劉 寅

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

一、問題的提出

隨著我國經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型發(fā)展，傳統(tǒng)的工作崗位趨于飽和，各地政府制定政策促使“大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新”，以緩和我國嚴(yán)峻的就業(yè)形勢。為了降低創(chuàng)業(yè)成本，許多地區(qū)允許、甚至鼓勵(lì)非生產(chǎn)性建筑用作經(jīng)營。如蕪湖市人民政府在《關(guān)于進(jìn)一步降成本減輕實(shí)體經(jīng)濟(jì)企業(yè)負(fù)擔(dān)的實(shí)施意見》中提到，“進(jìn)一步放寬我市市場主體住所（經(jīng)營場所）登記條件，允許企業(yè)一照多址、集中辦公、符合住所改為經(jīng)營性用房條件的企業(yè)住宅商用”。將經(jīng)營場所設(shè)在住宅中，既節(jié)省了租賃經(jīng)營場所的費(fèi)用，也節(jié)約了經(jīng)營者上下班交通的時(shí)間成本。創(chuàng)業(yè)之初，投資者的資金基礎(chǔ)普遍比較薄弱，“住改商”為創(chuàng)業(yè)之路提供了便利。另外，國民生產(chǎn)總值很大一部分由中小型企業(yè)和個(gè)體工商戶貢獻(xiàn)，它們已成為拉動(dòng)我國經(jīng)濟(jì)的強(qiáng)大力量，況且在 “后疫情時(shí)代”，“住改商”無疑給不少中小型企業(yè)和個(gè)體工商戶投資者提供了最初的平臺。有些城市的“住改商”在同一街道發(fā)展得極具規(guī)模化，甚至演變成當(dāng)?shù)氐娜宋奶厣鴺?biāo)，例如北京的南銅鑼巷、廣州的江南西小區(qū)等，街道的業(yè)主將住宅改為特色商鋪，吸引了大量的游客，對當(dāng)?shù)氐南M(fèi)水平起到促進(jìn)作用，同時(shí)也推動(dòng)了本地的商業(yè)投資發(fā)展。

但是，“住改商”繁榮發(fā)展背后，也對社會造成了負(fù)面影響。住宅商用會造成小區(qū)外來人員繁雜、公共設(shè)施使用緊張。許多“住改商”的經(jīng)營嚴(yán)重影響了小區(qū)業(yè)主的生活質(zhì)量，引發(fā)了物權(quán)糾紛。如江蘇省鎮(zhèn)江市一起物權(quán)糾紛中，雙方當(dāng)事人同為住宅小區(qū)的業(yè)主，被告住在原告樓下。被告在只征得左右鄰居同意的情況下，將住宅改為寵物醫(yī)院。寵物醫(yī)院經(jīng)營期間，該房屋常年存在異味、噪音、寄生蟲等，嚴(yán)重影響了原告的生活環(huán)境。

發(fā)生此類糾紛緣于《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）并沒有對住宅商用進(jìn)行合理的限制，原《物權(quán)法》僅在第77條規(guī)定“業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的，除遵守法律、法規(guī)以及管理規(guī)約外，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有利害關(guān)系的業(yè)主同意”。既沒有規(guī)定有利害關(guān)系業(yè)主的范圍，也沒有明確有利害關(guān)系業(yè)主的意見是采用 “多數(shù)決”還是 “一致決”，導(dǎo)致實(shí)務(wù)中各法院對此類糾紛的裁判迥然不同。

基于上述問題，《民法典》第279條對住宅商用設(shè)置了限制性條款，必須經(jīng)有利害關(guān)系業(yè)主一致同意才能將住宅改為商用。然而，許多住宅商用的法律事實(shí)已經(jīng)形成。如天水市一起相鄰關(guān)系糾紛案中，原告小區(qū)內(nèi)一名業(yè)主將住宅改為了川菜館，后廚工作人員出爐炒菜的過程中不注意引燃了廚房，小區(qū)業(yè)主的生命安全和生活環(huán)境受到嚴(yán)重影響。原告將“住改商”業(yè)主告至法院，雖然一審法院依照《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定判令其將住宅恢復(fù)原始用途，但二審法院以“住宅商用的法律事實(shí)發(fā)生在《物權(quán)法》實(shí)施之前，不能規(guī)范其生效前的行為”作為理由，認(rèn)為原告請求恢復(fù)住宅性質(zhì)的訴訟請求無法律依據(jù)。

類似的判決會損害有利害關(guān)系業(yè)主的居住權(quán)益，在《民法典》實(shí)施的初期，可能再次出現(xiàn)類似的法律問題。由此最高人民法院發(fā)布《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉時(shí)間效力的若干規(guī)定》（以下簡稱《時(shí)間效力規(guī)定》），為民法典施行初期產(chǎn)生的跨法問題提供指引。《時(shí)間效力規(guī)定》主要包括：一般規(guī)定、溯及適用和銜接適用的具體規(guī)定。具體規(guī)定部分并沒有建筑物區(qū)分所有權(quán)的條文，只能利用一般規(guī)定對《民法典》第279條的溯及效力進(jìn)行分析。

