李蘭英 陳 勇

(廈門大學(xué) 法學(xué)院，福建廈門 361005)

一、前言: 理論呼吁與實踐適用的反差

作為預(yù)防性的刑事措施，刑事領(lǐng)域的職業(yè)禁止制度自《刑法修正案(九)》設(shè)立以來，獲得了一些令人欣喜的贊譽：理論上，該制度的增設(shè)契合了現(xiàn)代刑事制裁體系多元化的發(fā)展趨勢，亦充分體現(xiàn)刑事立法從注重懲罰向預(yù)防犯罪傾斜的顯著變化，并且在食品、金融、教育等行業(yè)領(lǐng)域的犯罪治理中發(fā)揮了顯著功效。但不可否認(rèn)，理論界對其爭論從未平息。從宏觀方面來看，理論界圍繞刑事職業(yè)禁止設(shè)置的正當(dāng)性、性質(zhì)及其同其他資格限制措施的銜接展開了激烈的探討，一直延伸到我國刑事制裁體系的整體建構(gòu)；從微觀方面來看，當(dāng)前理論界針對刑事職業(yè)禁止制度的適用規(guī)則關(guān)注較少并且也沒有取得完全一致的見解，這也為司法實踐適用的障礙埋下了伏筆。實證研究顯示，當(dāng)前司法實踐中刑事職業(yè)禁止存在著適用前提不清、適用根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)不明、形式化傾向明顯；適用內(nèi)容規(guī)范化不足、明確性不強、后果不均衡；適用關(guān)系與行政職業(yè)禁止不協(xié)調(diào)等問題?？梢哉f，刑事職業(yè)禁止的理論研究方向與司法實踐中的適用需求背道而馳。

以證券犯罪為例進行說明，目前理論界對于刑事職業(yè)禁止適用于證券犯罪持積極態(tài)度的較多。如有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)前我國證券犯罪的刑罰設(shè)置存在自由刑先天不足、罰金刑威懾力度不大、“剝奪政治權(quán)利”適用性不強等弊端，因此有引入刑事職業(yè)禁止的必要性。還有司法實務(wù)人員也直言，刑事職業(yè)禁止適用于證券犯罪既契合了證券犯罪的職業(yè)高發(fā)特性，也有利于加強對證券違法犯罪活動的預(yù)防，更有利于實現(xiàn)證券從業(yè)限制體系的行刑銜接。但在當(dāng)前司法實踐中，刑事職業(yè)禁止制度適用于證券犯罪的僅有“寧某、樊某內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案”一例。

引人深思的還在于：證券犯罪屬于典型的貪利性犯罪，提高證券犯罪的成本，是達到本類犯罪根源性治理的關(guān)鍵。除去罰金、沒收財產(chǎn)等經(jīng)濟類刑事制裁措施外，施加以職業(yè)禁止為代表的資格刑，也屬于消除貪利犯罪之利益驅(qū)動的重要手段。在新《證券法》及《刑法修正案(十一)》出臺前，司法實踐對涉罪證券從業(yè)人員的限制性處罰主要依賴于《證券法》和《證券市場禁入規(guī)定》為核心的職業(yè)禁止制度框架，多通過行政監(jiān)管的方式來實現(xiàn)。加之《公司法》《會計法》等法律法規(guī)中有關(guān)從業(yè)限制的規(guī)定，共同構(gòu)成了我國證券領(lǐng)域的行政性從業(yè)限制體系，而刑事職業(yè)禁止制度卻始終處于“缺位狀態(tài)”。在理論積極倡導(dǎo)與司法實務(wù)消極適用的強烈反差背后，實際上折射的是由于《刑法》第37條之一的教義學(xué)規(guī)則構(gòu)建不足，以致我國刑事職業(yè)禁止制度出現(xiàn)司法“擱淺”的問題。

此外，值得進一步說明的是，近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的飛速發(fā)展，作為組成部分之一的網(wǎng)絡(luò)證券行業(yè)也呈現(xiàn)出積極的態(tài)勢，但理論界與實務(wù)界對網(wǎng)絡(luò)證券業(yè)務(wù)中隱藏的刑事風(fēng)險卻重視不足。在互聯(lián)網(wǎng)金融語境下，金融犯罪已然進入了“金融領(lǐng)域犯罪”階段，其刑法規(guī)制不僅強調(diào)平等保護的金融刑法觀，也要求金融刑事法律體系的協(xié)調(diào)化、解釋的客觀化以及適用的規(guī)范化，還要求改變現(xiàn)有金融犯罪治理的刑罰傾向，構(gòu)建與之相適應(yīng)的刑罰體系。而這也與將刑事職業(yè)禁止納入證券犯罪的刑事制裁體系以促進證券犯罪治理的現(xiàn)代化的主張不謀而合。

基于上述宗旨，本文將側(cè)重解決三個問題：第一，對《刑法》第37條之一的爭議內(nèi)容進行規(guī)范解讀，剖析其內(nèi)在機理；第二，對于證券犯罪適用刑事職業(yè)禁止進行成本與效益的分析，論證其適用的可操作性；第三，破解刑事職業(yè)禁止制度司法“擱淺”之困境，探尋解決之路徑。

二、證券犯罪適用刑事職業(yè)禁止的正當(dāng)性論證

證券犯罪作為行政犯的一種，其適用刑事職業(yè)禁止制度的正當(dāng)性論證既需要從刑法理論本身進行論證，也需要考慮其與前置法的形式邏輯一致性，還需要考慮適用的實際效益問題。

(一)兩部法律相繼出臺的聯(lián)動共振效應(yīng)

長期以來，我國刑法學(xué)界對于證券犯罪的刑事立法一直存在爭議。有學(xué)者認(rèn)為，我國金融犯罪中一直奉行的是重刑化的立法政策，致使證券犯罪不僅犯罪外延不斷擴張，造成了犯罪圈肥大的現(xiàn)象，而且刑事處罰力度也不斷加重。與之相反，我國有學(xué)者則指出，在過去很長一段時間內(nèi)，國家對待證券犯罪過于寬容，不僅刑法立法上配刑輕，而且在司法實踐中也存在量刑輕、行政處罰代替刑事處罰的現(xiàn)狀。也就是說，證券犯罪的刑罰設(shè)置是否具有重刑主義的傾向一直以來都是我國證券犯罪中的理論分歧之一，如此狀況一直延續(xù)到《刑法修正案(十一)》出臺后。

具體來說，2020年12月26日，《刑法修正案(十一)》出臺，立法者對證券犯罪中部分罪名的罪行、罪狀進行了修訂，進一步提高了欺詐發(fā)行股票、債券罪，和違規(guī)披露、不披露重要信息罪等罪名的法定刑。對于此次修訂，理論界也沒有形成統(tǒng)一意見。如有學(xué)者指出，在證券犯罪中設(shè)置無限額罰金明顯違背了罪刑法定原則明確性的要求，并且也與金融犯罪的原理相悖。還有學(xué)者指出，《刑法修正案(十一)》對欺詐發(fā)行股票、債券罪以及違規(guī)披露、不披露重要信息罪罰金刑與自由刑的修訂并非重刑主義的表現(xiàn)，反而是對原有證券犯罪法定刑設(shè)置較輕的糾偏，并且遠遠沒有達到應(yīng)有的刑罰力度。

