 號令）對工程咨詢單位幫助委托單位騙取批準(zhǔn)文件和國家資金、弄虛作假、咨詢成果存在嚴重質(zhì)量問題等行為明確規(guī)定了行政處置后果，全咨企業(yè)存在上述規(guī)定中的違規(guī)行為需要承擔(dān)行政處罰。此外，若全咨企業(yè)在編制審批資料、辦理審批手續(xù)過程中弄虛作假的，不僅建設(shè)單位將面臨行政處罰，全咨企業(yè)同樣將受到行政處罰。

所以，全咨企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)真實的情況合理分析項目的可行性、建設(shè)條件等內(nèi)容，合法地履行咨詢義務(wù)并向建設(shè)單位出具符合質(zhì)量要求的咨詢成果文件，切記不能為達到項目立項目的而協(xié)助建設(shè)單位弄虛作假。

工程建設(shè)全過程咨詢階段

實踐中，建設(shè)單位比較重視項目前期或建設(shè)期間的咨詢服務(wù)，大部分咨詢單位是從施工準(zhǔn)備階段開始介入至項目完成，因此對于全咨企業(yè)來說，應(yīng)當(dāng)特別重視工程建設(shè)全過程咨詢階段可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險。

咨詢合同中對服務(wù)范圍約定不明確的風(fēng)險

根據(jù)《示范文本（征求意見稿）》中的規(guī)定，工程建設(shè)全過程咨詢服務(wù)包括工程報批報建、勘察管理、設(shè)計管理、勘察、方案設(shè)計、初步設(shè)計、施工圖設(shè)計、監(jiān)理招標(biāo)代理、施工招標(biāo)代理、材料設(shè)備采購管理、造價咨詢、監(jiān)理、施工項目管理服務(wù)等。此外，建設(shè)單位還可以委托咨詢單位開展項目融資咨詢、信息技術(shù)咨詢、風(fēng)險管理咨詢、項目后評價咨詢、建筑節(jié)能與綠色建筑咨詢、工程保險咨詢等單項咨詢服務(wù)。

由于工程建設(shè)全過程咨詢服務(wù)中咨詢服務(wù)內(nèi)容、管理工作內(nèi)容劃分細致，全咨企業(yè)需要多方面進行管控和協(xié)調(diào)，咨詢服務(wù)合同中對于服務(wù)范圍內(nèi)容約定是否明確、細致將直接影響到全咨企業(yè)的合同義務(wù)履行。若合同中約定不明，全咨企業(yè)履行義務(wù)時無法明確工作界限，有可能出現(xiàn)超越合同范圍行使管理職權(quán)或者未完全按照合同約定履行管理職責(zé)的情形，從而引起各方爭議，可能直接影響咨詢服務(wù)費用的收取。

因此，為盡可能地避免因服務(wù)范圍內(nèi)容約定不明而可能產(chǎn)生的糾紛，全咨企業(yè)可以參考《示范文本（征求意見稿）》附件1 和《全咨標(biāo)準(zhǔn)》附件A 單獨編制服務(wù)范圍內(nèi)容，對具體服務(wù)內(nèi)容盡量全面、準(zhǔn)確地作出描述，若存在訂立合同時確實無法明確的服務(wù)內(nèi)容，在履約過程中也應(yīng)盡可能通過補充協(xié)議進行確定。

建設(shè)單位的單方解除權(quán)

全過程工程咨詢合同權(quán)利義務(wù)的復(fù)雜性使其難以被歸類為《民法典》中規(guī)定的任何一類有名合同。建設(shè)單位委托全咨企業(yè)代為處理項目資金申請、工程報批報建、招標(biāo)代理、監(jiān)理服務(wù)等工作，具有典型的委托合同特征；全咨企業(yè)為建設(shè)單位提供勘察、設(shè)計咨詢服務(wù)的，則具有建設(shè)工程合同的特征；其他單項咨詢服務(wù)、項目投資分析、項目可行性研究等工作，則更加符合《民法典》對于技術(shù)咨詢合同和技術(shù)服務(wù)合同的規(guī)定。盡管目前對于全過程工程咨詢服務(wù)合同的法律屬性尚存在一定爭議，但鑒于《示范文本（征求意見稿）》已將建設(shè)單位定性為委托人，并結(jié)合《民法典》第九百二十條的規(guī)定，實踐中，全過程工程咨詢服務(wù)合同可能因為由全咨企業(yè)代建設(shè)單位處理工程建設(shè)中的一切事務(wù)，進而被認定為委托合同。

《民法典》規(guī)定委托合同的委托人或者受托人可以隨時解除委托合同，同時《示范文本（征求意見稿）》中通用合同條件也賦予建設(shè)單位單方解除權(quán)。為防止建設(shè)單位行使單方解除權(quán)給全咨企業(yè)造成損失，全咨企業(yè)應(yīng)注意在合同中對其行使解除權(quán)的條件作出嚴格限制，或?qū)ζ湫惺箚畏浇獬龣?quán)后應(yīng)當(dāng)向全咨企業(yè)承擔(dān)的賠償責(zé)任作出明確約定。

建設(shè)項目投資失控的責(zé)任承擔(dān)