《時(shí)間效力規(guī)定》第二、三條規(guī)定了民法典施行前的法律事實(shí)引起民事糾紛的 “改變溯及”和“空白溯及”的適用規(guī)范。 《民法典》第 279 條僅在《物權(quán)法》的基礎(chǔ)上增加了限制規(guī)定，所以該條屬于“改變溯及”的范疇?！稌r(shí)間效力規(guī)定》第二條的表述看似以不溯及適用新法為原則，以有利溯及適用為例外，符合《中華人民共和國立法法》第93條的但書規(guī)定。可是民事權(quán)益時(shí)常處于此消彼長的博弈狀態(tài)，難以斷定什么是所謂的“有利于保護(hù)民事主體的合法權(quán)益”。再者，當(dāng)有損民事主體的合法權(quán)益，卻有利于維護(hù)社會和經(jīng)濟(jì)秩序或弘揚(yáng)社會主義核心價(jià)值觀等類似情形下，該以何者為利益權(quán)衡的導(dǎo)向？本文以《民法典》第279條為例，通過分析《時(shí)間效力規(guī)定》第2條的溯及適用標(biāo)準(zhǔn)，判斷“住改商”行為是否具有溯及效力，為類似跨法事實(shí)引起的法律問題貢獻(xiàn)綿薄之力。

二、“住改商”條款“有利溯及”的理論依據(jù)

《時(shí)間效力規(guī)定》第2條但書部分的三個(gè)有利于對應(yīng)了不同的維度，分別是個(gè)人層面、社會層面和國家制度層面。這三個(gè)層面的有利溯及，應(yīng)按下文的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行溯及力的正當(dāng)性檢驗(yàn)，為討論《民法典》第279條有無溯及力，以及何種情況下可以溯及提供理論依據(jù)。

首先，筆者認(rèn)為更有利于保護(hù)民事主體合法利益應(yīng)當(dāng)指的是“在不減少一方利益的同時(shí)，提升他人或社會的總體效益”。民事主體在同一法律關(guān)系中往往是厚此薄彼的，保護(hù)一方當(dāng)事人很大程度上也會減損另一方的權(quán)益。采用上述標(biāo)準(zhǔn)在個(gè)人層面上認(rèn)定“有利于”，可以保證一方權(quán)益不減損的情況下，追求整體利益的最大化，符合《時(shí)間效力規(guī)定》第2條所稱的“有利于民事主體合法權(quán)益”的價(jià)值取向，類似于經(jīng)濟(jì)學(xué)上“帕累托最優(yōu)”的思想。公平、正義是傳統(tǒng)法學(xué)的基本價(jià)值，構(gòu)造或維持正義的社會秩序是法律的重要任務(wù)。隨著近代社會愈加追求經(jīng)濟(jì)效益，經(jīng)濟(jì)分析法越來越多被納入到法律的價(jià)值體系中。無論是將微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)理論直接應(yīng)用到法學(xué)領(lǐng)域的芝加哥學(xué)派，還是強(qiáng)調(diào)對公共政策制定視角進(jìn)行研究的紐黑文學(xué)派，都認(rèn)為法律在追求公平正義時(shí)還應(yīng)促進(jìn)或追求效益目標(biāo)。法律應(yīng)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效益最大化，效益是良法的重要考量因素之一，民商事法律作為促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的部門法，效益這一價(jià)值取向相較于公法更加明顯。在住宅商用的法律問題上，僅從公平、正義等傳統(tǒng)法學(xué)思維方法上分析，難以平衡多方當(dāng)事人的利益。研究“住改商”的法律問題時(shí)，引入經(jīng)濟(jì)學(xué)思維，或許能找到更好的解決方法，有助于實(shí)現(xiàn)“住改商”的經(jīng)濟(jì)收益和社會效益。