縱觀《刑法修正案(十一)》對包括證券犯罪在內(nèi)的八個金融犯罪罪名的修訂，從表面上看似乎印證了金融犯罪立法重刑化的固有印象。但筆者認(rèn)為，從金融犯罪的法定犯屬性來說，金融犯罪的規(guī)范構(gòu)造以及罪刑結(jié)構(gòu)不僅要從刑法規(guī)定本身進行考量，還需要從前置法的角度對其進行考察，由此才能真正發(fā)掘證券犯罪的立法原意。從法秩序統(tǒng)一性原理的角度來說，證券法作為刑法的前置法，兩者不僅應(yīng)當(dāng)保持形式邏輯上的一致性，還應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)證券違法犯罪行為制裁體系銜接之間的流暢性。

從犯罪圈劃定的角度來說，在此之前，已有學(xué)者指出，我國刑法對于金融信用利益的保護范圍亟需擴大化，不僅需要對證券犯罪行為類型進行擴容，還需要將《證券法》中的部分行為予以犯罪化處理。而在《刑法修正案(十一)》中，立法者不僅對《刑法》第160條的行為對象予以擴張，以實現(xiàn)對新《證券法》的對接，而且還進一步擴張了《刑法》第229條的主體范圍，強化了相關(guān)中介組織的刑事監(jiān)管義務(wù)。就刑罰設(shè)置而言，有學(xué)者指出，從應(yīng)然的方面來說，行政執(zhí)法與刑事司法的有效銜接要求行政處罰與刑事處罰的輕重協(xié)調(diào)；從實然的方面來說，處罰結(jié)果輕重銜接合理與否，又取決于罰款與罰金的關(guān)系。也就是說，證券違法犯罪行為的制裁后果為我們檢視證券領(lǐng)域前置性規(guī)范與刑法規(guī)范的關(guān)系提供了可行的角度。詳言之，一方面，作為前置法的《證券法》，在2019年修訂以后，極大提高了對證券違法行為的行政處罰力度，體現(xiàn)了國家對證券違法行為打擊的強度與決心；另一方面，在證券行政違法成本大幅度提高的情況下，《刑法修正案(十一)》此次修訂也有所響應(yīng)，不僅提高了法定刑的幅度，而且加重了罰金刑的處罰力度。從某種程度上來說，盡管《刑法修正案(十一)》對證券犯罪的修訂效果有待進一步檢視，但不可否認(rèn)的是，證券犯罪的刑事立法修訂實現(xiàn)了與作為其前置法的《證券法》修訂的“上下聯(lián)動，同頻共振”。

與此同時，我們還需要注意的是，近年來，在信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的加持下，傳統(tǒng)的證券行業(yè)也呈現(xiàn)出了新的行業(yè)特點。具體來說，互聯(lián)網(wǎng)證券行業(yè)是互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)業(yè)的組成部門之一，但與近年來火熱的P2P貸款平臺相比，互聯(lián)網(wǎng)證券行業(yè)顯然距離普通社會公眾的日常生活較遠，因此受關(guān)注度較低。從互聯(lián)網(wǎng)證券產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀來說，其早已沒有局限于作為金融業(yè)務(wù)門類的下屬類別這一狹義的定義，并且發(fā)展出券商的互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)、基金公司的互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)以及互金平臺的互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)三種主要生態(tài)模式。隨著互聯(lián)網(wǎng)證券產(chǎn)業(yè)的發(fā)展壯大，對互聯(lián)網(wǎng)證券產(chǎn)業(yè)的法律監(jiān)管也逐漸提上日程。如2015年7月18日，十部委印發(fā)了《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》，在“鼓勵創(chuàng)新，支持互聯(lián)網(wǎng)金融穩(wěn)步發(fā)展”的同時，也明確規(guī)定將股權(quán)眾籌融資、互聯(lián)網(wǎng)基金銷售納入證監(jiān)會的監(jiān)管范圍內(nèi)。2016年國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險專項整治工作實施方案》，將“P2P網(wǎng)絡(luò)借貸與股權(quán)眾籌”都納入了重點整治的對象范圍內(nèi)。

在證券犯罪刑事治理從嚴(yán)化的背后，折射出國家維護金融安全、對證券犯罪“零容忍”的決心與力度。不可否認(rèn)，在國家不斷加強對證券市場監(jiān)管的背景下，證券犯罪刑事責(zé)任的加重誠然具有構(gòu)建上下互通的證券違法犯罪行為制裁體系的積極意義，但值得說明的是，對現(xiàn)代刑事制裁體系來說，事后懲治應(yīng)當(dāng)與事前預(yù)防被放在同等重要的地位。尤其對于證券犯罪來說，刑事懲罰的目的在于指導(dǎo)人們嚴(yán)格遵守證券法的各種規(guī)定，維護證券法的各項制度，而良好的證券市場的實現(xiàn)，也并非僅靠刑法就能實現(xiàn)的，其首先依賴的應(yīng)是證券管理機關(guān)的監(jiān)管工作。換言之，從上述兩部法律的立法旨趣變化，我們可以看出，懲治和預(yù)防證券違法犯罪是兩部法律一致的目標(biāo)，因此，重視證券犯罪的刑事職業(yè)禁止制度的功能發(fā)揮是《刑法修正案(十一)》與新《證券法》聯(lián)動的應(yīng)有之意。畢竟，證券從業(yè)資格不僅是有關(guān)行業(yè)的準(zhǔn)入憑證，亦是國家對其從業(yè)能力與職業(yè)操守的認(rèn)可、信任，更是維護證券從業(yè)人員在公眾那里的公信力，營造健康的金融營商環(huán)境的重要“門檻”。

(二)基于刑事職業(yè)禁止預(yù)防犯罪功能的考量

如果說，自從刑事職業(yè)禁止制度設(shè)立之后，在食品、環(huán)境、教育等方面的適用取得了良好效果，令人刮目相看，那么，刑事職業(yè)禁止與證券犯罪具有高度契合性，其功能的發(fā)揮更值得期待。

我們可以從證券犯罪主體、適用的對象以及適用的目的等具有行業(yè)特殊性的角度進行理解。眾所周知，有條件進行證券犯罪的人大多具備相應(yīng)的從業(yè)資格或一定的職務(wù)。諸如，違規(guī)披露、不披露重要信息罪的主體應(yīng)具有依規(guī)披露、不披露的義務(wù)，此類主體多為行業(yè)內(nèi)部人員。又如，利用未公開信息交易罪的犯罪主體系證券行業(yè)、商業(yè)銀行、保險公司等金融機構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或行業(yè)協(xié)會的工作人員。此外，刑事職業(yè)禁止制度的適用具有對象前提，即，利用了職業(yè)便利或違背特定義務(wù)的犯罪人，而非所有具備特定職業(yè)資格的犯罪人都能適用。其所禁止從事的職業(yè)領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)與犯罪人所實施犯罪相關(guān)聯(lián)，大部分證券犯罪實質(zhì)上是職務(wù)犯罪或職業(yè)犯罪。就證券犯罪行為方式而言，可歸納為對未公開信息、內(nèi)幕交易、漲跌預(yù)判等行業(yè)資源優(yōu)勢的濫用。刑事職業(yè)禁止制度旨在通過對證券從業(yè)資格的剝奪，消除此類犯罪人的再犯能力與風(fēng)險，對具有鮮明職業(yè)性特征的證券犯罪，有很強的針對性。且證券犯罪主體基于其知識儲備、實操經(jīng)驗，通常具有較強的隱蔽意識和反偵查性，有關(guān)犯罪的處理往往會消耗大量司法資源。刑事職業(yè)禁止制度能破壞此類犯罪人的再犯土壤，極大減輕司法資源的負荷。