全咨企業(yè)投資決策咨詢最大的價值是幫助建設(shè)單位實現(xiàn)有效控制投資、增加投資回報的雙贏目的，但如果最終投資失控，投資額遠超預(yù)期，全咨企業(yè)是否需要向建設(shè)單位承擔(dān)違約責(zé)任呢？《示范文本（征求意見稿）》通用合同條件第4 條“服務(wù)要求和服務(wù)成果”中第4.1.4 項規(guī)定：“委托人要求進行主要技術(shù)指標(biāo)控制的，經(jīng)委托人與咨詢?nèi)藚f(xié)商一致后應(yīng)在附件1“服務(wù)范圍”中進行約定……咨詢?nèi)藨?yīng)當(dāng)嚴格執(zhí)行其雙方書面確認的主要技術(shù)指標(biāo)控制值，由于咨詢?nèi)说脑驅(qū)е鲁黾s定的主要技術(shù)指標(biāo)控制值比例的，咨詢?nèi)藨?yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任?！币簿褪钦f，全咨企業(yè)對投資失控承擔(dān)責(zé)任的前提是合同中對于投資控制有明確的約定。同時，因全咨企業(yè)并不能取代建設(shè)單位對于建設(shè)項目的管理職責(zé)，只有在投資失控的責(zé)任可以明確歸責(zé)于全咨企業(yè)的情況下，全咨企業(yè)才可能為投資失控買單。但全咨企業(yè)在提供服務(wù)時仍應(yīng)注意對于投資情況的把握，對一切可能導(dǎo)致投資失控的情形應(yīng)當(dāng)及時提示建設(shè)單位并提出建議，若建設(shè)單位未采納，也應(yīng)當(dāng)做好相應(yīng)證據(jù)留存，避免后期被追責(zé)。同時，建議全咨企業(yè)在合同中約定賠償?shù)纳舷?，若真發(fā)生歸責(zé)于全咨企業(yè)的投資失控情況時，可以有所保護。

建設(shè)項目的質(zhì)量責(zé)任

《建筑法》第三十五條第一款規(guī)定：“工程監(jiān)理單位不按照委托監(jiān)理合同的約定履行監(jiān)理義務(wù)，對應(yīng)當(dāng)監(jiān)督檢查的項目不檢查或者不按照規(guī)定檢查，給建設(shè)單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！薄妒痉段谋荆ㄕ髑笠庖姼澹分幸?guī)定了全咨企業(yè)作為監(jiān)理人時，有義務(wù)在施工階段對建設(shè)工程質(zhì)量、造價、進度進行控制，對合同、信息進行管理，對工程建設(shè)相關(guān)方的關(guān)系進行協(xié)調(diào)，并履行建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理法定職責(zé)?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例》也分別規(guī)定了勘察單位、設(shè)計單位、監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的工程質(zhì)量責(zé)任。全咨企業(yè)提供勘察、設(shè)計或監(jiān)理咨詢服務(wù)時，應(yīng)嚴格依法依約履行職責(zé)，否則當(dāng)建設(shè)工程出現(xiàn)質(zhì)量問題時，可能會被建設(shè)單位追究相關(guān)違約責(zé)任。

向第三方承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任

《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》中分別規(guī)定了勘察單位、設(shè)計單位、監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的安全生產(chǎn)責(zé)任，包括勘察單位提供的勘察文件應(yīng)當(dāng)真實、準(zhǔn)確，滿足建設(shè)工程安全生產(chǎn)的需要；設(shè)計單位應(yīng)當(dāng)按照法律、法規(guī)和工程建設(shè)強制性標(biāo)準(zhǔn)進行設(shè)計，防止因設(shè)計不合理導(dǎo)致生產(chǎn)安全事故的發(fā)生；監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)對建設(shè)工程安全生產(chǎn)承擔(dān)監(jiān)理責(zé)任。當(dāng)建設(shè)工程在施工過程中發(fā)生安全事故并致他人人身或財產(chǎn)受到損害時，受損害一方有權(quán)向侵權(quán)人主張侵權(quán)責(zé)任。一般在建設(shè)工程安全事故中，施工單位是第一責(zé)任主體，但若全咨企業(yè)履行勘察、設(shè)計或監(jiān)理職責(zé)不符合合同要求及法律法規(guī)的規(guī)定，造成建設(shè)工程施工過程中存在安全隱患的，極有可能存在被認定為共同侵權(quán)人并共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的風(fēng)險。

結(jié)語

全過程工程咨詢與傳統(tǒng)單一咨詢相比較，涵蓋了技術(shù)、經(jīng)濟、法律、管理等多方面內(nèi)容，對全咨企業(yè)提出了非常高的要求。全咨企業(yè)在積極拓展全過程工程咨詢業(yè)務(wù)的同時也應(yīng)當(dāng)注重加強風(fēng)險管理，對企業(yè)咨詢?nèi)藛T進行風(fēng)險管理培訓(xùn)，防范在提供咨詢服務(wù)過程中可能產(chǎn)生的一系列法律風(fēng)險，確保為建設(shè)單位提供優(yōu)質(zhì)的咨詢服務(wù)。