其次，應(yīng)當(dāng)對利于維護(hù)社會和經(jīng)濟(jì)秩序進(jìn)行目的性擴(kuò)張，使之?dāng)U張為公共秩序或善良風(fēng)俗。盡管最高人民法院否定了善良風(fēng)俗作為有利溯及的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，但在相關(guān)釋義文獻(xiàn)中，最高人民法院認(rèn)為未將公序良俗規(guī)定為有利溯及標(biāo)準(zhǔn)的理由有兩個(gè)：第一，其他民法的基本原則沒有被規(guī)定為有利溯及的標(biāo)準(zhǔn)；第二，公序良俗與社會核心價(jià)值觀在內(nèi)容上有重疊。但這兩個(gè)理由沒有充分的說服力，其他民法的基本原則未成為有利溯及的標(biāo)準(zhǔn)，并不影響公序良俗成為溯及力標(biāo)準(zhǔn)，二者并沒有關(guān)系。最高人民法院的第二點(diǎn)理由，實(shí)際上證明了最高院期望將公序良俗放置在更有利于維護(hù)核心價(jià)值觀這一維度作為有利溯及的尺度，所以將公共秩序或善良風(fēng)俗作為溯及力標(biāo)準(zhǔn)并沒有與最高院的觀點(diǎn)相悖。再者，在當(dāng)事人維度方面，已經(jīng)突出了效益優(yōu)先的經(jīng)濟(jì)學(xué)思想，在社會公共利益維度僅將經(jīng)濟(jì)秩序作為標(biāo)準(zhǔn)，造成了重復(fù)評價(jià)。另外，公共秩序是指社會的有序狀態(tài)或動(dòng)態(tài)平衡，各種社會規(guī)范得以正常施行的維護(hù)。而各種社會規(guī)范的范疇不僅包括市場經(jīng)濟(jì)規(guī)范，還包括了政治規(guī)范、文化規(guī)范、公共衛(wèi)生規(guī)范等。若只將社會和市場經(jīng)濟(jì)秩序作為溯及力標(biāo)準(zhǔn)，許多關(guān)系到人類生活質(zhì)量和美好生活的秩序會被排除在外，不利于實(shí)現(xiàn)《民法典》堅(jiān)持的以人民為中心的先進(jìn)思想。

最后，將更有利于維護(hù)核心價(jià)值觀解釋為與社會主義核心價(jià)值相契合的具體條文之規(guī)范目的。社會主義核心價(jià)值觀屬于《民法典》內(nèi)在體系中的一般法律思想，其與法不溯及既往原則構(gòu)成交相澄清的關(guān)系。作為《時(shí)間效力規(guī)定》第2條但書中除外情形的更有利于維護(hù)社會主義核心價(jià)值觀理應(yīng)解釋為與社會主義核心價(jià)值觀相契合的具體條文之規(guī)范目的。因?yàn)樯鐣髁x核心價(jià)值觀承載著闡明具體條文規(guī)范目的的功能，規(guī)范目的又充當(dāng)著社會主義核心價(jià)值觀與具體規(guī)則正當(dāng)溯及檢驗(yàn)間紐帶的角色，況且在中外司法實(shí)踐中規(guī)范目的經(jīng)常作為標(biāo)尺來檢驗(yàn)民事法律于個(gè)案中能否溯及適用。

筆者檢驗(yàn)“住改商”條款能否溯及，順應(yīng)了縱向的利益體系，從當(dāng)事人維度——社會公共利益維度——制度利益維度層層遞進(jìn)。符合當(dāng)事人維度時(shí)，進(jìn)而檢驗(yàn)社會公共利益和制度利益維度，但當(dāng)事人維度檢驗(yàn)不通過時(shí)，便要依托比例原則分析個(gè)人利益是否有保護(hù)的必要。在社會公共利益維度和制度利益維度相左時(shí)，需要引入“原則重力公式”，若制度利益受損害程度愈高，則公共秩序被維護(hù)的重要性就必須愈大。

三、“住改商”條款溯及適用的考量維度

史尚寬先生指出：“要以法律之溯及力如何,本無一定原則。當(dāng)探究各條之性質(zhì)如何,而為個(gè)別之規(guī)定,為最得策也”。 意味著抽象地討論《民法典》條文的溯及力是非常困難的，《時(shí)間效力規(guī)定》也是給予學(xué)界和實(shí)務(wù)粗略性的指引方向，必須得結(jié)合具體條文和實(shí)際情形進(jìn)行分析。

（一）當(dāng)事人維度正當(dāng)性檢驗(yàn)

個(gè)人既是社會發(fā)展的目的，又是構(gòu)成社會最基本的主體，個(gè)體利益是最現(xiàn)實(shí)、最具體、最活躍的利益，其他利益如公共利益、團(tuán)體利益等往往最終以個(gè)體利益是否得到滿足而表現(xiàn)出來。馬林諾夫斯基指出，“個(gè)體有他自己的生理需要和心理過程，是所有的傳統(tǒng)、活動(dòng)和組織化行為的最終源泉和目標(biāo)”。而民事法律作為調(diào)整平等主體之間的規(guī)范，首先應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，在討論溯及力的問題上也是如此。具體到 《民法典》第279條“住改商”的適用規(guī)范，便要權(quán)衡“住改商”業(yè)主和其他業(yè)主之間的權(quán)益。