就性質(zhì)而言，刑事職業(yè)禁止制度與保安處分制度更具相近性。保安處分以反復(fù)犯罪的危險性為前提，通過消除再犯條件實現(xiàn)特殊預(yù)防，引導(dǎo)行為人重新回歸法治軌道，正好與證券犯罪鮮明職業(yè)性特點相契合。刑事職業(yè)禁止制度適用根據(jù)在于行為人的社會危險性與再犯風(fēng)險，并注重對犯罪人再犯能力、條件的限制，以達到預(yù)防犯罪之目的。法官在職業(yè)禁止的選擇適用時，也是聚焦于行為人的人身危險和再犯可能而非受行為人實施原犯罪的不法程度和責(zé)任程度影響，與保安處分高度一致。即使施以嚴(yán)苛的自由刑、罰金刑，也無法控制犯罪分子再次從事證券業(yè)務(wù)的自由，難以消除犯罪人重返社會后的再犯風(fēng)險，職業(yè)禁止制度對其再犯能力的限制無疑更加有效。此外，刑事職業(yè)禁止制度能更好的發(fā)揮刑法的宣示功能，在弱化犯罪心理、抑制犯罪動機的同時，通過對證券行業(yè)內(nèi)“不安分子”之從業(yè)資格的剝奪，能對剩余的潛在犯罪人起到教育、警醒作用。

以吳承澤案為例進行說明，2016年10月以來，吳承澤指使手下搭建了七個境外網(wǎng)站，用于發(fā)布盤后票，并形成了交易端、發(fā)布端、推票端的產(chǎn)業(yè)鏈。2018年5月，執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)薦股信息通過微信、微博、網(wǎng)絡(luò)直播等渠道在股市非交易時間大量傳播，由此查獲了該犯罪團伙?！皳屆弊咏灰住笔亲C券違法犯罪行為中典型的方式之一，而吳承澤案可以說做到了“全國‘黑嘴’產(chǎn)業(yè)鏈頂端”的，并且該案主要犯罪人吳承澤在2017年，就因犯操縱證券市場罪，被南京市中級人民法院判處2760萬元罰金。如前所述，證券犯罪屬于職業(yè)性、專業(yè)性極強的犯罪，盡管證券犯罪并不必然存在“利用職業(yè)便利”的情形，但不能否認(rèn)的是，證券行業(yè)從業(yè)者獲取資源優(yōu)勢與濫用資源優(yōu)勢的可能性更大。為了避免這種情形，則有必要積極地對這一類案件適用刑事職業(yè)禁止。

(三)證券犯罪適用刑事職業(yè)禁止的法經(jīng)濟學(xué)分析

當(dāng)前學(xué)界提倡證券犯罪適用刑事職業(yè)禁止制度的依據(jù)之一往往都是現(xiàn)有刑罰設(shè)置的體系存在先天不足，因此具有引入刑事職業(yè)禁止制度的必要性。也就是說，其適用的必要性的考察實際上將對證券犯罪刑罰設(shè)置的效果評估包括在內(nèi)。實際上，在對立法進行評估的過程中，不僅要考察立法的合憲性、合法性以及合理性，還需要考察立法的可操作性問題。也就是說，刑事職業(yè)禁止能否適用于證券犯罪中，不僅要進行刑法理論上的分析，還要考慮其是否具有可操作性，因此有必要引入以成本—效益為核心的法經(jīng)濟學(xué)的分析視角。申言之，當(dāng)前對證券犯罪適用刑事職業(yè)禁止不僅要關(guān)注其預(yù)期可能達到的收益，而且還要關(guān)注其可能耗費的成本，只有適用的成本小于收益時，其適用才具有可操作性。

首先，我們先對證券犯罪適用刑事職業(yè)禁止的成本進行分析。對于犯罪主體來說，刑事職業(yè)禁止是由于行為人利用職業(yè)便利或者違反特定的職業(yè)要求而被判處刑罰所引起的，因此具有鮮明的刑罰補充屬性。由于證券犯罪屬于金融犯罪，與激情犯罪不同，其具有鮮明的貪利屬性，因此其實施犯罪往往不可能臨時起意，經(jīng)過深思熟慮再予以實施的可能性更大。也就是說，對于證券相關(guān)從業(yè)主體來說，較之證券犯罪帶來的高額獲利，無論是利用職業(yè)便利或者違反特定的職業(yè)要求被判處刑罰，還是被進一步附加刑事職業(yè)禁止都是屬于其犯罪成本，也都處于可接受的范圍內(nèi)。對于司法機關(guān)來說，由于刑事職業(yè)禁止的做出是以行為人被判處刑罰為前提，因此，適用刑事職業(yè)禁止的成本同樣包括在對證券犯罪定罪量刑的邊際成本內(nèi)。對于社會成本來說，這往往也是當(dāng)前研究中最有可能忽視的一項。實際上，對于任何懲戒決定來說，其都需要考慮錯誤成本、恢復(fù)成本以及社會總成本的問題。對于刑事職業(yè)禁止來說，因其實施立足于刑事訴訟法中“證據(jù)確實、充分”的標(biāo)準(zhǔn)，因此其錯誤可能性也更低，其錯誤成本與恢復(fù)成本也更小。對于社會總成本的理解，與犯罪的標(biāo)簽效應(yīng)不同，刑事職業(yè)禁止雖然與職業(yè)性具有密切聯(lián)系，但只與特定的職業(yè)具有密切聯(lián)系，并不妨礙被告人從事其他工作。

其次，我們還需要對證券犯罪適用刑事職業(yè)禁止進行效益分析。在成本—效益理論下，刑罰成本包括顯性成本與隱性成本，前者是犯罪的直接成本，指的是實施犯罪需要付出的成本，由犯罪本身的特點所決定；后者包括潛在成本與機會成本，由懲罰的嚴(yán)厲性與查處概率兩方面決定。

第一，證券犯罪的職業(yè)特性決定了其犯罪的直接成本低。與其他金融犯罪相比，證券犯罪具有典型的職業(yè)性與專業(yè)特性。盡管證券犯罪的犯罪主體是一般自然人或者單位，但普通社會主體卻很難實施證券犯罪。這是因為證券犯罪是一種資源優(yōu)勢犯罪，犯罪主體往往通過濫用其權(quán)力或者財富來實現(xiàn)其犯罪目的。由此可見，證券犯罪天然具有犯罪成本低的特點。

第二，證券犯罪采取以自由刑與罰金刑相結(jié)合的法定刑模式，其刑罰威懾效果的理想預(yù)設(shè)與實際效果反差較大，并且，在互聯(lián)網(wǎng)金融時代背景下具有進一步擴張的趨勢。具言之，證券犯罪罰金刑和自由刑相結(jié)合的法定刑設(shè)置方式只考慮了刑罰的嚴(yán)厲程度，而沒有考慮到證券犯罪的查處率。一方面，證券犯罪自由刑與罰金刑相結(jié)合的刑罰配置模式符合刑罰威懾理論的基本模型，且對于證券犯罪這種高收益的經(jīng)濟犯罪來說，自由刑與罰金刑相結(jié)合的方式不僅能有效彌補單一刑種的局限性，而且也具有一定的針對性。另一方面，如前所述，刑罰配置模式不僅要考慮罪責(zé)，還需要考慮查處率。而證券犯罪的被查處率一直較低，在2005年，就有實證研究指出，證券犯罪的“黑數(shù)”是被發(fā)現(xiàn)案件的1至4倍。而2018年的實證研究成果顯示，長期以來，證券領(lǐng)域的行政執(zhí)法中，“有案不移、以罰代刑”的現(xiàn)象突出，在2007-2009年間，只有5.97%的案件被移送司法機關(guān)。簡單來說，在證券犯罪中不僅被發(fā)現(xiàn)的案件與實際數(shù)量成極大反差，而且在被發(fā)現(xiàn)的案件中被追究刑事責(zé)任的也較低，這就進一步加劇了證券犯罪極低的被查處率。