《民法典》第279條相較以往最大的修改在于有利害關(guān)系的業(yè)主一致同意才可以將住宅用于經(jīng)營，實(shí)踐中何謂有利害關(guān)系還存在爭議，若要研究該條是否有溯及力，首先得厘清有利害關(guān)系的業(yè)主的范圍?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條對此規(guī)定：“業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房，本棟建筑物內(nèi)的其他業(yè)主，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民法典第二百七十九條所稱有利害關(guān)系的業(yè)主。建筑區(qū)劃內(nèi)，本棟建筑物之外的業(yè)主，主張與自己有利害關(guān)系的，應(yīng)證明其房屋價(jià)值、生活質(zhì)量受到或者可能受到不利影響?！笨梢娮罡咴翰捎谩巴瑮澋臉I(yè)主+其他能證明受到不利影響的業(yè)主”這一模式認(rèn)定有利害關(guān)系的業(yè)主主體。但該司法解釋仍存在著以下問題：

第一，房屋價(jià)值、生活質(zhì)量受到影響這一表述操作性低。盡管房屋價(jià)值可以通過房價(jià)來判斷，但房價(jià)會因各方面原因漲跌，司法實(shí)踐中判斷“住改商”為導(dǎo)致房屋價(jià)值降低的原因是比較困難的。而生活質(zhì)量這一概念更加抽象，如果其他業(yè)主不期望在小區(qū)內(nèi)將住宅改為商用，以“小區(qū)出現(xiàn)生面孔導(dǎo)致治安下降影響到自己的生活質(zhì)量”為理由，從而成為有利害關(guān)系的業(yè)主，獲得住宅商用的一票否決權(quán)。由此一來，只要有一位不期望他人用住宅經(jīng)營的業(yè)主，小區(qū)內(nèi)永遠(yuǎn)也不可能有“住改商”出現(xiàn)，這明顯與我國鼓勵(lì)創(chuàng)業(yè)、降低創(chuàng)業(yè)成本的政策相違背。

第二，推定本棟建筑物內(nèi)的業(yè)主有利害關(guān)系，個(gè)人認(rèn)為是不合理的。雖然本棟建筑物的業(yè)主更有可能受到不利影響，仍存在一些利用線上經(jīng)營的活動(dòng)如微商、直播帶貨等，并不會干擾其他業(yè)主的生活。僅以地域標(biāo)準(zhǔn)為由，將本棟所有業(yè)主都?xì)w為有利害關(guān)系的業(yè)主，可能是立法者沒有預(yù)計(jì)到互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代大大拓寬了商業(yè)類型，還有可能是司法機(jī)關(guān)為了簡化實(shí)務(wù)中認(rèn)定有利害關(guān)系的難度所采用的技術(shù)性推定，但無論從哪方面考量，該種認(rèn)定方式都是不完備的。

筆者認(rèn)為，司法解釋把有利害關(guān)系業(yè)主的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)二分化，將地域這一客觀因素和業(yè)主提供證據(jù)證明有影響這一主觀因素相結(jié)合。這一認(rèn)定模式導(dǎo)致了客觀與主觀的割裂，造成不加區(qū)分實(shí)際情況，建筑物內(nèi)的業(yè)主必定是有利害關(guān)系業(yè)主，建筑物外的業(yè)主也非常容易證明受到不利影響進(jìn)而成為有利害關(guān)系業(yè)主。如此之多有利害關(guān)系業(yè)主勢必會讓住宅商用喪失生存的空間。

既然《民法典》新增有利害關(guān)系業(yè)主需一致同意才可以將住宅作為商用，意味著有利害關(guān)系業(yè)主必須在實(shí)際上受到或有可能受到不利影響，不能簡單地按照同一建筑物或主觀受到不利影響進(jìn)行認(rèn)定，需要以更加科學(xué)的方式作出判斷。筆者認(rèn)為，判斷業(yè)主是否有利害關(guān)系有三種維度：第一種判斷維度，業(yè)主需要證明自己居住的安全系數(shù)下降，但不能僅以出現(xiàn)新面孔直接斷定治安條件降低，必須達(dá)到了生命安全受到顯著影響的程度；第二種判斷維度，居住的小區(qū)環(huán)境受到污染，包括嗅覺、聽覺和視覺三類，受影響的業(yè)主范圍僅限于污染的物理空間之內(nèi)；第三種判斷維度，業(yè)主需要證明自己可能因商用導(dǎo)致生活不便利，如出行不便，且這種不便利與住宅商用有因果關(guān)系。

綜上所述，若業(yè)主因“住改商”導(dǎo)致不安全、居住環(huán)境受到污染、不便利這三種情形，便達(dá)到《民法典》第279條有利害關(guān)系的業(yè)主的標(biāo)準(zhǔn)，有權(quán)對住宅商用進(jìn)行表決。明確了這三種判斷有利害關(guān)系業(yè)主的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，才能進(jìn)行溯及力正當(dāng)性檢驗(yàn)。

“人類所從事的任何活動(dòng)，都必須遵循經(jīng)濟(jì)原則，即力求以最小的消耗取得最大的效果?！苯?jīng)濟(jì)分析法學(xué)的學(xué)者認(rèn)為，最大化這一經(jīng)濟(jì)學(xué)上的思想借助于數(shù)學(xué)的微積分，可以幫助決策者們確定尋求的目標(biāo)或目的。布坎南在最大化思想的基礎(chǔ)上，還試圖闡明一種能把人們從個(gè)人利益出發(fā)的行動(dòng)引導(dǎo)向公共利益的政治之學(xué)，從而對“良好的法律和制度的保證”給予具體化論證。但是最大化思想也有著固有的弊端，只追求多方利益總和的最大化，勢必會造成部分主體的利益受到損害。龐德認(rèn)為，“法律的功能在于調(diào)節(jié)、調(diào)和與調(diào)解各種錯(cuò)雜和沖突的利益，以便使各種利益中大部分或我們文化中重要的利益得到滿足，而使其他的利益最少地犧牲。”隨著我國社會現(xiàn)代化進(jìn)程不斷加快，多元化利益既交叉和融合，又相互矛盾與沖突。具體到住宅商用問題上，一方面住宅商用能方便業(yè)主的生活，但其經(jīng)營范圍不受限制的話會造成小區(qū)環(huán)境污染等問題。在當(dāng)事人維度判斷“住改商”是否符合有利溯及之內(nèi)涵，依據(jù)該商用能否讓小區(qū)的有利害關(guān)系的業(yè)主在不受、或者經(jīng)過多方協(xié)調(diào)下少受影響的同時(shí)，實(shí)現(xiàn)商用業(yè)主和小區(qū)內(nèi)業(yè)主的利益最大化。

住宅商用的種類繁多，研究能否讓各方業(yè)主利益最大化，可以通過區(qū)分商用類型逐一分析。筆者按照經(jīng)營模式與社會效益兩個(gè)維度進(jìn)行區(qū)分，將“住改商”的類型分為是否在線下經(jīng)營和是否便民，由此延伸出四種住改商的類型：線下便民型、線下非便民型、線上便民型和線上非便民型。

1.線下便民型：住宅商用的經(jīng)營模式為線下的便民小賣部、水果店等有助于改善業(yè)主們的生活質(zhì)量，為小區(qū)業(yè)主日常生活增添便利的類型。這一行為不會導(dǎo)致相鄰業(yè)主的生活質(zhì)量降低，也很難對小區(qū)內(nèi)的治安造成影響，小區(qū)內(nèi)部的環(huán)境也不會因?yàn)檫@些商鋪受到影響。但對整個(gè)小區(qū)內(nèi)部的業(yè)主（包括有利害關(guān)系的業(yè)主）來說是極大提高便利程度的。如果這樣的小商鋪在《民法典》實(shí)施前已經(jīng)形成，《民法典》第279條不具有溯及力。這種住宅商用類型若被取締，難以實(shí)現(xiàn)業(yè)主們整體利益的增加，甚至還降低了大部分有利害關(guān)系業(yè)主的利益，不利于整個(gè)小區(qū)其他業(yè)主的生活便利。

2.線下非便民型：此類經(jīng)營模式的典型特點(diǎn)是線下經(jīng)營及干擾業(yè)主的日常生活。目前存在不少業(yè)主將住宅改建成餐館，由于普通的家用住宅很難達(dá)到良好的排油煙效果，餐館的烹飪設(shè)備功率又比一般的家用電器大得多，若為老舊小區(qū)的居民樓改造而成，燃?xì)獗ɑ蛘呤Щ鸬碾[患會大大提高。另外，開飯店會吸引許多小區(qū)外的顧客光顧，增加了物業(yè)服務(wù)公司管理的難度，對治安環(huán)境造成一定的影響。還有業(yè)主將住宅改為茶舍、棋牌室，這些商用類型非但會把陌生的外來人員引入小區(qū)，還會對相鄰業(yè)主的生活造成干擾。通過訪問揚(yáng)州市人民政府的政務(wù)監(jiān)督網(wǎng)站，發(fā)現(xiàn)在小區(qū)內(nèi)開設(shè)麻將館的現(xiàn)象屢見不鮮，通宵麻將造成的噪音遭到了民眾大量投訴。在這種情況下溯及適用《民法典》第279條給予有利害關(guān)系業(yè)主重新選擇的機(jī)會，消除此類住宅商用的干擾，不僅提高了業(yè)主的生活環(huán)境和質(zhì)量，還提升小區(qū)業(yè)主的整體利益。