第三，證券犯罪現(xiàn)有的自由刑與罰金刑相結(jié)合的刑罰處罰無法增加證券犯罪的機會成本。機會成本指的是實施犯罪過程而喪失從事其他活動獲取收益的機會而造成的成本。而對于證券犯罪這種職業(yè)高發(fā)型的犯罪來說，現(xiàn)有自由刑與罰金刑相結(jié)合的刑罰結(jié)合模式主要針對的是相關(guān)犯罪主體的人身與財產(chǎn)，對于證券領(lǐng)域相關(guān)從業(yè)主體的資格無法起到直接作用。相較之下，在犯罪直接成本不變的情況下，刑事職業(yè)禁止制度的引入能直接增加相關(guān)主體的機會成本，進而可增加犯罪之隱性成本。

第四，信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，在顯著提高證券犯罪的收益的同時，也進一步降低了其犯罪成本。一方面，是由于網(wǎng)絡(luò)證券犯罪所具有的網(wǎng)絡(luò)犯罪所共有的“脫域?qū)傩浴?，因此網(wǎng)絡(luò)證券犯罪的行為地與結(jié)果地往往可能不在同一地點，跨境網(wǎng)絡(luò)證券犯罪也并不鮮見。另一方面，網(wǎng)絡(luò)證券行業(yè)屬于新興產(chǎn)業(yè)，具有金融創(chuàng)新與技術(shù)創(chuàng)新的特點，這也意味著網(wǎng)絡(luò)證券刑事風(fēng)險不僅僅可能損害普通公眾的財產(chǎn)權(quán)益，更有可能威脅整個證券行業(yè)的良性發(fā)展與我國金融安全。以“PE非法集資第一案”為例進行說明，匯樂集團實際控制人黃浩通過向社會不特定主體發(fā)行股票募集資金的形式，三年時間就從近800名投資者手中吸收1.9億資金，幾乎所有資金沒有用于生產(chǎn)，而是以員工提成、個人消費等形式被揮霍殆盡。

綜上所述，在傳統(tǒng)證券犯罪中已然存在犯罪收益與犯罪成本不平衡的情況下，再加上信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，不僅導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)證券犯罪的預(yù)期收益高于傳統(tǒng)證券犯罪，并且犯罪主體所付出的直接成本也明顯更低。與刑事職業(yè)禁止的成本相比，刑事職業(yè)禁止制度適用于網(wǎng)絡(luò)證券犯罪中將能獲取更大的收益。但需要將犯罪人的個人成本限定在合理的框架內(nèi)。為此，不僅亟需引入刑事職業(yè)禁止制度，還需要構(gòu)建妥當(dāng)適用的基本路徑。由此才能消除證券犯罪的成本與效益之間的不平衡，實現(xiàn)應(yīng)然的證券犯罪治理效果，引導(dǎo)證券市場的健康發(fā)展。

三、證券犯罪領(lǐng)域刑事職業(yè)禁止制度的適用困境檢視

在證明刑事職業(yè)禁止具有適用于證券犯罪的正當(dāng)性之后，下文將就造成其適用率極低的原因進行深入剖析。

(一)刑事職業(yè)禁止制度的適用前提不清

從文義解釋的角度來說，刑事職業(yè)禁止制度的適用必須同時具備兩個條件：第一，因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰；第二，具有預(yù)防其再次犯罪的需要。具體而言，前者是適用刑事職業(yè)禁止的前提條件，后者則是適用刑事職業(yè)禁止的根據(jù)。但如前所述，目前理論與實務(wù)界對刑事職業(yè)禁止的適用前提以及根據(jù)都沒有形成一致的見解。

首先，對于刑事職業(yè)禁止的前提要件來說，在典型意義上，職業(yè)禁止的適用是建立具備特定職業(yè)資格的前提情景下。可問題在于，若限定適用對象為具備職業(yè)資格的前提下，違背職業(yè)特定義務(wù)必然意味著利用職業(yè)便利，那么，“利用職業(yè)便利”和“違背職業(yè)特定義務(wù)”之間實際上是一種語義上的重復(fù)。有學(xué)者坦言：利用職業(yè)便利實施犯罪和實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪兩者之間可能有相互覆蓋、相互交叉的地方。

其次，刑事職業(yè)禁止的適用前提還要求“被判處刑罰”，并且刑法也明文規(guī)定刑事職業(yè)禁止的適用應(yīng)當(dāng)在“刑罰執(zhí)行完畢”以后，因此刑事職業(yè)禁止的適用還離不開對“刑罰”的內(nèi)容的理解。目前理論界比較肯定的是對被判處拘役或者有期徒刑的犯罪分子可以適用刑事職業(yè)禁止，理論爭議主要集中在“單處罰金”以及“緩刑”能否適用刑事職業(yè)禁止。如果將“單處罰金”排除在刑事職業(yè)禁止之外，那么，則意味著單位犯罪主體無法成為刑事職業(yè)禁止的適用主體。

而緩刑犯能否適用職業(yè)禁止這一問題的具體質(zhì)疑是：其一，被判處緩期執(zhí)行的犯罪分子在緩刑考驗期能否適用職業(yè)禁止，如果適用職業(yè)禁止，是否符合《刑法》第37條之一的“刑罰執(zhí)行完畢或假釋之日”的規(guī)定？其二，緩刑犯如果在緩刑考驗期間內(nèi)適用職業(yè)禁止，那么和禁止令的規(guī)定是如何協(xié)調(diào)的？其三，緩刑犯如果在緩刑考驗期間內(nèi)不適用職業(yè)禁止，則緩刑犯在考驗期屆滿之日起，刑罰不再執(zhí)行屬于“刑罰執(zhí)行完畢”，職業(yè)禁止的規(guī)定是否適用于緩刑考驗期合格的行為人？若緩刑犯撤銷緩刑，執(zhí)行刑罰或者數(shù)罪并罰后，在刑罰執(zhí)行完畢后是否仍適用職業(yè)禁止？因此，對《刑法》第37條之一“刑罰執(zhí)行完畢”的理解不同，直接決定緩刑犯能否適用職業(yè)禁止的可能及范圍。換言之，在刑事職業(yè)禁止的前提要件不清的情況下，刑事職業(yè)禁止適用依據(jù)的形式化則進一步加劇了司法實踐適用的難度。