3.線上便民型：該住宅商用的經(jīng)營模式是線上無接觸式且為小區(qū)內(nèi)的業(yè)主創(chuàng)造了便利的生活條件，如社區(qū)內(nèi)配置的社保、醫(yī)保自助查詢一體機(jī)、利用支付寶、微信等支付平臺繳納水、電、氣等生活費(fèi)用的服務(wù)器。目前“住改商”比較少有線上便民型這一種類，更多是小區(qū)物業(yè)服務(wù)公司利用公共區(qū)域改建的，這就涉及到《民法典》第278條的內(nèi)容，不是本篇文章討論的范疇。但該類型也有作為理論研究的價(jià)值，因?yàn)殡S著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)應(yīng)用的發(fā)展，會出現(xiàn)大量的線上便民住宅商用。對于此類型住宅商用的有利溯及正當(dāng)性檢驗(yàn)，首先它不會對其他有利害關(guān)系的業(yè)主造成影響，還會讓小區(qū)內(nèi)業(yè)主更加便捷，可以認(rèn)定其通過當(dāng)事人維度的正當(dāng)性檢驗(yàn)，所以是不需要溯及適用民法典的，若小區(qū)內(nèi)有此類商戶，可以繼續(xù)存續(xù)。

4.線上非便民型：如果“住改商”業(yè)主的經(jīng)營模式屬于計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)公司、平面設(shè)計(jì)事務(wù)所等無接觸式線上企業(yè)，因不需要線下交流，這些公司難以對其他業(yè)主造成影響，甚至有利害關(guān)系的業(yè)主可能也沒有太多，在當(dāng)事人維度進(jìn)行檢驗(yàn)沒有太大的意義，取締或保留這類公司都不會造成有利害關(guān)系業(yè)主的利益變動(dòng)，需要依照后面的檢驗(yàn)來判斷是否溯及適用《民法典》第279條。

（二）社會公共利益維度——公共秩序和善良風(fēng)俗正當(dāng)性檢驗(yàn)

公共秩序與善良風(fēng)俗是古代自然法觀念的近代化，在許多國家的民法體系中是基本原則。但公共秩序與善良原則究竟為何物，在學(xué)界仍然存在爭議。溯源至我國古代封建時(shí)期的法律就有類似于背俗行為無效的先例，如唐令中《戶令》規(guī)定：“假令，先不由主婚，和合奸通，后由祖父母等立主婚已訖后，先奸通事發(fā)者，縱生子孫猶離之耳?！碧拼芍园严韧楹蠼Y(jié)婚的行為視為無效的法律行為，主要是因?yàn)槠溥`背了善良風(fēng)俗的民事習(xí)慣。民法學(xué)家胡長清也對公共秩序和善良風(fēng)俗的概念分別作了解釋，他認(rèn)為：“公共秩序者，國家社會之一般利益也。善良風(fēng)俗者，國民之一般的道德觀念也。所謂國民的一般的道德觀念，固非道德之理想，亦非個(gè)人的道德觀或階級的道德觀，乃指吾人日常生活之實(shí)踐的道德律。一以國家社會秩序?yàn)橹餮?，一以國民之道德觀念為主眼而已?！眹鴥?nèi)學(xué)者普遍認(rèn)為公序良俗包括了兩個(gè)層面，首先是對社會公共秩序、生活秩序的維護(hù)，其次是遵循社會全體成員所普遍認(rèn)許的道德準(zhǔn)則。由此可知公共秩序是指國家社會的一般利益，善良風(fēng)俗是指社會一般的道德觀念。

關(guān)于住改商是否符合公共秩序，筆者認(rèn)為是比較好判斷的。絕大部分有悖于公共秩序的經(jīng)營性場所，法律法規(guī)、部門規(guī)章或行業(yè)規(guī)范都有公法上的禁止性規(guī)定。刑法上對開設(shè)賭場、賣淫場所的明令禁止，小區(qū)內(nèi)自然也不允許其出現(xiàn)。還有一般的娛樂性場所也不得在居民區(qū)里經(jīng)營，國務(wù)院發(fā)布的《娛樂場所管理?xiàng)l例》第7條“娛樂場所不得設(shè)在下列地點(diǎn)：居民樓、博物館、圖書館和被核定為文物保護(hù)單位的建筑物內(nèi)”。又如《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理?xiàng)l例》第九條規(guī)定“中學(xué)、小學(xué)校園周圍200米范圍內(nèi)和居民住宅樓（院）內(nèi)不得設(shè)立互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所?！痹瓏倚l(wèi)生計(jì)生委辦公廳印發(fā)的《餐具、飲具集中消毒服務(wù)單位衛(wèi)生監(jiān)督工作規(guī)范》第12條規(guī)定餐具、飲具集中消毒服務(wù)單位不能建于居民樓內(nèi)。全國供銷合作總社發(fā)布的 《中華全國供銷合作總社關(guān)于切實(shí)做好安全生產(chǎn)經(jīng)營工作的緊急通知》中也提到要強(qiáng)化對系統(tǒng)內(nèi)煙花爆竹零售網(wǎng)點(diǎn)的檢查，嚴(yán)防零售網(wǎng)點(diǎn)集中、連片或在居民樓內(nèi)設(shè)置煙花爆竹銷售的網(wǎng)點(diǎn)。種種嚴(yán)重影響居民區(qū)公共秩序的產(chǎn)業(yè)都被規(guī)范性法律文件明令禁止了，實(shí)際上關(guān)于公共秩序的溯及力檢驗(yàn)，已經(jīng)被《民法典》第279條“業(yè)主不得違反法律、法規(guī)以及管理規(guī)約”所吸收。

在社會公共利益層面，僅需要判斷住宅商用的類型是否符合善良風(fēng)俗即可。善良風(fēng)俗的界定標(biāo)準(zhǔn)較之公共秩序略顯模糊，并且存在各地區(qū)風(fēng)俗習(xí)慣不一致的情況，因此缺乏公法上統(tǒng)一的禁止性規(guī)定。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由法院判斷該“住改商”是否悖俗，違背我國善良風(fēng)俗的“住改商”可以溯及適用民法典第279條。理由在于，通過當(dāng)事人利益維度的分析，業(yè)主請求法院對“線下非便民型”住宅商用溯及適用 《民法典》第279條具有正當(dāng)性，《民法典》第153條規(guī)定悖俗行為無效，按照舉輕以明重的邏輯，既然影響業(yè)主生活便利程度的“住改商”應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀，那么違背善良風(fēng)俗的住宅商用更不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)在小區(qū)內(nèi)。實(shí)務(wù)中也有法院以此為裁判依據(jù)，填補(bǔ)法律存在的漏洞。剩下的線下非便民住宅商用對業(yè)主不造成影響，更加談不上違背善良風(fēng)俗，仍需從制度利益維度，依靠規(guī)范目的進(jìn)一步檢驗(yàn)《民法典》279條對該類型住宅商用是否有溯及力。

（三）制度利益維度——規(guī)范目的正當(dāng)性檢驗(yàn)

探究本條的規(guī)范目的，首先需要分析業(yè)主作為建筑物區(qū)分所有權(quán)人負(fù)有什么樣的義務(wù)。建筑物區(qū)分所有權(quán)人如火柴盒一般緊密地堆砌在同一棟建筑物上，因此各區(qū)分所有權(quán)人對整棟區(qū)分所有權(quán)建筑物的安全與維護(hù)，具有共同利益關(guān)系，按專有部分的原始用途使用該部分屬于業(yè)主的義務(wù)。可見，區(qū)分所有權(quán)人將住宅作其他用途應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格的限制。

除了依賴對該條的分析，還必須結(jié)合 《民法典》業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)整一章的有關(guān)法條進(jìn)行研究?！睹穹ǖ洹肺餀?quán)編所有權(quán)部分較《物權(quán)法》變動(dòng)最大的部分是第六章“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)”。具體變動(dòng)如下：第277條增加了“業(yè)主大會、業(yè)主委員會在政府部門和居委會的協(xié)助下依法依規(guī)成立”；第278條增加了“改變共有部分的用途或利用共有部分從事經(jīng)營活動(dòng)需業(yè)主共同決定”；第281條增加了“業(yè)主大會或業(yè)主委員會可以依法申請使用建筑物及其維修附屬設(shè)施的維修資金”；第282條增加了“物業(yè)服務(wù)企業(yè)利用業(yè)主的共有部分產(chǎn)生的收入扣除成本后，屬于業(yè)主共有”；第285條增加了“物業(yè)服務(wù)企業(yè)及時(shí)解答業(yè)主的詢問”義務(wù)。第287條增加侵害業(yè)主合法權(quán)益的主體的有關(guān)規(guī)定。從該章變動(dòng)的條文可以看出，《民法典》新規(guī)特別注重業(yè)主權(quán)益的保護(hù)，規(guī)定有利害關(guān)系業(yè)主一致同意才能“住改商”正是為了保護(hù)廣大業(yè)主的權(quán)利。綜上得出，《民法典》第279條的規(guī)范目的是縮減“住改商”的數(shù)量，維護(hù)業(yè)主的共同利益。