(二)證券市場從業(yè)禁止與刑事職業(yè)禁止的關(guān)系混亂

在《證券法》第221條規(guī)定了“證券市場禁入”也即行政職業(yè)禁止制度的情況下，隨之而來的問題是如何處理行政職業(yè)禁止與刑事職業(yè)禁止的關(guān)系。但長期以來，我國理論界與實務(wù)界對證券市場從業(yè)禁止與刑事職業(yè)禁止制度之間存在關(guān)系不清、銜接失調(diào)的問題。具體來說，除了《證券法》《證券市場禁入規(guī)定》專門設(shè)有市場禁入措施外，諸如《公司法》《會計法》等法律法規(guī)中亦有可適用證券領(lǐng)域競業(yè)禁止的相關(guān)規(guī)定。禁入范圍也涵蓋證券從業(yè)人員、監(jiān)管人員至保薦、安全評價等中介組織人員的諸多崗位，實際上拓展了證券市場禁入的范圍。例如《公司法》第146條，有關(guān)因財產(chǎn)犯罪而不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員的職業(yè)禁止規(guī)定，同樣適用于證券各行業(yè)。與之對應(yīng)，刑事職業(yè)禁止作為預(yù)防性的刑事措施，與由行政監(jiān)管部門實現(xiàn)的證券市場禁入不同，其應(yīng)由人民法院決定，程序的啟動具有被動性。適用依據(jù)著眼于犯罪預(yù)防功能，具有相當(dāng)?shù)膰?yán)厲性。導(dǎo)致只有少量案件能進入司法程序，職業(yè)禁止措施多已由證券行業(yè)主管部門、監(jiān)管機構(gòu)完成。

在證券市場從業(yè)禁止的內(nèi)容、范圍、期限往往大于刑事職業(yè)禁止的情況下，證券市場從業(yè)禁止能否與刑事職業(yè)禁止相銜接以及如何銜接，實際上與對我國《刑法》第37條之一第3款“從其規(guī)定”的理解密切相關(guān)。對此，我國刑法學(xué)界主要存在刑事修正適用說、同時適用說、以及行政優(yōu)先適用說三種不同主張。在行政優(yōu)先適用說中，比較有影響的一個觀點是：如果其他法律法規(guī)對犯罪人的職業(yè)禁止有規(guī)定的，應(yīng)直接由相應(yīng)行政機關(guān)依照該規(guī)定禁止犯罪人從事相關(guān)職業(yè)，司法機關(guān)沒有必要再適用刑事職業(yè)禁止制度，二者處于排斥、對立關(guān)系?；诖擞^點，司法機關(guān)在刑事職業(yè)禁止選擇適用時會秉持謙抑態(tài)度，優(yōu)先考慮《證券法》等前置法中職業(yè)禁止的有關(guān)措施，從而降低刑事從業(yè)禁止制度在證券犯罪領(lǐng)域適用率。這一觀點以有無前置法規(guī)定作為刑事職業(yè)禁止適用依據(jù)，具有明顯的不合理。刑法是所有部門法的最后保障法，意味著不到萬不得已不動用刑罰，但也意味著刑事職業(yè)禁止制度的懲罰力度、否定性評價程度均高于行政意義上的“從業(yè)禁止”規(guī)定，其嚴(yán)厲程度更具有威懾力。因此，刑事職業(yè)禁止對于社會危害嚴(yán)重、國家對其采取“零容忍”態(tài)度的證券犯罪，更能進行有效規(guī)制。

有鑒于此，刑事職業(yè)禁止制度的適用前提不清只是造成證券犯罪適用刑事職業(yè)禁止制度困境的間接原因，其根本困境在于目前理論與實務(wù)界對于《刑法》第37條之一第3款“從其規(guī)定”沒有形成一致的見解，由此導(dǎo)致了證券犯罪適用刑事職業(yè)禁止制度的擱淺。

(三)互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展帶來的時代挑戰(zhàn)

基于罪刑法定原則的要求以及刑法之保障法的定位，刑法對網(wǎng)絡(luò)證券刑事風(fēng)險的規(guī)制應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制在成文法語境下。對于網(wǎng)絡(luò)證券犯罪行為如何定性與分類，理論界存在不同的主張。有學(xué)者認(rèn)為，信息欺詐、信息操縱、信息濫用是互聯(lián)網(wǎng)金融時代下證券犯罪中的主要行為類型。還有論者指出，可以將網(wǎng)絡(luò)證券犯罪分為基本型網(wǎng)絡(luò)證券犯罪與信息型網(wǎng)絡(luò)證券犯罪兩類。實際上，無論是從網(wǎng)絡(luò)證券犯罪的信息化特征進行劃分的主張，還是從網(wǎng)絡(luò)證券犯罪的行為方式進行劃分的主張，都具有一定的道理。具體來說，這兩種劃分方法都大致是從犯罪學(xué)的角度揭示了網(wǎng)絡(luò)證券犯罪與傳統(tǒng)證券犯罪的異化特點，為我們認(rèn)識網(wǎng)絡(luò)證券犯罪提供了一定的助力。但從刑法學(xué)的角度來說，基于對犯罪予以精準(zhǔn)打擊的考量，仍有對其從刑法學(xué)視角進行界分的必要。詳言之，以網(wǎng)絡(luò)證券交易行為可能涉嫌的罪名為視角，可以將網(wǎng)絡(luò)證券犯罪劃分為非法發(fā)行、設(shè)置網(wǎng)絡(luò)證券交易行為所涉嫌的犯罪，操縱證券市場罪，編造并傳播證券交易虛假信息罪以及內(nèi)幕交易罪、利用未公開信息交易罪三類。

本文認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)金融時代背景下刑事職業(yè)禁止制度適用于證券犯罪的挑戰(zhàn)主要存在于如下幾個方面：第一，互聯(lián)網(wǎng)金融語境下部分證券業(yè)務(wù)行為罪與非罪的界定模糊阻礙了刑事職業(yè)禁止的啟動。刑事職業(yè)禁止以行為人的行為構(gòu)成犯罪并被判處刑罰為前提，但在互聯(lián)網(wǎng)證券行業(yè)中新型業(yè)務(wù)往往面臨著罪與非罪難以界定的問題。此外還存在一些本應(yīng)受刑法處罰的網(wǎng)絡(luò)證券犯罪行為，但由于技術(shù)、觀念等因素沒有被納入刑事處罰的范圍內(nèi)。第二，信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的介入不僅直接造成了網(wǎng)絡(luò)證券犯罪此罪與彼罪的界分難問題，還同時誘發(fā)了適用刑事職業(yè)禁止時是否利用職業(yè)便利的證明難度問題。如前所述，在犯罪學(xué)的視角下，網(wǎng)絡(luò)證券犯罪較之傳統(tǒng)證券犯罪的直接差異就在于前者對證券行業(yè)的信息效率與信息安全造成了極大的損害。在網(wǎng)絡(luò)證券犯罪中，相關(guān)從業(yè)主體較之一般投資者來說都屬于信息優(yōu)勢主體，因此根據(jù)這些主體使用信息的方式不同，由此也造成了《刑法》第182條第1項與第7項，以及同《刑法》第180條的區(qū)分問題。無論是操縱證券市場罪中還是內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)部信息罪以及利用未公開信息交易罪，犯罪主體獲取、利用信息的行為都主要是以電子證據(jù)的形式存在，不僅顯著增加了犯罪的偵查、認(rèn)定難度，也加劇了查明相關(guān)主體是否利用職務(wù)便利獲取、利用相關(guān)信息等犯罪情節(jié)的難度。