如果“住改商”在經(jīng)營模式和社會效益上對業(yè)主的整體利益未產(chǎn)生正向幫助，到了制度利益維度的正當(dāng)性檢驗(yàn)中，鑒于該條的規(guī)范目的是防止小區(qū)內(nèi)出現(xiàn)過多的經(jīng)營性業(yè)主，影響廣大業(yè)主的生活質(zhì)量，改變區(qū)域整體規(guī)劃的布局。若商用類型為互聯(lián)網(wǎng)公司、設(shè)計(jì)事務(wù)所等線上經(jīng)營的模式，并且對有利害關(guān)系業(yè)主的生活沒有便利作用，自然不符合該條的規(guī)范目的，將這類公司搬遷至寫字樓最能符合制度利益。司法實(shí)踐中有法院判決該類“住改商”恢復(fù)住宅用途，如湖北省荊門市某小區(qū)，某移動(dòng)運(yùn)營商擅自將其購買的住宅房違規(guī)改建成通信信號發(fā)射機(jī)房，并在居民小區(qū)樓頂搭設(shè)工業(yè)通信基站，從事無線通信作業(yè)。相鄰的業(yè)主將該移動(dòng)運(yùn)營商告至法院，一審、二審法院均認(rèn)定被告已對原告的物權(quán)構(gòu)成妨害，支持原告的訴請，判令被告排除妨害，恢復(fù)原住宅用途，并拆除小區(qū)樓頂移動(dòng)基站發(fā)射天線。縱然沒有研究證明信號發(fā)射基站對人體會造成影響，但住宅應(yīng)當(dāng)理解為專供個(gè)人、家庭日常生活居住的房屋，現(xiàn)階段國民對居住的要求不再是簡單的有房可居，而是越來越注重良好的居住環(huán)境和品質(zhì)，該類住宅商用的存續(xù)與《民法典》第279條的規(guī)范目的相悖。筆者認(rèn)為，可以將該類“住改商”搬遷至統(tǒng)一的商業(yè)區(qū)域內(nèi)經(jīng)營，不在商業(yè)區(qū)劃內(nèi)的該類“住改商”，除有利害關(guān)系業(yè)主一致同意外，可溯及適用 《民法典》第279條予以取締。綜合三種維度進(jìn)行分析，若溯及適用《民法典》第279條取締“線上+非便民型”的經(jīng)營，既符合《民法典》物權(quán)編第六章保護(hù)廣大業(yè)主之規(guī)范目的，又不會影響小區(qū)內(nèi)其他業(yè)主的便利程度，順應(yīng)了當(dāng)事人利益，也不對社會公共利益造成損害，完全契合《時(shí)間效力規(guī)定》第二條之內(nèi)涵。

四、結(jié)語

住宅商用是我國中小企業(yè)蓬勃發(fā)展的外在表現(xiàn)，一方面“住改商”的具體制度需要順應(yīng)國家鼓勵(lì)創(chuàng)業(yè)的政策潮流，另一方面又需要保障有利害關(guān)系業(yè)主的權(quán)益?！白「纳獭贝嬖诘暮侠硇允俏覈鵀榱私档蛣?chuàng)業(yè)成本，但發(fā)展到目前這個(gè)程度，許多住宅商用已經(jīng)對業(yè)主的生活質(zhì)量產(chǎn)生了負(fù)面影響，與人民日益增長的美好需要相違背。所以《民法典》第279條才規(guī)定業(yè)主將住宅改為經(jīng)營性用房的，不僅要符合法律、法規(guī)的要求，還需經(jīng)過有利害關(guān)系的業(yè)主的一致同意。從解釋論上分析現(xiàn)有的住宅商用能否溯及適用《民法典》第279條，應(yīng)當(dāng)按照經(jīng)營模式、對業(yè)主的便利程度分類討論。順應(yīng)縱向的利益體系，首先從當(dāng)事人維度判斷是否實(shí)現(xiàn)小區(qū)業(yè)主利益的最大化；再從社會公共利益維度監(jiān)視是否符合該地區(qū)的善良風(fēng)俗；最終在制度利益層面下進(jìn)行考察，由此形成了“住改商”條款完整的正當(dāng)性檢驗(yàn)路徑。通過該檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)得出線下、線上便民的住宅商用，不能溯及適用《民法典》第279條；線下嚴(yán)重影響相鄰業(yè)主的生活質(zhì)量，或是線上不對其他業(yè)主有便利作用的 “住改商”，本條對該法律事實(shí)有溯及適用的效力，此時(shí)賦予有利害關(guān)系業(yè)主保障權(quán)利的機(jī)會，符合《時(shí)間效力規(guī)定》第2條“有利溯及”之內(nèi)涵。

注釋：

（1）江蘇省鎮(zhèn)江市中級人民法院（2016）蘇 11民終313號判決書。

（2）甘肅省天水市中級人民法院（2016）甘05民終2號民事判決書。

（3）《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）第93條。

（4）譬如江蘇省新沂市法院認(rèn)為，“如將《民法典》規(guī)定的居住權(quán)登記作為該法施行前相關(guān)行為的附加要件，則明顯減損了當(dāng)事人的合法權(quán)益，與《民法典》保護(hù)民事主體合法權(quán)益的立法目的直接相悖。綜上理由，《民法典》關(guān)于居住權(quán)登記設(shè)立的規(guī)定在本案中應(yīng)不予溯及適用”。法院這一觀點(diǎn)即是將法律的規(guī)范目的作為溯及力的考量因素。江蘇省新沂市人民法院 （2021)蘇0381執(zhí)異83號民事判決書。

（5）揚(yáng)州市人民政府網(wǎng) 2021年 11月 28日：http://www.yangzhou.gov.cn/yangzhou/hdjl/hdjl.shtml（檢索時(shí)間：2021年11月10日）。

（6）最高人民法院（2020）最高法知民終681號民事判決書。

（7）湖北省荊門市中級人民法院（2013）鄂荊門民一終字第00212號民事判決書。