第三，網(wǎng)絡(luò)證券犯罪進一步延續(xù)乃至擴張了傳統(tǒng)證券犯罪以單位犯罪或共同犯罪為主的犯罪形態(tài)。具體來說，由于證券市場的專業(yè)性再加上證券市場中證券發(fā)行、上市與交易、證券信息制作與披露等各個環(huán)節(jié)緊密相扣，因此，證券犯罪多以共同犯罪或單位犯罪的形態(tài)完成。在互聯(lián)網(wǎng)金融語境下，證券犯罪的專業(yè)性，同網(wǎng)絡(luò)犯罪分工模式的精細化進一步印證、加深了傳統(tǒng)證券犯罪的犯罪形態(tài)。隨之而來的是，刑事職業(yè)禁止制度能否適用于共同犯罪與單位犯罪，以及如何適用的問題。

總之，在傳統(tǒng)語境下證券犯罪適用刑事職業(yè)禁止制度的難度在于對《刑法》第37條之一的教義學(xué)規(guī)則構(gòu)建不明確，尤其是刑事職業(yè)禁止制度與行政職業(yè)禁止制度之間的關(guān)系混亂，造成了司法實踐中往往對證券犯罪適用刑事職業(yè)禁止制度缺少相關(guān)的理論自覺。而網(wǎng)絡(luò)金融語境下的證券犯罪由于犯罪實現(xiàn)的方式及手段較傳統(tǒng)證券犯罪產(chǎn)生了較大的變化，故而，在原有規(guī)則不清的基礎(chǔ)上，又進一步疊加啟動難、證明難、規(guī)制難等問題。

四、證券犯罪適用刑事職業(yè)禁止制度的出路

(一)前提界定：我國刑事職業(yè)禁止保安處分性質(zhì)之重申

盡管理論界對刑事職業(yè)禁止制度的性質(zhì)存在不同的認(rèn)識，但當(dāng)前占據(jù)主要的地位的學(xué)說是保安處分說，即認(rèn)為刑事職業(yè)禁止制度是我國刑法中規(guī)定的保安處分措施之一。但也有學(xué)者指出，在語境理論的視閾下，我國刑事制裁體系的準(zhǔn)確定性應(yīng)當(dāng)是“體系性刑罰方法——散在性非刑罰方法”的特殊雙軌制，進而將刑事職業(yè)禁止歸類在“刑罰補強措施”項目下。

對此，本文持反對意見。首先，刑法理論上一般認(rèn)為，保安處分是一種“作為刑罰的補充或替代”的措施。而上述論者也承認(rèn)刑事職業(yè)禁止的刑罰替代“補強”屬性。因此，在我國實定法沒有明確規(guī)定刑事職業(yè)禁止之性質(zhì)的情況下，對此就具有解釋的必要，而解釋的關(guān)鍵就在于，刑事職業(yè)禁止的刑罰補充性質(zhì)與保安處分的刑罰補充性質(zhì)是否為同一關(guān)系。

其次，無論是從其適用的根據(jù)和目的，還是從保安處分的性質(zhì)與特征抑或是從體系解釋的角度來看，將其認(rèn)定為單純的保安處分都更為合理，也更為契合我國刑事制裁體系這一本土化語境。盡管該論者指出，將刑事職業(yè)禁止規(guī)定為“散在性非刑罰方法”能在為將來刑事制裁體系的多元化提供理論空間的同時，維系現(xiàn)有刑事制裁體系的穩(wěn)定性。但值得說明的是，隨著輕罪與法定犯時代的到來，從刑法立法上確認(rèn)與重塑我國刑事制裁體系才更能確保刑法解釋的正當(dāng)性。

總的來說，在我國現(xiàn)有刑事制裁體系的語境下，將刑事職業(yè)禁止認(rèn)定為保安處分更為合理，不僅處在罪刑法定原則涵射的邊界范圍內(nèi)，而且也更加符合刑法理論上的共識。刑事職業(yè)禁止之保安處分性質(zhì)的重申也意味著，刑事職業(yè)禁止的適用應(yīng)當(dāng)接受比例原則的檢驗，由此才能實現(xiàn)其適用于證券犯罪等金融犯罪時對公民職業(yè)自由權(quán)限制的最小化，進而實現(xiàn)預(yù)防犯罪效果的目的最大化。

(二)實體之維：對我國刑事職業(yè)禁止制度的規(guī)范解讀

1.對“利用職業(yè)便利”和“違背職業(yè)特定義務(wù)”的理解。職務(wù)性要求是刑事職業(yè)禁止制度適用的前提之一，因此對“利用職業(yè)便利”和“違背職業(yè)特定義務(wù)”的內(nèi)涵的厘清是運用刑事職業(yè)禁止的基礎(chǔ)。

首先，“利用職業(yè)便利”和“違背職業(yè)特定義務(wù)”中的“職業(yè)”應(yīng)當(dāng)做不同的理解，前者應(yīng)當(dāng)擴大解釋為工作，即無門檻無資格準(zhǔn)入性質(zhì)的一般職業(yè)，而后者則應(yīng)當(dāng)限于具備一定門檻實具有資格準(zhǔn)入的特殊職業(yè)?！袄寐殬I(yè)便利”是以行為人從事該項職業(yè)(工作)為前提的，非從事該項職業(yè)(工作)者自然無需對其適用職業(yè)禁止。“違背職業(yè)特定義務(wù)”則是指違背一些特定行業(yè)、領(lǐng)域有關(guān)特定義務(wù)的要求，違背職業(yè)道德、職業(yè)信譽繼而實施犯罪。即便行為人不具有從事特定行業(yè)、領(lǐng)域的資格，一旦違背相關(guān)特定義務(wù)，同樣可以對其適用職業(yè)禁止。

其次，利用職務(wù)便利實施犯罪者同樣可適用職業(yè)禁止?！缎谭ā返?7條之一使用的法規(guī)范術(shù)語為職業(yè)便利，而非職務(wù)便利。從法規(guī)范用語而言，職業(yè)和從業(yè)的內(nèi)涵具有一致性，從業(yè)即從事相關(guān)職業(yè)，因此有不少學(xué)者在術(shù)語選擇上將刑事職業(yè)禁止稱之為從業(yè)禁止。在之前的理論研究中爭議較大的是，在職務(wù)侵占罪中所謂的職務(wù)便利，是否與職業(yè)禁止制度中的職業(yè)便利相一致，也即利用職務(wù)便利實施犯罪者是否是刑事職業(yè)禁止的對象。而在證券犯罪中，這一問題同樣存在。我國《刑法》第180條第2款“利用未公開信息交易罪”中明確規(guī)定的“利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息”。在實踐中，對于利用職務(wù)便利實施犯罪的人宣告職業(yè)禁止并不多見，原因就在于職務(wù)犯罪的行為人往往具有一定的公職或公務(wù)員身份。一旦行為人觸犯職務(wù)相關(guān)犯罪，依照《刑法》第37條之一第3款的規(guī)定，其他法律、行政法規(guī)對其相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定，從其規(guī)定。而其他法律已經(jīng)具有更嚴(yán)格的職業(yè)禁止或限制的規(guī)定，刑罰的附隨后果已經(jīng)可以覆蓋適用刑事職業(yè)禁止的法律效果。對此，本文仍然認(rèn)為可以將利用職務(wù)便利實施犯罪者納入刑事職業(yè)禁止的范圍內(nèi)。主要原因在于，職務(wù)便利相較于職業(yè)便利，往往具備更高的權(quán)責(zé)和決策內(nèi)容。即，利用職務(wù)便利必然利用職業(yè)便利，反之，利用職業(yè)便利并不必然利用職務(wù)便利。據(jù)此，對利用職務(wù)便利實施證券犯罪的也可以適用刑事職業(yè)禁止。

最后，不具有職業(yè)資格的犯罪者也可適用職業(yè)禁止。也就是說，在證券犯罪的共同犯罪中對其他不具有職業(yè)資格主體也可以適用刑事職業(yè)禁止。第一，在共同犯罪中，被告人是否利用職業(yè)便利與利用職業(yè)便利的程度是兩個問題，前者是有無的判斷，后者是強弱的比較。第二，職業(yè)禁止設(shè)置的規(guī)范目的就在于預(yù)防犯罪人在刑罰執(zhí)行完畢或者假釋后再次利用職業(yè)中的便利實施相關(guān)犯罪，但并不必然得出不具備職業(yè)資格的犯罪人一律無法適用職業(yè)禁止的絕對結(jié)論。對不具備職業(yè)資格的犯罪人，例如非法行醫(yī)的假醫(yī)生、招搖撞騙的冒牌軍人、不具有教師資質(zhì)的老師等，在利用其冒用職業(yè)的便利實施犯罪，從預(yù)防必要性的角度分析比具有職業(yè)資質(zhì)人更有限制、禁止其從業(yè)自由的必要性和緊迫性。(上述情形下對犯罪人適用職業(yè)禁止因符合“違背職業(yè)要求的特定義務(wù)”構(gòu)成要件而非“利用職業(yè)便利”)。第三，從《刑法》第37條之一中的“利用職業(yè)便利”同樣存在利用他人職業(yè)便利的情形。換言之，職業(yè)禁止的適用并非限于純粹的“身份犯”。當(dāng)然，是否需要適用刑事職業(yè)禁止還需要根據(jù)其在共同犯罪中的分工作用判斷，如果其預(yù)防必要性較低，則沒有觸發(fā)職業(yè)禁止之宣告的必要。

2.對“根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要”的理解?！案鶕?jù)犯罪情況與預(yù)防再犯罪的需要”既是刑事職業(yè)禁止的適用根據(jù)，也表明了刑事職業(yè)禁止的適用需要判斷是否具有必要性的問題。對于當(dāng)前這一要件適用存在過于形式化的問題，有論者指出，有必要在揭示“犯罪情況”與“預(yù)防再犯罪的需要”的功能內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，再將兩者結(jié)合起來進行判斷，其中前者指的是利用職業(yè)實施犯罪是否已經(jīng)或者可能造成重大危險；而后者則指的是再犯可能性的判斷。

對于這一見解，本文表示贊同，但也認(rèn)為，這一方案仍有過于籠統(tǒng)的嫌疑。一方面，基于刑事職業(yè)禁止的保安處分的性質(zhì)，其教義學(xué)規(guī)則也需要結(jié)合比例原則予以細化。另一方面，刑法立法所規(guī)定的職業(yè)性與必要性條件，正是刑事職業(yè)禁止不同于其他的法律規(guī)定的從業(yè)禁止制度的特殊之處。如根據(jù)《證券法》第221條的規(guī)定，證券行政從業(yè)禁止的條件僅包含法定性要件與情節(jié)嚴(yán)重要件。因此也遭受了理論上過于形式化、簡單化、機械化的批判。為此，有論者指出可以借鑒美國法院和SEC的相關(guān)經(jīng)驗，確立行為人是否“適合”參與證券市場以及行為人未來“不當(dāng)行為的可能性”這兩個動態(tài)條件。刑事職業(yè)禁止制度與證券行政職業(yè)禁止制度的適用條件不同，這也決定了刑事職業(yè)禁止的適用應(yīng)當(dāng)采取獨立性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。但從刑法的屬性來看，證券刑法的目的在于引導(dǎo)人們構(gòu)建良好的證券市場，因此，基于法秩序統(tǒng)一原理，刑事職業(yè)禁止也有吸收證券行政職業(yè)禁止相關(guān)規(guī)定的可行性。

具體來說，當(dāng)判斷證券犯罪是否有必要適用刑事職業(yè)禁止時，在“犯罪情況”的判斷上，不僅要考察證券犯罪的已經(jīng)或者可能造成的法益侵害性，還需要判斷相關(guān)主體是否認(rèn)識并理解其行為的嚴(yán)重性，這不僅符合動態(tài)證券從業(yè)禁止中“當(dāng)前責(zé)任”的判斷要義，而且也符合我國刑法中主客觀相統(tǒng)一原則的要求。在“預(yù)防再犯罪的需要”的判斷上，則需要具體考察相關(guān)主體是否具有前科、利用職業(yè)便利或者違反職業(yè)特定義務(wù)的行為的單復(fù)數(shù)情況以及行為人的主觀認(rèn)識、獲利情況、在犯罪中起到的作用等主客觀要素。

3.對刑事職業(yè)禁止中“刑罰”的理解。無論是在刑事職業(yè)禁止適用的犯罪條件還是刑罰條件中，都要求“被判處刑罰”或者“刑罰執(zhí)行完畢”。而“刑罰”的范圍也間接決定了刑事職業(yè)禁止的適用對象。在“刑罰”的范圍上，本文認(rèn)為不僅應(yīng)當(dāng)包括拘役、有期徒刑，還應(yīng)當(dāng)包括罰金刑。由于我國理論界通說認(rèn)為拘役、有期徒刑可以適用刑事職業(yè)禁止，故筆者就不再贅述。而至于管制不適用刑事職業(yè)禁止的原因，本文認(rèn)為，主要原因在于管制的期限太短，一般為三個月以上兩年以下，并且沒有剝奪被告人的人身自由，而刑事職業(yè)禁止的期限一般為三年至五年，如果對管制適用刑事職業(yè)禁止則有違比例原則。對于罰金刑來說，當(dāng)前學(xué)界持反對意見的論者的主要理由包括：第一，罰金刑執(zhí)行難，并且存在“分期繳納”、“延期繳納”等特殊執(zhí)行方式，與自由刑相比，執(zhí)行完畢的日期難以確定。第二，若對被“單處罰金”的犯罪分子適用刑事職業(yè)禁止，那么，在罰金刑執(zhí)行完畢日期不當(dāng)延遲時，對被告人的負面影響更大，有違比例原則。第三，從刑法中關(guān)于累犯、數(shù)罪并罰以及假釋的規(guī)定來看，都使用了“刑罰執(zhí)行完畢”的表述，通常情況下僅包括主刑，而不包括附加刑。

對此，本文認(rèn)為，第一，體系解釋不能將罰金刑排除在《刑法》第37條之一的范圍外。從體系解釋的角度來說，將“刑罰執(zhí)行完畢”中的“刑罰”解釋為主刑，而不包括附加刑具有一定的合理性。但刑法條文的適用并非是一蹴而就的，正如張明楷教授所指出的，體系解釋也需要承認(rèn)刑法用語的相對性，在各種刑法解釋理由無法得出一個合理的結(jié)論時，便需要借助目的解釋的指導(dǎo)作用。在目的解釋的視野下，不難看出《刑法》第37條之一的規(guī)范保護目的在于實現(xiàn)對特定犯罪的預(yù)防，激勵從事特定職業(yè)的主體遵守與實現(xiàn)相關(guān)職業(yè)義務(wù)與要求。而在當(dāng)前社會治理語境下，單位已經(jīng)同自然人主體一樣成為社會活動的主要參與主體，尤其在網(wǎng)絡(luò)證券犯罪等網(wǎng)絡(luò)金融犯罪中，單位更是這些主體實施犯罪的重要主體，將這些主體排除在刑事職業(yè)禁止的范圍之外，難以說實現(xiàn)了預(yù)防犯罪的目的。第二，罰金刑執(zhí)行難問題不能否定罰金刑的優(yōu)點，也不能因為執(zhí)行難就不適用，否則具有因果倒置的嫌疑。此外，罰金刑的期限也并非絕對不確定，而是相對不確定，根據(jù)2000年最高人民法院出臺的《關(guān)于適用財產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》第5條的規(guī)定，《刑法》第53條中的“判決制定的期限”不僅需要載明，而且一般應(yīng)為從判決發(fā)生法律效力第二日起最長不超過三個月。第三，對于有論者指出的，適用罰金刑可能導(dǎo)致的負面影響比適用主刑的主體的負面影響還大的觀點，本文認(rèn)為也不成立。正如筆者在上文所述，刑事職業(yè)禁止的適用對犯罪人的個人負擔(dān)并不大，也不會導(dǎo)致所謂的違反比例原則的情形出現(xiàn)。

將罰金刑納入刑事從業(yè)禁止的范圍，進而明確單位犯罪的適用主體地位，具有可行性與必要性。但嚴(yán)格來說，這可能遭致違反比例原則的責(zé)問。為了進一步貫徹比例原則以及罪刑法定原則的要求，本文認(rèn)為刑事職業(yè)禁止不僅需要通過立法的形式進一步擴容其適用主體，明確單位作為刑事職業(yè)禁止的主體地位，也需要修改其適用對象，以保證邏輯體系的連貫性。此外，對于緩刑能否適用刑事職業(yè)禁止制度的問題，實際上是關(guān)于對于緩刑的性質(zhì)及后果的理解問題。但從合憲性審查的角度來說，目前不宜將緩刑納入刑事職業(yè)禁止制度的范圍內(nèi)。

4.對“從其規(guī)定”的理解。當(dāng)前理論界對于“從其規(guī)定”的理解不一，是造成刑事職業(yè)禁止制度適用于證券犯罪的“擱淺”的直接原因。本文認(rèn)為，對于“從其規(guī)定”應(yīng)當(dāng)將其理解為類似空白罪狀的法律結(jié)構(gòu)，或者說，將其理解為一種不法前置性規(guī)范更為妥當(dāng)。之所以稱其為“類似”，是因為“從其規(guī)定”雖然并沒有規(guī)定犯罪成立的條件，但在需要參照前置性法律規(guī)范的內(nèi)容這一點上是相似的。將“從其規(guī)定”理解為一種不法前置性規(guī)定意味著刑事職業(yè)禁止制度的程序啟動權(quán)在于法院，而針對刑事不法行為作出的保安處分的內(nèi)容可以參照前置性規(guī)范。

此外，這么理解的合理性還在于，可有效避免刑事職業(yè)禁止完全從屬于行政職業(yè)禁止的情形出現(xiàn)，不僅強調(diào)了刑事司法裁判的獨立性，也符合法秩序統(tǒng)一性的要求，有利于實現(xiàn)《刑法》與《證券法》等前置性規(guī)范之間的法律銜接。據(jù)此，“從其規(guī)定”的適用基本上可以得出與“刑法修正適用說”同樣的規(guī)則，也即刑事職業(yè)禁止應(yīng)當(dāng)堅持自己獨立性的判斷要求，但在從業(yè)禁止的內(nèi)容與期限上可以參照行政從業(yè)禁止的內(nèi)容與期限，但需要強調(diào)的是，只有針對犯罪行為的從業(yè)禁止才能進入刑事從業(yè)禁止的范圍內(nèi)。

(三)程序之維：健全證券犯罪適用刑事職業(yè)禁止的制度保障

基于比例原則的要求，刑事職業(yè)禁止制度的適用應(yīng)當(dāng)具有適當(dāng)性、必要性與相當(dāng)性，這就意味著不僅需要在實體法的層面厘清刑事職業(yè)禁止的適用規(guī)則，避免其人為不當(dāng)擴張。而且還要求證券犯罪適用刑事職業(yè)禁止時，應(yīng)構(gòu)建與強化相關(guān)制度的建設(shè)，為其實現(xiàn)提供制度保障。

首先，應(yīng)當(dāng)明確證券犯罪適用刑事職業(yè)禁止的內(nèi)容。根據(jù)上文所述，在一般情況下，證券犯罪適用刑事職業(yè)禁止的內(nèi)容與期限需要參照證券市場從業(yè)禁止的相關(guān)規(guī)定。而證券市場從業(yè)禁止的一般內(nèi)容包括任職禁止、業(yè)務(wù)禁止以及證券交易禁止三大類，而期限包括3-5年、5-10年以及終身進入三類。對于證券犯罪來說，刑事職業(yè)禁止的適用在內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)限于業(yè)務(wù)禁止與證券交易禁止，在一般情況下，期限為3-5年，但是在特殊情況下，如互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌涉嫌非法吸收公眾存款罪，且有數(shù)額特別巨大或者其他特別嚴(yán)重的情形時，那么則可以突破3-5年的期限，參照證券行政從業(yè)禁止的內(nèi)容。

其次，需要明確證券犯罪刑事職業(yè)禁止的執(zhí)行主體。法院作為刑事職業(yè)禁止的宣告主體，這是毫無疑問的，但對于刑事職業(yè)禁止的執(zhí)行主體，目前明確缺乏明確規(guī)定。在刑事職業(yè)禁止制度的執(zhí)行主體不清的情況下，刑事職業(yè)禁止的效果也無從保障。對此，我國刑法理論界大多認(rèn)為，可以由社區(qū)矯正機構(gòu)作為刑事職業(yè)禁止的執(zhí)行主體，主要理由在于：刑事職業(yè)禁止與禁止令等都屬于保安處分，并且我國社區(qū)矯正已經(jīng)累積了豐富的經(jīng)驗。本文贊同這一見解，但值得說明的是，由于證券犯罪的專業(yè)性較強，這就意味著法院在對這一類案件宣告適用刑事職業(yè)禁止時，需要明確刑事職業(yè)禁止的內(nèi)容，否則即便明確了執(zhí)行主體，刑事職業(yè)禁止的效果也可能大打折扣。

最后，必須加強對證券犯罪刑事職業(yè)禁止的權(quán)利救濟。在一般情況下，對證券犯罪適用刑事職業(yè)禁止的效益是大于成本的，但如果對于個人職業(yè)自由造成過度的損害，則會導(dǎo)致刑事職業(yè)禁止的適用失去正當(dāng)性。為此，可以通過增設(shè)刑事職業(yè)禁止的復(fù)權(quán)制度以及暫緩執(zhí)行制度的方式，強化對相關(guān)主體的權(quán)利救濟。

結(jié)語

對于證券犯罪來說，適用刑事職業(yè)禁止，既能在實現(xiàn)刑罰目的的基礎(chǔ)上，強化對犯罪的預(yù)防，又能實現(xiàn)成本最小情況下的效益最大化，因而奠定了證券犯罪適用刑事職業(yè)禁止的正當(dāng)性基礎(chǔ)。在重申刑事職業(yè)禁止之保安處分性質(zhì)的基礎(chǔ)上，既需要結(jié)合比例原則以及證券犯罪的個殊性，細化其認(rèn)定規(guī)則，又需要構(gòu)建與完善相關(guān)制度保障，由此才能真正實現(xiàn)刑事職業(yè)禁止適用于證券犯罪時法律效果與社會效果的統(tǒng)一。